96年特種考試第一次司法人員考試試題解答

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间昂惠
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1 102 年專門職業及技術人員高等考試律師考試第二試試題類科 : 律師科目 : 刑法與刑事訴訟法一某日午後, 酒醉的甲女由於感到悶熱而在人潮眾多之火車站前, 當眾脫掉上衣露出胸部, 經路人報案而被請到警局說明由於甲是通緝犯, 在製作詢問筆錄時, 為避免身分曝光而以妹妹 A 姓名應訊製作筆錄後, 甲女到警局廁所如廁時, 其皮包遭到清潔工乙竊取甲女立即在警局內報案乙極力否認犯行, 但其竊盜之過程已被警員丙目睹丙向乙提議以一萬元報酬交換有利於乙證言, 若乙同意其請求, 將如乙所願提出證言, 使乙免於被追訴乙與其擔任律師工作之表哥丁商量後, 委由丁出面表示接受提議丙經傳喚於地方法院檢察署具結後, 於製作筆錄時表示 : 乙當時正在打掃, 沒有偷竊之舉動數日後, 丁依約交付報酬?? 共 10 頁第 1 頁公職王擬答 : 甲脫衣露乳的行為, 構成刑法 ( 下同 ) 第 234 條之公然猥褻罪 : 客觀上, 甲女裸露乳房之行為足以刺激或滿組他人性慾, 並侵害了善良風俗, 屬於猥褻行為 ; 主觀上, 甲具有故意, 又其脫衣之主要目的雖非供人觀覽, 但甲應該對於此顯然並不在乎, 因此仍可認為具有供人觀覽之意圖甲無阻卻違法事由 ; 又甲已酒醉, 若其責任能力已有缺陷, 則依照第 19 條第 3 項原因自由行為之規定, 仍視為甲具有責任能力故成立本罪甲以 A 名應訊的行為, 不構成第 214 條之使公務員登載不實罪 : 依照實務見解, 本罪之構成必須公務員對於行為人申報之事項無實質審查之權限方屬之, 而檢察官對於被告知真實姓名為何, 具有實質審查之權限, 而非一經申報即須登載, 因此甲並不構成本罪 ( 法務部 (85) 法檢字第 2181 號法律問題同旨 ) 丙的部分丙提議以一萬元交換有利乙證言的行為, 構成第 122 條第 1 項之違背職務要求賄賂罪 : 客觀上, 丙為司法警察, 依法有偵查犯罪等權限, 然丙發現乙竊盜之事實不但未開始偵查, 反而欲以掩飾, 顯然已屬於違背其職務之行為, 丙並對此要求賄賂, 已侵害了人民對公務員合法執行職務之信賴 ; 主觀上, 丙具有本罪之故意丙無阻卻違法及阻卻罪責事由, 故成立本罪丙於法庭上作偽證的行為, 構成第 122 條第 2 項之履行違背職務行為罪 : 客觀上, 丙先前允諾作偽證, 並因而為違背職務之行為 ; 主觀上, 丙具有故意丙無阻卻違法及阻卻罪責事由, 故成立本罪丙的上述行為, 構成第 168 條之偽證罪 : 客觀上, 證人丙於檢察官偵查時就按情有重要關係之事項合法具結後而為虛偽陳述, 侵害了國家司法權正確行使之法益 ; 主觀上, 丙具有本罪故意丙無阻卻違法及阻卻罪責事由, 故成立本罪競合 : 丙構成第 122 條第 1 項與第 2 項之罪, 依照不罰前行為之法理, 論以第 2 項之履行罪即可充分評價其不法及罪責內涵而第 122 條第 2 項之罪與第 168 條之偽證罪保護法益不同, 並出於一行為所違犯, 故應依第 55 條想像競合, 從一重處斷丁的部分丁出面表示接受協議的行為, 構成第 164 條之藏匿人犯罪 : 客觀上, 丁出面表示接受該偽證之協議, 即可使得真正之犯罪人受到隱蔽, 侵害了國家司法權正確行使之法益 ; 主觀上, 丁具本罪故意

2 丁無阻卻違法事由, 然於罪責, 依照第 167 條規定, 丁為犯人之表哥, 即條文所述之四等旁係血親, 因此丁依法應減免其刑丁的上述行為, 構成第 122 條第 3 項之期約賄賂罪 : 客觀上, 丁就賄賂一事與乙達成協議, 即為期約 ; 主觀上, 丁具本罪故意丁無阻卻違法及阻卻罪責事由, 故成立本罪丁交付報酬的行為, 構成第 122 條第 3 項之交付賄賂罪 : 客觀上, 丁就該違背職務之事項交付賄賂於公務員 ;; 主觀上, 丁具本罪故意丁無阻卻違法及阻卻罪責事由, 故成立本罪競合 : 丁所構成之期約賄賂罪與藏匿人犯罪公, 係屬一行為觸犯數罪名而侵害數法益, 應依第 55 條想像競合從一重處斷交付賄賂罪再與上述罪名數罪併罰乙的部分乙於警局內行竊的行為, 構成第 320 條之竊盜罪 : 客觀上, 乙破壞他人對皮包持有並且建立自己持有, 是為竊取 ; 主觀上, 乙具有竊盜故意及不法所有意圖乙無阻卻違法及阻卻罪責事由, 故成立本罪另外, 乙雖任職於警局, 但其僅為清潔工, 無論如何均非刑法上公務員, 故其竊盜行為並無第 134 條不純正瀆職罪之加重職乙委由丁出表示接受協議的行為, 不構成第 164 條藏匿人犯罪之教唆犯 : 學說上認為, 犯人自行隱蔽既然非刑法所欲處罰之行為, 則唆使他人藏匿自己, 當然也不成立教唆犯, 最高法院 27 年上字第 4974 號判例同此意旨乙的上述行為, 構成第 122 條第 3 項第 29 條, 期約賄賂罪之教唆犯 : 客觀上, 乙唆使原無期約犯意之丁產生犯意, 且丁具有故意不法之主行為已如前述 ; 主觀上, 乙具有教唆犯之雙重故意乙無阻卻違法及阻卻罪責事由, 故成立本罪競合 : 乙構成的上述二罪, 犯意個別行為各殊, 應數罪併罰二八歲小孩 A 父母雙亡, 與墓園管理員之叔父甲獨自生活甲素來不喜歡王 A, 明知 A 個性極為膽小, 仍不顧其心理健康可能受到影響, 總在睡前對 A 講述恐怖的鬼故事, 並常在 A 不聽話時, 趁著夜半墓園無人, 將 A 獨自一人關在墓園中數小時, 任憑 A 心理極度害怕, 情緒崩潰哭喊, 而不予理會某夜晚甲又將 A 關進墓園, 並因為臨時有要事處理, 請其友人乙暫代看管墓園, 並告訴乙我把小孩 A 關在墓園以練膽, 不論他如何哭鬧, 等我回來後, 我在帶他出來, 乙應允其實乙也不喜歡小孩, 甚至曾經建議甲將 A 殺死, 詐領 A 之鉅額保險金, 但甲未為其說動是夜 A 被關在墓園後極為驚恐, 嘗試爬樹越牆逃出, 卻不小心從高處跌下,A 落地時投不著地,A 因頭部劇痛大聲哭鬧, 並叫喊 : 救命我好痛, 快帶我出去等語乙在遠處之管理室, 雖聽到 A 求救聲, 但不知 A 已經受傷, 所以未予理會幾小時過後, 甲回到墓園欲放 A 回家時, 發現 A 倒在地上, 並已經死亡經法醫鑑定 A 如能及時就醫, 應可避免死亡情事發生試問 : 為何?? 擬答 : 甲對 A 講鬼故事關入墓園的行為, 構成刑法 ( 下同 ) 第 286 條之妨害幼童自然發育罪 : 客觀上, 甲對於年僅 8 歲的 A 講鬼故事關入墓園的行為, 雖非身體上的凌虐, 但已經對幼童的身心發展造成嚴重影響, 故已經屬於本條所述之他法足以妨害其身心之健全或發育, 由於現行法已經改採適性犯之立法, 故無須確實造成幼童身心發展受創之結果主觀上, 甲具本罪故意共 10 頁第 2 頁

3 在違法性, 甲得否主張其為依照民法第 1084 條之親權行使, 而依照刑法第 21 條第 1 項依法令行為不罰? 本文認為, 雖甲為 A 之親權人, 但其訓練 A 膽量之手段顯然已經過當而不合理, 因此不得阻卻違法而甲亦無阻卻罪責事由, 故成立本罪甲將 A 關入墓園的行為, 構成第 302 第 1 項之私行拘禁罪 : 客觀上, 甲違反 A 之意願而將之關入墓園內, 剝奪了 A 的行動自由 ; 主觀上, 甲具有故意甲無阻卻違法及阻卻罪責事由, 故成立本罪甲其後再次將 A 關入墓園之行為, 構成第 302 條第 2 項之私行拘禁致死罪 : 甲違反 A 之意願而將之關入墓園內, 剝奪了 A 的行動自由, 並且對此具有故意同時, 甲對於 A 後來翻牆而死之重結果應有客觀之預見可能性公, 且重結果與基礎行為鍵具有條件關係及特殊風險關係, 且本罪有處罰加重結果犯之明文甲無阻卻違法及阻卻罪責事由, 故成立本罪甲先後將 A 關入墓園的行為亦構成妨害幼童自然發育罪, 理由同前所述競合 : 實務認為, 妨害幼童自然發育罪屬於集合犯, 故縱有多次凌虐行為, 仍僅論以一罪, 故甲縱使先後多次對 A 施以精神上之虐待, 仍僅成立一罪 ( 最高法院 49 年台上字第 117 號判例參照 ) 妨害幼童自然發育罪與私行拘禁罪, 二者保護法益不同, 故應依第 55 條想像競合, 從一重處斷職而私行拘禁部分並無集合犯之性質, 因此甲多次違犯之私行拘禁罪, 應數罪併罰乙建議甲將 A 殺死的行為不構成犯罪 : 依照現行法規定及 94 年修法之意旨, 教唆犯之成立必須有正犯之故意不法主行為存在, 而本題中甲被唆使後根本不為所動, 此為無效教唆, 依照現行法之規定及先前修法刪除第 29 條第 3 項之意旨, 乙不成立教唆犯乙與甲成立私行拘禁致死罪之共同正犯 : 首先, 乙暫為看管墓園的行為不論依照實務之主客觀擇一標準說或學界之犯罪支配論, 該行為均為正犯之行為, 而非僅為幫助犯, 因此以下檢討共同正犯之成立, 合先敘明客觀上, 乙與甲就私行拘禁一事具有共同行為之分擔王 ; 主觀上, 乙雖於 A 被拘禁 ( 即犯罪既遂後 ) 方與甲形成共同行為之決議而加入犯罪, 但私行拘禁罪屬於繼續犯, 於犯罪終了前均可加入成立共同正犯, 此即為所謂之相續共同正犯其次,A 於私行拘禁過程中死亡, 乙已經聽到 A 呼救仍置之不理, 顯然對於 A 之死亡具有客觀預見可能性, 惟此處之問題在於, 加重結果犯得否成立共同正犯? 對此實務 ( 最高法院 91 年台上字第 50 號判例 ) 及學說上多數見解均為肯定, 同時乙也具備加重結果犯之要件, 因此, 乙將與甲成立私行拘禁致死罪之共同正犯三調查局調查員甲受檢察官之指揮, 偵辦某財團董事長乙涉嫌掏空公司資產的背信罪嫌某日, 調查員甲通知乙到調查站詢問案情, 並於詢問前依法告知刑事訴訟法第 95 條所定事項, 乙選任的辯護人丙並於偵訊室內陪同在場詢問過程中, 辯護人丙認為調查員甲試圖以誘導方式詢問可能涉及乙公司的營業秘密, 且判斷乙可能因此作出不利於自己的回答, 遂當場告知乙可以保持緘默, 不用回答該項問題調查員甲認為辯護人丙的行為已不當干擾其詢問的進行, 要求丙離開偵訊室, 限制其僅能在室外隔窗觀察詢問結束隔日, 各大報刊登乙涉及案情節, 並描述乙已供出所掏空資金的流向云云辯護人丙認為乙並未掏空公司資產, 且乙亦未承認自己有不法行為, 媒體報導似受到調查員甲的誤導而與事實不符丙遂與乙一起召開記者會, 公開前日調查員甲的部分詢問內容, 並批評限制其在場陳述意見的作法不當試問 :? 245 條第 3 項所定之守密義務? 共 10 頁第 3 頁

4 破題解析本題屬於較少見但靈活好發揮的題型, 適與 101 年 5 月之修法有關, 平常同學唸書時如有稍微思索一下此部分的爭議, 相信本題應可信手拈來涉及對偵查中辯護人在場權之限制, 依題目所示, 應即可判斷出已對辯護人丙之在場權作出過度限制, 因此結論只要往作法不合理之方向寫即可, 答題上亦較好發揮涉及偵查不公開原則之使用界限, 此小題靈活度相較前一題更高, 同學可發揮之處更多, 惟論述理由切記有理有所本, 方為此類題目答題的高分關鍵命中特區本班教材命中 / 總複習班講義 / 編號 :W/ 頁 63~64/ 沈仲編著命中率 100% 擬答 : 本題涉及偵查中對辯護人在場權之限制及偵查不公開原則之例外等爭點, 茲分述如下 : 調查員甲限制辯護人丙偵訊時在場陳述意見之處理方式, 並不合法辯護人之在場權現代法治國的刑事程序, 承認被告為程序主體, 故賦予其防禦權為彌補被告與國家追訴機關之間的實力落差, 被告享有選任辯護人之權利, 故辯護制度的目的在於確保無罪推定原則之落實及實踐公平審判原則據此, 本法承認諸多辯護人之權利, 以使其達成辯護目的, 在場權即為其中之一在場權乃確保辯護人發揮辯護作用的重要權利, 縱使在偵查階段, 在場之用意亦不僅包含見證為已足, 辯護人尚且得為相關之辯護行為, 例如與被告諮商向偵查機關陳述意見或請求為有利被告之調查或處分等若辯護人無法到場, 其他相關權利亦根本無從行使之現行刑事訴訟法之規定本法無論就偵查或審判階段, 率皆承認辯護人於被告接受訊 ( 詢 ) 問時之在場權, 只是通知及限制在場的例外要件有別在偵查階段, 刑事訴訟法第 245 條第 2 項規定, 辯護人, 得於檢察官檢察事務官司法警察官或司法警察訊問該被告或犯罪嫌疑人時在場, 並得陳述意見但有事實足認其在場有妨害國家機密或有湮滅偽造變造證據或勾串共犯或證人或妨害他人名譽之虞, 或其行為不當足以影響偵查秩序者, 得限制或禁止之 ; 此外, 同條第 4 項規定, 除有急迫情況外, 訊問之時間地點應預先通知辯護人, 以確保其在場之機會於審判階段, 刑事訴訟法第 271 條第 1 項及第 273 條第 1 項規定, 審判期日及準備程序訊問被告時, 辯護人得於訊問時在場, 法院並應預先通知其時間地點再者, 依刑事訴訟法第 150 條第 1 項及第 219 條, 審判階段之辯護人亦得於搜索扣押或勘驗時在場本案中調查員甲所為已構成對辯護人丙在場權之不當限制現行刑事訴訟法第 245 條第 2 項但書規定, 如辯護人行為不當足以影響偵查秩序者, 得限制或禁止其在場此條項但書雖可作為偵查中限制辯護人在場之依據, 惟基於下述理由, 管見以為, 本案中調查員甲所為已不當限制辯護人丙之在場權 : 刑事訴訟法第 245 條第 2 項但書應嚴格解釋針對現行刑事訴訟法第 245 條第 2 項但書之規定, 有學者認為過分模糊寬鬆, 使偵查機關得以輕易限制辯護人之在場權, 立法上有待商榷 1 蓋本條項限制或禁止辯護人在場的之例外規範過於廣泛, 且偵查機關一方獨佔裁量判斷, 犯罪嫌疑人未能自主行使本項權利, 相關機制將彷如偵查機關的恩惠施捨 2 換言之, 本應屬例外的辯護人在場權限制透過該條項但書的實際操作下, 反客為主的躍為原則, 實已將辯護人之在場權貶為被動的交由偵查機關恣意決定再者, 行為不當足以影響偵查秩序者, 因何為不當難以界定, 偵查人員或將公職王 1 2 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊,2004 年 9 月林裕順, 論偵訊中辯護人之在場權, 法學新論第 2 期,2008 年 9 月共 10 頁第 4 頁

5 以此為藉口, 偵訊中選任辯護人制度將完全破壞 3 是故, 基於本條項但書前述之立法不當, 在現行法下應對該但書作嚴格解釋, 以免偵查中辯護人之在場權淪為海市蜃樓緘默權本為被告享有之權利, 辯護人重申並無影響偵查秩序可言依刑事訴訟法第 95 條第 1 項第 2 款之規定, 被告於接受訊問或詢問時享有緘默權, 訊問主體對此負有告知義務, 此為不自證己罪原則的最佳體現, 用以確保被告於刑事追訴程序中之程序主體地位本題中, 調查員甲詢問前已依法告知刑事訴訟法第 95 條所定事項, 而緘默權本即為被告享有之不自證己罪特權之一環, 縱使訊問人員告知後辯護人再為提醒, 亦不應該當所謂其行為不當足以影響偵查秩序者否則公, 既允許辯護人偵查中到場, 卻不容許其對毫無法律知識的被告作最基本之協助, 辯護人之在場權恐僅存見證功能, 辯護制度欲彌補被告與國家實力落差之目的亦屬空談辯護人在場之實質內涵應包含聽聞偵訊之內容按憲法第十六條規定人民有訴訟權, 旨在確保人民有受公平審判之權利, 依正當法律程序之要求, 刑事被告應享有充分之防禦權, 包括選任信賴之辯護人, 俾受公平審判之保障而刑事被告受其辯護人協助之權利, 須使其獲得確實有效之保護, 始能發揮防禦權之功能 ( 司法院釋字第 654 號解釋理由書參照 ) 故實務見解指出, 辯護人之在場實質內涵並不僅限於看見偵訊之過程, 並應包含聽聞偵訊之內容 ((86) 法檢 ( 二 ) 字第號函參照 ) 職本題中, 調查員甲要求辯護人丙離開偵訊室, 限制其僅能在室外隔窗觀察, 實已對辯護人之在場權作出重大限制, 被告受辯護人協助之權利未獲得確實有效之保護, 已構成對被告訴訟上防禦權之重大侵害結論綜上, 基於現行立法之不當, 刑事訴訟法第 245 條第 2 項但書應嚴格解釋 ; 且緘默權本為被告享有之權利, 辯護人重申並無影響偵查秩序可言 ; 而辯護人在場之實質內涵尚且應包含聽聞偵訊之內容, 故本題中調查員甲限制辯護人丙偵訊時在場陳述意見之處理方式, 並不合法丙召開記者會公開部分詢問內容, 並無違反刑事訴訟法第 245 條第 3 項所定之守密義務偵查不公開原則王偵查不開原則, 係指為落實無罪推定原則, 故禁止公開偵查過程偵查行為及偵查內容, 並藉以維護偵查程序之進行其目的在於落實無罪推定原則, 避免外界未審先判 ; 就相關人士之權利保護而言, 關係人向偵查機關透露本案資訊, 恐涉及關係人或被告之隱私名譽或身家性命, 在案件起訴前, 應有免於資訊外流的信賴利益 ; 且偵查階段資訊優勢往往為破案先機, 若資訊不當走漏, 常會造成保全犯人或證據之阻礙, 故應以偵查不公開來維護偵查階段國家機關的資訊優勢我國刑事訴訟法之規定刑事訴訟法第 245 條第 1 項規定, 偵查不公開之同條第 3 項規定, 檢察官檢察事務官司法警察官司法警察辯護人告訴代理人或其他於偵查程序依法執行職務之人員, 除依法令或為維護公共利益或保護合法權益有必要者外, 偵查中因執行職務知悉之事項, 不得公開或揭露予執行法定職務必要範圍以外之人員偵查內容不公開, 係基於無罪推定原則, 避免未審先判惟為澄清視聽, 安定民心, 若將所有資訊完全封鎖, 恐有不利之影響, 故我國 89 年 7 月修法時, 爰增訂第 245 條第項, 將依法令或為維護公共利益或保護合法權益有必要三者列為得公開之三種情形, 以資調和故可知偵查並非一律不公開, 在特定情況下應有得公開之可能辯護人丙召開記者會公開部分詢問內容, 並無違反偵查不公開原則本案中, 辯護人丙認為媒體報導似受到調查員甲的誤導而與事實不符遂與乙一起召開記者會加以澄清, 如單從刑事訴訟法第 245 條第 1 項觀之, 似已違反偵查不公開原則惟 3 同前註 2 共 10 頁第 5 頁

6 基於下述理由, 管見採不同看法 : 辯護人丙召開記者會公開部分詢問內容乃澄清不符事實之媒體報導, 且係維護被告合法權益辯護人丙召開記者會公開部分詢問內容, 係將執行法定職務知悉之偵查內容足使不特定人或多數人得以見聞知悉, 惟依偵查不公開之作業辦法第 9 條第 8 款之規定, 案件在偵查中, 對於媒體報導與偵查案件事實不符之澄清, 除法令另有規定外, 經審酌公共利益之維護或合法權益之保護, 認有必要時, 得適度公開或揭露之本案中, 媒體報導顯與偵查案件事實不符, 辯護人自得依本條項作業辦法適度公開之此外, 媒體渲染與案件事實不符之報導, 在乙未獲得有罪判決確定前, 恐有損乙名譽權之虞, 辯護人丙召開記者會實係維護合法權益而有必要, 與刑事訴訟法第 245 條第 3 項無違公公開批評調查員甲違法取證並不違背偵查不公開原則本題中, 調查員甲要求丙離開偵訊室, 限制其僅能在室外隔窗觀察之作法屬偵查程序之範疇而偵查程序不公開之目的在於落實無罪推定原則與維護偵查程序之順利進行, 惟調查員甲限制辯護人丙在場之作法實侵害辯護人丙之在場權已如前述, 此時適度對公眾公開已進行之違法偵查程序, 並無違反無罪推定原則與干擾偵查程序進行之問題況且, 辯護人丙召開記者會批評調查員甲限制其在場陳述意見的作法不當, 既不涉於偵查實體內容, 亦可促使外界一同監督本案取證程序之合法性, 當無禁止之必要否則, 若類似被告於偵查中遭受刑求此種重大之取證違法, 難道僅能等至審判程序方得職主張自白違反任意性, 而無其他維護權益手段之可能? 本案中要求辯護人丙強守偵查不公開原則反與其保護目的相悖偵查不公開原則之目的在於落實無罪推定原則保護相關人士之權利及維護偵查階段國家機關之資訊優勢, 惟本案中外界對案件事實已有諸多不實之流傳與妄測, 此時國家機關已無維持資訊優勢之可能 ; 況被告乙之名譽權正因不實報導受到侵害, 其信賴資訊不外流之利益可謂蕩然無存 ; 再者, 縱使辯護丙人默不作聲, 亦難改外界已對乙先入為主認定有罪之刻板印象, 無罪推定原則至此亦難以獲得確保, 此時偵查不公開原則之保護目的失所附麗, 自不應強制辯護人仍須遵守再者, 偵查不公開原則本須各相關人員謹守方得發揮最大效益, 如僅允許偵查機關肆無忌憚的散發對被告不利之資訊王, 卻不容被告一方適度澄清, 無異於假借偵查不公開原則變相侵害被告權益, 卻可堂而皇之的架起保護傘, 則偵查不公開原則豈不反成偵查機關箝制被告的法外利器? 結論是故, 考量辯護人丙召開記者會公開部分詢問內容乃澄清不符事實之媒體報導, 亦係維護被告合法權益 ; 且公開批評調查員甲違法取證並不違背偵查不公開原則, 以及本案中如要求辯護人丙強守偵查不公開原則反與其保護目的相悖等理由, 丙召開記者會公開部分詢問內容, 並無違反刑事訴訟法第 245 條第 3 項所定之守密義務四檢察官向管轄法院對甲以甲乙二人因隙成仇, 某日甲埋伏乙回家途中, 持棍將乙打死之犯罪事實提起殺人罪之公訴, 第一審法院依法審判結果認為甲成立刑法第 271 條殺人罪, 對甲處有期徒刑 11 年, 遞奪公權 5 年請詳附理由分別回答下列二子題 : 若檢察官收到判決書後, 於上訴期間內以量刑過輕提起上訴, 甲並未於上訴期間內依法提起上訴第二審法院審理結果, 雖認為檢察官上訴無理由 ; 惟仍認為甲應成立刑法第 271 條殺人罪, 並諭知有期徒刑 11 年, 遞奪公權 6 年則第二審法院之判決有無違法? 若甲收到判決書後不服原審判決, 依法提起上訴, 檢察官並未於上訴期間內提起上訴第二審法院審理結果, 認為甲僅具重傷之故意, 原審認為甲成立殺人罪, 於法有違, 無可維持而撤銷原審判決, 改依刑法第 278 條第 2 項規定, 諭知重傷致死罪, 仍處甲有期徒刑 11 年, 遞奪公權 5 年則第二審法院之判決有無違法? 破題解析共 10 頁第 6 頁

7 注意刑訴上訴無理由之定義以及二審法院審理判決之原則, 即可迎刃而解擬答 : 二審法院判決應不合法刑事訴訟法 ( 下稱本法 ) 第 368 條規定上訴無理由者, 二審法院應以判決駁回之所謂上訴無理由, 係指所謂第二審法院認為上訴無理由者, 應以判決駁回之, 係指第一審判決與第二審審理結果所應為之判決相同者而言因此上訴無理由並非上訴理由是否充足, 而係二審法院審理結果與一審法院是否相同之謂 6 年與原審不同, 並非合法本案中, 二審法院既認為檢察官上訴無理由, 表示其審理結果與原審法院相同惟, 二審法院竟於主文中褫奪公權部分, 從原審 5 年改為 6 年, 審理結果與原判決間顯不相同故應以本法第 369 條上訴無理由, 原判決有不當或違法之情形, 撤銷並自行判決而非以上訴無理由, 僅於主文中諭知與原判決不同之審理結果二審法院判決, 應無違誤公職王並未諭知更重之刑本法第 370 條所謂不利益變更禁止原則, 於被告為自己利益上訴時, 二審法院不得諭知更重之刑, 否則被告難安心行使上訴權本案中, 二審法院仍維持原審刑度, 故並未諭知更重之刑縱使認為二審係諭知更重之刑, 仍符合本原則之例外情形本法第 370 條後段規定, 如原審判決適用法條不當者, 不適用前段不利益變更禁止原則本案中, 二審法院認為原審法院所適用之法條不當, 被告僅為重傷故意而非殺人故意, 應適用重傷致死罪故, 縱使認為二審維持原審刑度係諭知更重之刑, 二審法院仍得以原判決適用法條不當, 而撤銷原判決是符合不利益變更禁止原則之例外因此二審法院依據本法第 369 條規定撤銷原判決自行改判, 難謂非法判決五甲男與乙女新婚後不久乙女懷孕, 甲男以二人年齡尚輕, 乃提供藥物請求乙女服用墮胎, 乙女因怕甲男生氣乃同意服用甲提供之墮胎藥, 惟胎兒僅早產未胎死腹中翌年乙女再度懷孕, 甲男再要求乙女墮胎, 惟此次乙女堅拒墮胎, 數度溝通未果後, 甲男大怒之下, 明知乙女已懷胎, 雙方拉扯中打中乙女腹部, 致乙女動到胎氣送醫急救後胎兒早產, 惟因嬰兒早產, 有先天性心臟病呼吸窘迫及抽蓄痙攣等難治病症, 乙女亦因早產失血過多昏迷, 甲男獲悉上情, 基於無力負擔乙女龐大之醫療費用及該嬰兒患有上揭先天性疾病, 即逃避無蹤, 不顧乙女及甫生產有難治重症之嬰兒數日後乙女醒來因見甲男無情且嬰兒難治, 絕望之餘, 乃乘餵奶之機悶斃嬰兒後自殺事經醫院及時發現, 乙女倖免於死, 並報警查辦嬰兒死亡之事甲乙各應如何論罪? 檢察官提起公訴後, 再發現被告有新犯罪事實應予追訴時, 依法得以函請法院併前案審理 ( 簡稱 : 函請併案審理 ) 另行起訴或追加起訴等方式為之, 試問三者法定要件有何不同? 依據何在? 如某新犯罪事實, 經檢察官以函請併案審理另行起訴或追加起訴後, 法院審理結果認該新公訴事實並不構成犯罪時, 法院就該不構成犯罪之新公訴事實, 各應為如何處理? 本案如檢察官依警方移送之資料, 先僅就甲傷害乙女及乙殺嬰等事實提起公訴後, 嗣於公訴中因乙女再向檢察官自首其曾因甲之請求而服藥墮胎, 並告訴本次甲毆傷乙本意在使乙墮胎及甲有遺棄嬰兒等三項犯行, 如偵查檢察官認應在追訴甲乙上開三項新犯行時, 究應以函請併案審理另行起訴或追加起訴等何種方式為追訴? 理由為何? 破題解析注意函請併案審理另行起訴及追加起訴三者之間的關係本題似為實務家所出共 10 頁第 7 頁

8 可參考朱朝亮, 另行起訴追加起訴函請併案審理之區別, 月旦法學教室第 128 期擬答 : 乙的部分乙服藥墮胎的行為, 不構成刑法 ( 下同 ) 第 288 條第 1 項之自行墮胎罪 : 乙接受甲之勸說而服藥, 屬於自行墮胎而非聽從墮胎, 蓋若聽從墮胎係指接受他人之勸說而自行墮胎, 則此種行為本來即為自行墮胎, 如此解釋將使聽從成為贅文, 顯非立法本指, 故此為自行墮胎墮胎罪既遂? 於此有早產說與胎兒死亡說之爭議, 實務見解 ( 最高法院 25 年上字第 1223 號判例 ) 二者兼採公, 故依照實務見解, 此為既遂 ; 但現今學說多認為, 墮胎罪所保護者為該胎兒之潛在生命, 如僅造成早產結果, 並未對胎兒之潛在生命造成侵害, 故屬不罰之未遂行為, 本文亦採此見解, 故乙不構成本罪乙悶死嬰兒的行為, 構成第 274 條第 1 項之生母殺嬰罪 : 生母殺嬰罪之構成以生產時或甫生產後為限, 本題之問題在於乙殺嬰之時點是否為甫生產後? 實務見解指出產後第五日即非甫生產後 ( 最高法院 28 年上字第 2240 號判例 ), 本題雖未說明乙殺死嬰兒在產後第幾日, 但應認為乙剛甦醒即殺嬰, 不論經過幾日, 對其而言均為甫生產後, 因此符合本罪情狀其次, 該嬰兒本身即有多處缺陷, 恐怕也難以順利長大成人, 則乙之殺害行為與嬰兒死亡之結果有無因果關係? 應認為, 條件理論之判斷不可加入尚未發生之假設條職件, 且殺人罪之立法意旨本來即為禁止提早結束他人性命, 因此乙之殺害行為與嬰兒死亡具有因果關係, 亦具有客觀可歸責性乙具有故意, 並無阻卻違法及阻卻罪責事由, 故成立本罪甲的部分甲唆使乙並提供藥物與乙墮胎之行為, 不成立自行墮胎罪之教唆犯及幫助犯 : 甲雖唆使原無犯意之乙產生墮胎犯意, 並有給予墮胎藥之幫助行為, 但共犯之成立須有正犯故意不法之主行為存在 ( 共犯從屬性 ) 本件, 如前所述, 乙自行墮胎而造成胎兒早產為不罰的未遂行為, 因此基於共犯從屬性原則, 甲亦無從成立自行墮胎罪之教唆犯及幫助犯甲與乙拉扯的行為, 構成第王 291 條第 3 項之未得囑託承諾墮胎未遂罪 : 主觀上, 甲與乙拉扯應可預見將可能造成乙流產, 因此至少具有墮胎罪的間接故意 ; 客觀上, 甲已經著手, 並造成胎兒早產結果, 但如前所述, 本文認為墮胎罪應以胎兒死亡為既遂, 本題胎兒產出後並未死亡, 故並未既遂甲無阻卻違法及阻卻罪責事由, 故成立本罪甲的上述行為, 構成第 277 條第 1 項之普通傷害罪 : 客觀上, 甲的上述行為後來造成乙大失血而昏迷的結果, 傷了乙的身體健康, 其間具備因果關係與客觀可歸責性 ; 主觀上, 甲具有本罪故意甲無阻卻違法及阻卻罪責事由, 故成立本罪甲逃避無蹤的行為, 構成第 294 條之義務遺棄罪 : 客觀上, 乙女及該甫生產之嬰兒均為無自救力之人應無疑問, 而乙女及嬰兒陷於無自救力是基於甲先前拉扯的危險前行為所造成, 因此甲依照第 15 條第 2 項屬於依法令負有保護義務之人, 卻不為其生存所必要之保護然而問題在於, 乙女及嬰兒均位於醫院, 並未產生生命法益之危險結果, 是否仍應論以本罪? 此涉及本罪究竟為抽象危險犯或具體危險犯 : 共 10 頁第 8 頁體危險犯與實害較為接近, 所以法定刑比較重, 而抽象危險犯離實害比較遙遠, 法定刑大多比較輕, 以本罪而言, 法定刑為六個月以下有期徒刑, 非常輕微, 絕非具體危險犯沒有具體危險犯, 刑罰將過於前置化, 另一方面, 抽象危險犯的特徵在於這

9 種行為具有普遍的危險性, 但遺棄罪的行為並不具有普遍危險性上述二說, 本文基於立法意旨, 認為應採抽象危險犯說較為妥當, 因此本題中乙及嬰兒縱無生命法益之具體危險, 仍無礙甲成立犯罪甲無阻卻違法及阻卻罪責事由, 故成立本罪競合 : 甲構成的的墮胎及傷害二罪透過一行為違犯, 但其保護法益不同 ( 前者為胎兒潛在生命, 後者為人之身體健康 ), 故應依想像競合從一重處斷甲逃避無蹤的行為, 同時遺棄了乙及嬰兒的二個生命法益, 故亦屬於一行為而觸犯數罪名之想像競合, 應從一重處斷上述二者, 再予以數罪併罰公所謂函請併案審理另行起訴及追加起訴三者法律依據要件以及效果為和, 試說明如下 : 函請併案審理另行起訴及追加起訴三者法律依據要件比較函請併案審理 : 法律依據刑事訴訟法 ( 下稱本法 ) 第 267 條意義按案件起訴後, 檢察官以公函就其他部分之事實函請法院併案審理此項公函之性質僅在促使法院注意而已, 非屬訴訟上之請求 ( 最高法院 95 年台上 7067 號判決參職照 ) 因此該公函移請法院併案審理部分, 必須與已起訴之部分皆係有罪, 且具有裁判上一罪之關係, 法院於案件單一性下, 得一併審理之另行起訴法律依據本法第 264 條起訴之規定意義檢察官針對與已起訴之犯罪事實不具單一性者, 或不具相牽連者, 另行向法院提起訴訟之謂追加起訴法律依據王本法第 265 條, 檢察官就與本案相牽連之犯罪或誣告罪, 得追加起訴所追加者必為數案件, 而非單一案件意義所謂追加起訴, 係指檢察官於言詞辯論終結前對於相牽連之案件, 即可追加起訴相牽連案件係指以下幾種情形 : 一人犯數罪者數人共犯一罪或數罪者數人同時在同一處所各別犯罪者犯與本罪有關係之藏匿人犯湮滅證據偽證贓物各罪者 ( 本法第 7 條參照 ) 三者法定要件不同所提起者與已起訴案件關係不同函請併案處理提起者係與已起訴案件具有單一性 ; 追加起訴者則與係相牽連之案件 ; 至於另行起訴即不具前兩者的關係, 故僅得另行起訴提起時點不同追加起訴與函請併案處理, 皆係於言詞辯論終結前 ; 另行起訴者, 與言詞辯論是否終了尚無關係函請併案審理函請併案審理並非訴訟上請求, 僅係提醒法院有此一事實應予以注意是以法院僅於單一案件之範圍內處理之, 如法院認為函請併案之事實並非有罪, 與已起訴部分事實即不具案件之單一性, 因檢察官並非起訴, 法院亦不須判決諭知另行起訴共 10 頁第 9 頁

10 另行起訴即謂該事實已繫屬於法院, 法院必須審理並判決諭知於主文否則即屬已受請求事項未予判決, 構成上訴三審事由追加起訴追加起訴, 雖合併於已起訴案件之程序, 惟仍應分別審判故法院如認為追加起訴部分事實不構成犯罪, 應於主文諭知無罪乙自首聽從甲墮胎案, 檢察官應追加起訴按, 乙第一次懷孕時聽從甲言服藥墮胎, 與第二次墮胎後殺嬰, 並非單一案件, 故不應函請法院併案審理惟, 乙服藥墮胎可能違反刑法第 288 條第 2 項之聽從墮胎罪, 與其生母殺嬰罪之後案件, 係一人犯數罪之相牽連案件, 因此檢察官應依據本法第 265 條追加起訴公按, 函請併案審理並非訴訟上請求, 因此函請部分案件事實與已起訴事實間應為單一案件, 法院於單一案件範圍內即須審理判決甲毆打乙欲使之墮胎, 同時成立傷害罪以及未受囑託墮胎罪 ( 刑法第 291 條參照 ), 係一行為侵害數罪名, 為想像競合犯 ( 刑法第 55 條參照 ) 之裁判上一罪故, 於單一案件範圍內, 檢察官函請法院併案審理甲毆傷乙使之墮胎罪即為已足另行起訴係針對非單一案件以及相牽連案件者故本案中, 甲遺棄嬰兒, 乃基於另行起意之犯意, 與先前毆打乙之行為並非同一行為惟, 甲遺棄嬰兒案, 與其他案件係一人職犯數罪之相牽連案件, 因此檢察官依據本法第 265 條追加起訴遺棄嬰兒之犯罪事實即可王共 10 頁第 10 頁

102 年律師二試完整解答30 之行為 1 (2) 縱使客觀上認為成立猥褻, 主觀上甲明知自己的行為可能對外界他人造成性羞恥之困擾, 仍不在意而為之, 雖可能並無猥褻之直接故意, 但至少具備間接故意 ; 但本罪另外設有意圖供人觀覽之特殊要件, 行為人必須出於此種特殊性傾向而為猥褻行為, 始

102 年律師二試完整解答30 之行為 1 (2) 縱使客觀上認為成立猥褻, 主觀上甲明知自己的行為可能對外界他人造成性羞恥之困擾, 仍不在意而為之, 雖可能並無猥褻之直接故意, 但至少具備間接故意 ; 但本罪另外設有意圖供人觀覽之特殊要件, 行為人必須出於此種特殊性傾向而為猥褻行為, 始 102 年律師二試完整解答29 102 年專門職業及技術人員高等考試律師考試第二試試題類科 : 律師科目 : 刑法與刑事訴訟法一某日午後, 酒醉的甲女由於感到悶熱而在人潮眾多之火車站前, 當眾脫掉上衣露出胸部, 經路人報案而被請到警察局說明由於甲是通緝犯, 在製作詢問筆錄時, 為避免身分曝光而以妹妹 A 姓名應訊製作筆錄後, 甲女到警局廁所如廁時, 其皮包遭到清潔工乙竊取甲女立即在警局內報案