畫, 當丙開槍時, 其犯罪計畫即開始實行, 且丙之行為會造成對法律和平的破壞與導致社會大眾之不安, 因此已著手丙無阻卻危法既罪責事由, 該當本罪甲之部分 : 甲對乙之部分 : 甲成立重傷不作為幫助犯 ( 刑法第 278 條第 1 項第 30 條 ): 甲明有機會擊潰丙, 仍未開槍放任丙攻擊乙,

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命中 104 年一般警察人員三等特考行政警察人員刑法與刑事訴訟法考題命中刑事偵查員甲有收賄嫌疑, 偵查員乙曾揚言舉發, 二人因此結怨一日, 二人奉命查緝毒犯丙線報指出, 丙經常隨身攜帶槍械當乙發現丙的行蹤, 隨即追趕, 甲緊跟在後乙的腳程迅速, 眼看追上, 丙掏出一把槍向乙擊發丙掏出手槍時, 甲已經舉槍瞄準丙, 卻心念一轉, 企圖讓丙槍殺乙甲等丙擊發兩槍後, 才開槍反擊,

1 命中 104 年一般警察人員三等特考行政警察人員刑法與刑事訴訟法考題命中刑事偵查員甲有收賄嫌疑, 偵查員乙曾揚言舉發, 二人因此結怨一日, 二人奉命查緝毒犯丙線報指出, 丙經常隨身攜帶槍械當乙發現丙的行蹤, 隨即追趕, 甲緊跟在後乙的腳程迅速, 眼看追上, 丙掏出一把槍向乙擊發丙掏出手槍時, 甲已經舉槍瞄準丙, 卻心念一轉, 企圖讓丙槍殺乙甲等丙擊發兩槍後, 才開槍反擊, 將丙擊斃乙身受重傷, 送醫後, 僥倖保住性命問 : 對於丙的死亡, 對於乙的重創, 甲是否有罪? 答 : 丙之部分 : 丙成立重傷既遂罪 ( 刑法第 278 條第 1 項 ): 客觀上丙向乙開槍, 造成乙身體法益之重大侵害, 甲之行為和乙重傷之結果間, 具有因果關係主觀上丙既知且欲, 具有重傷之故意, 丙不阻卻危法及罪責事由, 該當本罪丙開槍之行為成立殺人未遂罪 ( 刑法第 271 條第 2 項 ): 本罪有未遂之規定主觀上丙有殺人罪之故意客觀上丙之行為是否已著手, 討論如下 : 依主客觀混合理論, 此說主張著手之認定, 應結合主觀犯意與客觀行為, 以行為人之犯罪計畫, 並開始實行與構成要件的實現具有密切關連的實行行為, 且該行為是否造成對法律和平的破壞與導致社會大眾之不安依丙之犯罪計 1

2 畫, 當丙開槍時, 其犯罪計畫即開始實行, 且丙之行為會造成對法律和平的破壞與導致社會大眾之不安, 因此已著手丙無阻卻危法既罪責事由, 該當本罪甲之部分 : 甲對乙之部分 : 甲成立重傷不作為幫助犯 ( 刑法第 278 條第 1 項第 30 條 ): 甲明有機會擊潰丙, 仍未開槍放任丙攻擊乙, 然尚未達到支配性地位, 因此不討論本罪之間接正犯然, 甲未阻止丙而放任丙攻擊, 係一不作為行為, 甲乙為危險共同體, 因此甲具有保證人地位甲放任之行為為幫助丙之行為, 因此討論幫助犯甲未開槍之行為, 縱丙不知情, 仍為幫助行為, 甲有幫助之雙重故意, 甲無阻卻違法事由及阻卻罪責事由, 甲成立本罪甲成立殺人未遂不作為幫助犯 ( 刑法第 271 條第 2 項第 30 條 ): 2

3 甲明有機會擊潰丙, 仍未開槍放任丙攻擊乙, 然尚未達到支配性地位, 因此不討論本罪支間接正犯然, 甲為阻止丙而放認丙攻擊, 係一不作為行為, 甲乙為危險共同體, 因此甲具有保證人地位甲放任之行為為幫助丙之行為, 因此討論幫助犯甲未開槍之行為, 縱丙不知情, 仍為幫助行為, 甲有幫助之雙重故意, 甲無阻卻違法事由及阻卻罪責事由, 甲成立本罪甲對丙之部分 : 甲殺丙之行為不成立殺人既遂罪 ( 刑法第 271 條第 1 項 ): 客觀上, 甲開槍射丙, 造成丙生命法益之破壞, 甲之行為和丙死亡結果間, 具有因果關係主觀上甲既知且欲, 有殺人故意甲是否可主張正當防衛阻卻違法, 討論如下 : 正當防衛為一正對不正之形式, 丙之行為為依持續進行中之現在不法侵害, 因此甲對丙開槍, 為防衛行為正當防衛除特定立外須採迴避為手段外, 只須考慮手段是否有助目的之達成 3

4 然而甲射殺丙之行為是否符合迴避之例外? 應考慮是否為下列例外情形, 而先採取迴避為手段 : 無罪責者的攻擊行為防衛行為所保護的利益與所造成的損害明顯不成比例最近親屬關係可歸咎於防衛者的違法侵害本題丙不符合上述要件, 因此甲之行為未過當因此甲可主張正當防衛, 阻卻違法備註 : 參李如霞老師工作室著 /PA024 新編刑法精粹, 五版一刷,p.30 46~47 91 ( 免費試讀, 馬上體驗 ) 參李如霞老師工作室著 /PB024 新編刑法問答總複習暨全真模擬試題, 五版一刷,p.31~32 ( 免費試讀, 馬上體驗 ) 4

5 命中甲冒稱市政府公務員寄發信件給乙, 附有乙家的違建照片數張, 並宣稱, 只要乙匯款 5 萬元至某帳戶, 即可得到關照, 否則即刻查報拆除市政府拆除違建的決心在媒體上連日報導, 違建戶莫不心慌意亂, 乙自然承受很大的心理壓力, 於是匯款 5 萬元給甲然而乙的違建仍在 1 月之後被舉發, 並在不久之後拆除問 : 甲成立何罪答 : 甲冒稱之行為, 成立詐欺取財得利罪 ( 刑法第 339 條之 4 第 1 項第 1 款 ): 客觀上, 甲冒稱自己為公務員, 乙因被甲所欺騙而誤信甲為公務員有職權讓乙屋不被拆除, 因此而為財產之移轉, 甲詐欺之行為造成乙財產上之損害, 有因果關係主觀上, 甲既知且欲, 有詐欺之故意甲無阻卻違法事由及阻卻罪責事由, 該當本罪甲寄信之行為不成立恐嚇取財得利罪 ( 刑法第 346 條第 2 項 ): 客觀上, 甲利用寄信之方式恐嚇乙, 然而, 甲之恐嚇行為並未造成乙產生恐懼因此無法自由下決定, 因此甲寄信之行為和乙匯款之行為, 並無因果關係因此, 甲不該當本罪甲之行為不成立僭行公務員職權罪 ( 刑法第 158 條第 1 項 ): 刑法第 158 條第 1 項規定, 冒充公務員而行使其職權者, 處 3 年以下有期徒刑拘役或 5 百元以下罰金 5

6 甲雖冒充公務員, 然而其行使之行為並非公務員之職權, 因此甲不該當本罪結論 : 甲成立詐欺取財得利罪 ( 刑法第 339 條之 4 第 1 項第 1 款 ) 備註 : 參李如霞老師工作室著 /PA024 新編刑法精粹, 五版一刷,p ~362 ( 免費試讀, 馬上體驗 ) 參李如霞老師工作室著 /PB024 新編刑法問答總複習暨全真模擬試題, 五版一刷,p.394 ( 免費試讀, 馬上體驗 ) 參朱源葆數位 K 書中心 /PD024 刑法第 3.74 節詐欺取財罪 ( 二 ) ( 免費試讀, 馬上體驗 ) 6

命中士明圖書文化事業有限公司著作權所有翻 ( 盜 ) 印必究甲當街搶奪乙皮包, 警員 A 正好在附近巡邏, 即將甲制伏並帶往派出所在警局,A 不急於製作筆錄, 反而先與甲聊天以瞭解案情, 並以錄音筆將聊天內容錄音甲在聊天時, 坦白承認搶奪路人乙皮包其後,A 要開始詢問, 律師 R 匆匆趕到警局 R 向 A 表示係受甲配偶委任要為甲辯護 R 表示要先跟甲談一談, 但 A

7 命中士明圖書文化事業有限公司著作權所有翻 ( 盜 ) 印必究甲當街搶奪乙皮包, 警員 A 正好在附近巡邏, 即將甲制伏並帶往派出所在警局,A 不急於製作筆錄, 反而先與甲聊天以瞭解案情, 並以錄音筆將聊天內容錄音甲在聊天時, 坦白承認搶奪路人乙皮包其後,A 要開始詢問, 律師 R 匆匆趕到警局 R 向 A 表示係受甲配偶委任要為甲辯護 R 表示要先跟甲談一談, 但 A 表示要開始詢問, 沒時間讓 R 跟甲先談話 R 表示異議, 但 A 不理甲於 A 詢問時, 仍自白犯罪案經檢察官起訴, 法院依警員 A 之聊天錄音內容 A 詢問甲之自白及其他證據判決甲有罪試問法院採證之合法性答 : 參照最高法院 99 年台上字第 1893 號判決意旨, 刑事訴訟法第 100 條之 2 規定, 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時, 準用同法第 95 條及第 100 條之 1, 此等司法警察官或司法警察應行遵守實踐之法定義務, 即犯罪嫌疑人經司法警察官或司法警察拘提或逮捕之後, 舉凡只要是在功能上相當於對犯罪嫌疑人為案情之詢問, 不論係出於閒聊或教誨之任何方式, 亦不問是否在偵訊室內, 即應有上開規定之準用, 而不能侷限於製作筆錄時之詢問, 以嚴守犯罪調查之程序正義依上開判決意旨, 本題 A 與甲聊天時實際上已為詢問, 而依刑事訴訟法第 100 條之 2 準用第 95 條,A 應於詢問前履行告知 7

8 義務, 故程序並不合法而依同法第 158 條之 2 規定, 該聊天錄音內容並不具備證據能力依刑事訴訟法第 27 條第 2 項, 配偶得獨立為被告選任辯護人 ; 而同法第 34 條第 2 項規定, 辯護人有交通權, 且僅有在檢察官遇有急迫情形且具正當理由時, 得暫緩之, 否則不得以任何理由限制本題依第 27 條規定, 甲配偶得選任 R 為甲之辯護人又 A 拒絕 R 違反第 34 條, 惟我國並未規定違反後之法律效果, 故應由法院依第 158 條之 4 審酌人權保障及公共利益之均衡維護, 判斷該自白是否具備證據能力備註 : 參李如霞老師工作室著 /PA027 新編刑事訴訟法偵查法學精粹, 四版一刷,p.237~p.242 ( 免費試讀, 馬上體驗 ) 參李如霞老師工作室著 /PB046 新編刑事訴訟法偵查法學問答總複習暨全真模擬試題, 五版一刷,p.252~p.258 ( 免費試讀, 馬上體驗 ) 參朱源葆數位函授學習教室 /PD046 刑事訴訟法第 2.38 節第 3.5 節第 3.6 節 ( 免費試讀, 馬上體驗 ) 8

9 命中士明圖書文化事業有限公司著作權所有翻 ( 盜 ) 印必究甲因施用毒品罪被判刑確定, 因未到案執行而受通緝警員 A 據線報得知甲在某地出現 A 即刻趕往該地, 果真發現甲而予以逮捕在警局,A 懷疑甲另犯竊盜罪, 因而欲對甲採取指紋, 且以甲有煙毒前科, 懷疑甲繼續施用毒品, 欲對甲採尿以供檢驗甲拒絕按捺指紋也拒絕接受採尿 A 即以強制方法對甲按捺指紋, 且強灌甲一大瓶礦泉水不久, 甲因腹脹受不了而欲解尿,A 因而取得甲尿液尿液經送檢驗, 果真有施用毒品反應案經檢察官起訴, 法院即依該尿液檢驗報告判甲施用毒品有罪試問警員 A 按捺指紋及法院採證之合法性答 : 甲逮捕 A 之合法性 : 甲為通緝犯, 依刑事訴訟法第 87 條第 1 項之規定, 通緝經通知或公告後, 檢察官司法警察官得拘提被告或逕行逮捕之因此 A 將甲逕行逮捕之行為, 為合法甲按捺 A 指紋之合法性 : 依據刑事訟送法第之規定, 檢察事務官司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要, 對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告, 得違反犯罪嫌疑人或被告之意思, 採取其指紋掌紋腳印, 予以照相測量身高或類似之行為 ; 有相當理由認為採取毛髮唾液尿液聲調或吐氣得作為犯罪之證據時, 並得採取之 9

10 刑事訟送法第條之要件 : 受檢者之要件 : 須為 A 為經合法經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告必要性之要件 : 甲因調查犯罪情形及蒐集證據之必要, 因此須採驗指紋按捺指紋為體外檢查, 具備必要性之要件, 以有檢查之必要即足夠因此, 甲為確認 A 之身份, 得違反犯罪嫌疑人或被告之意思, 採取其指紋急迫性要件 : 本題為體外檢察, 因此無須探討急迫性之要件甲強制取尿之行為是否合法 : 受檢者之要件 : 須為 A 為經合法經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告必要性之要件 : 體外檢查, 須有相當理由認為所採取之證物, 得做為犯罪之證據時, 始得採取之是否為相當理由, 應就犯罪嫌疑之存在及使用該證據對待證事實是否具有重要性且有保全取得之必要性等情狀, 予以綜合權衡 10

11 急迫性要件 : 林俊益老師認為, 由於侵入性檢查, 嚴重侵害人身不受侵害之基本權, 縱在犯罪偵查上有其必要性, 但基於令狀原則, 應經法院之許可始得為之但有例外, 即於情況急迫時, 檢察事務官司法警察官或司法警察於偵查中確有相當理由認為情況急迫, 於拘提或逮捕犯罪嫌疑人或被告到案之同時, 非立即採樣, 將無從有效取得被告犯罪之證據時, 得逕行採樣由於刑訴前段已有規定必要性之要件, 故應將刑訴後段須有相當理由, 另代以情況急迫要件, 與刑訴採取分泌物等之許可規定為相同之解釋, 若無急迫情況, 自應依法規定向法院聲請取得許可使得為侵入性之檢查惟如屬一般強迫犯罪嫌疑人或被告自然解尿之方式採尿取證, 例如警察命犯罪嫌疑人或被告喝水喝茶或走動等以促其尿意產生, 待其自然排泄之後再予扣押者, 則以合乎刑事訴訟法有關告知緘默權之程序即可, 依法並無事先取得令狀或許可之必要 ( 參最高法院 103 年度台上字第 447 號刑事判決 ) 因此, 甲強制取尿之方式合法 11

12 結論 : 甲之按捺指紋及強制採尿之行為合法, 依刑事訴訟法第 155 條第 2 項之反面解釋, 甲按捺指紋及強制採尿之行為係經合法調查之證據, 因此得作為法院判斷之依據備註 : 參李如霞老師工作室著 /PA027 新編刑事訴訟法偵查法學精粹, 四版一刷,p.167~p.168 ( 免費試讀, 馬上體驗 ) 參李如霞老師工作室著 /PB046 新編刑事訴訟法偵查法學問答總複習暨全真模擬試題, 五版一刷,p.174~P177 ( 免費試讀, 馬上體驗 ) 12

依主客觀混合理論, 此說主張著手之認定, 應結合主觀犯意與客觀行為, 以行為人之犯罪計畫, 並開始實行與構成要件的實現具有密切關連的實行行為, 且該行為是否造成對法律和平的破壞與導致社會大眾之不安乙進入便利商店時, 其犯罪計畫即開始實行, 且乙之行為會造成對法律和平的破壞與導致社會大眾之不安, 因

依主客觀混合理論, 此說主張著手之認定, 應結合主觀犯意與客觀行為, 以行為人之犯罪計畫, 並開始實行與構成要件的實現具有密切關連的實行行為, 且該行為是否造成對法律和平的破壞與導致社會大眾之不安乙進入便利商店時, 其犯罪計畫即開始實行, 且乙之行為會造成對法律和平的破壞與導致社會大眾之不安, 因命中 104 年一般警察人員四等特考行政警察人員刑法概要考題命中甲見乙沉迷賭博而有經濟上之困難, 於是向乙提議前往 A 所經營之商店搶劫財物乙思考再三後, 並不為所動 3 日後, 甲再度對乙說我跟你去 A 之商店, 你進去搶錢, 我在店外把風! 乙終於同意該計畫某日, 甲與乙前往 A 之商店乙進去商店搶劫財物, 甲在外把風乙尚未搶得財物即被 A 強力阻擋, 乙欲逃離現場, 即用力推倒