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紊燕
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1 2-004 第二章主觀構成要件 ( 12) 故意過失直接故意 ( 13Ⅰ) 間接故意 ( 13Ⅱ) 有認識過失 ( 14Ⅰ) 無認識過失 ( 14Ⅱ) 構成要件意圖 ( 特殊主觀構成要件 ) 行為主體因果關係客觀構成要件行為行為客體行為結果何謂構成要件? 主要可從實體法層次及立法層次來說明依實體法的層次觀之, 構成要件, 係指依照現行刑法條文預先擬定構成犯罪的必要條件而言例如, 刑法 277Ⅰ 之傷害罪, 它的構成要件則為 : 以自然人為行為主體 ; 以被害人的身體健康為行為客體 ; 傷害行為 ; 以被害人的身體健康受損為行為結果 ( 即犯罪結果 ); 及犯罪行為人的傷害行為與被害人的身體健康所受損害間必須有因果關係存在而由立法層次來說明, 乃立法者觀察行為人的所有行為類型, 有那一個行為類型是必須以刑法來規範的, 就必須將該行為類型的特性, 抽象為法律的條文例如, 刑法第 36 章妨害電腦使用罪章, 就是因社會生活的進步而產生的新興的妨害他人電腦使有的犯罪類型, 所以立法者就必須針對此一犯罪類型, 抽象其特色, 代為法律條文刑法預先擬定構成犯罪的必要條件繁多, 為了說明方便, 則可以分類為客觀構成要件及主觀構成要件兩項來加以說明歸類在客觀構成要件下, 依順序主要有可細分為 : 行為主體行為行為客體行為結果及因果關係, 而主

2 第二章第 2 篇刑總觀構成要件, 則依刑法 12 規定, 可分為故意及過失兩種意識情狀, 另將論述如下第一節客觀構成要件一行為主體行為主體 : 是指能支配犯罪行為的人法律上對人的定義, 因為社會生活的演進, 可以分成二種, 一種是法人, 另一種則是自然人法人是指法律創設之的組織體例如, 公司用來作為行使權利或承擔義務的法律主體, 此一類型是因為時代經濟生活的發展所產生 ; 而自然人則是指能夠出於自己的意思, 去作為或不作為的人, 此概念與一般意義的人類相同現刑法實務上主要仍以自然人為規範對象, 尚不包括法人型態的犯罪行為行為主體的分類 : 刑法犯罪類型中, 學說上將行為主體分類為身分犯及一般犯加以說明身分犯, 依刑法 31 規定是指行為人必須具備特定身分或關係的自然人才能成立的犯罪, 例如, 刑法 122Ⅰ 之違背職務收之賄賂罪, 此可稱為純正身分犯 ; 或因具備其特定身分或關係, 以致刑罰有加重減輕或免除等事由例如, 刑法 280 之傷害直系血親尊親屬罪, 又可稱為不純正身分犯 ( 可詳閱本書第 3 篇第 6 章差很大身分犯 & 共犯 ) 反之, 如刑法對於行為主體沒有規定必須具備特定身分或關係為必要時, 亦指一般自然人均可成立的犯罪, 即所謂一般犯而言二行為行為, 是指人類出於自己意思, 於客觀上被觀察到的行動或靜止, 而且該行動或靜止會導致違背刑法的後果其中人類行為屬於行動部份, 學說上稱為作為, 而屬於靜止部份, 則被稱為不作為換言之, 在刑法中探討的行為一詞, 與一般意義的行為不同, 人類的行為, 並非全部都是刑法關心的對象, 例如, 單純招手打招呼的行為, 因無侵害任何人的權利 ( 益 ) 可言, 所以不需要透過刑法來規範該行為其刑法所著重且規範的行為, 例如殺人傷害詐欺或公然聚眾而不遵令解散等行為, 因均有侵害其他人的權利 ( 益 ) 之虞, 所以才有必要利用刑法來制裁之當然, 如因為時代的演進, 而導致行為人的某些行為類型,

3 2-006 將有可能侵害到其他人的權利 ( 益 ) 時, 此時立法者, 則可以此對於該類型的行為納入刑法範疇當中例如, 民國 92 年 6 月 3 日所增訂之刑法第 36 章妨害電腦使用罪章, 即是如此又, 如果將行為人行為所需的時間, 切割成無數的細小單位來觀察, 那麼就可以觀察出, 部份的犯罪行為, 必須在無數的細小時間單位中, 都不斷地有犯罪行為, 才能讓犯罪的違法狀態一直延續, 此類型學說上稱為繼續犯例如, 刑法 302 之剝奪他人行動自由罪, 犯罪行為人的行為必須在每一個時間點上都有剝奪他人行動自由的行為, 才能讓他人行動自由受制的違法狀態一直持續另有部份的犯罪行為, 在無數的細小時間單位中, 可以找出一個犯罪的違法狀態發生的時間點, 在這時點之後, 已無法再因相同的行為而產生違法的狀態, 此類型學說上稱為狀態犯例如, 刑法 271 殺人罪, 在某個時間點上, 犯罪行為人的殺人行為已經造成被害人死亡的結果, 在此時間點之後, 該殺人行為已經無法再侵害被害人的生命法益三行為客體行為客體, 是指依照刑法條文之規定, 被行為人侵害的對象例如, 刑法 277Ⅰ 之傷害罪, 行為客體是他人的身體及健康 ; 又如, 刑法 320Ⅰ 之竊盜罪, 行為客體就是他人所有的動產而言四行為結果立法者在制訂刑法時, 對於種種犯罪行為設下刑罰的規定, 目的之ㄧ在於告誡人民不得破壞刑法所保護的法益, 例如, 刑法 271Ⅰ 之殺人罪規定, 除告誡人民不得為殺人行為之外, 其中亦含有告誡人民不得破壞個人法益中生命法益的意義行為結果, 指的就是被刑法保護的法益從原本的圓滿狀態, 嗣被行為人破壞的狀態學說上對法益從圓滿到被破壞的狀態, 依被破壞的狀態是實質受損害還是處於不安全的狀態, 可區分為實害犯及危險犯, 論述如下 : 實害犯, 是指行為人必須對法益造成客觀可見的實害結果, 始成立犯罪例如, 刑法 224 之強制猥褻罪危險犯, 是指行為人對於法益造成了一定之不安全狀態其該一不安全

4 第二章第 2 篇刑總狀態之認定, 於刑法規定中係由法院依具體個案加以判斷者, 此部分又可以稱為具體危險犯例如, 刑法 175 之放火燒燬住宅等以外之物罪, 刑法規定中保留致生公共危險此一要素, 交由法院依具體個案認定犯罪行為人之行為是否已有造成公共危險之狀態又, 如此一不安全狀態, 係由立法者在立法時就已預設者, 則稱於抽象危險犯例如, 刑法 173 之放火或失火燒燬現住建築物及交通工具罪, 法院無庸具體個案判斷犯罪行為人行為, 是否已有造成公共危險之虞, 只要犯罪行為人有著手實行犯罪構成要件行為時, 即成立犯罪之刑法犯罪類型中, 學說上將刑法中有關行為是否需要有行為結果的出現, 有可分類為舉動犯及結果犯來加以說明之 : 舉動犯, 是指犯罪行為人, 只要著手實行刑法上所規定的犯罪構成要件行為時, 即成立犯罪例如, 刑法 306 之侵入住居罪結果犯, 則是指犯罪行為人的行為, 除了已著手實行刑法上之犯罪構成要件行為外, 尚必須因此發生一定的行為結果, 始能成立犯罪例如, 刑法 354 之毀損器物罪水果日報台北市黃姓醫師替年輕女患者診脊治療腿疾, 疑似太賣力而滿身大汗, 汗還滴到她身上, 讓女患者感覺他好像和我做愛, 控告黃性騷擾及強制猥褻, 但檢方認為罪證不足, 不起訴女患者指控, 她去整脊治療時, 黃姓院長兼醫師要她脫掉衣服, 拿一條浴巾蓋在她身上, 從上半身按摩到臀部時, 要她脫掉外褲繼續按摩黃姓醫師卻把手伸入內褲按大腿內側及外陰部黃姓醫師一身大汗, 脫掉醫師袍, 要她翻身趴著, 把她內褲拉到大腿下緣, 用手掌按屁股, 手指曾掐到屁股溝, 反覆按摩多次事後發現, 護士好像都被支開, 她覺得一切都很怪異而黃姓醫師則強調, 他曾介紹療程, 也沒支開護士, 當天患者表示下肢很疼痛, 他才特別治療他並出示臨床按摩書籍, 內容提到這種療法必須剝開肌肉, 會按到鼠蹊部, 絕無不法檢方發現, 書內確實記載骨盆部治療法會按摩病患下腹股溝的鼠蹊部手剝法會按摩股內側肌, 並有示意圖女患者當場沒反應不舒服或告訴男友, 她是自願接受治療, 與強制脅迫手段的強制猥褻罪構成要件不符 ~ 引自聯合報新聞摘要

5 2-008 題目 15 歲之甲女明知乙男為有配偶之人, 卻告知乙男其為滿 18 歲之未婚女子, 發生性行為後, 甲女發現自己懷有乙男的孩子甲女之行為是否成立犯罪? (95 年書記官 ) 甲女之行為並不成立刑法上之犯罪, 理由如下 : 一按實務上向來認為,14 歲以上未滿 16 歲之未成年男女, 由於身心發展尚未成熟, 故如有配偶之人與未成年男女合意發生性交行為時, 因未成年男女係屬刑法 227Ⅲ 之與未成年人性交罪之被害人 ( 即行為客體 ), 其與有配偶之人所為性交行為, 則在法律評價上不具不法性, 故無成立刑法 239 後段之相姦罪之虞二換言之, 因 14 歲以上未滿 16 歲之未成年男女其生理及心理健康均威刑法保護之對象, 雖依刑法 239 通姦罪規定 : 有配偶而與人通姦者, 處 1 年以下有期徒刑其相姦者亦同, 但由於對相姦者未定有年齡之限制, 然為維持刑法規定的一致性, 亦應認為 14 歲以上未滿 16 歲未成年男女, 非刑法 239 規定之處罰主體三本題, 甲女與有配偶之乙男發生性行為, 客觀上已該當刑法 239 後段相姦罪之構成要件, 惟因甲女之年齡僅為 15 歲, 依上開所言, 其所為之性交行為不具刑法上之非難性, 而非屬相姦罪規定之處罰主體, 故甲之行為不成立犯罪 26 年渝上字第 1478 號判例實務見解刑法 227Ⅰ 之犯罪客體, 只須被姦者係 14 歲以上未滿 16 歲之女子, 非若 231 之被姦人必以良家婦女為限, 此觀於各該條之法文而自明, 上訴意旨以原審未調查被姦之某女是否良家女子, 指為不當, 殊無理由題目何謂刑法上之既成犯狀態犯及繼續犯等概念, 試舉例之一既成犯犯罪行為人如完成或終了犯罪行為時 ( 即犯罪行為對於法益發生侵害或危險之當時 ), 犯罪則立即成立既成犯之本質著重於, 犯罪行為人所為之行為及侵害法益均立即完成而言例如, 刑法 271Ⅰ 之殺人罪 335Ⅰ 之侵占罪等, 均屬之

6 第二章第 2 篇刑總二狀態犯犯罪行為人所為之犯罪行為如對於法益有發生侵害或危險時, 則犯罪即為完成, 而當犯罪行為終了後, 對於法益即使有持續發生侵害或危險狀態之情狀, 則已非刑法處罰之重點其狀態犯之本質著重於, 犯罪行為人對於侵害法益的狀態繼續性例如, 刑法 320Ⅰ Ⅱ 之竊盜罪及竊佔罪均屬之既成犯與狀態犯之區別在於, 狀態犯會產生所謂不罰之後行為的問題三繼續犯犯罪行為人所為之犯罪構成要件行為, 須對法益有一定時間之繼續侵害事實, 始成立之其繼續犯之本質著重於, 犯罪行為人對於侵害法益的行為繼續性例如, 刑法 298Ⅰ 之略誘婦女結婚罪或 302Ⅰ 之剝奪他人行動自由罪, 均屬之狀態犯與繼續犯之區別在於, 狀態犯之時效 ( 含告訴及追訴等期間 ) 起算係犯罪既遂時起算 ( 即犯罪成立之日 ); 而繼續犯, 則是以犯罪終了時起算 ( 即犯罪行為完成之日 ) 97 上訴字 5239 號判決實務見解惟按行為人實施構成要件之行為如本即預定有一定時間之繼續, 須此一定時間經過後, 犯罪始為完成, 同時其法益侵害之狀態始隨之終了之犯罪, 稱之為繼續犯, 與行為人實施構成要件之行為, 侵害一定之法益時, 犯罪即為完成, 其後法益侵害之狀態縱為繼續, 已不認其仍為犯罪事實之犯罪, 稱之為狀態犯者不同查被告開始持有前開槍彈之行為, 雖係開始於本條例 94 年 1 月 26 日修正公布施行前, 惟持有槍枝之犯行須主觀上有持以為所有或占有之意思, 而此主觀之犯意, 必須輔以對於槍枝繼續一段時間的支配始足證之, 是其應屬繼續犯之性質題目縱火狂 H 在民國 94 年 3 4 月間先後放火燒燬自家鄰居之住宅, 及附近之廢棄空屋, 而應分別成立刑法 173Ⅰ 之放火燒燬現住建築物罪及同法 174Ⅰ 之放火燒燬非現住建築物罪等兩罪名, 試問, 法院就 H 所成立之兩罪名間應如何處斷之? 法院應將 H 所分別成立之刑法 173Ⅰ 之放火燒燬現住建築物罪及同法 174Ⅰ

7 2-010 之放火燒燬非現住建築物罪兩罪名, 依刑法 50 規定, 論以數罪併罰, 而併合處罰之, 理由如下 : 一依刑法 173Ⅰ 之放火燒燬現住建築物罪之行為客體係僅針對現供人使用之住宅, 而同法 174Ⅰ 之放火燒燬非現住建築物罪之行為客體則為現非供人使用之住宅, 其兩罪之構成要件並不相同二本題,H 先後所為之放火燒燬自家鄰居之住宅及附近廢棄空屋之犯罪行為, 主觀上因犯罪意思個別, 且行為互殊, 茲所分別成立之刑法 173Ⅰ 之放火燒燬現住建築物罪及同法 174Ⅰ 之放火燒燬非現住建築物罪, 應屬獨立之兩個罪名, 故依刑法 50 規定, 論以數罪併罰, 併合處罰之 84 年度上訴字第 7020 號判決實務見解按刑法 173Ⅰ 現供人使用之住宅 : 乃謂現在供人居住之房屋, 但放火時不必有人在內, 縱原居住人暫行短時外出無人居住, 仍不失為現供人使用之住宅, 祗須其事實上仍居住該房屋即可又本條文中所指之人, 一般雖指放火行為以外之第三人而言, 但如係行為人與他人共同使用之住宅或建築物, 仍得為本罪之行為客體而刑法 173Ⅰ 之放火罪, 係採抽象之危險, 因其為現供人使用者, 且對公眾之安全影響甚鉅, 故祗須有放火燒燬之行為, 不問其對公共有無發生具體之危險, 即成立本罪, 174Ⅱ 之放火罪, 係採具體危險, 如未致發生公共危害者, 自不予處罰者不同且現供自己使用之住宅或現有人所在之建築物, 大都與他人使用之住宅或建築物相毗連, 與非供人使用之住宅或現未有人所在之建築物可能偏處一方者, 大有不同, 其對公共之安全所生之危害更屬懸殊, 況放火燒燬現供自己使用之住宅, 或現有人所在之建築物, 無論係自己或他人所有, 與刑法 173Ⅰ 之構成要件, 並無不合題目刑法上所謂具體危險犯及抽象危險犯之意義為何? 試論述之一具體危險犯係指犯罪行為人所成立之犯罪行為, 需對其法益有具體侵害之危險存在, 然究是否會確實引起具體危險, 仍須由法官以個案判斷之, 於刑法規定中, 如有致生公共危險者, 均屬之例如, 刑法 175 之放火燒燬住宅等以外之物罪

8 第二章第 2 篇刑總二抽象危險犯則指犯罪行為人之犯罪行為, 因符合犯罪構成要件中所預定之抽象危險情狀而言換言之, 僅需犯罪行為人之行為已該當某特定犯罪構成要件時, 即認定有侵害法益之抽象危險存在, 且該危險之認定, 法官並不另外就個案認定之例如, 刑法 173 之放火或失火燒燬現住建築物及交通工具罪 93 年台上字第 3411 號判決實務見解刑法 353Ⅰ 毀壞他人建築物罪之成立, 須以對於建築物之物質上加以破壞, 致其效用之全部或一部喪失者為要件毀壞他人建築物罪其毀壞行為之方法, 雖無限制, 然如為放火決水者, 刑法第 11 章公共危險罪設有特別規定, 自應優先適用又刑法 174Ⅰ 放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物罪, 因當然含有公共危險性質, 故採抽象危險制, 不以致生公共危險之結果為必要第二節因果關係我國刑法上之因果關係學說甚多, 我國法院實務上之見解, 較早期大體上採用條件說作為因果關係學說的裁判依據嗣後, 則轉向於相當因果關係說, 並傾向於客觀上相當因果關係說, 按最高法院 76 年台上字第 192 號判例意旨 : 所謂相當因果關係, 係指依經驗法則, 綜合行為當時所存在之一切事實, 為客觀之事後審查, 最具其代表性刑法上因果關係學說主要所要解決兩個問題 : 第一, 判斷因果關係是否存在的問題 ; 第二, 是判斷存在的因果關係對犯罪構成要件有無重要性的問題且主要存有兩個機能 : 第一機能 : 定罪的判斷, 即根據刑法上之因果關係, 來判斷犯罪主體第二機能 : 量刑的機能, 即在各個犯罪主體間應如何讓其承擔刑事責任一定義所謂因果關係, 乃行為與結果間的一種客觀聯繫, 這種聯繫具有事實性質就刑法上於判斷因果關係是否存在時, 首先, 行為與結果間必需有條件關係存在而所謂條件關係, 就是無彼行為, 即無此結果的關係, 其條件關係, 為一切因果關係的判斷基礎, 不論係自然的因果關係抑或是刑法上的因果關係, 都必需具有條件關係存在惟一般通說認為, 條件關係並不必然是刑法上之因果關係, 它只是刑法上的因果關係之基礎, 在條件關係外, 更需要某種法律觀點的判斷方法存在在此論爭上分別有條件說原因說相當因果關係說客觀可歸責理論等各家學說的對

9 2-012 立及認定標準此外, 於面對現代科技的急速發展, 而所產生公害醫療過失生物科技及藥害等訴訟議題的出現, 就傳統的因果關係學說似無法完全解決, 因而於學說上開始提出疫學因果關係理論的概念, 以補充因果關係說於類訴訟案件上所產生的不足及缺陷, 其分別論述如下 : 條件說 : 條件說, 認為只要有條件關係存在, 就有刑法上的因果關係換言之, 凡結果發生具有邏輯上意義且有其影響力的所有條件, 皆不問其價值的大小, 均給予同等 ( 等價 ) 的評價, 條件即為原因, 故又稱為同等說或等價說此說立足於邏輯的因果關係的立場, 認為一切行為, 在邏輯上是發生結果的條件, 就是結果發生的原因, 因而主張在行為與結果間, 若存在邏輯上必然的條件關係, 即無彼行為, 即無此結果的關係 (condition sine qua non, 簡稱 c.s.q.n 公式 ) 例如,A 傷害 B, 該 B 住院療傷時, 但因醫師手術失誤致發生死亡結果, 係如 A 當初沒有傷害 B,B 就不會住院, 更不會因而產生手術失敗而死亡, 是 B 之死亡結果與 A 之傷害關係間具有因果關係存在 ( 即與醫師手術失誤所致 B 之死亡行為等價 ) 有此可知, 條件說沒有區分原因對於結果所發生的作用大小, 而把因果關係與刑事責任混為一談, 其結果必然無限制地擴大追究刑事責任的範圍而為了克服條件說的缺陷, 刑法學界提出了其他學說主張來加以限制因果關係中斷說 : 該學說認為在因果關係歷程中, 若介入了自然性事實或第三者的故意行為時, 就此中斷了正在進行的因果關係, 其犯罪行為人亦不再對該結果的發生負責, 但如該犯罪行為有處罰未遂犯的規定, 則犯罪行為人仍需負擔未遂犯之刑責例如,F 以自己不法所有之意圖, 基於詐欺取財的故意, 欺騙 B 應於明日中午 12 時交付財產, 未料 B 於前往交款途中, 該財產另遭第三人 J 之搶奪, 此時不能因 B 的財產法益確實受侵害, 就論 F 是詐欺取財既遂罪, 而應考量 F 的詐欺行為已經因為 J 的介入, 無法與行為結果產生連結, 所以只能論 F 成立刑法 339Ⅲ 之詐欺未遂罪 ; 又如,M 傷害 K, 其 K 醫院療傷時, 因醫院本身建築架構係屬瑕疵, 以致地震倒塌而遭活埋死亡, 則 M 的傷害行為與 B 的死亡結果間, 因地震導致醫院倒塌的自然事實介入, 其因果關係進行的歷程被切斷,M 不再對死亡結果負責原因說 : 原因說, 主要為限制條件說不當擴大因果關係的範圍而所提出的一種學說, 該學說實際上仍以條件說為基礎, 主張從引起某個犯罪性結果的眾多條件裡, 選出一個特別有意義的條件作為原因, 但只承認在這種原

10 第二章第 2 篇刑總因與結果間有刑法上的因果關係, 而其餘的條件則是單純的條件, 與結果間沒有因果關係, 是原因說又稱個別化說或者原因條件區別說例如,C 將 D 撞倒在大街上的行為, 對 D 被 E 用汽車碾死的結果, 不應受到刑罰上處罰原因說又因認識標準上的不同, 則產生出必生原因說直接原因說最重原因說決定原因說最終原因說及異常行為原因說等學說, 雖原因說有不同的判斷標準, 但主要目的仍在否定了所有條件於刑法上具有同等價值性, 以破除條件說等價的迷思相當因果關係說 : 相當因果關係說, 仍以條件說為基礎, 相互結合, 形成了比較切合實際的價值論的因果論該學說, 認為在實行行為與結果間, 根據一般人的社會生活經驗 ( 即經驗法則 ) 具有相當性, 使謂有因果關係的存在在通常情況下, 某種行為產生某種結果被一般人認為是相當的場合, 該行為與該結果間就具有因果關係歸納而言, 相當因果關係的判斷基準, 主要可分為三說 : 1. 主觀的相當因果關係說 : 認為以行為人在行為當時所認識或可能認識的事實為基礎判斷有無相當性, 至於是否一般人所能認識者, 則在所不問換言之, 以行為人主觀上認識的有無, 作為有無因果關係的基礎 2. 客觀的相當因果關係說 ( 實務上通說 ): 主張事後立於裁判時法官立場上, 以行為當時客觀上所存在的全部情況以及一般人可能預見的行為後的情況為基礎判斷有無相當性, 即所謂客觀的事後預測此說綜合行為人行為時所存在著一切客觀事實為理由, 而不考慮該行為人當時是否有所認識, 或有無預見的可能換言之, 行為當時所存在的客觀事實, 凡是一般人以日常生活上的經驗所能認識到的, 不論行為人自己能否認識, 都認為其行為與結果間存在因果關係 3. 折衷的相當因果關係說 : 認為應以行為時一般人所能認識或可能預見的事實, 及雖一般人所不能認識或不能預見, 但於行為人主觀上卻有特別認識或預見的的事實為基礎判斷有無相當性例如,A 的行為引起 B 的輕傷,B 因患有血友病, 流血不止而死亡, 若一般人都知道 B 患有血友病, 雖然 A 自己不知道, 但也認為 A 的行為與 B 的死亡間存在因果關係, 但若一般人都不知道 B 患有血友病, 只有 A 一人知道, 同樣認為 A 的行為與 B 的死亡間有因果關係的存在客觀可歸責理論 (Lehre von der objektiven Zurechnung): 又稱為結果的客

11 2-014 觀歸罪 (imputazione oggettiva dell event), 主要是以危險增加原理為主軸, 乃犯罪行為人只要製造出法律所不容許的危險, 且此危險在結果中實現時, 則就將結果客觀歸責於犯罪行為人主要係以危險創造及危險實現兩個要素作為客觀可歸責理論的主軸該理論是以條件說為基礎, 試圖由客觀構成要件來限制因果關係以達到規範上的合理要求, 其客觀可歸責理論, 通常需具備下列三個要件, 始得肯定其因果關係的存在 : 以條件關係為前提行為人創造出法律所不容許的危險, 且於具體結果中實現該結果存在於構成要件效力範圍內所稱創造法所不容許之危險, 乃行為與結果雖有因果關係, 但行為及結果仍在法所容許的界線內, 行為人就沒有創造出法律上具有重要性的危險, 根本不是危險的行為, 也不是構成要件的行為, 因此縱使結果發生也不能歸責給行為人主要另要討論三個問題 : 1. 降低危險的行為 : 降低危險的行為所引起的結果, 看起來是有因果關係, 且行為人有所認知因這行為對刑法所保護的法益並未製造危險, 只是減低危險而已, 所以這行為並不該當於客觀的構成要件例如 A 以棍棒擊向 B 的頭部, 其 C 見狀阻擋, 結果擊到 B 的手部, 使 B 的手受傷這就是一個降低危險的行為 2. 替代性危險 : 替代性危險係屬製造危險的行為例如, 大樓突然火災, 因住家位於 15 樓, 父親覺得若將小孩直接往下丟一定會提早往生, 故一直等到火災蔓延至 15 樓時, 父親基於求生本能往跳下, 而小孩則仍留在現場而導致活活被燒死假設父親真的把小孩丟了出去, 但小孩摔死, 於客觀構成要件裡, 該父親有無製造法所不容的危險? 其答案是肯定的! 但他是為了避免另外一個危險, 此時於小孩子在燒死與摔死間, 形成替代性危險 3. 容許性危險 : 又稱適度的危險, 其立法者有時基於重大社會利益, 或對特定安全措施的重視, 因此所造成的結果不能認為是客觀構成要件, 屬容許性危險, 所以不屬於法所不容許的危險例如,M 賣 W 一把菜刀,W 拿去殺人對此, 賣鐵錘鋸子都是一樣的, 可以被允許的, 都是屬於法所容許性危險, 因為所有器具都可能成為殺人的工具疫學因果關係理論 : 疫學因果關係理論之產生, 主要是由於公害醫療過失生物科技及藥害等訴訟案件中, 因無法以人體作為實驗對象, 係採疫學生物統計的方式, 以彌補刑法認定因果關係學說的不足, 只要有發生結

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國家圖書館典藏電子全文 60 35 ä ü ä ü ß 單一立法附屬立法非行政類附屬刑法非行政類之特別刑法 ü ü 非行政類之附屬刑法行政罰非行政類刑法 ß ä 包含秩序違反法及普通刑法輔助刑法以外附有行政罰處罰的法律, 其法律效果主要為罰鍰行政犯這塊領域在概念上不存在, 究係刑事犯或行政犯, 其歸屬問題乃本章所欲探究者