1 Chapter 1 侵害生命法益之犯罪 2 題型作為 不作為與風險升高理論 ⑴ 本題應該屬於早年文章題型, 從文章的學者見解當中可以知悉, 應當採取德派學者的見解, 但如果此種題型再出現的話, 即便不知道何人出題的情況下也沒有關係, 回答到本題所要考的爭點, 才是最為重要的部分

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1 刑法題型破解 增補題目及詳解

2 1 Chapter 1 侵害生命法益之犯罪 2 題型作為 不作為與風險升高理論 ⑴ 本題應該屬於早年文章題型, 從文章的學者見解當中可以知悉, 應當採取德派學者的見解, 但如果此種題型再出現的話, 即便不知道何人出題的情況下也沒有關係, 回答到本題所要考的爭點, 才是最為重要的部分 除此之外, 在審題時最為重要的便是 先找到要討論的行為! ⑵ 從本案所示當中可以知道 : 行為人甲必須要討論的行為是 攔截回診通知 以及 告知不實的診斷結果, 從行為動靜來看, 其實很難觀察出來到底是 甲不告知妻子丙真實的結果 還是 甲告知妻子丙不實的結果, 甚或採取行為動靜的角度觀察, 前一行為是 靜態 的不作為, 但後一行為則是 動態 的作為, 但如此的討論則會造成混亂的情況 本題中, 甲其實就是想要利用丙本身存在的疾病因素來慢慢地讓丙死亡, 從而對於 丙如果沒有接受治療的情況延續時所產生死亡結果 這件事來說, 一定有所認知, 因此原本丙接受到通知的話, 就會去就醫, 甲攔截通知後製造了客觀上原本不存在的風險, 甲繼續告訴丙不實結果的動作只是更加強化其 攔截行為 所造成的風險 ; 所以建議採用 製造風險 和 不排除風險 的方式來區分 作為 和 不作為, 在對於這一類的題型當中, 應該能夠更明確地判斷要討論作為或不作為 所以, 不論是甲攔截回診, 或者是甲告知不實結果, 都在在地改變了原本丙可以接收到的訊息, 因此甲此一 告知不實結果 之行為應該屬於積極製造風險的 作

3 1 Chapter 1 侵害生命法益之犯罪 3 為 ⑶ 乙帶丙出國的部分, 對於丙死亡結果的貢獻也甚大, 在乙也認知到甲的犯罪計畫時, 甲 乙應成立殺人罪之共同正犯, 客觀的行為分擔與主觀的犯意聯絡應當有所提及 擬答 本題字數約 1144 字 1 系爭本案甲與乙成立刑法第 271 條第 1 項 第 28 條對於丙死亡結果之殺人罪的共同正犯, 茲分述如下 : 1 甲告知丙不實結果之行為成立刑法第 271 條第 1 項 第 28 條殺人罪之共同正犯 1. 構成要件 ⑴ 客觀上甲攔截回診通知, 是否是造成丙沒有回診檢查的條件, 誠有疑義, 蓋丙因頸部有硬塊到醫院向甲求診, 甲又陪同丙至大型醫院一般外科求診, 倘若未收到大型醫院一般外科之回診通知, 依一般經驗法則, 丙應當會再進一步確認當初就診的結果, 雖甲攔截了回診通知的行為, 係積極地改變了客觀環境原先的情狀, 屬於積極製造風險的行為, 但應非造成丙死亡之不可想像其不存在之條件 ⑵ 惟甲進一步告知丙不實結果, 此一行為亦屬於積極製造風險的實行行為, 若非甲進一步作不實診療結果的告知, 打消丙回診就醫的念頭, 則丙不會因延誤治療癌症而死亡, 該告知行 若是採取 行為動靜本身意涵 的想法, 則 甲攔截回診通知 的行為可以被理解為 甲未有告知丙回診通知, 如此一來, 討論的方法則會將此一行為當作是不作為, 進一步去討論 保證人地位 以及 作為義務 但筆者認為甲在客觀上作了很多個動作舉止, 並不一定每一個都和結果之侵害有因果關係, 仍要把握條件因果當中 不可想像其不存在 這句話, 所以如果可以想像不存在的話, 則應該找尋因果歷程中是否有其他的介入情事 ( 包含 : 行為人 被害人 第三人 ) 等情況, 本題則是 行為人甲隨後告知不實結果的介入情事, 以致於凌駕了原先的 攔截行為

4 1 Chapter 1 侵害生命法益之犯罪 4 為對於結果係不可想像其不存在的條件, 行為與結果間具有條件因果關係 ⑶ 並且, 行為人甲為攔截行為時, 雖係因果關係的起點, 但隨後行為人甲本身又實行告知之行為, 依一般經驗法則觀察, 通常此一告知行為, 會因甲與丙之間為夫妻, 甲又為具有專業醫學知識的醫生, 丙對於具醫學知識之甲所言之內容應會有所信賴, 也因而通常有這樣的行為時, 都會產生有這樣的結果, 隨後實行之告知行為與丙死亡結果之間具備相當性, 客觀構成要件該當 ⑷ 況客觀上從甲 乙共同攔截回診通知的事實來看, 甲與乙隨後分別實行之行為應屬要致丙於死地之行為分擔 ⑸ 主觀上甲對於其所為告知不實結果會造成丙打消就醫念頭進而因癌症而死亡之情形有所認知, 並且主觀上甲亦意欲此一結果發生, 甲主觀上具備殺人故意, 並依照甲 乙間的緊密關係, 甲與乙共同攔截回診通知的行為觀察, 甲與乙間早已具備犯罪協議 2. 違法性與責任本案中, 別無阻卻違法與責任之事由存在 3. 小結甲成立本罪 2 乙邀丙出國之行為成立刑法第 271 條第 1 項 第 28 條殺人罪之共同正犯 此段論述係涵攝最高法院 76 年台上字第 192 號判例所用之內容, 筆者建議讀者在作答時, 試著涵攝代入, 而不要只是死板板地背誦判例內容

5 1 Chapter 1 侵害生命法益之犯罪 5 1. 構成要件 ⑴ 乙攔截回診通知之行為如前所述, 並非死亡結果之條件, 而重要之不可想像其不存在之條件則是之後與甲告知不實結果的行為, 但 乙邀丙出國 之行為仍具有相當性, 蓋乙邀丙出國之行為, 在甲 乙達成共同犯罪協議後, 係強化甲正犯行為之因果關係, 在共同正犯關係上具有物理層面因果以及心理層面因果, 因為乙把丙帶出國之行為, 丙即便察覺身體不舒服的情況下, 一時間也很難在國外就醫, 更別說立即回國就診, 以致於丙延誤了適當就醫時間, 癌症的症狀若係早期發現仍有治療可能, 乙積極地造成丙客觀上不能儘早就醫的情狀, 從而乙所為之行為具有共同正犯間的物理及心理因果性, 客觀上已該當行為分擔 ⑵ 主觀上乙和甲從攔截回診通知後即有犯罪之協議, 乙對於丙因而死亡具有認知及意欲, 具備殺人故意 2. 違法性與責任本案別無阻卻違法與責任事由存在 3. 小結乙成立本罪 這樣的寫法是採用 日派學說 的見解, 若是採用 德派學說 的見解, 則應該係運用 風險升高理論

6 1 Chapter 1 侵害生命法益之犯罪 6 許玉秀, 最高法院七十八年台上字第三六九三號判決的再檢討 前行為的保 證人地位與客觀歸責理論初探, 主觀與客觀之間,1997 年 9 月, 頁 281 以下 答題參考 最高法院 54 年度第 1 次民 刑庭總會會議決議 2 設有卡車所有人某甲, 兼司機某乙之助手, 並無駕駛執照, 某日駕駛該車不慎, 將行人某丙撞傷倒地, 因身無分文, 不能送醫救治, 遂將其載往某乙住所, 告以肇禍事, 某乙意圖脫卸某甲之肇禍責任, 乃商得某甲同意, 由某甲將某丙扶持登車, 某乙自行開往市郊某國校附近停車, 共同將某丙抱下, 使其平臥候車亭木椅上, 並將其所帶雨衣草袋等放置頭邊, 一同開車離去, 任令流血不止, 不予急救, 終因延誤多時, 無可挽救, 不治身死, 依此事實, 某甲除應負過失傷害罪責外, 其嗣與某乙共同起意以原車將受傷之某丙送往市郊安置於候車亭內, 一同離去, 某丙因傷身死, 應負消極殺人罪責, 依刑法第二十八條 第二百七十一條第一項處斷 最高法院 100 年度台上字第 2643 號判決 刑法上之殺人罪, 不論積極行為殺人, 抑消極行為殺人, 均以行為人有戕害他人生命之決意為其主觀要件, 而刑法第十五條規定之不作為犯, 則僅止於消極行為之犯罪與積極行為之犯罪, 在法律上有同一之效果, 並非對於犯罪行為之意思要件, 特設例外規定, 故被告之行為縱令客觀上係違反法律上之防止義務, 仍應視其主觀上之犯罪意圖, 定其應負之刑責, 非謂一有被害人死亡之結果, 即必負消極殺人之責 至同條第二項所指之危險前行為, 如係出於行為人故意犯罪之情形, 對於防止其結果之發生並不具備保證人地位, 於事實上亦無期待可能性, 縱因自己之前行為在客觀上有發生一定結果之危險, 仍無從課以防止危險結果發生之義務 上訴人係為逼債而出於重傷害之犯意, 指使並與同夥毆打蘇 彬成傷, 尚無殺害之故意, 其於蘇 彬受傷後著人將之棄置路邊後向消防局一一九報

7 1 Chapter 1 侵害生命法益之犯罪 7 案並說出詳細棄置地點, 亦僅在避免被蘇 彬之友人發現各情, 業據原判決依憑卷內訴訟資料論甚詳, 自屬原審審判職權之合法行使, 要無檢察官上訴所指違反經驗及論理法則之情形, 另現行刑事訴訟已採當事人舉證先行原則, 檢察官於原審既未聲請調查證據, 原判決即無所謂調查職責未盡之違法 依原判決之認定及說明, 上訴人既係基於重傷害之犯意, 並有重傷害蘇 彬之前行為, 殊難僅因未將其送醫急救致生死亡之結果, 即應令上訴人負消極殺人罪責 最高法院 97 年度台上字第 5602 號判決 原判決援引最高法院九十七年度台上字第三一 四號刑事判決所載 傷害行為所導致之死亡結果是否具有結果不法, 應判斷傷害行為是否實現風險, 而造成結果之發生, 此為 客觀歸責理論 中所謂之 風險實現 客觀歸責理論 認為, 唯有行為人之行為對於行為客體製造 ( 或是昇高 ) 了一個法所不容許之風險, 並且該風險在具體事件歷程中實現, 而導致構成要件結果之發生者, 則該結果方可歸責於行為人 刑法上之過失犯必須具備 客觀可歸責性, 意指行為人對於具體發生危害結果, 以及重要的因果歷程均必須可預見者, 始成立結果不法 其中雖然以結果與過失行為間之因果關係為必要基礎, 但有無可歸責性, 並非以因果條件之具備或相當的因果關係之存在為已足, 而尚必須綜合過失情節所要求的注意規範之目的 結果發生之避免可能性, 以及結果與因果歷程之可預見性等因素, 具體為合理之論證與判斷 況加重結果犯因就行為發生加重結果而處較重之刑罰, 為求罪責與刑罰之衡平, 殊有必要限縮行為與加重結果間之成立要件, 而不宜擴張預見可能性之寬廣度 之內容, 乃該案上訴人之上訴理由, 並非最高法院見解, 且該案經最高法院以 上訴意旨仍執陳詞, 謂被害人因急性心臟衰竭 ( 急性心肌梗塞 ) 死亡, 乃偶然事實之外力介入, 不能使行為人負加重責任, 指摘原判決違法, 核與相當因果關係理論不合 又上訴意旨就預見可能性, 一則採行為人主觀方面之 能否 預見為決定標準, 一則以主觀上 有無 預見之過失及學說上所謂之 客觀歸責理論 判定之, 與刑法第十七條係以行為時客觀存在之事實為審查之基礎有別, 均非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘, 殊非適法之第三審上訴理由 等語, 認定上訴無理由並駁回之 原判決將該案上訴人之上訴理由, 認為是最高法院之見解, 且執為論斷被告對張建和之死亡, 不應論以加重結果犯之依據, 亦與最高法院向來就加重結

8 1 Chapter 1 侵害生命法益之犯罪 8 果犯之基本構成要件行為與加重結果間之聯絡及程度, 係採相當因果關係理論相悖, 有適用法則不當與不適用法則之違法 最高法院 97 年度台上字第 1949 號判決 2 原判決推論上訴人有阻擋被害人, 使之無法離去求援, 而認定上訴人與賴 有犯意聯絡及行為分擔, 顯違無罪推定原則及證據裁判主義, 其自由心證之行使亦有違論理法則及經驗法則 又無論從主觀上或客觀上而言, 上訴人皆未主導殺害被害人, 實無由成立共同正犯, 原判決顯有適用法則不當之違誤 3 上訴人對於被害人而言, 不具有保證人地位, 依原判決之論述, 上訴人僅將被害人團團圍住之行為, 並非屬於一般所認定之危險前行為, 自不構成不作為犯 原判決認定上訴人成立不作為殺人之共同正犯, 亦有適用法則不當之違法 最高法院 96 年度台上字第 3521 號判決 惟查 :1 有罪判決之事實, 為判斷其適用法律當否之準據, 法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實, 翔實記載, 然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據, 並使事實認定與理由說明, 互相適合, 方為合法 倘事實認定與理由說明, 不相一致, 或事實與理由之記載, 前後齟齬, 按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定, 均屬判決理由矛盾之當然違背法令 原判決事實記載 : 被告甲 夥同其弟即被告乙 及被告丙, 共謀共同由丙 將原即身體孱弱不堪之黃 以製造車禍意外之方式致死, 再由乙 以家屬身分處理黃 後事, 及接洽醫院 偵查機關, 管制診斷證明書製作內容, 以為詐領保險金之憑據, 由丙 於民國九十二年十月十七日製造假車禍後, 因黃 自同年月二十日起車禍傷勢已漸好轉, 甲 乙 見黃 一時未死, 不耐久未領得保險金之結果, 乃再接續同一殺人之故意, 在主治醫師反對黃 出院之情形下, 仍於同年月三十日堅持將黃 辦理自動出院, 移往醫療設施較為簡略, 由被告即執業醫師丁 在台中市 區 路八十六號經營之 佑仁診所附設安養中心, 延至九十二年十一月四日上午八時三十分許, 黃 果因先前車禍及糖尿病合併血糖控制不良, 高血糖引發心肺功能衰竭而死等情 ( 原判決第三頁倒數第七行至第六頁第八行 ) 如果屬實, 係認定丙 僅參與以製造車禍意外之方式, 欲致黃 於死, 惟未達到目的 而黃 死亡原因乃因乙 甲 及

9 1 Chapter 1 侵害生命法益之犯罪 9 丙 先前製造之車禍及黃 之糖尿病合併血糖控制不良, 高血糖, 引發心肺功能衰竭致死 ; 惟其判決理由內則說明 本件黃 之真正死因, 應係血糖控制不良, 引起之 高血糖滲透壓非酮酸症候群, 導致急性呼吸窘迫症死亡, 被告甲 乙 丙 間就殺人與詐欺取財罪, 有犯意之聯絡及行為之分擔, 均為共同正犯 等旨 ( 原判決第二十九頁第八至十行 四十三頁第一 二行 ), 認定黃 之致死原因, 係出於血糖控制不良所致, 與上開車禍無關, 且被告丙 就甲 乙 強將黃 送至 佑仁診所附設安養中心 之消極不作為殺人部分, 亦為共同正犯 其事實之認定與理由說明, 不相一致, 已有判決理由矛盾之違誤 最高法院 81 年度台上字第 699 號判決 刑法第十五條規定對於一定結果之發生, 法律上有防止之義務, 能防止而不防止, 與因積極行為發生結果者相同 ; 因自己之行為, 致有一定結果之危險者, 負防止其發生之義務 本條之規定, 即學說上之不作為犯, 而人之行為發生一定之結果, 有因積極行為引起, 有因消極之不作為引起, 無論作為或不作為, 法律上之效果相同, 但犯罪之成立, 除在客觀上, 應有積極作為或消極不作為之犯罪行為外, 並應在主觀上有故意過失, 始足當之 最高法院 78 年度台上字第 3693 號判決 上訴人駕車撞傷被害人, 依法有防止其發生死亡結果之責任, 按當時情形又無不能送醫急救之困難, 竟故意不予送醫急救而任令流血過多死亡, 其消極不作為行為, 與積極殺死被害人無異 最高法院 70 年度台上字第 1805 號判決 被害人許 杰雖係自行跳水而溺斃, 惟因張 銓手持扳手毆擊其頭部, 仍被上訴人等緊追不捨, 為圖脫身, 情急躍入水中, 依刑法第十五條第二項, 上訴人等有防止發生死亡危險之義務, 乃明知留公圳水污淤泥深積, 被害人頭部受重擊有昏迷溺斃之危險, 上訴人等均能防止而不防止, 竟共萌任其溺斃亦可之決意, 不顧而去, 任其死亡, 依同法條第一項規定為不作為犯, 應負刑法第二百七十一條第一項之殺人罪責

10 1 Chapter 1 侵害生命法益之犯罪 10 題型條件因果與容許信賴 ⑴ 依照向來針對題目的文脈用語觀察, 本題為黃榮堅老師命題 於該年度的月旦法學教室林鈺雄老師亦有針對阿里山小火車案撰寫文章, 然而本題使用德派通說三階論 客觀歸責理論所得出的答案 ( 會聚焦在因果關係 反常的因果歷程 ) 將與黃榮堅老師的看法大相逕庭, 而且黃榮堅老師係不採取客觀歸責理論的學者 因此, 本題採用二階論的方式加以解析 ⑵ 本案必須留意甲和乙的職業是不同的, 所以在討論的過程當中應會有所不同, 如果沒有注意到此點將會造成甲和乙的討論過程相同, 常在考卷上察覺 乙的討論過程同上 這樣的寫法是不正確的 ⑶ 再者, 也因為職業有別, 所以乙須討論作為 甲須討論不作為 ; 討論甲之不作為則必須提及 保證人地位, 此處須留意通說的保證人地位係在構成要件討論, 但黃榮堅老師的保證人地位則係在責任階層加以討論 ⑷ 最後, 由於黃榮堅老師的二階論在客觀不法的因果關係係採取條件因果關係, 所以對黃榮堅老師而言, 客觀不法會很容易成立, 唯一能夠解套的方式則是使用主觀不法加以出罪, 從而主觀不法的 負面不法構成要件, 尤其是 容許

11 1 Chapter 1 侵害生命法益之犯罪 11 風險 容許信賴 的概念在面對黃榮堅老師所出的題目時則必須時時留意 於心, 想想有沒有符合 容許風險 容許信賴 的可能 擬答 本題字數約 1961 字 1 1 甲未為角旋塞之檢查而見火車開走之行為可能構成刑法第 271 條第 1 項殺人既遂罪 1. 客觀不法 ⑴ 客觀上甲未檢查角旋塞導致丙 丁的 死亡結果, 若其檢查角旋塞是否打 開, 依本案所示則丙 丁不會死亡, 生命法益不會受到侵害 依照條件因 果關係判斷, 甲之行為係丙 丁死亡 結果中不可想像其不存在之條件, 從 而具有因果關係 ⑵ 此外, 由於甲之行為係不排除既存之 風險, 應屬於不作為, 於客觀事實已 經發生, 風險百分百實現, 客觀上已 非容許風險, 且又無其他負面不法構 成要件存在下, 客觀不法該當 2. 主觀不法 ⑴ 按主觀故意之認定, 依通說見解包含 知與欲兩要件 ; 然依晚近學說見解, 所謂 欲 僅不過是情緒之要素, 將 其作為主觀故意之要件有其不妥, 易 生疑義, 從而故意應當只要行為人主 觀上有認知即可 ⑵ 惟因實證法上刑法第 13 條之規定, 應可 用最精簡的論述濃縮說明黃榮堅老師的概念 寫作技巧 : 先寫通說實務見解, 再寫出題者獨到見解加以批評之

12 1 Chapter 1 侵害生命法益之犯罪 12 認為除非行為人之行為在保護被害人 之法益免受損害, 否則行為人於行為 時有認知到實害結果之發生時, 即具 有故意 ⑶ 依本案所示, 甲未為檢查角旋塞並且 認為尚有乙可為之, 則應不會有乘客 因而受到死傷, 是以甲主觀上不具備 殺人實害結果之預見, 主觀不法不成 立 2 甲未為角旋塞之檢查而見火車開走之行為可能構成刑法第 276 條第 2 項業務過失致死罪 1. 客觀不法 客觀上甲之不作為行為與丙 丁死亡結果 之發生有因果關係, 且無容許風險及任何 負面不法構成要件存在下, 客觀不法該 當 2. 主觀不法 ⑴ 甲雖未有殺人實害結果之預見, 但依 其擔任檢車士之經驗, 對於未打開角 旋塞會造成生命 身體法益之侵害應 有預見可能性 ⑵ 而於此過失之認定, 通說見解認為係 注意義務之違反與預見可能性, 惟晚 近學說見解認為注意義務之違反僅是 過失認定之參考標準, 而非必然之要 件, 從而只要具備預見可能性則有過 失 由於甲係檢車士, 檢查角旋塞本 為其任務之範疇, 是以不得主張容許 信賴, 從而主觀不法該當 寫作技巧 : 先寫通說實務見解, 再寫出題者獨到見解加以批評之

13 1 Chapter 1 侵害生命法益之犯罪 責任 ⑴ 甲之不作為的行為須具有保證人地位, 而就保證人之地位 通說見解認定相當廣泛, 此源自於對於刑法第 15 條第 1 項所 謂 法律上 之認定的歧異 於此應依晚近學說見解, 認 為所謂 法律上 應係指刑法第 15 條第 2 項之規定, 亦即只 有危險前行為始為保證人地位之認定標準 ⑵ 今甲未為檢查而眼睜睜看著火車開走, 係因自己之行為造 成發生一定結果之危險, 故其不作為具備危險前行為, 甲 之保證人地位成立 ⑶ 甲之業務身分的認定, 依通說見解認為係其行為於社會上 反覆為之者即為業務, 並不限於主要業務 ; 惟此種看法將 令業務之認定過於廣泛, 從而應依學說見解, 認為業務應 係依一定契約訂定所為之行為始屬之 ⑷ 今甲檢車士之業務乃基於契約締結而得, 故屬於業務, 須 對該小火車內之乘客負責, 從而甲之行為具有罪責 故甲 成立本罪 3 甲未為角旋塞之檢查而見火車開走之行為可能構成刑法第 183 條第 3 項業務過失傾覆交通工具罪 1. 客觀上, 若非因甲未打開角旋塞之行為, 則火車不會傾倒覆 沒, 行為與結果具有條件因果關係 ; 主觀上甲亦具備預見可 能性 2. 於符合前開業務身分之定義而該當責任階層的情況下, 甲成 立本罪 3. 小結 : 甲未為角旋塞之檢查而見火車開走之行為成立刑法第 183 條第 3 項業務過失傾覆交通工具罪與第 276 條第 2 項業務過失 致死罪, 一行為侵害數法益, 依刑法第 55 條想像競合之規定 從一重處斷 4 乙未為檢查而發動火車之行為可能構成刑法第 276 條第 2 項業務過失致死罪

14 1 Chapter 1 侵害生命法益之犯罪 客觀不法 ⑴ 客觀上乙若為檢查則丙 丁死亡結果不會發生, 依照條件因果關係, 乙之行為係丙 丁死亡結果中不可想像其不存在之條件, 從而具有因果關係 而因為乙係正駕駛, 其發動火車之行為係在客觀上創造風險, 故其行為應屬於作為 ⑵ 且客觀上實害結果已經發生, 從而客觀上並無容許風險, 別無負面不法構成要件存在下, 客觀不法該當 2. 主觀不法 ⑴ 乙主觀上雖無預見, 但其身為正駕駛應能想到如甲不為檢查所造成的死傷結果, 而具備預見可能性 且就負面不法構成要件而言, 乙能否主張容許信賴在學說與實務見解有不同看法, 茲分述如下 : 1 倘依通說與實務見解所認, 既按規定不論檢車士甲或正駕駛乙都有義務檢查角旋塞, 則正駕駛乙已違反應盡之義務, 且該義務與結果之發生有一定之關係, 故主觀不法該當 2 惟所謂容許信賴之概念應著眼與 社會分工 各司其職, 從而縱有規定必須甲 乙兩人均為檢查, 但仍須就其本身職業加以考慮, 是以角旋塞之檢查應以檢車士甲為主, 正駕駛乙之義務則在於小心駕駛火車 是以若採取此種看法, 則正駕駛乙可主張容許信賴, 主觀不法不該當 ⑵ 晚近學說見解有認為社會制度之注意義務與保險制度有別, 多重分擔僅是多重卸責而已, 宜認為正駕駛乙主觀上能主張容許信賴 ; 惟依實務見解 (95 台上 5479 決參照 ), 阿里山森林鐵路標準作業程序 規定當中既然業已明定列車編組與執行程序, 由調車士 檢車士與正 副駕駛共同執行, 正駕駛乙未依上開規則與檢車士一同進行檢查角

15 1 Chapter 1 侵害生命法益之犯罪 15 旋塞有無開啟, 主觀上仍應屬於就應注意 能注意之事項未有注意, 此輕忽怠慢足以該當預見未檢查而造成之公共危險發生的可能性, 從而主觀上無從以信賴檢車士為由而予以卸責 3. 從而, 若依學說見解則正駕駛主觀上有主張容許信賴之空間, 進而不成立本罪 ; 惟若依實務見解之看法, 公共安全之維繫必須環環相扣, 別無阻卻違法或責任事由存在下, 乙成立本罪 1. 黃榮堅, 論相當因果關係理論 評最高法院八十九年度臺上字第七八二三號及臺灣高等法院八十九年度重上更 3 字第一四三號判決, 月旦法學雜誌第 96 期, 2003 年 5 月, 頁 黃榮堅, 刑法解題導引, 月旦法學教室第 5 期,2003 年 3 月, 頁 答題參考 最高法院 95 年度台上字第 5479 號判決 惟查 : 1 阿里山森林鐵路標準作業程序 貳 一 阿里山森林鐵路列車開車前標準作業程序, 第 ( 二 ) 項 客貨車部份 ( 編按 : 分 ), 明定列車編組與執行程序, 由調車士 檢車士與正 副駕駛共同執行, 副駕駛在駕駛室操作煞車閥, 讓正駕駛與檢車士逐輛操作檢查保持閥之開口大小, 以控制軔缸縮回時間, 必要時由檢車士作活塞行程調整, 以確保煞車功能, 避免滑輪等情, 原判決併引該標準作業程序為論據之一, 認本件事故當天, 丙 未依上開規定與檢車士進行氣軔測試, 檢查角旋塞有無開啟, 就事故之發生應負過失責任, 並無不合 鐵路局上開第 號覆函檢送之 阿里山森林鐵路列車開車前標準作業程序 部分節錄, 內容與原判決所引用之上開標準作業程序不符, 顯屬誤繕, 丙 據以指摘原判決之認定與卷附證據不符, 容有誤會, 自非適法之第三審上訴理由

16 1 Chapter 1 侵害生命法益之犯罪 16 2 原判決認定丙 業務過失致人於死犯行, 就丙 所為其係正駕駛, 依規定不得離開乘務中之動力車, 應由副駕駛會同檢車士檢測角旋塞, 其則於車上, 以手煞車檢測, 加油充氣至軔力表達六公斤以上, 業善盡其應有之注意義務之辯解, 已引用林務局第 號函, 說明森林鐵路動力車駕駛人員守則第四十七條規定之所謂 乘務中之動力車, 係指正向某目的地開行之動力機車, 本件列車於發車前, 尚非乘務中之動力車, 進行檢測時, 自不生正駕駛不得離車之問題 ; 並援引調查所得之卷證資料, 即上訴人等之自白, 證人程 宋 梁 鍾 及柴 之證言及鐵路局行車保安委員會之調查報告, 論敘本件肇事主因為機車通往客車軔管之角旋塞未開啟, 軔壓表無從達到每平方公分五公斤, 煞車無法作用, 因認丙 辯稱事故當天, 其係於車上檢測軔壓表達六公斤以上, 始行發車云者, 顯與事實不符, 非可採信, 予以詳加指駁, 並無丙 上訴意旨所指證據調查職責未盡之違法 3 列車編組完成或摘掛車輛後開車前, 司機應會同檢車人員試測軔機, 將應聯掛車輛貫通並施行氣軔及試驗整個列車之各種獨立煞車系統, 親自查看貫通機車氣軔管之角旋塞有無開妥, 認均已處理妥善後, 始得開行列車, 為阿里山森林鐵路行車實施細則第四十八條 森林鐵路動力車駕駛人員守則第八條第一 二項所明定 而正 副駕駛均屬該等規定所指之司機, 自應依各該規定執行, 原判決乃憑以認定乙 既為副駕駛, 對氣軔及煞車之測試與落實, 應與正駕駛及檢車士共同負責 且就劉 屢次辯稱氣軔及煞車測試之執行, 其僅居於輔助之地位, 聽從正駕駛之指揮, 正駕駛丙 確有命其毋庸於測試時到場之權限, 本件其遵照丙 指示, 未隨同前往列車聯掛現場, 參與測試, 自屬不罰, 且其未到場與事故之發生無因果關係, 自無過失云云 亦以依證人即嘉義林管處阿里山車庫主任程 司機任 翁 檢車士廖 之證言, 及 阿里山森林鐵路標準作業程序 之規定, 列車發車前, 應踐行氣軔測試之步驟為 :1. 檢車士開啟角旋塞 ;2. 副駕駛在機車上加油 ( 即踩油門 ), 使氣軔貫通整列列車, 全列車之壓力表 ( 含守車 ) 到達每平方公分五公斤後始行氣軔測試 ;3. 副駕駛在機車上操作煞車閥, 正駕駛及檢車士在車下檢查及調查每列列車之保持閥 活塞等, 以確保煞車功能 ; 雖該作業程序係嘉義林管處於事故後之九十二年三月十一日始編製, 但編製前, 列車長 正 副駕駛及檢車士於發車前應負責之事項即如該作

17 1 Chapter 1 侵害生命法益之犯罪 17 業程序所載, 彼等責任於編製前後並無不同 ; 另林務局第 號函, 亦指明副駕駛在駕駛室操作煞車閥, 正駕駛及檢車士在機車下作煞車測試, 為森林鐵路開築通車以來之作業方式, 此於森林鐵路司機培訓授課及駕駛技能甄試前, 均列為示範動作, 並有詳細說明, 乙 雖為副駕駛, 職司協助正駕駛為煞車系統之調整工作, 然於測試時依法令既有其自身應負之職責, 且其供承自六十五 六年間, 即擔任副駕駛, 就其職責殊難諉為不知, 乃竟疏未注意, 率爾依他人之建議, 即未前往測試現場盡其應盡之義務, 自應負過失之責等情, 因認其所辯不足卸免其罪責, 核與客觀存在之經驗法則與論理法則並無違背, 即無乙 上訴意旨所指適用法則不當之可議 4 證人溫 於第一審九十二年三月二十日七日訊問時, 供證僅檢車士及正駕駛二人無法進行氣軔及煞車之測試, 前亦未曾有僅由二人進行之情形, 繼於原審復改稱該測試僅由檢車士及正駕駛即可完成云云, 原審於傳喚其到庭以證人身分具結作證, 並行交互詰問後, 綜合全案卷證, 於判決理由內, 針對證人程 所為與溫 於原審所供相同內容之證言, 說明副駕駛於進行氣軔測試時, 依規定既應參與並分擔上開測試工作, 縱該測試僅二人即可完成, 亦無從解免擔任副駕駛之乙 於測試時應在場負責之義務等情, 而就證人所為關於煞車測試可僅由檢車士及正駕駛二人進行之證言, 如何不足為有利於乙 之判斷, 論述甚詳, 縱未特別指明係針對證人溫 於原審之證言而為指駁, 要難謂原判決就其何以認溫 於第一審之供述具證據能力, 並予採信, 而摒棄其於原審之證言不採, 係違背證據法則或欠缺必要之說明 乙 執以指摘原判決有不適用法則及理由不備之違法, 顯非適法之第三審上訴理由 5 原判決理由柒 三 3A, 就梁 所證鐵路局之氣軔測試僅由檢車士 正駕駛二人為之等語, 已以嘉義林管處與鐵路局係不同單位, 業務狀況有別, 本即無法比附援引而全盤適用鐵路局之規定, 亦無得準用之法令, 本件副駕駛於測試時本有其應盡之義務與職責, 縱該測試技術上, 由檢車士及一駕駛人員共二人即可完成, 但為免正 副駕駛彼此互相推諉, 復基於安全之考量, 自難認該測試時, 副駕駛得不在場, 是梁 之證言, 亦無從據為有利乙 之認定等語, 論述甚詳, 殊無判決理由不備之違法可指 6 原判決援引甲 於第一審之自白, 證人程 任 翁

18 1 Chapter 1 侵害生命法益之犯罪 18 廖 及嘉義林管處阿里山車庫轉轍士湯 該處阿里山車站站長曾 列車長柴 之證言, 及卷附林務局第 號 嘉義林管處第 號等函, 資為認定甲 擔任列車長, 應於列車開車前, 檢查每節車廂空氣壓力表壓力, 確認氣軔貫通, 並依守車壓力表之指針, 確認軔管壓力已達每平方公分五公斤, 進行氣軔試驗, 試拉車長閥及試踩喇叭等情之論據, 已於理由內詳為論述得心證之理由 而甲 上開自白, 確供稱其任職列車長之初, 即知應查看軔壓表, 且始終依例執行該職務, 另上開嘉義林管處函, 亦說明阿里山森林鐵路自開築通車以來, 實務上列車開車前之軔機調整 氣軔測試等整備工作, 車長均在場監督 瞭解, 待整備完成, 始至守車位置查看壓力表 試拉車長閥及踩喇叭, 至車長職務說明書 安全防護手冊及車長實務概要講習等, 因無法將作業上每一環節鉅細靡遺, 逐一列舉, 故僅就車長應負責列車安全及列車監督, 作概括性規定 ; 又阿里山森林鐵路標準作業程序雖於九十二年三月一日案發後, 始完成彙編, 但係依據以往有關規定 訓令及森林鐵路開通至今之行車作業方式及實例所為, 非於案發事後法令有所變更等情, 核與甲 上開自白適相符合 原判決採為判決基礎, 並未悖於證據法則, 甲 上訴意旨猶以上開作為義務法無明文, 上揭作業程序係事故後編製, 不足為據云云, 指摘原判決不當, 核與法律規定得上訴第三審之理由, 不相適合 7 阿里山森林鐵路行車實施細則第四十八條及嘉義林管處森林鐵路 車長實務概要 講習教材第捌點之三 2 9, 規定未派檢車員及調車員負責測試軔機之車站, 始由車長辦理測試, 揆其意旨, 應係就氣軔測試工作, 規定執行人員之先後遞補順序, 車長固僅於第一順位之檢車士及第二順位之調車員均從缺時, 始須實際執行氣軔測試, 然此與上開作業程序關於車長應監督正 副駕駛 檢車員 調車員從事列車編組 保養及相關氣軔調整工作, 並確認角旋塞已在開啟位置, 氣軔管貫通無誤之規定, 其所謂 監督, 係指車長於檢車士與正 副駕駛進行軔機測試時, 應作整體性之瞭解與監督, 並藉由查看壓力表 拉車長閥及試踩喇叭, 以確認氣軔貫通與否, 而非對每一過程細節逐一監視或參與執行, 二者間並無扞格, 上揭執行順序之規定, 殊無從執為甲 毋庸於氣軔測試時到場監督之依據 另證人即北門車站列車長劉 雖於原審調查時證稱北門站車長不負責查看氣壓表, 列車聯掛 測試時均毋庸在場云云, 然阿里山車站與北門車站之司機

19 1 Chapter 1 侵害生命法益之犯罪 19 人數 調車場與臨時站間之位置 距離均不相同, 二者之站務情況即有差異, 已據證人程 曾 及劉 證述甚明, 則阿里山車站與北門車站之列車長於發車前所應盡之注意義務自亦不同, 劉 所證上開北門站之作業情形, 自無法適用於本件阿里山車站人員, 而據為有利於甲 之認定, 況列車長查看壓力表, 旨在檢視角旋塞已否開啟使氣軔貫通無誤, 並達於每平方公分五公斤之壓力, 俾確保列車煞車之正常作用, 以維護乘客安全, 苟非於列車發車前, 而係迄列車行進中始為之, 縱發現壓力不足, 亦無從補救, 即如本件事故之情形, 勢將無法發揮該機制之維安功能, 且該檢測需時僅數秒, 實際上亦不生執行之困難, 是甲 辯稱該等操作, 係於列車出發後為之, 要與實情不符 以上各情, 原判決均已於理由內論敘甚詳, 要無甲 上訴意旨所指摘判決不適用法則或理由不備之違誤 8 量刑之輕重, 係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項, 苟於量刑時, 已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀, 而未逾越法定範圍, 又未濫用其職權, 即不得遽指為違法 原判決於斟酌第一審之量刑時, 已依上揭規定, 就劉 甲 等均無前科及違反職務紀律之素行紀錄, 事故後彼等所屬嘉義林管處已與多數被害人就民事責任部分達成和解, 然本件誠屬罕見之不幸事故, 復肇因於彼等之重大過失, 且致被害人多人家庭破碎, 對社會公共安全危害亦深, 並嚴重影響阿里山觀光旅遊事業之發展, 雖本件過失責任主在溫, 但上訴人等三人則同因輕率怠忽, 未確實執行職務, 而錯失避免災難之良機, 過失責任相當等一切情狀, 予以綜合考量, 因認第一審判決就上訴人等三人均量處有期徒刑二年六月, 尚稱妥適, 乃予以維持, 駁回上訴人等三人之第二審上訴, 既未逾越法定刑度, 又未濫用自由裁量之權限, 乙 甲 上訴意旨指摘原判決未區分上訴人等間責任輕重, 一律量處相同刑度, 有所不當云云, 亦非適法之第三審上訴理由 至上訴人等三人其餘上訴意旨, 或仍執其對法律適用上顯然誤解之陳詞, 指摘原判決違法, 或徒憑個人主觀意見, 對原審職權之適法行使, 漫事爭論, 或就原判決理由已詳為論斷之事項, 任意指摘, 亦與法定得為第三審上訴理由之情形不相適合

20 Chapter 1 題 型 侵害生命法益之犯罪 20 打擊錯誤與客體錯誤 90律師第2題 甲曾犯貪污罪 入獄執行 尚餘二年徒刑時 因合假釋條件 經假釋出獄 後 在某私人企業任職 惟因先前之貪污事件 屢受同事乙 丙 丁三人之冷 嘲熱諷 心頗憤懣 乃思加以殺害 某日 持刀侵入乙宅 將乙殺害後 旋開 車馳赴丙宅 見丙與其妻A正於門前路旁洗車 乃持刀猛刺 因丙躲閃 致誤 刺A之腹部 頓時鮮血如注 經送醫急救 仍告藥石罔效 甲殺人後立即開車 逃逸 至某路口時 忽見B之背影酷似丁 遂加足馬力衝撞 致B當場死於非 命 試問對甲應如何論罪科刑 25分 題型分析 審題時若有看到 甲原欲持刀猛刺丙 而誤刺到A 則可以找到本題要考的問 題點在於 打擊錯誤 而 甲看到B之背影酷似丁 而加足馬力衝撞 則應該 能夠理解此部分問題點在於 客體錯誤 因此作答時請扣緊此二部分的問題點 加以說明 打擊錯誤與客體錯誤應當如何處理 請注意採取通說與二階論對於打 擊錯誤與客體錯誤之評價上會有所不同 擬答 分數 書寫 題號 本題字數約 1556 字 答案請從本頁第1行開始書寫 並請劃記及書寫題號 依序作答 1 甲進入乙宅的行為可能構成刑法第306條第1項侵入住居罪 1. 客觀上若非甲無法律上之權利進入乙宅 乙之家宅平穩與隱 私權不會受到侵害 該行為屬於不可想像其不存在之條件 並且依相當因果關係理論 綜合行為當時所存在之一切事實 為客觀之事後審查 認為在一般情形下 有此環境 有此行 為之同一條件 均可發生同一之結果者 則該條件即為發生 結果之相當條件 故本案甲之行為與結果具有相當性 76台 上192例參照 主觀上甲對於客觀上一切情事亦有認識並且 意欲其結果發生 構成要件該當 1

21 1 Chapter 1 侵害生命法益之犯罪 別無阻卻違法 責任事由存在下, 甲成立本罪 2 甲進屋後殺乙之行為成立刑法第 271 條第 1 項殺人既遂罪 1. 客觀上若非甲持刀殺乙, 乙之生命法益不會受到侵害, 該行 為屬於不可想像其不存在之條件, 並且依相當因果關係理 論, 綜合行為當時所存在之一切事實為客觀之事後審查, 認 為在一般情形下, 有此環境 有此行為之同一條件, 均可發 生同一之結果者, 則該條件即為發生結果之相當條件, 故本 案甲之行為與結果具有相當性 (76 台上 192 例參照 ); 主觀上 甲對於客觀上一切情事亦有認識並且意欲其結果發生, 構成 要件該當 2. 別無阻卻違法 責任事由存在下, 甲成立本罪 3 甲持刀刺 A 的行為可能構成刑法第 276 條第 1 項過失致死罪 1. 構成要件階層 ⑴ 客觀上若非甲持刀猛刺的行為, 不會造成 A 的死亡結果, 行為與結果具有條件因果關係, 且依實務見解亦具備相當 性, 客觀構成要件該當 ⑵ 主觀上, 甲係對丙有殺人故意, 對於 A 則欠缺殺人故意, 本案事實依具體法定符合說或晚近學說見解, 均認此屬 於打擊錯誤之類型, 合先敘明 雖然甲對於 A 欠缺殺人故 意, 但是丙與 A 於門前路旁洗車, 故甲應對於其行為刺中 A 導致 A 死亡之結果有預見可能性, 具備過失 2. 別無阻卻違法 責任事由存在下, 依通說見解甲之行為構成 過失致死罪 3. 附帶論之, 若依抽象法定符合說或二階論論者之看法, 殺人 罪之構成要件故意僅以預見他人死亡為要件, 並未限於 哪 一個人, 從而甲對 A 應構成殺人既遂罪 4 甲持刀刺丙的行為可能構成刑法第 271 條第 2 項殺人未遂罪 1. 主觀上甲就該行為可能造成丙之生命法益受到侵害有所預 見, 並意欲該結果發生, 應具備殺人故意 ; 客觀上, 依主客

22 1 Chapter 1 侵害生命法益之犯罪 22 觀混合理論, 甲已經開始實施按照其主觀認知足以導致生命 直接危險的行為, 已達著手實行之程度, 構成要件該當 2. 別無阻卻違法或責任事由存在下, 甲成立本罪 5 甲駕車衝撞 B 的行為, 可能構成刑法第 271 條第 1 項殺人既遂罪 1. ⑴ 客觀上, 若非甲駕車衝撞的行為, 則 B 不會產生死亡之結 果, 行為與結果間具有條件因果關係, 且依實務見解所認 亦具備相當性 ⑵ 主觀上雖甲誤認 B 為丁, 但就甲內心之認知而言, 其鎖定 的行為客體係 B 那一個人, 而非腦海中想像之丁, 甲誤認 B 為丁, 評價類型雖屬於等價客體錯誤, 但甲主觀上既已預 見其行為會導致他人死亡, 並客觀上踩油門加足馬力的衝 撞行為應足認甲意欲 B 遭撞擊而生死亡之結果, 甲仍具備 殺人故意 2. 別無阻卻違法 責任事由存在下, 甲成立本罪 6 競合 1. 甲持刀侵入乙宅殺乙之行為構成侵入住宅罪與殺人罪, 兩罪 具有方法目的關係, 依舊刑法第 55 條後段成立牽連犯, 從殺 人罪處斷之 惟現行法刪除牽連犯, 從而依學說見解甲之行 為宜認為係二行為, 應以數罪併罰處斷 2. 甲持刀刺丙的行為所成立之殺人未遂罪與過失致死罪, 依刑 法第 55 條成立想像競合, 從殺人未遂罪處斷 3. 甲衝撞 B 之行為構成殺人罪, 與前面二行為, 依早期實務見解 或有成立舊刑法第 56 條連續犯之可能性 ; 惟現行法已然刪除連 續犯, 從而應依數罪併罰之 最後, 由於甲仍於假釋中, 從而 依刑法第 78 條撤銷假釋並且依第 79 條之 1 第 5 項執行剩餘徒刑 1. 黃惠婷, 打擊錯誤, 台灣本土法學雜誌第 31 期,2002 年 2 月, 頁 118 以下 2. 黃惠婷, 客體錯誤或打擊錯誤? 台灣本土法學雜誌第 77 期,2005 年 12 月, 頁 238 以下

23 1 Chapter 1 侵害生命法益之犯罪 23 答題參考 最高法院 28 年上字第 1008 號判例 1 打擊錯誤, 係指行為人對於特定之人或物加以打擊, 誤中他人等之情形而言 若對於並非為匪之人, 誤認為匪而開槍射擊, 自屬認識錯誤, 而非打擊錯誤 2 殺人罪之客體為人, 苟認識其為人而實施殺害, 則其人之為甲為乙, 並不因之而有歧異 最高法院 99 年度台上字第 362 號判決 上訴人等雖就傷害之對象有所誤認, 然此一認識客體錯誤而實行傷害之具體事實, 與法定傷害犯罪之事實間, 其法律上非難價值相當, 其侵害之身體法益相同, 而其傷害之故意無異 因此, 法律上但問其是否預見為人而實行傷害之行為, 至於其人為誰, 並無關其犯罪之成立, 亦即其所認識之內容與現實所發生之事實, 構成要件既相一致, 仍無解其罪責之成立 故上訴人等仍應負共同傷害及傷害致重傷之罪責等語 原判決就上訴人二人如何成立共同正犯, 已詳述其理由 最高法院 96 年度台上字第 5483 號判決 惟查 : 按審理事實之法院對於卷內與被告犯罪是否成立有關, 且依法應予調查之證據, 均應詳加調查, 以期發現真實, 如有應行調查之證據未予調查或雖已調查, 然未調查明白, 則尚難遽為被告有利或不利之認定, 率予判決, 即難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法 又刑法關於犯罪之故意, 係採希望主義, 不但直接故意, 須行為人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之要件 ; 即間接故意, 亦須行為人對於構成犯罪之事實預見其發生, 且其發生不違背行為人本意始成立 ; 惟行為人若對於構成犯罪之事實, 雖預見其能發生, 而在其主觀上確信其不致發生者, 則應以過失論 又行為人所認識之犯罪事實與發生之犯罪事實不相符合者, 則屬學理上所謂之打擊錯誤, 應依其認識之情節, 予以論處

24 Chapter 1 題 型 侵害生命法益之犯罪 24 互毆與正當防衛 94司法官第1題 甲與乙因開車擦撞而發生口角 繼而互毆 突然 甲從路旁撿起長約6尺 之鐵管猛打乙之頭部與身體 導致乙頭破血流 肋骨亦被打斷兩根 當時 乙 以為將被甲打死 故為求自衛 乙乃趕緊從其車門內側置物袋中捉起修車用之 螺絲起子 朝甲之胸膛用力刺進 而使甲因流血過多死亡 試問 1 乙之行為是否得構成正當防衛 其理由何在 提示 從打架之情形 是否 有成立正當防衛之可能展開論述 13分 2 於正當防衛之情形 是否有受防衛之法益與被反擊之法益 應有均衡之問 題 12分 題型分析 本題作答時 必須熟稔正當防衛之要件 以及經常與正當防衛一起命題的問 題點 例如 本案當中的 互毆行為到底是不是正當防衛 在正當防衛中優越 利益衡量的理論基礎應該加以說明 擬答 分數 書寫 題號 本題字數約 1036 字 答案請從本頁第1行開始書寫 並請劃記及書寫題號 依序作答 1 系爭本案乙能否主張正當防衛涉及互毆行為之認定以及正當防 衛之要件 按正當防衛係指以對現在不法侵害之必要合宜的防 衛手段為客觀阻卻違法要件 依本案事實所示 乙的殺人行為 是否符合正當防衛要件 可能情況如下 1. 互毆可否主張正當防衛 學說與實務見解有不同看法 茲分 述如下 ⑴ 實務見解 正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之 侵害業已 過去 即無正當防衛可言 至彼此互毆 又必以一方初無 傷人之行為 因排除對方不法之侵害而加以還擊 始得以 1

25 1 Chapter 1 侵害生命法益之犯罪 25 正當防衛論 故侵害已過去後之報復行為, 與無從分別何 方為不法侵害之互毆行為, 均不得主張防衛權 ⑵ 互毆仍有適用正當防衛之可能 按互毆為事實調查與舉證間之問題, 無須將互毆的情形完 全獨立於正當防衛外 ⑶ 約定或偶而互毆說 所謂 約定互毆 係指行為人雙方互相約定於定時定點互 相毆打 ; 所謂 偶而互毆 係指雙方並未約定而是臨時起 意 前者之情形, 屬於不正對不正, 無法主張正當防衛 ; 後者之情形, 則倘一方主觀上有防衛意思而客觀上亦下手 於後, 則可主張正當防衛 2. 若甲在乙持螺絲起子猛刺甲之胸膛時已不再攻擊乙, 則先前 之不法侵害業已結束, 客觀上欠缺不法侵害, 從而乙即不得 主張正當防衛以阻卻違法性 職此, 若乙係主觀上誤認甲將繼續攻擊而殺甲, 主觀上則其 具防衛意思, 屬於誤想防衛 惟依通說見解, 阻卻違法事由 倘若主客觀要件欠缺其一時, 則無從阻卻違法性, 從而必須 進入責任階層討論誤想防衛之效果 實務見解雖有認為互毆則無法主張正當防衛 ; 惟雙方在符合 正當防衛的要件下, 仍可能阻卻違法性, 只是須證明何者為 先為不法侵害之人 ; 惟倘依限制法律效果罪責理論, 乙可成 立過失致死罪 3. 甲持鐵管猛打乙之頭部與身體, 倘不停止繼續攻擊乙, 則客 觀上甲之不法侵害仍在持續中, 依乙所面臨的侵害程度, 以 及可能無其他方式加以自保, 其殺人應是最後有效防衛手 段 ; 主觀上乙具有防衛意思時, 則得主張正當防衛 2 學說見解認為正當防衛有別於緊急避難, 原則上無須考慮利益均衡 1. 按學說通說見解認為, 正當防衛之目的在於維護法秩序及

26 15 Chapter 1 侵害生命法益之犯罪 26 保護個人利益, 有別於緊急避難, 從而不以所保護利益優越於被反擊之利益為必要, 亦即, 即使正當防衛之存在對於從事不法侵害者可能造成更大的損害, 亦不為不法侵害 2. 正當防衛權不得濫用, 若是保全利益與被反擊利益間顯然輕重失衡, 則不必以攻擊性防衛手段達成保護個人利益的目的, 應受合宜性限制, 例如 : 對於欠缺責任能力的幼童 老年人等情形, 應當考慮規範與社會倫理之限制 1. 黃榮堅, 基礎刑法學 ( 上 ), 頁 甘添貴 謝庭晃, 捷徑刑法總論, 頁 157 以下 答題參考 最高法院 30 年上字第 1040 號判例 至彼此互毆, 又必以一方初無傷人之行為, 因排除對方不法之侵害而加以還擊, 使得以正當防衛論 故侵害已過去後之報復行為, 與無從分別何方為不法侵害之互毆行為, 均不得主張正當防衛權

27 1 5 Chapter 5 題 型 侵害個別財產法益之犯罪 27 加重竊盜與共犯 93司法官第4題 甲 乙 丙 丁均為滿十八歲之人 某日 四人在甲之住宅共同謀議竊取 台北市陽明山富商戊之住宅財物 推由甲 乙二人前往行竊 丙 丁則負責銷 贓 謀議既定 某日夜間 甲 乙分持螺絲起子 西瓜刀前往戊宅 抵達後 乙在門外把風 甲持螺絲起子撬開門鎖 驚醒戊及其子己 故甲甫進屋內 戊 己即大喊捉賊 甲即刻奪門而逃 並與乙快速逃離戊宅 因戊 己父子在 後緊追不捨 甲 乙竟以螺絲起子 西瓜刀共同殺傷戊 己之手腳 致戊 己 之手腳多處刺裂傷 旋經路人報警將甲 乙逮捕 並由甲 乙之供述 繼續逮 捕丙 丁歸案 無故侵入住宅及傷害部分 均經合法告訴 試問甲 乙 丙 丁之刑事責任如何 25分 題型分析 本題涉及多數人犯罪 首先要留意共犯間的關係認定 由於超過三人時 對 於 竊盜 等財產犯罪 必須注意有無結夥三人之適用 若無 則是否有其他加 重竊盜的要件得以適用 蓋題目中有提到螺絲起子和西瓜刀 則此些均為必須討 論之加重要件 並且由於甲一進屋戊 己便大聲呼喊抓賊 則此一行為有無達到 竊盜行為之著手 亦須加以討論 最後則是要對殺傷戊 己之行為討論是否該當 準強盜之行為 若不成立則應如何論處之 擬答 分數 書寫 題號 本題字數約 1114 字 答案請從本頁第1行開始書寫 並請劃記及書寫題號 依序作答 1 甲為行竊而進屋可能構成刑法第321條第2項加重竊盜未遂罪 1. 主觀上依本案所示 甲認知其侵入他人住宅 攜帶螺絲起 子 撬開門鎖行竊的客觀事實 具加重竊盜故意 2. 客觀上甲進入屋內之行為 依甲主觀認知 尚須進行其他重要行 為 如搜尋財產 依實務見解認為 82第2次刑議2參照 由 5

28 5 Chapter 5 侵害個別財產法益之犯罪 28 於行為人尚未物色財物, 客觀上甲尚未達到 著手之程度, 故甲不成立本罪 2 甲進入戊宅, 成立刑法第 306 條無故侵入住宅罪客觀上甲未得戊之同意進入戊宅, 並且無法 律上之權利, 應屬於無故侵入他人住宅, 主 觀上亦有認知到客觀上一切情事並意欲其發 生, 別無阻卻違法和責任事由存在下, 甲成 立本罪 3 甲撬開門鎖使門鎖之外型被改變, 並喪失功能, 成立刑法第 354 條毀損罪 客觀上若非甲撬開門鎖令其不堪使用, 則戊 之財產法益不會受到侵害, 該行為係製造法 所不容許之風險, 風險實現於構成要件效力 範圍內 ; 主觀上甲對於客觀上一切情事有所 認知, 並意欲其發生, 別無阻卻違法或責任 事由存在下, 甲成立本罪 4 乙把風可能成立刑法第 條無故侵入住 宅罪之共同正犯 1. 客觀上由甲侵入戊宅, 由乙把風, 此屬於 行為分擔, 依實務見解 (27 上 1333 例 ), 主觀上乙係以共同犯罪之意思參與把風之 構成要件以外行為, 甲 乙兩人應具有犯 意聯絡 2. 別無阻卻違法或責任事由存在下, 乙成立 本罪 5 丙 丁謀議可能成立刑法第 條無故侵 入住居罪與毀損罪之共同正犯 客觀上由於丙 丁就甲 乙侵入住宅行竊事 前共同謀議, 故甲為入宅行竊所必要之侵入 依照實務見解 (84 台上 4341 決 ): 侵入竊盜究以何時為著手起算時點, 依一般社會觀念, 咸認行為人以竊盜為目的, 而侵入他人住宅, 搜尋財物時, 即應認與竊盜之著手行為相當, 其主觀上既以竊盜為目的侵入住處, 並已進入臥房, 留滯時間有數分鐘之久, 用眼睛搜尋財物, 縱其所欲物色之財物尚未將之移入自己支配管領之下, 惟從客觀上已足認其行為係與侵犯他人財物之行為有關, 且屬具有一貫接連性之密接行為, 顯然已著手於竊盜行為之實行, 自應成立刑法第三百二十一條第二項 第一項第一款於夜間侵入住宅竊盜罪之未遂犯 必須以 目光搜尋財物 才能被認為係竊盜罪之著手

29 5 Chapter 5 侵害個別財產法益之犯罪 29 戊宅行為亦應係謀議範圍內之行為 ; 雖然丙 丁除謀議外無任何參與行為, 惟依照釋字第 109 號解釋所肯認之共謀共同正犯, 故亦得成立共同正犯 ; 此外, 丙 丁謀議亦成立毀損罪之共同正犯 6 甲 乙共同殺傷戊 己, 致手腳處多刺裂傷, 成立刑法第 277 條第 1 項 第 28 條傷害罪之共同正犯客觀上由於甲侵入住宅尚未著手竊盜, 依實務見解 (57 台上 1017 例參照 ), 準強盜罪以著手竊盜或搶奪為要件, 從而甲不成立準強盜罪, 惟甲 乙兩人對於戊 己客觀上已實行傷害行為, 主觀上對於客觀之實行行為亦有所認知, 別無阻卻違法或責任事由存在下, 甲 乙成立傷害罪 7 丙 丁就戊 己傷害可能成立刑法第 277 條第 1 項 第 28 條普通傷害罪之共同正犯客觀上依本案所示, 按甲 乙 丙 丁之犯罪協議, 應僅限於實施行竊以及行竊所必要之侵入住宅行為, 並不包含傷害部分, 故甲 乙之傷害行為不在共同行為決意內, 丙 丁自不得成立共同正犯 8 競合 1. 甲 乙成立共同無故侵入住宅罪與毀損罪, 後者應屬前者之典型伴隨犯行, 僅論以共同無故侵入住宅罪 2. 甲 乙共同違犯之無故侵入住宅罪與另二傷害罪成立數罪併罰 3. 丙 丁成立共同無故侵入住宅罪與毀損罪, 後者應屬前者之典型伴隨犯行, 論以無故侵入住宅罪 答題參考 最高法院 76 年台上字第 7210 號判例 刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪, 應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限, 不包括同謀共同正犯在內 司法院大法

30 5 Chapter 5 侵害個別財產法益之犯罪 30 官會議釋字第一 九號解釋 以自己共同犯罪之意思, 事先同謀, 而由其中一部分之人實施犯罪之行為者, 均為共同正犯 之意旨, 雖明示將 同謀共同正犯 與 實施共同正犯 併包括於刑法總則第二十八條之 正犯 之中, 但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪, 其態樣並非一致

31 5 Chapter 13 侵害國家行政權之犯罪 題 型 賄賂罪與必要共犯 93律師第3題 某甲原為某國立大學之學生 但因故被該校退學 某甲為便於謀職 擬 取得該國立大學之畢業證書 於是拜託在該校擔任工友職務之某乙 請其代為 向該校辦理核發畢業證書職務之職員某丙拜託 請求某丙為某甲製作三份畢業 證書 某甲拜託某乙時 交給某乙新台幣十萬元 並且表示其中五萬元送給某 乙 另外五萬元則請某乙轉贈某丙 後來 某乙將此事告知某丙 並且大力勸 說某丙照辦 某丙應允後 於是為某甲製作完成同樣形式的畢業證書三份 然 後交由某乙轉交給某甲 某乙與某丙均收下某甲致贈的五萬元禮金 試問 某 甲 某乙及某丙各成立何罪 25分 題型分析 首先看設問部分 可知本題為多數人犯罪之關係 從而須留意正犯和共犯間 關係 再者 甲 拜託在該校擔任工友職務之某乙 請其代為向該校辦理核發 畢業證書職務之職員某丙拜託 請求某丙為某甲製作三份畢業證書 涉及公 務員登載不實 可在構成要件中說明何以不成立偽造特種文書 並且 表示 其中五萬元送給某乙 另外五萬元則請某乙轉贈某丙 某乙與某丙均收下某甲 致贈的五萬元禮金 則須論述賄賂罪 多數人犯罪類型搭配賄賂罪時則須注意有 無必要共犯之考點 擬答 分數 書寫 題號 本題字數約 1968 字 答案請從本頁第1行開始書寫 並請劃記及書寫題號 依序作答 1 丙收受五萬元製作畢業證書可能構成刑法第122條第2項違背職 務受賄罪 1. 客觀上 丙為任職國立大學辦理核發畢業證書之職員 依刑 法第10條第2項第1款是依法執行公務之人 丙核發不符畢業 資格之人畢業證書之行為屬於違背職務行為 並以收受某甲

32 13 Chapter 13 侵害國家行政權之犯罪 32 出於行賄意思所交付之五萬元為對價, 丙因而核發畢業證書予遭退學之某甲, 客觀構成要件該當 2. 主觀上丙具有受賄違背職務故意, 無阻卻違法與罪責事由, 成立本罪 2 丙製作畢業證書, 構成刑法第 213 條公務員登載不實罪 1. 客觀上, 畢業證書係關於品行 學歷證明之特種文件, 由於丙係負責核發畢業證書之公務員, 從而屬於有權製作畢業證書之人, 依實務見解認為 (46 台上 1110 例參照 ), 丙於空白畢業證書上載明何人符合授予學士學位資格, 並非無權利製作的偽造行為或無權更改內容之變造行為, 從而並不符合偽造 變造特種文書之構成要件, 合先敘明 2. 然而丙於空白畢業證書上載明甲符合學位資格, 客觀上則屬就所欲證明事項之不實登載的實行行為, 該不實文書會影響文書的公共信用性, 甚或影響社會對於評鑑學歷之信賴性, 從而客觀構成要件該當 3. 主觀上, 丙對於甲不符授予學位資格, 但卻仍為甲為不實登載職務所掌公文書有明確之認知, 別無阻卻違法與罪責事由, 成立本罪 3 丙交付畢業證書, 可能構成刑法第 216 條行使不實文書罪客觀上, 依實務見解 (72 台上 4709 例參照 ) 認為所謂行使係指依文書之通常用法, 以之充作真正文書加以使用 系爭本案丙交付畢業證書給乙並轉交予甲之際, 甲 乙均知悉該畢業證書內容不實, 並無以偽作真而令甲 乙陷入錯誤之可能, 行為僅屬交付行為, 而非行使, 從而不成立本罪 競合 : 丙製作三份畢業證書, 但因侵害相同法益, 故成立一個公務員登載不實罪, 復與違背職務受賄罪依刑法第 55 條成立想像競合 4 甲交付五萬元, 可能構成刑法第 122 條第 3 項違背職務行賄罪客觀上甲透過乙交付五萬元予某丙, 以製作不實畢業證書, 該

33 13 Chapter 13 侵害國家行政權之犯罪 33 五萬元之金錢應屬賄賂, 並且與該製作不實畢業證書間具有對價關係, 甲主觀上對一切客觀事實有所認知與意欲, 無阻卻違法與罪責事由, 成立本罪 5 甲交付五萬元可能構成刑法第 122 條第 2 項 第 29 條第 1 項受賄違背職務罪之教唆犯 1. 客觀上依本案所示, 甲乃透過某乙交付五萬元賄賂予某丙, 引起某丙受賄並核發畢業證書之決意, 進而違背職務 2. 然而立法者就具有教唆受賄之效果的行賄行為獨立規定罪名與刑度, 依學說見解認為係考量行賄者之可罰性與受賄者不同, 從而與受賄處於對向關係之行賄行為, 不適用總則共犯規定 ; 從而甲不成立本罪 6 甲交付五萬元可能構成刑法第 213 條 第 29 條第 1 項公務員登載不實罪之教唆犯客觀上甲藉由乙勸說丙之行為惹起某丙製作不實畢業證書之決意, 使丙進而故意登載不實, 雖甲不具公務員身分, 惟依刑法第 31 條第 1 項關於違法身分之規定, 仍得成立本罪 7 甲交付五萬元, 可能構成刑法第 214 條使公務員登載不實罪客觀上未具公務員身分之甲是否成立刑法第 214 條使公務員登載不實罪, 涉及使公務員登載不實罪成立的判斷標準為何, 學說與實務見解有所不同, 茲分述如下 : 1. 學說見解認為由於刑法第 213 條之身分為責任身分, 從而不論公務員登載不實時是否知情, 未具公務員身分之一般人民應該成立刑法第 214 條 2. 惟依實務見解 (73 台上 1710 例參照 ), 刑法第 214 條以公務員就登載須無實質審查權限, 亦即一經聲明或申請即有登載義務為適用要件 3. 結論 : 由於本案丙應先審核某甲符合授予學位資格始得發給畢業證書, 故不符合上述要件 甲既得成立教唆公務員登載不實罪, 即無須適用本條, 從而不成立本罪 競合 : 甲之教唆公務員登載不實罪與違背職務行賄罪, 一行

34 13 Chapter 13 侵害國家行政權之犯罪 34 為侵害數法益, 依刑法第 55 條想像競合, 從一重處斷 8 乙輾轉交付五萬元之行為可能構成刑法第 122 條第 3 項 第 28 條違背職務行賄罪之共同正犯依本案所示乙分擔交付五萬元賄賂給丙, 客觀上已實行行賄罪之構成要件行為, 符合共同行為分擔 ; 並且此行為係因甲所提供之五萬元為代價而為之轉交, 故係出於與某甲共同行賄之決意, 別無阻卻違法或責任事由存在下, 乙成立本罪 9 乙轉交五萬元, 可能構成刑法第 213 條 第 29 條第 1 項公務員登載不實罪之教唆犯客觀上乙之勸說以及交付五萬元進而惹起丙主觀上登載不實之決意, 進而實施登載不實行為, 別無阻卻違法或責任事由存在下, 乙成立本罪 競合 : 乙之行賄罪與教唆公務員登載不實罪, 依刑法第 55 條想像競合處斷之 甘添貴, 刑法各論 ( 下 ), 頁 191 以下 答題參考 最高法院 73 年台上字第 1710 號判例 刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪, 須一經他人之聲明或申報, 公務員即有登載之義務, 並依其所為之聲明或申報予以登載, 而屬不實之事項者, 始足構成, 若其所為聲明或申報, 公務員尚須為實質之審查, 以判斷其真實與否, 始得為一定之記載者, 即非本罪所稱之使公務員登載不實 上訴人等以偽造之杜賣證書提出法院, 不過以此提供為有利於己之證據資料, 至其採信與否, 尚有待於法院之判斷, 殊不能將之與 使公務員登載不實 同視

35 13 Chapter 13 侵害國家行政權之犯罪 35 臺灣高等法院暨所屬法院 98 年度法律座談會刑事類提案第 10 號 行為人明知大陸地區人民擬以假結婚方式來臺工作, 仍基於佣金與其辦理假 結婚, 並持虛偽之結婚證明書, 先後令海協會及戶政事務所陷於錯誤而予以核發 來臺證明及戶籍資料登記 嗣後復持虛偽內容之保證書向警局辦理大陸配偶來臺 探親對保事宜, 而承辦員警亦信以為真而完成手續, 則行為人之第三個行為是否 構成刑法第 214 條之使公務員登載不實罪? 結論 ( 否定說 ): 按刑法第 214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪, 須一經他人之聲明或 申報, 公務員即有登載之義務, 並依其所為之聲明或申報予以登載, 而屬不實之 事項者, 始足構成, 若其所為聲明或申報, 公務員尚須為實質之審查, 以判斷其 真實與否, 始得為一定之記載者, 即非本罪所稱之使公務員登載不實 ( 最高法院 73 年台上字第 1710 號判例參照 ) 大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第 17 條第 3 項規定保證人之保證書應送保證人戶籍地警察機關 ( 構 ) 辦理對保手續, 其規範 意旨在使對轄區人民較為瞭解之警察機關實質查核保證人是否有能力履行保證責 任, 經實際查核保證人是否確實居住於對保機關之轄區 有無能力履行保證責任 即是確實有婚姻關係等事實, 簽註意見後, 始完成對保手續, 並非一經保證人之 聲明或申報即有登載義務, 揆之首揭最高法院判例意旨, 自不構成使公務員登載 不實罪 最高法院 96 年度第 5 次刑事庭會議決議 修正前公司法第七條規定, 公司之設立 變更或解散之登記或其他處理事 項, 由中央主管機關或委託地方主管機關審核之 該條文於九十年十一月十二日 修正為 公司申請設立 變更登記之資本額, 應先經會計師查核簽證 ; 其辦法, 由中央主管機關定之 並於九十一年三月六日訂定 公司申請登記資本額查核 辦法, 於第二條規定 公司申請設立登記或合併 分割 增減實收資本額等變 更登記, 除依證券交易法第二十八條之二規定辦理庫藏股減資外, 應檢送設立 合併 分割 增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表, 及於同辦法第八條第二項 第九條第二項分別規定 會計師對應行查核事項, 應 備具工作底稿, 主管機關得隨時調閱之 會計師查核公司之資本額, 如發現

36 13 Chapter 13 侵害國家行政權之犯罪 36 有虛偽情事者, 應拒絕簽證 另修正前公司法第四百十二條第二項關於 主管機關對於前項之申請, 應派員檢查, 並得通知公司限期申復 及修正前公司法第四百十九條第二項關於 前項第四款 第五款所列事項, 如有冒濫或虛偽者, 主管機關應通知公司限期申復, 經派員檢查後得裁減或責令補足 等規定, 均於九十年十一月十二日修正時, 予以刪除 ; 並將第九條第四項修正為 公司之設立或其他登記事項有偽造 變造文書, 經裁判確定後, 由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記 依修正後規定觀之, 除縮小第七條之範圍外, 並將 公司申請設立 變更登記之資本額 事項, 改由會計師負責查核簽證, 及將應派員檢查等相關規定刪除 至於修正後公司法第三百八十八條雖仍規定 主管機關對於公司登記之申請, 認為有違反本法或不合法定程式者, 應令其改正, 非俟改正合法後, 不予登記 然僅形式上審查其是否 違反本法 或 不合法定程式 而已, 倘其申請形式上合法, 即應准予登記, 不再為實質之審查 且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造 變造文書時, 須經裁判確定後, 始撤銷或廢止其登記 則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項, 如有明知為不實之事項, 而使公務員登載於職務上所掌之公文書, 足以生損害於公眾或他人者, 即有刑法第二百十四條之適用 最高法院 91 年度第 17 次刑事庭會議決議 按刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪, 須一經他人聲明或申報, 公務員即有登載之義務, 並依其所為之聲明或申報予以登載, 而其登載之內容又屬不實之事項, 始足構成 若其所為聲明或申報, 公務員尚須為實質之審查以判斷其真實與否, 始得為一定之記載者, 即非本罪所稱之使公務員登載不實, 自無成立刑法第二百十四條罪責之可能 戶籍法第二十五條 五十四條 五十六條規定 : 戶籍登記事項自始不存在或自始無效時, 應為撤銷之登記, 故意為不實之申請者, 由戶政事務所處罰之 ; 次依同法第四十七條第三 四 五項 同法施行細則第十三條第一項第九款 第二項 第十五條之規定, 戶籍遷徙登記之申請, 應於事件發生或確定後三十日內為之, 申請人應於申請時提出證明遷徙事實之文件, 由戶政機關查驗核實後為之 足徵戶籍法所謂之遷出及遷入登記, 並非僅指戶籍上之異動而已, 實應包括居住處所遷移之事實行為在內, 故如僅將戶籍遷出或遷入, 而實際居住所未隨之遷移, 本質上即屬不實, 戶政事務所除可

37 13 Chapter 13 侵害國家行政權之犯罪 37 依上開規定科以行政罰鍰外, 並得以其實際上無遷徙之事實, 而逕行撤銷其遷入登記 綜合上開規定意旨觀之, 設題為選舉將戶籍遷入之登記, 該管公務員顯有查核之義務, 縱為選舉而為不實之戶籍遷入, 應無刑法二百十四條之適用 ( 至於是否成立刑法第一百四十六條之罪係另一問題 ) 最高法院 92 年度台上字第 3419 號判決 惟查 :1 有罪之判決書, 對被告有利之證據不採納者, 應說明其理由, 為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定 故有罪判決書對於被告有利之證據, 如不加採納, 必須說明其不予採納之理由, 否則即難謂無判決不備理由之違誤 又八十一年七月十七日修正公布 同年月十九日生效之貪污治罪條例第五條第一項第三款公務員對於職務上之行為收受賄賂罪, 與交付金錢予公務員之行賄者, 乃對向關係, 該條例對於公務員職務上之收賄行為, 祇處罰受賄之公務員, 對行賄者, 並無處罰之規定 ; 是以在行賄者及受賄公務員間, 居中轉交賄賂之人, 其究係與該受賄之公務員, 基於共同收受賄賂之犯意參與犯罪, 抑或祇是與行賄者共同行賄, 關係該行為人應否負擔罪責, 審理事實之法院自應詳加查證 勾稽釐清 法檢字第 號函 土地共有人欲將其持分出售第三人, 應先通知其他共有人, 卻未通知, 並於土地登記申請書上備註欄填具 優先承買人已放棄優先承買權屬實, 如有不實, 出賣人願負法律責任 等不實事項並蓋印, 向地政事務所為不動產移轉登記申請而行使之, 是否構成刑法第 214 條使公務員登載不實罪嫌? 結論 ( 否定說 ): 土地登記申請書內之上開字句僅係土地共有人所制作申請書上之註記, 表明優先承買權人已放棄優先承買權之情事, 否則願意負法律責任, 地政機關本無需加以審核亦無需援引登載於職務上所掌之公文書, 是以縱被告確實事先並未詢問其他土地共有人是否願意承先購買, 且表示共有人已放棄優先購買權之情確為不實事項, 然此僅屬民事上應否負損害賠償責任問題, 要與使公務員登載不實之刑責無涉, 自不構成使公務員登載不實之偽造文書罪責

38 Chapter 14 侵害國家司法權之犯罪 題 型 38 使之隱避與數罪併罰 92律師第3題 漁船船東某甲雇用某乙 最近一年內有三次分別以十二萬元的代價從台灣 載運因為犯罪而被通緝的人犯丙 丁 戊偷渡到廣東沿岸一帶 最近一次則是 從對岸載運多名女子偷渡到台灣上岸 接近岸邊約五百公尺處遇海岸巡防署快 艇查緝 漁船匆促掉頭 為求脫逃 甲乙二人不管偷渡女子是否會游泳 緊急 把船上女子全部推落海中 雖經海岸巡防署快艇搶救起七人 仍有三人不幸溺 死 問 甲乙二人刑法上之刑事責任如何 又 案件判決時並未發現甲乙先前 載運丙 丁 戊偷渡的事實 所以僅就推人落海的事實部分為審判 及至裁判 後檢察官就載運丙 丁 戊脫逃的部分另行偵查起訴 法院就甲乙二人刑法上 之刑事責任應如何論處 25分 題型分析 首先依照本案設問部分可知係屬多數人犯罪之問題 須注意可能有共同正犯 或共犯之問題 再者 從台灣載運因為犯罪而被通緝的人犯丙 丁 戊偷渡到廣東沿岸一 帶 則須討論使犯人隱避的行為 緊急把船上女子全部推落海中 則必須 討論數個殺人行為應該如何競合的問題 以及 案件判決時並未發現甲 乙先前 載運丙 丁 戊偷渡的事實 所以僅就推人落海的事實部分為審判 及至裁判後 檢察官就載運丙 丁 戊脫逃的部分另行偵查起訴 則是在說明數罪併罰分別裁 判後應如何定執行刑之問題 最後本罪須檢視的行為態樣包含 使之偷渡 推落海中 等行為 擬答 分數 書寫 題號 本題字數約 1710 字 答案請從本頁第1行開始書寫 並請劃記及書寫題號 依序作答 1 甲 乙載運通緝犯丙 丁 戊偷渡之行為可能構成刑法第162條 第1項 第28條縱放或便利脫逃罪之共同正犯 14

39 14 Chapter 14 侵害國家司法權之犯罪 客觀上依本案所示, 丙 丁 戊等人為通緝犯, 屬對其得依法 逮捕之人 然而, 依實務見解, 脫逃罪除以縱放依法逮捕拘禁 之人或便利其脫逃為要件外, 須指業已被置於合法公力之拘束 下之人 (22 上 2730 例參照 ), 合先敘明 2. 由於本案並未明確說明丙 丁 戊三人是否受公權力拘束, 從而甲 乙不構成本罪 2 甲 乙載運通緝犯丙 丁 戊偷渡之行為可能構成三個刑法第 164 條第 1 項 第 28 條藏匿人犯罪之共同正犯 1. 客觀上, 依實務見解 (22 上 4614 例參照 ), 丙 丁 戊實際 上已為犯刑事犯罪之人, 故屬於構成要件所指之人犯, 依本 案所示甲 乙載運其前往廣東, 使我國刑事偵查機關難以查 獲, 是使之隱避的行為, 雖甲僱用乙, 但二人客觀上的實行 行為符合共同行為分擔之要件, 從而客觀構成要件該當 2. 主觀上, 甲 乙對上述客觀事實均有認識並且意欲為之, 兩 人本於犯罪協議所生之共同行為決意, 均具有藏匿人犯故 意, 無阻卻違法性與罪責事由, 構成本罪 3 甲 乙推落女子, 可能構成三個刑法第 271 條第 1 項 第 28 條殺人既遂罪之共同正犯 1. 客觀上若非甲 乙以行為分擔之方式將女子推落海中, 則該 三名女子不會溺死, 行為係結果不可想像其不存在之條件, 行為與結果間具有條件因果關係 ; 此些行為係製造法所不容 許之風險, 並且風險實現於構成要件效力範圍之內, 客觀構 成要件該當 2. 主觀上, 依一般社會通念, 不論行為客體是否會游泳, 均存 有很高的溺斃可能性, 蓋海水的流向 溫度均超過一般人所 能掌控的程度 行為人甲 乙將偷渡女子推落海中時對於落 海之人的死亡結果之出現, 應有對於生命法益侵害之預見, 至於甲 乙推落女子固為避免遭到查緝, 但甲 乙對此生命 法益受到侵害亦不違背其本意, 故甲 乙兩人之共同行為決 意係有殺人之間接故意, 主觀構成要件該當

40 14 Chapter 14 侵害國家司法權之犯罪 無阻卻違法性或罪責之事由, 故成立三個 殺人既遂罪 蓋依學說見解認為若係屬於 一身專屬性的法益競合, 縱有概括犯意, 亦應將其每個推落海中的行為認定為獨立 的實行行為 4 甲 乙推落女子, 可能構成七個刑法第 271 條第 2 項 第 28 條殺人未遂罪之共同正犯 據上所述, 主觀上甲 乙有殺人間接故意 ; 客觀上甲 乙為共同行為分擔推落女子七人 落海, 但由於七名女子被救起, 雖不構成殺 人既遂罪, 但推人落海之行為已達風險失控 之程度, 從而該當殺人罪之著手實行行為, 別無阻卻違法或責任事由存在下, 成立七個 殺人未遂罪 小結 : 甲 乙成立三個殺人既遂罪, 七個殺 人未遂罪, 蓋甲 乙該數個物理上的動作在 日常生活觀點下是一個行為, 但依學說通說 見解, 自然行為單數不得適用於侵害多數被 害人之個人專屬法益的情形, 故不屬於想像 競合, 而應依刑法第 50 條數罪併罰之 5 甲 乙推落女子, 可能構成刑法第 165 條湮滅刑事證據罪 客觀上偷渡行為本身就是甲 乙違反國家安 全法及台灣地區與大陸地區人民關係條例之 行為, 然而本罪之構成要件係 關係他人刑 事被告案件之證據, 就甲 乙而言, 其所 推落之女子, 事實上同時是自己與對方刑事 案件之證據, 本於責任階層期待可能性考 慮人類逃避責任的自然心理, 從而本案屬於 本題必須說明成立一罪或數罪之原因

41 14 Chapter 14 侵害國家司法權之犯罪 41 甲 乙湮滅自己罪證之行為, 故不成立本罪 6 若案件判決時並未發現甲 乙先前載運丙 丁 戊偷渡的事實, 所以僅就推人落海的事實部分為審判, 及至裁判後檢察官就載運 丙 丁 戊脫逃的部分另行偵查起訴, 法院應如何為刑罰宣告與 執行, 茲分述如下 1. 依刑法第 51 條規定, 若罪名均於判決確定前所違犯者, 如在 同一裁判中審理判決, 則屬於數罪併罰關係, 應就其個別的 宣告刑, 合併定執行刑, 合先敘明 2. 然而, 如法院僅就甲 乙推人落海行為審判, 則依刑法第 52 條 : 數罪併罰, 於裁判確定後, 發覺未經裁判之餘罪者, 就餘罪處斷 法院應就載運通緝犯的事實另為審判, 並依 刑法第 53 條 : 數罪併罰, 有二裁判以上者, 依第五十一條 之規定, 定其應執行之刑 陳志輝, 魂斷黑水溝 以接續或交替舉動侵害數高度個人專屬性法益之罪 數認定, 月旦法學教室第 60 期,2007 年 10 月, 頁 答題參考 最高法院 25 年上字第 4435 號判例 刑法第一百六十五條所謂湮滅關係他人刑事被告案件之證據, 必以所湮滅者非其本人犯罪之證據為要件, 否則縱與其他共犯有關, 亦難律以該項罪名 此觀於同法第一百六十七條就配偶及其他血親姻親等圖利犯人而犯該條之罪特設減免其刑之規定, 則共犯為其本人之利益而犯時, 並不包含在內, 自可得當然之解釋 臺灣高等法院暨所屬法院 86 年度法律座談會 未經許可僱用偷渡入境之大陸地區人民工作, 並提供住宿予以藏匿, 所犯臺 灣地區與大陸地區人民關係條例第八十三條第一項之僱用大陸地區人民從事未經

42 14 Chapter 14 侵害國家司法權之犯罪 42 許可之工作罪與刑法第一百六十四條第一項之藏匿人犯罪, 二罪應如何論處? 甲提供住宿予以藏匿, 亦係僱用行為之一部分, 其犯罪只有一行為, 為想像競合犯 乙僱用大陸地區人民從事未經許可之工作, 原係獨立成罪, 其提供住宿予以藏匿屬另一行為, 二者間因有方法結果之牽連關係, 應論以牽連犯 審查意見 : 刑法第五十五條所謂一行為觸犯數罪名, 就故意犯而言, 係指對於該數罪同時有各別之犯意, 而藉一個行為以達成之而言 ( 最高法院七十年台上字第一九七一號判例 ) 如行為人僱用偷渡入境之大陸地區人民工作時, 附帶提供住宿予以藏匿, 則其藉一僱用行為, 而達成非法雇用大陸地區人民及藏匿非法入境人犯二罪, 依上開判例意旨, 應依想像競合犯之例, 從一重處斷 最高法院 93 年度台上字第 4429 號判決 本件原判決認定葉天勝 曾炯銘 ( 均經判刑定讞 ) 與上訴人甲 乙 基於共同之犯意聯絡, 由葉天勝駕駛 漁舢港外五七四號 舢舨 ( 下稱五七四號舢舨 ), 曾炯銘為船員, 甲 駕駛 漁舢港外二二二號 舢舨 ( 下稱二二二號舢舨 ), 乙 為船員, 四人於九十二年八月二十六日凌晨一時三十分許, 共同前往北緯二十四度四十分, 東經一一九度三十分台灣海峽海域, 自不詳大陸漁船接運未經許可入境之大陸女子二十六人 分批由葉天勝 曾炯銘駕駛 五七四號舢舨 接運大陸女子 吳琴 吳靜 黃春紅 胡炳美 詹仕英 樓陽春 蔣慧平 夏明艷 林小紅 張冬梅 曹小會 鄭敏 楊長慧 十三人 ; 甲 乙 駕駛 二二二號舢舨 接運大陸女子 金光艷 蔣紅 徐征征 尹銀華 姜金麗 程姝 覃艷姬 曾小麗 江敏 王莉 徐英及不詳姓名女子二人 十三人, 非法入境台灣地區 甲 乙 明知當時天色昏暗 水深不明 海水冷冽, 大陸女子高矮不一, 出海二天二夜, 或暈船嘔吐, 或未進食體力不支, 及是否會游泳情況不明, 預見此時若有人落海, 將發生溺斃之危險, 為圖減輕舢舨負重, 躲避警艇追緝, 仍共同基於不確定殺人之犯意聯絡, 先後以急迫語氣喝令金光艷等十三人 趕快跳海, 如稍有遲疑, 二人即分別以手推拉方式, 促使

43 14 Chapter 14 侵害國家司法權之犯罪 43 跳海, 其中, 甲 自徐征征背後, 將之推落海中, 徐征征以倒栽方式落入海中, 另抓姜金麗頭髮及身體, 將之推落海中, 再以一隻手抓蔣紅左手臂, 另一隻手推其背部, 使其落海 乙 則將程姝拉至舢舨左舷, 將之推入海中, 程姝亦以倒栽方式落海 上訴人等對已落海之大陸女子呼喊 水深不見底 救命 之瞬間, 仍本其不確定殺人之故意, 繼續逼迫其餘尚未跳海之大陸女子跳海 上訴人等見大陸女子或落水掙扎 或呼喊 救命 這邊水沒有底 等語, 均置之不理, 不僅未下水救人, 亦不將舢舨上之保力龍塊或空油桶拋下, 以救危急, 只顧駕駛舢舨逃逸, 造成大陸女子 曾小麗 江敏 王莉 徐英及不詳姓名滿十八歲之二名女子 共六人, 當場溺水窒息死亡 其餘姜金麗 尹銀華 程姝 徐征征 蔣紅等五人稍識水性, 互相扶持, 幾經掙扎, 始自行浮沉行走上岸 而不知水性之金光艷 覃艷姬落海後, 漂浮海上 載浮載沉, 覃艷姬於當日上午五時三十分許, 為第三海巡隊發現急救送醫, 因肺部積水, 經插管治療, 住院七天, 倖免於難 金光艷迄當日上午十一時許, 始經警方發現急救, 亦免一死 該等女子於海上漂泊二日二夜, 暈船嘔吐, 體力不支, 海水冷冽, 更為上訴人等所得預見, 為脫免海巡隊緝捕, 縱大陸女子發生溺斃, 亦在所不惜, 仍不違背其本意, 容任其發生, 終致曾小麗等六人溺斃 其餘七人倖存, 益見其有殺人之不確定故意灼明, 自難辭其殺人之罪責 核上訴人所為, 係犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪 ( 大陸女子六人死亡部分 ) 及同法第二百七十一條第二項第一項殺人未遂罪 ( 大陸女子七人未發生死亡結果部分 ) 上訴人間有犯意聯絡及行為分擔, 應論以共同正犯 其以一行為而觸犯六個殺人既遂罪 七個殺人未遂罪名, 係屬想像競合犯, 應從一重之殺人既遂罪處斷 因而撤銷第一審關於上訴人部分之不當判決, 援引刑法第二十八條 第二百七十一條第一項 第五十五條 第三十七條第一項之規定, 均論以共同殺人罪 並審酌甲 為貪圖暴利, 偷運多名大陸女子非法入境台灣在先, 嗣為逃避警艇追緝, 於深夜大海中不顧大陸女子死活, 或逼令其跳海, 或推落其下海, 並急駛舢舨使其落海, 造成六人溺斃慘劇, 視人命如草芥, 泯滅人性, 惡性深重 手段殘暴, 犯後猶飾詞狡辯, 毫無悔意, 依其犯罪情狀, 應令與社會永久隔絕, 量處死刑, 並宣告褫奪公權終身, 以昭炯戒 ; 乙 亦貪圖暴利, 參與甲 之殺人犯行, 本應一併量處極刑, 然鑑於最後主動供出甲 罪行, 潸然淚下, 足見其良心未泯, 略見悔

44 14 Chapter 14 侵害國家司法權之犯罪 44 意, 其犯罪情節較甲 為輕等一切情狀, 量處無期徒刑, 並宣告褫奪公權終身, 以資懲儆 查原判決論處上訴人等殺人罪刑, 已詳敘其所憑之證據及認定之理由, 並就卷內有利 不利於上訴人等之證據, 闡述其取捨而得心證之論據, 所為論敘亦與卷內資料悉相符合, 其採證 認事 用法 量刑, 均無悖乎證據法則及論理法則 經核於法並無違誤 次查刑法第五十五條前段, 所謂一行為而觸犯數罪名, 固不以單一動作, 觸犯數罪名為限, 如基於同一犯意, 由多數動作合為一個行為, 而觸犯數罪名者, 亦包括在內 但所謂多數動作, 必須同時 同地 同次實施, 無從分別先後者, 始克相當 若對於另一犯罪, 係臨時起意, 而行為不止一個, 或基於概括之犯意, 而行為又先後可分時, 即非想像競合犯範圍, 應分別依數罪併罰或連續犯處斷 上訴人等基於同一殺人之不確定犯意, 而或喝令大陸女子自行跳海, 或推拉其下海, 或急駛舢舨促其落海, 即由多數動作合為一個行為, 而觸犯六個殺人既遂 七個殺人未遂罪名 ( 原判決誤載為殺人六次既遂 七次未遂, 僅係判決文字用語欠當, 尚無違法之處 ) 其多數動作, 既同時 同地 同次實施, 無從分別先後, 原判決以想像競合犯, 從一重之殺人既遂罪處斷, 其適用法則仍無違誤 另查證據之取捨及其證明力之判斷, 屬於事實審法院之職權, 苟其所為之判斷, 並不違背經驗法則及論理法則, 即不能任意指為違背法令, 而執為合法之第三審上訴理由 而認定犯罪事實所憑之證據, 並不以直接證據為限, 間接證據亦包括在內, 審理事實之法院綜合卷內之直接 間接證據, 本於推理作用, 於通常一般之人均不致有所懷疑, 得確信其為真實之程度者, 即非不得據之為有罪之認定 本案關於上訴人等有無殺人之犯意? 舢舨離岸邊多遠? 大陸女子何人吊掛在左舷上, 從何處落海? 上訴人及證人之供詞是否可信? 法務部法醫研究所之鑑定書是否可採? 大陸女子死因除生前落水 溺水窒息死亡外, 有無外力介入? 上訴人等有無逼迫 推拉大陸女子跳海或急駛舢舨促其落海等事項 乃原審取捨證據及證據證明力判斷之問題 原判決綜合上開直接 間接證據, 本於推理作用為認定犯罪事實之基礎, 自屬正當合法 按舢舨為平底船, 船長離開駕駛座, 船身並不會翻覆, 甲 於舢舨距岸邊約五十公尺至一百公尺處停船, 離開駕駛座, 到船身推拉大陸女子跳海 其中大陸女子尹銀華等人雖會游泳, 但其對通霄附近海域不熟 水深不明, 於黑夜大海中, 聽命於甲 之號令自行跳海, 亦有喪命之可能, 原判決認甲 逼令 推拉大陸女子跳海或

45 14 Chapter 14 侵害國家司法權之犯罪 45 急駛舢舨促其落海之行為, 有殺人之不確定故意, 其對證據證明力之判斷, 仍屬合乎一般經驗法則 再查共犯及證人之陳述有部分前後不符, 或相互間有所歧異時, 究竟何者為可採, 法院仍得本其自由心證予以斟酌, 非謂一有不符或矛盾, 即應認其全部均為不可採信, 若其基本事實之陳述, 果與真實性無礙時, 仍非不得予以採信 上訴人乙 及證人姜金麗 尹銀華 程姝 徐征征 蔣紅 金光艷 覃艷姬之證詞雖有部分前後不符, 或相互間有所歧異, 然其基本事實之陳述, 與真實性無礙, 原審本其自由心證, 認其部分供詞為可採, 予以採信, 其餘供詞為不實, 加以摒棄, 亦屬其審判職權之合法行使, 仍不得指為違法 而大陸女子違法偷渡來台, 與上訴人等非法接運來台, 其犯罪目標一致 嗣雖偷渡不成, 但並非上訴人等故意造成, 存活之大陸女子自無含怒誣陷上訴人等之理由, 原判決採信大陸女子證詞為上訴人等不利之認定, 仍無違法可言 另甲 所辯 : 大陸女子係於舢舨擱淺靠岸後, 始自行下船云云 共同正犯乙 先附和其詞, 嗣則坦供 : 係甲 逼迫 推拉大陸女子跳海, 或急駛舢舨促其落海等語 乙 本於其親身經歷之事實, 依法踐行分離調查之人證調查程序, 查明其供詞與覃艷姬等人之證詞大致相符 ; 原審經交互詰問後, 認乙 之後供為可信, 採為甲 不利之證據, 亦屬合法 末查刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據, 係指與待證事實有重要關係, 在客觀上顯有調查必要性之證據而言, 故其範圍並非漫無限制, 必其證據與判斷待證事實之有無, 具有關連性, 得據以推翻原判決所確認之事實, 而為不同之認定, 若僅係枝節性問題, 或所證明之事項已臻明瞭, 當事人聲請調查之證據, 僅在延滯訴訟, 甚或就同一證據再度聲請調查, 自均欠缺其調查之必要性, 原審未依聲請為無益之調查, 皆無違法可言 上訴人駕駛二二二號舢舨接運大陸女子金光艷等十三人非法入境台灣, 舢舨距岸邊約有五十公尺至一百公尺之遙, 並未擱淺, 上訴人等即逼令大陸女子跳海, 造成六人溺斃慘劇, 而大陸女子十三人, 除二名姓名不詳外, 其餘均已查明身分, 事證已臻明確 自無再調查警艇雷達之型號及監控功能, 或勘驗二二二號舢舨開回澎湖後有無清洗? 其舷外機之尾端突出船底多長? 並比對舢舨上之掌紋 指紋為誰所有? 甚或勘驗乙 接見律師之錄音帶 傳訊看守所主管陳建輝 並對乙 進行測謊之必要, 原審未為無益之調查, 尤無應於審判期日調查之證據, 未予調查之違法 甲 上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧, 對原審取捨證據

46 14 Chapter 14 侵害國家司法權之犯罪 46 及證據證明力判斷之審判職權行使, 任憑己見, 或就同一證據資料為相異之評價, 或就不影響於判決本旨事項再事爭辯其行為僅止於過失致人於死罪或遺棄致人於死罪, 泛指原判決認事錯誤 採證違法或調查未盡 理由不備 適用法則不當云云, 自非可採 ( 乙 未提上訴理由狀 ) 本院戒慎審核, 斟酌至再, 認原判決應予維持, 以彰顯國法尊嚴 維護社會治安並尊重生命價值 本件關於殺人部分, 上訴為無理由, 應予駁回