Microsoft Word - 03專題櫥窗-01.doc

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治郁
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1 有系統規劃性將科目分述介紹, 透過化整為零方式, 讓讀者可以循序漸進地深入瞭解科目的精髓與重點黃翾. 法律研究所刑事法專攻以高考為鏡, 可以知興替 ( 下 ) 貳 101 年高考法制第二題甲乘客於即將下車之時, 故意拿出自己所製作面值一千元之假鈔給司機乙, 用以支付一百元之車資, 乙雖發現是假鈔, 但由於甲外表令人害怕, 而且甲下車區域之治安向來不佳, 乙擔心如果揭穿甲的計謀, 恐使甲惱羞成怒, 進而對自己不利, 因而收下假鈔而找還甲九百元甲離開後, 乙越想越不甘心, 而決定自己也印製假鈔找零給乘客直至被發現前, 已有十名乘客受害問 : 如何論處甲乙的行為? 一爭點題示行為甲所製作面值一千元之假鈔涉及爭點甲之行為是否該當刑法第 195 條第 1 項偽造貨幣罪? 甲假鈔用以支付一百元之車資甲之行為是否該當刑法第 196 條第 1 項行使偽造貨幣罪? 甲之行為是否該當刑法第 339 條第 3 項詐欺得利未遂罪? 甲外表令人害怕, 乙擔心如果揭穿甲長相兇惡, 是否足以使乙達到刑法第 328 條第 2 甲的計謀, 恐使甲惱羞成怒, 進而項強盜得利罪之不能抗拒狀態? 對自己不利, 因而收下假鈔而找還甲九百元 087

2 乙印製假鈔找零給乘客十名乘客受害乙之行為是否該當刑法第 195 條第 1 項偽造貨幣罪? 乙之行為是否該當刑法第 339 條第 2 項詐欺得利罪? 行使 10 次偽造貨幣罪, 是否屬於立法者於構成要件中預定反覆施行的集合犯? 二解題所需概念行使偽造貨幣, 是否屬於集合犯? 實務認非屬集合犯 : 所謂集合犯, 最高法院 100 年台上字第 6991 號判決認為係指 : 立法者所制定之犯罪構成要件中, 本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言然而, 行使偽造貨幣罪之行使行為, 是否為立法者於構成要件中本即預定反覆實行的集合犯? 最高法院 100 年台上字第 6991 號判決採否定見解, 並進一步認為 : 刑法第一百九十六條第一項前段之行使偽造變造之通用貨幣紙幣銀行券罪, 其行使實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質, 必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行為, 除基於單一犯意, 在密接時地予以行使者, 可認為係接續犯外, 不能認多次之行為係為集合犯而論以一罪學說認屬集合犯 : 1 首先, 陳志輝老師認為行使行為屬於具有反覆實施性質的行為, 所以行為人數次收集偽造貨幣, 或行為人將所持有之偽造貨幣消化完, 分別在不同的機會下使用, 並沒有論以多數犯罪 ( 連續犯 ) 之必要 2 另外, 黃榮堅老師進一步認為 : 實務見解對於集合犯的認定, 不應完全拘泥於條文文字形式, 則反而有礙事理以偽造貨幣相關犯罪類型而言, 如果對於收集偽造貨幣之行為可以因為收集之文字上的多數行為概念而論以集合犯, 則應亦無理由對於分次的使用偽造貨幣行為論以數罪併罰因為重要的應該是, 在人的一般心理上, 錢就是要用的對於偽造貨幣更是如此, 不管行為人先行使偽造貨幣, 或是從其他人取得偽造之貨幣, 行為人之行使行為, 必然是要把所持有之偽 1 2 陳志輝, 牽連犯與連續犯廢除後之犯罪競合問題 - 從行為單數與行為複數談起, 月旦法學雜誌, 第 122 期,2005 年 7 月, 頁 15 黃榮堅, 基礎刑法學 ( 下 ), 元照,2012 年, 頁

3 造貨幣消化完為止因此行為人對於手上持有之貨幣分別在不同機會下使用, 其犯罪情緒脫離並不明顯, 並沒有論以多數犯罪的必要綜上, 學說多數見解認為, 行使行為屬於集合犯的典型態樣行使偽造貨幣與詐欺罪的競合 : 吸收關係說 : 首先, 針對行使偽造貨幣與詐欺罪的競合, 最高法院 31 年上字第 1918 號判例認為不另成立詐欺罪名, 其謂 : 行使偽造有價證券以詐取財物, 其取得財物行為, 原已包含於該行使偽券行為之內, 並不另成詐欺罪名, 殊無適用刑法第五十五條之餘地接著, 最高法院 42 年台上字第 410 號判例進一步說明, 行使偽造貨幣與詐欺罪屬於吸收關係理由為 : 刑法上所謂犯罪行為之吸收關係, 係指其低度行為為高度行為所吸收 ( 例如由收受偽造紙幣器械原料而偽造紙幣, 其收受偽造紙幣器械原料之低度行為, 為偽造紙幣之高度行為所吸收 ), 或某種犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之成分, 自亦當然吸收者而言 ( 例如行使偽造之紙幣購買物品, 既曰行使, 當然冒充真幣, 則性質上含有詐欺之成分, 已為行使偽造紙幣所吸收 ) 被告等共同自外國輸入海洛因而販賣之, 其輸入與販賣之各犯罪行為, 彼此程度不相關連, 本難謂有低度行為與高度行為之關係, 而海洛因自外國輸入, 按其性質或結果, 又非當然含有販賣之成分, 故兩者之間衹能謂有刑法第五十五條之牽連犯關係, 乃第一審判決誤解其販賣行為為輸入行為所吸收, 僅適用刑法第二百五十七條第三項處斷, 原判決仍予維持, 於法殊難謂合想像競合說 : 首先, 黃榮堅教授認為行使偽造貨幣與詐欺罪保護法益並非相同, 因此無法如實務所說成立吸收關係, 亦即行使偽造貨幣罪所要保護的是整個社會金融秩序, 而 3 詐欺罪所要保護的是特定個人的整體財產法益 4 因此, 許玉秀教授則進一步認為行使偽造貨幣與詐欺罪屬於想像競合關係許教授謂 : 行使偽造貨幣與詐取財物有方法目的的密切連結, 他們是出於一個意思決定, 意思決定可以同時包含虛偽的實行行為和獲得某種犯罪結果的意思 ( 認知和擁有或不反對擁有的意欲 ), 所以用一個緊密連結的因果流程可以解釋行使偽造貨 3 4 黃榮堅, 基礎刑法學 ( 下 ), 元照,2012 年, 頁 928 許玉秀, 一罪與數罪的理論與實踐, 台灣本土法學雜誌, 第 81 期,2006 年 4 月, 頁

4 幣和詐欺之間的關係是屬於自然的一行為, 一行為因為法律規定的關係, 觸犯兩個罪名, 所以成立想像競合犯三參考擬答綜合上述觀念, 以對考生有期待可能性的考場實際寫作字數, 試擬解答 ( 計 1175 字 ) 如下 : 甲可能涉及的罪名 : 甲所製作面值一千元之假鈔的行為, 構成刑法第 195 條第 1 項偽造貨幣罪 : 客觀上, 甲確實偽造貨幣並破壞整體社會金融秩序 ; 主觀上明知並有意為之且意圖供行使之用, 具有本罪之故意 ; 準此, 甲該當本罪之構成要件甲無阻卻違法罪責事由甲構成本罪甲假鈔用以支付車資的行為, 構成刑法第 196 條第 1 項行使偽造貨幣罪 : 客觀上, 甲用假鈔支付車資, 使其處於可流通的狀態 ; 主觀上明知並有意為行使行為, 具有本罪之故意, 準此該當本罪之構成要件甲無阻卻違法罪責事由甲構成本罪甲假鈔用以支付車資, 然遭乙識破的行為, 構成刑法第 339 條第 3 項詐欺得利未遂罪 : 主觀上, 甲意圖為自己不法所有, 且明知並有意為詐欺行為 ; 然而客觀上, 甲依照主客觀混合理論, 其行為已達本罪之著手程度 ; 另外, 甲雖以假鈔作為施用詐術的手法, 惟未使相對人陷於錯誤, 因此該當本罪之構成要件甲無阻卻違法罪責事由甲構成本罪甲外表令人害怕, 使乙擔心對自己不不利因而收下假鈔的行為, 不不構成刑法第 328 條第 2 項強盜得利罪 : 客觀上, 甲的長相令人感到害怕, 是否該當本罪之至使不能抗拒事由? 管見以為, 至使不能抗拒事由必須緊接著強暴脅迫藥劑催眠術而為解釋, 長相兇惡並非自己得以控制, 且長相兇惡與否涉及個人主觀判斷, 應認為非屬至使不能抗拒之他法準此, 甲不該當本罪之客觀構成要件 090

5 甲不構成本罪乙可能涉及的罪名 : 乙印製假鈔找零給乘客, 構成刑法第 195 條第 1 項偽造貨幣罪 : 客觀上, 乙確實偽造通用貨幣 ; 主觀上明知並有意為之且意圖供行使之用, 具有本罪之故意 ; 準此, 乙該當本罪之構成要件乙無阻卻違法罪責事由乙構成本罪乙印製假鈔找零給乘客, 構成刑法第 339 條第 2 項詐欺得利罪 : 客觀上, 乙係以使用假鈔之詐術手法, 使乘客陷於錯誤並處分找零錢的請求權利益而受有損害, 上述行為之間具有貫串的因果關係 ; 主觀上, 乙意圖為自己不法所有, 且明知並有意為之, 具有本罪之故意準此, 乙該當本罪之構成要件乙無阻卻違法罪責事由乙構成本罪競合 : 甲 : 依照實務見解, 行使偽造貨幣吸收詐欺未遂罪, 再由刑度較重的偽造貨幣所吸收, 因此甲成立一個偽造貨幣罪乙 : 有疑義者係, 乙行使 10 次偽造貨幣罪, 是否屬於立法者於構成要件中預定反覆施行的集合犯亦或是成立數罪併罰? 實務見解認為行使偽造貨幣並非立法者預定反覆施行的行為, 因此並非集合犯管見以為, 基於貨幣的特殊性質, 貨幣拿來用, 就是要花費殆盡, 因此屬於集合犯的性質, 準此, 乙雖行使 10 次偽幣, 然只成立一個行使偽造貨幣罪的集合犯 5 綜上, 乙行使偽造貨幣吸收詐欺罪, 再由刑度較重的偽造貨幣罪所吸收, 僅成立一個偽造貨幣罪參 101 年高考法制第三題甲發現同居女友乙最近常會因為瑣事與他吵架, 他懷疑乙另結新歡, 因而惱羞 5 偽造貨幣罪與詐欺罪的競合雖有爭議, 然而考量時間的因素, 考試時若競合非主要爭點, 逕以實務見解作成結論即可 091

6 成怒萌生殺機某日, 甲於凌晨外出買酒與一把菜刀, 決定要殺乙, 在回途中突覺不妥而將菜刀丟棄路邊甲回家喝酒後倒頭就睡, 沒想到半夜被乙吵醒, 兩人又發生爭吵, 甲不堪其擾, 憤而出門撿回先前丟棄的菜刀, 狂砍乙致死警方偵訊時, 其酒測值達零點五九毫克問 : 如何論處甲的行為? 一爭點題示行為涉及爭點甲懷疑同居女友乙另結新歡, 因而惱懷疑同居女友另結新歡, 憤而萌生殺機是否得主羞成怒萌生殺機張刑法第 273 條義憤? 甲凌晨外出買酒與菜刀決定殺乙, 回形式預備犯得否及應如何適用中止犯之規定? 途中突覺不妥而將菜刀丟棄甲憤而出門撿回先前丟棄的菜刀, 狂甲之行為是否構成刑法第 271 條第 1 項故意殺人砍乙致死甲酒測值達零點五九毫克既遂罪? 甲得否主張刑法第 19 條第 1 2 項不罰或減輕其刑? 又甲之不能辨識行為違法的狀態是否因故意或過失自行招致 ( 刑法 19 條第 3 項 )? 二解題所需概念 : 形式預備犯得否及應如何適用中止犯之規定? 適用刑法第 27 條中止未遂之前提, 必須要行為人犯罪未既遂然而, 若行為人犯罪行 6 為, 依照主客觀混合理論犯罪行為並未著手, 僅止於預備階段, 行為人若於此時放棄犯行, 是否仍得適用中止犯之規定? 若肯定, 則應準用亦或是類推適用中止未遂之規定? 7 仍應論以預備犯 : 基於預備犯的行為階段並未該當構成要件著手, 與中止未遂的前提必須要行為人已著手且犯罪未既遂的要求不合, 因此最高法院 32 年上字第 2180 號判例認為仍應論以預備犯理由如次 : 殺人之幫助犯, 欲為有效之中止行為, 非使以前之幫助全然失效或為防止犯罪完成之積極行為不可, 如屬預備犯, 則其行為之階段, 尚 6 7 所謂主客觀混合理論, 係指依照行為人主觀上對於犯罪計畫的想像, 再以客觀一般人的角度判斷是否對於法益或者受保護的客體可能造成直接的侵害以下整理自 : 謝開平, 預備犯之中止, 月旦法學教室, 第 107 期,2011 年 9 月, 頁 30~32 092

7 在著手以前, 縱因己意中止進行, 仍與刑法第二十七條所定已著手之條件不合, 自應仍以殺人預備罪論科中止未遂適用範圍預備階段著手未遂階段不構成犯罪 : 實務見解亦有認為, 行為人於預備階段出於己意放棄犯行, 基於法無處罰明文的理由, 應不構成犯罪例如, 司法院院解字第 785 號判例, 其謂 : 中止犯以犯罪已著手為前提刑法第四十一條規定甚明陰謀預備其程度在著手以前自不適用中止犯之規定如犯有預備或陰謀罪之犯罪於預備或陰謀中中止進行法無處罰明文應不為罪 8 另有學者認為, 若預備犯之中止仍論以預備犯, 則似有鼓勵行為人繼續將犯罪行為推展至比起預備階段, 法益侵害更為嚴重的未遂階段, 此時即得直接適用中止犯之法律效果, 如此結論似有未妥肯定援用中止未遂的規定 : 基於法益侵害較為嚴重的未遂階段都有得減免其刑的中止犯規定, 為何前階段法益 9 侵害較小的預備階段竟然不得減免其刑, 在法律效果輕重明顯失衡因此, 學者有 10 主張應修法增訂準用規定 ; 亦有學者主張應類推適用中止未遂的法律效果三參考擬答綜合上述觀念, 以對考生有期待可能性的考場實際寫作字數, 試擬解答 ( 計 771 字 ) 如下 : 8 9 黃常仁, 刑法總論, 新學林,2009 年, 頁 235 甘添貴謝庭晃, 捷徑刑法總論, 瑞興,2004 年, 頁 228~ 陳子平, 刑法總論, 元照,2008 年, 頁

8 甲凌晨外出後決定殺乙, 回途中覺不妥而將菜刀丟棄的行為, 構成刑法第 271 條第 3 項預備殺人罪客觀上, 基於主客觀混合理論, 依照甲主觀上的犯罪藍圖, 再以客觀一般人的角度判斷, 甲之殺人行為並未著手, 而僅止於預備階段而已 ; 主觀上, 甲明知並有意為之, 具有本罪之故意準此, 甲該當本罪之構成要件甲無阻卻違法罪責事由容有疑義者, 甲是否得主張出於己意而將菜刀丟棄的預備行為, 得以適用或者類推適用中止未遂之法律效果? 有學者認為, 法益侵害較大的未遂階段得直接適用中止犯的規定 ; 沒有道理法益侵害較小預備階段不能適用或者類推適用中止未遂的法律效果惟管見以為, 刑法第 27 條的適用前提必須是犯罪行為未既遂, 預備階段並不符合中止未遂的要件, 因此, 預備階段不得適用或類推適用中止未遂之法律效果綜上, 甲構成本罪甲憤而出門撿回先前丟棄的菜刀, 狂砍乙致死, 構成刑法第 271 條第 1 項故意殺人既遂罪客觀上, 甲殺人的行為是乙死亡結果不可想像其不存在的條件, 且具有客觀可歸責 ; 主觀上, 甲明知並有意為之, 具有本罪之故意準此, 甲該當本罪之構成要件甲無阻卻違法事由然於罪責階層可能涉及有以下數爭點 : 甲是否得以主張其因同居女友可能劈腿而出於義憤殺人? 管見以為, 同居女友並無法如夫妻婚姻親密連結, 因此僅懷疑劈腿並不該當客觀上足以引起他人公憤的義憤事由 ; 更何況, 甲亦非當場激於義憤, 因此甲不得主張減輕罪責依題意, 甲酒測值高達 0.59 毫克是否得主張刑法第 19 條第 1 2 項? 管見以為, 甲於原因的喝酒階段即有殺人的故意, 縱使無故意, 亦對於殺人的結果有預見而有過失, 且甲於結果階段確實殺害乙, 因此甲符合刑法第 19 條第 3 項原因自由行為, 而不得主張阻卻或減輕罪責事由綜上, 甲構成本罪競合 : 甲構成預備殺人罪與故意殺人既遂罪之數罪併罰 094

9 肆 101 年高考法制第四題公務員甲亟需一筆龐大金額的錢來支付賭債他邀請因查緝毒品工作所認識之毒犯乙一同幹一票, 兩人再均分所得乙告訴甲某倉庫存放大量毒品, 兩人於是相約於某夜晚潛入, 未料該倉庫內之毒品為躲避查緝而於日前全部移轉至其他場所甲乙只好放棄, 悻悻然的離開問 : 如何論處甲乙的行為? 一爭點題示行為涉及爭點公務員甲查緝毒品認識乙, 進而潛入甲查緝毒品後, 進而潛入倉庫竊取毒品之行為, 倉庫竊取毒品甲乙夜晚潛入倉庫是否屬於刑法第 134 條不純正瀆職罪的假借職務上權利而犯本章以外之罪? 倉庫是否該當刑法第 321 條第 1 項第 1 款之有人居住之建築物? 是否該當刑法第 306 條侵入建築物罪之共同正犯? 甲乙未料該倉庫內之毒品為躲避查甲乙之竊盜行為, 是否適用刑法第 26 條不能緝而於日前全部移轉至其他場所甲乙只好放棄未遂? 甲乙之竊盜行為, 是否適用刑法第 27 條中止未遂? 二解題所需概念 : 刑法第 134 條假借職務上權力之解釋首先, 刑法第 134 條必須是公務員故意犯刑法瀆職罪章以外之罪加重其刑之規定, 且必須以其故意犯罪係利用其職務上所享有之權力機會或方法為要件準此, 如犯人雖為公務員, 但其犯罪並非利用其職務上之權力機會或方法而為之者, 即無適用該條規定之餘地 11 至於公務員之職務不以合法執行為要件, 縱非合法, 苟係利用 12 其職務上之權力機會或方法而故意犯刑法瀆職罪章以外之罪, 即不能解免加重之責最後, 針對刑法第 134 條公務員假藉職務上之權力, 最高法院認為必須限縮在公務員犯與職務有密切關連直接相關的犯罪始足當之, 否則將牽連過廣最高法院 11 最高法院 33 年上字第 666 號判例 12 最高法院 32 年永上字第 32 號判例 095

99 年台上字第 4542 號判決即採此見解, 並認為 : 刑法第一百三十四條前段規定中, 關於公務員假借職務上之權力機會或方法, 以故意犯刑法瀆職罪章以外之罪, 應加重其刑之規定, 係以其故意犯罪係假借其職務上之權力機會或方法為前提要件故若行為人雖為公務員, 但其犯罪行為並非利用其職務上之權力機會或方法為之, 即與上述規定之要件不合三參考擬答綜合上述觀念, 以對考生有期待可能性

10 99 年台上字第 4542 號判決即採此見解, 並認為 : 刑法第一百三十四條前段規定中, 關於公務員假借職務上之權力機會或方法, 以故意犯刑法瀆職罪章以外之罪, 應加重其刑之規定, 係以其故意犯罪係假借其職務上之權力機會或方法為前提要件故若行為人雖為公務員, 但其犯罪行為並非利用其職務上之權力機會或方法為之, 即與上述規定之要件不合三參考擬答綜合上述觀念, 以對考生有期待可能性的考場實際寫作字數, 試擬解答 ( 計 1795 字 ) 如下 : 甲乙夜晚潛入倉庫行竊, 因毒品被移轉至其他場所而只好放棄的行為, 構成刑法第 320 條第 3 項普通竊盜未遂罪之共同正犯 ( 刑法第 28 條 ) 主觀上, 甲乙明知並有意為破壞他人持有, 建立自己持有的竊取行為, 且具有犯意聯絡, 因此具有本罪之故意客觀上, 依照主客觀混合理論, 甲乙行竊行為已達著手階段且具有行為分擔, 惟雖為違禁品, 然而亦為竊盜罪保護客體的毒品已遭人移轉至其他場所, 因此犯罪並未既遂容有疑義者為, 倉庫是否為住宅或現有人居住建築物而該當刑法第 321 條第 1 項第 1 款的加重竊盜事由? 管見以為, 倉庫並非供人居住使用而非屬住宅, 且該倉庫雖屬建築物, 然而係用來囤放物品並而無人居住, 因此皆不該當加重竊盜事由甲乙無阻卻違法罪責事由然而, 甲乙行竊時, 毒品已被取走, 犯罪自始不可能既遂, 是否得主張不能未遂之法律效果? 管見以為, 甲乙之行為雖然自始不能發生犯罪結果, 然而並非 13 屬於重大無知而無危險, 因此甲乙不得主張不能未遂之法律效果 13 針對不能未遂, 實務亦有採重大無知說例如, 最高法院 98 年台上字第 5197 號判決 : 再刑法所謂不能犯, 係指已著手於犯罪之實行, 而本質上不能達到既遂或不可能發生犯罪之結果, 且無危險者而言亦即行為人雖著手於實行構成要件之行為, 但因事實上或法律上之原因, 使得決意之實現與行為人原先之認識不相一致, 根本不能實現客觀不法構成要件, 而無結果實現之可能性, 不能發生法益侵害或未有受侵害之危險, 所成立之未遂類型民國九十四年二月二日修正公布, 自九十五年七月一日施行前之刑法第二十六條原規定未遂犯之處罰, 得按既遂犯之刑減輕之但其行為不能發生犯罪之結果, 又無危險者, 減輕或免除其刑其後段經修正為行為不能發生犯罪之結果, 又無危險者, 不罰修正前後之刑法, 關於不能犯之定義相同, 惟其處罰與否, 修正前刑法賦予不能未遂之法律效果為減輕或免除其刑, 而修正後刑法則明定不罰, 改採客觀說理論, 將不能未遂犯除罪化此觀立法理由謂參諸不能犯之前提, 係以法益未受侵害或未有受侵害之危險, 如仍對於不能發生法益侵害或危險之行為課處刑罰, 無異對於行為人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁, 在現代刑法思潮下, 似欠合理性因此, 基於刑法謙抑原則法益保護之功能及未遂犯之整體理論, 宜改採客觀未遂論, 亦即行為如不能發生犯罪之結果, 又無危險者, 不構成刑事犯罪即明惟基於刑法處罰未遂犯所衍生之邏輯推理結果, 未遂行為之所以被認為侵犯法律之意義薄弱, 並非因其客觀上絕對不可能發生 096

11 另外, 甲乙是否得主張中止未遂? 管見以為, 甲乙放棄犯行, 依照法蘭克公式不能, 非不為也, 因此不具有自願性要件, 甲乙不得主張中止未遂之法律效果綜上, 甲乙構成本罪甲乙夜晚潛入倉庫行竊, 構成刑法第 306 條侵入建築物罪之共同正犯 ( 刑法第 28 條 ) 客觀上, 甲乙共同謀議侵入他人建築物 ; 主觀上明知並有意為之且具有犯意聯絡, 因此該當本罪之構成要件甲乙無阻卻違法而侵入他人建築物, 該當本罪之無故 ; 且無阻卻或減輕罪責事由甲乙構成本罪公務員甲夜晚潛入倉庫行竊, 不構成刑法第 134 條不純正瀆職罪客觀上, 容有疑義者, 甲潛入倉庫行竊是否為假藉職務上權力犯本章以外之罪? 管見以為, 本罪必須限縮在與職務行為有密切或直接關連的範圍內始足當之, 否則將牽連過廣題示案例中並無法斷定查緝毒品是否屬於甲職務上直接關連之行為, 基於罪疑惟有利於被告原則, 應假設甲不該當本罪之構成要件綜上, 甲不構成本罪犯罪結果, 而是一般社會大眾主觀上對其行為之危險認知 ( 發生結果可能性之認知 ), 並避免客觀說在實踐上不當過度擴張不能未遂之不罰範圍, 應認唯有行為人出於重大無知 (ausgrobemunverstand, 德國刑法第二十二條參照 ), 將本質上不可能達到既遂之行為誤以為可能導致既遂, 並進而實行客觀上完全欠缺危險性的行為, 始能受不能未遂之評價而邀刑罰之寬容換言之, 除實行行為客觀上完全欠缺危險性外, 行為人必須誤認自然之因果法則, 非僅單純錯認事實或僅因一時偶然之原因, 致未對法益造成侵害等情狀, 而係出於重大無知, 誤認其可能既遂, 始有成立不能未遂之可言否則, 仍與障礙未遂同應受刑罰制裁, 並使基於與法敵對意思而著手實行犯罪, 足以動搖法信賴, 造成破壞法秩序之行為, 得收一般預防之規範效果, 以求兼顧 097

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Microsoft Word - H doc 申論題解答一擬答甲不成立刑法第 122 條第 1 項之違背職務要求期約或收受賄賂罪按刑法第 10 條第 2 項規定 : 稱公務員者, 謂下列人員 : 一依法令服務於國家地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限, 以及其他依法令從事於公共事務, 而具有法定職務權限者二受國家地方自治團體所屬機關依法委託, 從事與委託機關權限有關之公共事務者甲任職於某財團法人基金會, 受行政院環境保護署權限委託進行廢輪胎回收之稽核認證工作,