Microsoft Word - 102地特三等-刑法

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巅牵贺
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1 102 年特種考試地方政府公務員考試試題等別 : 三等考試類科 : 法制法律廉政科目 : 刑法一我國派駐日本的外交人員甲男與日本當地已婚的華僑乙女通姦, 甲為了討好乙, 挪用職務上所保管的公款新台幣 50 萬元買名貴珠寶, 贈送給乙未久甲乙兩人通姦一事被乙之先生日本人丙所知悉, 丙將甲約出談判, 兩人一言不合, 吵了起來, 丙拿出預藏的尖刀, 往甲的肚子連刺二刀, 以示教訓, 然後趕緊離去甲被送醫急救, 幸無大礙, 僅是輕傷而已問甲乙丙之犯行有無我國刑法之適用? 理由依據為何? 擬答 : 乙與甲在日本通姦之行為, 可能各自構成刑法第 239 條之通姦罪與相姦罪不法構成要件客觀上, 乙係有配偶之人而與甲通姦主觀上, 乙與甲均有通姦及相姦之故意違法性及罪責依題示, 乙和甲並無阻卻違法事由亦有罪責, 故各自構成刑法第 239 條之通姦罪與相姦罪甲挪用職務上保管之公款購買珠寶送乙之行為, 可能成立刑法第 336 條第 1 項之公務侵占罪不法構成要件客觀上, 甲係我國派駐日本之外交人員, 乃刑法第 10 條第 2 項第 1 款前段之身分公務員且甲挪用其職務上保管之公款五十萬元買珠寶贈送予乙, 係將其基於公務關係而持有之公款, 易持有為所有之侵占行為主觀上, 甲有侵占故意, 亦有不法所有意圖違法性及罪責依題示, 甲無阻違法事由亦有罪責, 故成立本罪丙持尖刀刺甲之行為, 可能成立刑法第 277 條第 1 項之普通傷害罪不法構成要件客觀上, 丙持刀刺甲之行為與甲之受傷結果, 具有因果關係且客觀上亦可歸責, 且依題是甲所受之傷勢係輕傷主觀上, 丙持尖刀連刺甲兩刀, 僅係給予教訓, 且並非刺向要害部位, 故應具有普通傷害之故意依題示, 前述甲乙丙之行為地及結果地均於日本, 而非於我國領域內為之, 並無刑法第 3 4 條屬地原則之適用, 合先敘明然而, 乙與甲通姦之行為所成立之通姦罪與相姦罪, 係為一年以下之有期徒刑, 又非刑法第 5 6 條之罪, 按刑法第 7 條之規定, 甲與乙並非於日本違犯最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪, 並無我國刑法之適用甲於日本挪用其所保管公款之行為所成立之公務侵占罪, 按刑法第 6 條第 4 款之屬人原則, 有我國刑法之適用丙持刀刺傷甲之行為所成立之普通傷害罪, 因非刑法第 5 6 條之罪, 又按刑法第 8 條準用第 7 條之規定, 丙係日本人在日本對我國違犯之普通傷害罪, 法定刑係三年以下有期徒刑之罪, 並非屬最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪, 並無我國刑法之適用二甲撿到乙遺失的皮夾, 內有新台幣 1,500 元信用卡一張駕駛執照與身分證, 甲將其全部據為己有甲隨即至附近商家, 以乙之信用卡購買價值 8,000 元之商品, 並在簽帳單上冒簽乙之姓名回到家後, 甲又將乙駕駛執照與身分證的相片換貼上自己的照片, 以便冒名用以身分從事不法行為翌日, 甲於交通超速違規遭警察取締時, 便拿出經過其換貼照片之乙的駕駛執照, 冒充為乙, 供警察開罰單, 但卻遭警察識破, 當場逮捕問甲之行為應如何論罪? 共 5 頁第 1 頁

2 擬答 : 甲撿到乙遺失的皮包並將其內物品據為己有之行為, 可能成立刑法第 337 條之侵占遺失物罪不法構成要件客觀上, 甲撿到乙遺失的皮包, 並將其內新台幣 1500 元信用卡駕照及身分證均據為己有, 係取得乙之遺失物後而侵占之行為主觀上, 甲具有侵占遺失物之故意, 且有不法所有意圖甲持乙之信用卡刷卡購買物品之行為, 可能成立刑法第 339 條第 1 項之詐欺取財罪不法構成要件客觀上, 甲冒用乙使用其信用卡乃是對卡片持有人之身分同一性的事實提出虛偽之意思表示, 該當施用詐術信用卡特約之商家亦因此而陷於錯誤, 且交付價值八千元的商品係為處分財產惟信用卡特約之商家仍得向銀行請求給付貨品帳款, 故商家並未受有損害, 受有財產損害者乃係銀行, 此為典型的三角詐欺 1, 按刑法第 339 條規定, 處分行為包括交付他人之物的情形, 故被詐騙之人與處分財產者必須同一, 處分之人與受損害者卻是無須同一人, 亦即被詐騙之人處分財產的行為被視為受有損害者自己之行為, 因此仍具有貫穿之因果關係主觀上, 甲具有詐欺故意, 亦具備不法所有意圖甲在簽帳單上簽署乙姓名之行為, 可能成立刑法第 210 條之偽造私文書罪不法構成要件客觀上, 甲並非乙本人而冒用乙之名義簽屬乙之姓名, 亦屬偽造而信用卡簽帳單係屬私文書之性質, 且甲冒用乙之名義簽署簽帳單亦足生損害於公眾或他人主觀上, 甲亦具有偽造私文書之故意甲交付簽帳單予商家之行為, 可能成立刑法第 216 條之行使偽造私文書罪不法構成要件客觀上, 甲將上開偽造乙簽名之簽帳單交付予商家, 係屬行使偽造私文書之行為主觀上, 甲具有行使偽造私文書之故意甲將乙之身分證及駕照換貼自己照片之行為, 可能成立刑法第 212 條變造特種文書罪不法構成要件客觀上, 甲並無製作及更改駕照及身分證之權限, 而逕將乙之身分證及駕照換貼上自己之相片, 係屬變造又身分證及駕照乃係用以證明個人品性能力之書類文件, 係屬特種文書主觀上, 甲具有變造特種文書之故意又甲係以一個偽造特種文書之概括犯意, 在時空密接的情形下變造乙之身分證及駕照, 又甲之前開變造行為獨立性薄弱難以強行分割, 應係實務見解所稱之接續犯, 僅係一行為而侵害一個公共信用性法益, 僅成立一個刑法第 212 條變造特種文書罪甲將變造之駕照交付予警察之行為, 可能成立刑法第 216 條變造特種文書罪 1 關於三角詐欺的理論, 大致有事實貼近說立場理論權限說古老師認為這些爭議在本例來說無特別實益, 即使採取最嚴格的權限說, 依據特約商店與發卡銀行間之擔保給付約定, 依但丙接受顧客使用信用卡消費, 同時也有履行必要的簽名核對程序, 也就取得處分財產的權限, 亦即要求發卡銀行承擔給付簽帳款之義務共 5 頁第 2 頁

3 不法構成要件客觀上, 甲使用變造之駕照交付予警察供其開立罰單之用, 係行使變造特種文書無疑主觀上, 甲具有行使變造私文書之故意競合代結論綜上所述, 甲偽造乙的姓名簽署簽帳單之偽造私文書罪與變造乙駕照及身分證之變造特種文書罪 ( 僅論一個變造特種文書罪 ), 僅係甲嗣後行使偽造私文書及行使變造特種文書之不罰前行為又甲所成立之行使偽造私文書罪與詐欺取財罪乃一行為侵害數法益構成數罪名, 應按刑法第 55 條從一重處斷後, 再與甲所成立之侵占遺失物罪及行始變造特種文書罪, 按刑法第 50 條之規定數罪併罰之三甲隔壁新搬來的鄰居 A 養有一隻小狗, 名叫 Lucky,A 經常帶著 Lucky 出外散步, 甲多次遇見 Lucky 嬌小玲瓏, 極為可愛, 狀似溫馴, 越看越喜歡某日甲回家時, 看見 Lucky 孤伶伶地被栓在鄰居門口前, 好像被主人懲罰, 心感不忍, 便拿出零食給牠吃, 並伸手逗弄孰料 Lucky 突然獸性大發, 猛力咬住甲的手指頭不放, 由於一直無法掙脫, 疼痛難忍, 甲情急之下, 將 Lucky 抓起, 往牆壁用力砸了好幾下,Lucky 當場斃命, 甲的手也血流如注, 趕緊自行到醫院就醫問甲之行為應如何論罪? 擬答 : 前言 : 本題涉及自招危難得否主張緊急避難而阻卻違法之問題, 茲就題示, 分述如下甲打死 A 之犬的行為, 可能成立刑法第 354 條之毀損器物罪不法構成要件客觀上, 甲將 A 所飼養之犬 Lucky 往牆壁砸了數次致該犬死亡, 係屬毀棄 A 所有之物主觀上, 甲亦有擊斃 A 犬之認知與意欲, 故具有毀損故意違法性甲不得主張刑法第 23 條之正當防衛而阻卻違法, 理由在於正當防衛之客觀要件必須面臨現在不法侵害, 而該侵害以人類行為支配利益侵害之危險者為限本題中, 甲係面臨 A 犬之攻擊, 且該犬亦非因 A 之命令而發動攻擊, 僅屬單純的動物攻擊, 故不符合現在不法侵害之要件甲可能得主張刑法第 24 條第 1 項緊急避難之規定而阻卻違法惟甲係因自己逗弄 A 犬而使其獸性大發, 屬於自招危難之行為, 是否仍有緊急避難之適用? 由於甲並非一開始就欲以緊急避難作為犧牲他人法益之手段的故意自招危難, 僅屬過失自招危難之情形, 學說認為仍應有主張緊急避難之可能, 關鍵乃在於利益衡量問題, 易言之, 即可否通過避難手段中之衡平性的問題客觀上, 甲面臨 A 犬之攻擊而咬住甲之手指不放, 又甲一直無法掙脫而疼痛難忍, 若不採取相當措施, 可能演變為手指被咬斷之更重大的傷害, 係屬緊急危難在避難手段上, 甲將 A 犬擊斃係有效防止實害擴大發生之避難行為, 且在 A 犬獸性大發並咬住甲手指不放的情況下, 應無迴避可能性, 惟將 A 犬擊斃是否屬必要之行為則有疑義, 縱使將 A 犬擊斃係屬最小侵害之必要手段, 由於危難來源係甲所招致, 而不等於法益犧牲者 (A), 此係攻擊性的緊急避難, 在法益衡量上, 尚需考量到 A 的自主決定權依此, 甲所保全的係自己輕微的身體法益, 尚非顯然優越於 A 所犧牲之財產法益及自主決定權, 故無法通過衡平性之檢驗甲不得主張刑法第 24 條第 1 項緊急避難之規定而阻卻違法罪責依題示, 甲得依刑法第 24 條第 1 項後段避難過當之規定, 減輕或免除其刑四甲因涉嫌犯重罪而被羈押在看守所, 甲的家屬乙為了營救甲, 乃透過層層關係而結識看守所管理人員丙, 並拿出 100 萬元要求其協助甲而逃跑由於丙正好積欠不少債務, 遂收下 100 萬元, 允諾幫忙某日, 在甲被借提出庭訊之前, 丙利用機會, 偷偷交付給甲一副鑰匙與一共 5 頁第 3 頁

4 把小型美工刀甲在借提押解至地方法院檢察署途中, 乘押解的警察 A 不注意時, 悄悄打開手銬與腳鐐, 從 A 的後腦熟予以重擊, 並以美工刀割傷 A 的脖子,A 受傷倒地不起, 甲隨即攔下一輛計程車, 逃之夭夭問甲乙丙之行為應如何論罪? 擬答 : 甲重擊 A 之後腦杓之行為, 可能成立刑法第 277 條第 1 項之普通傷害罪不法構成要件客觀上, 甲重擊 A 之後腦杓與 A 受傷倒地不起之行為, 具有因果關係及客觀歸責主觀上, 甲具有傷害故意甲重擊 A 之後腦杓之行為, 可能成立刑法第 135 條第 1 項之妨害公務罪不法構成要件客觀上, 甲重擊正在依法執行押解被告至地檢署勤務之 A, 係以強暴之方法致 A 倒地不起而無法遂行勤務主觀上, 甲具有以強暴方是妨害 A 行使法定職務之故意甲重擊 A 之後腦杓後搭車逃離之行為, 可能成刑法第 161 條第 1 項之脫逃罪不法構成要件客觀上, 甲係遭裁定羈押於看守所之被告, 係屬依法拘禁之人, 縱使甲經借提至地檢署應訊, 亦有警察 A 隨側押解, 仍屬受到公力監督而居於公務員實力支配下之人而甲重擊 A 後隨即搭車逃離, 乃脫離公力監督範圍之外, 已達脫逃既遂之程度主觀上, 甲亦具有脫逃之故意小結綜上所述, 甲所成立之上開三罪 ( 普通傷害罪妨害公務罪及脫逃罪 ), 係一行為侵害數法益構成數罪名, 按刑法第 55 條想像競合之規定, 從一重處斷丙偷偷交付甲鑰匙及美工刀之行為, 可能成立刑法第 163 條第 1 項之公務員便利脫逃罪不法構成要件客觀上, 甲係依法拘禁之人已如前述丙係看守所之管理員, 乃刑法第 10 條第 2 項第 1 款前段之身分公務員, 竟提供鑰匙及美工刀予受裁定羈押之被告甲, 且甲亦利用丙所提供之鑰匙脫逃成功主觀上, 丙亦具有便利甲脫逃之認知與意欲, 具有故意丙收下乙所交付之 100 萬元, 可能成立刑法第 122 條第 2 項之受賄而違背職務罪不法構成要件客觀上, 丙乃看守所公務員, 係屬刑法第 10 條第 2 項第 1 款前段之身分公務員, 且乙對於具有法定職務權限之公務員丙交付一百萬元, 用以作為丙違背其職務便利甲脫逃之代價, 具有對價關係丙收受乙所提供之一百萬元後交付鑰匙及美工刀予甲, 係收受行賄者之賄款後, 因而違背職務之行為主觀上, 丙具有受賄而違背職務之故意小結綜上所述, 丙乃收受賄款後, 以一個交付鑰匙與美工刀予甲之行為便利其脫逃, 且亦係受賄而違背職務故丙所成立之便利脫逃罪及受賄違背職務罪, 按刑法第 55 條想像競合之規定, 從一重處斷之乙唆使丙便利甲脫逃之行為, 可能成立刑法第 162 條第 1 項第 29 條之普通便利脫逃罪之教唆犯不法構成要件共 5 頁第 4 頁

5 客觀上, 乙乃以一百萬元之利誘行為唆使丙違犯公務員便利脫逃罪主觀上, 乙應具有教唆故意及教唆既遂故意違法性及罪責依題示, 乙無阻卻違法事由亦有罪責, 惟乙並無公務員之刑罰加重的罪責身分, 按刑法第 31 條第 2 項之規定, 科以通常之刑, 故乙僅成立刑法第 162 條第 1 項第 29 條之普通便利脫逃罪之教唆犯若乙與甲係配偶五親等內之血親三親等內之姻親, 按刑法第 162 條第 5 項之規定, 得以減輕其刑乙交付一百萬予丙之行為, 可能成立刑法第 122 條第 3 項之違背職務行賄罪不法構成要件客觀上, 乙對於具有法定職務權限之公務員丙交付一百萬元, 用以作為丙違背其職務便利甲脫逃之代價, 具有對價關係主觀上, 乙具有行賄丙而使其違背職務之認知與意欲, 具有故意違法性及罪責依題示, 乙無阻卻違法事由亦有罪責, 故成立本罪小結乙係以一個交付丙一百萬之行為, 違犯普通便利脫逃罪之教唆犯及違背職務行賄罪, 按刑法第 55 條之規定, 從一重處斷之共 5 頁第 5 頁

Microsoft Word - H doc

Microsoft Word - H doc 申論題解答一擬答甲不成立刑法第 122 條第 1 項之違背職務要求期約或收受賄賂罪按刑法第 10 條第 2 項規定 : 稱公務員者, 謂下列人員 : 一依法令服務於國家地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限, 以及其他依法令從事於公共事務, 而具有法定職務權限者二受國家地方自治團體所屬機關依法委託, 從事與委託機關權限有關之公共事務者甲任職於某財團法人基金會, 受行政院環境保護署權限委託進行廢輪胎回收之稽核認證工作,