Microsoft Word - 專題四 故意與過失（2006.7）.doc

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1 專題四 : 四種故意 過失犯罪類型 大綱 壹 構成要件 - 主要的犯罪類型 一 客觀不法構成要件 : 行為 危險結果與實害結果 二 主觀不法構成要件 : 故意 過失 貳 不同犯罪類型 ( 結果犯 ) 之要件檢驗步驟一 故意作為犯二 故意不純正不作為犯三 過失作為犯四 過失不純正不作為犯 參 特殊型態之結果犯 ( 實害犯 ): 結果加重犯肆 故意與過失概念之說明 伍 客觀處罰 ( 可罰 ) 條件 > 阻卻刑罰事由之種類陸 問題與討論 1

2 壹 構成要件 - 主要的犯罪類型 一 客觀不法構成要件 : 行為 危險結果 實害結果 研究犯罪的成因後發現, 雖然犯罪所造成的人命傷亡與財產損失是很大, 但這些都是可以預防的 為什麼可以預防? 因為經過分析後, 我們可以發現所謂的 犯罪的生命過程 : 創造出風險 風險即將實現 風險已實現 因果關係 危險性 ( 或風險性 ) 行為 危險 實害 行為犯 危險犯 實害犯 ( 抽象危險犯 ) ( 具體危險犯 ) 安全 上述名詞的簡單定義 : 1. 風險性 ( 或危險性 ) 就是指, 有發生實害的可能性, 但是否真的會發生實害, 尚屬不確定 現在只是 風險, 未來可能演變為 實害 實害就是指刑法所保護的法益之受損 風險性或危險性是用來描述某一類型行為方式 積聚過去累積的大量經驗, 我們可以歸納出哪一些行為是有可能發生實害, 立法者便將這些行為分類並抽取共同要素, 而列為構成要件要素, 此即抽象危險犯 但不是所有的風險都會惡化為實害, 因此, 抽象危險犯具有一般化禁止 一體適用的缺點 2. 危險 (endanger + Object): 真的 ( 實際上 ) 有人的生命 身體或財產陷在密接於實害的危險狀態 (at stake) 危險的下一步就是實害 如果沒有發生實害, 那也是偶然 例如, 陷在大洪水的人 因地震陷在瓦礫中的人 刑法為了彌補實害犯規定之處罰上漏洞, 亦即, 雖未發生實害, 但卻造成危險狀態而有所謂具體危險犯之設計 3. 實害 : 實際上的損害 (actual or identifiable harm results) 真的有人已受傷或死亡, 或動產 不動產被毀壞而有實際財產的損失 處罰造成實害的行為, 被稱為 實害犯, 此種犯罪類型是刑法上最典型的犯罪類型 經過對上述風險 危險與實害的理解, 我們知道實害不是憑空而來, 其實都是有一段的發展過程, 而有跡可循, 因此, 現在所提倡 2

3 的刑事政策都是出於預防觀點, 也就是, 防患未然 ( 預防未來的實害 ), 而將傳統截然區分為二的行政的事前管制與刑法的事後清算相結合 現代刑法典中之抽象危險犯與具體危險犯便是預防觀點下之立法 換言之, 刑法已經從過去的事後清算應報思想, 逐漸轉化為事前預防 最近引起社會注重是最明顯的例子便是不再將酒醉開車行為當成僅繳罰款的行政違規行為, 而是必須移送法院的犯罪行為 最主要的理由是, 酒醉開車行雖然只是風險, 但不久後, 可能已經是實害 ( 二 ) 抽象危險犯之範例 傳統上之抽象危險犯是放火燒毀 現供人使用住宅, 就構成放火罪 注意, 構成要件所排除的情形是現已遭廢棄之住宅, 而包括在本罪之內則在現未有人在內 是否有人在內, 行為人無須認識, 在定罪時也無須調查, 只要知道所放火燒毀之客體是在使用中而不是廢棄中 如果碰巧沒人, 可能不會有什麼損害, 但如正巧有人, 則放火行為將會產生具體危險, 甚至實害 這樣的立法是基於公共安全之維護, 而不是在保護個別的人的生命或財產法益 注意, 如果要證明故意, 例如, 行為人是否知道裡面有人, 是很困難 如果案例中之行為人放火前已經查過得知有人在內, 則此行為還會可能構成殺人罪 八十八年四月該次刑法修正時, 新制定刑法第一八五條之三 不能安全駕駛而駕駛 至此之後, 不能安全駕駛 名詞便取代日常語言常用的 酒後駕駛 或 酒醉駕駛 等用語 注意 : 沒有肇事, 沒有他人的生命 身體與財產受到侵害, 依抽象危險犯的法理仍要處罰 例如,(1) 爛醉後開車而衝上人行道而在車內熟睡, 或 (2) 在等候紅綠燈時在座車內睡著, 直至路人報警, 警方才循線趕到現場 (3) 雖然意識不清, 但一路飆車回家 如果開車當時, 體內酒精濃度已超過界限值, 就已構成刑法第一八五條之三不能安全駕駛罪 在刑法上, 對實際上沒有造成人命財產損害 ( 並沒有釀成事故 ), 卻要處罰的設計是抽象危險犯與具體危險犯 依據我國實務上的見解, 刑法第一八五條之三性質上是抽象危險犯 此種性質的犯罪是在處罰特定的行為方式 因為酒醉駕駛是具有危險性的行為, 即使沒有肇事 ( 沒有實害 ), 也要處罰 補充說明 : 刑法第十一章公共危險罪章內的抽象危險犯與第二二章以下個人法益之各項罪名規定是什麼樣的關係? 3

4 無論針對現供人居住之住宅放火, 或因飲酒處在不安全下駕車或以強暴手段劫持航空器, 或投放毒物於公眾水源, 由於屬於行為犯 ( 抽象危險犯 ), 行為人只要對行為 ( 危險性行為 ) 有所認識即可, 至於行為可能產生的結果, 行為人不需要具備意欲要素 ( 如第十四條之積極追求或消極容忍 ) 當然, 這不是說, 行為人在從事這類風險性行為時沒有預見到他人傷亡的結果可能會發生, 因為, 只要在認識下實施風險性行為當然依據經驗與常識, 行為人通常都可以預見到可能的結果 再者, 從事危險性行為時, 行為人預見到可能產生的結果, 如, 可能會有人的生命或健康受到威脅 這與對一群人開槍之預見區別在前一種情形下, 對象是一般, 而後一種情形下, 對象是不特定, 但可得特定 補充 : 抽象判斷與具體判斷 例一 : 通常而言, 在限定時間內, 做壽司的機器一定比壽司師傅所製作的壽司更多, 因此, 壽司機器與壽司師傅比賽看在一定時間內, 誰做得壽司較多時, 應該是壽司機器會贏 但在某次競賽中, 由於人員無法適應機器步調, 以致於大多數機器所做的壽司都掉到地上 例二 : 因水庫缺水已久而實施限水措施的城市, 在颱風來到後, 通常應該不會再缺水, 但實際情形卻相反 因為雨量大多, 實施洩洪, 水質混濁 ( 平日原水濁度為 度, 颱風後原水濁度超過 度 ), 淨水廠無法淨水, 而且取水口遭到漂流物阻塞, 給水廠已無法取水和淨水 二 主觀不法構成要件 : 故意與過失 行為犯 結果犯 抽象危險犯 實害犯與具體危險犯 客觀不法構成要件 : 行為 ( 定型 開放 ) 結果( 危險結果 實害結果 ) 因果關係 主觀不法構成要件 : 故意 ( 認識與有意 容忍 ) 過失( 未預見與未避免 ) 例外: 客觀處罰條件 4

5 故意與過失, 風險性行為 危險與 ( 或 ) 實害, 將這兩大類要素結合, 可以組成多種犯罪類型 : 1. 故意實害犯 過失實害犯 : 實害結果的出現是來自故意或過失 2. 故意危險犯 過失危險犯 : 危險結果的出現是來自故意或過失 3. 故意行為犯 過失行為犯 : 某特定行為是故意或過失下所為 故意 過失 實害結果 危險結果 特定 ( 法定 ) 行 為方式 ( 大多屬 於危險性行為 ) 故意實害犯例 : 刑法第二百七十一條第一項 過失實害犯例 : 刑法第二百七十六條第一項與第二項 故意危險犯 : 故意具體危犯 例 : 刑法第一百七十四條第二項 過失危險犯 : 過失具體危犯 例 : 刑法第一百七十四條第三項後段 故意行為犯 : 故意抽象危險犯 例 : 刑法第一百七十三條第一項 過失行為犯 : 過失抽象危險犯 例 : 刑法第一百七十三條第二項 上述基本概念之組合 ( 二段式 ) 1. 故意行為犯 + 故意危險犯 2. 故意行為犯 + 過失危險犯 3. 過失行為犯 + 過失危險犯 ** 德國刑法第三百一十五條 C ( 一 ) 有下列行為, 致生他人的生命 身體或有價值的財產之危險者, 處五年以下有期徒刑或罰金 : (1) 具有下列情形之一, 致不能安全駕駛而駕駛 : (a) 由於飲用酒或其他麻醉藥品, 或 (b) 精神或身體有缺陷 (2) 有下列嚴重交通違規行為 : (a) 未注意優先路權 (b) 不當超車或其他於超車時不當駕駛 (c) 在人行道上不當駕駛 5

6 (d) 在視線不清楚的位置 十字路口 街口與鐵路平交道快速行駛 (e) 在視線不清楚的位置上, 未能將車輛靠右停放 (f) 在高速公路或公路上倒車或反向行駛, 或試圖如此做 (g) 行進中煞車或停放車未保持維持交通安全所需的相當距離 ( 二 ) 犯第一項第一款之罪之未遂犯, 處罰之 ( 三 ) 犯第一項之罪有下列情形之一者, 處二年以下有期徒刑或罰金 : (1) 因過失致生危險 (2) 過失違犯上述行為與過失造成危險 貳 不同犯罪類型之檢驗步驟與要件 一 故意作為犯 ( 一 ) 構成要件該當性 1. 客觀構成要件 : 在行為犯只要有構成要件描述出來的行 1 為, 在結果犯則需具備 (1) 作為 (2) 構成要件結果 (3) 作為與結果間之因果關係 結果是客觀歸責於行為人 2. 主觀構成要件 (1) 構成要件故意 (2) 故意以外之其他主觀要件 : 如意圖等 2 3. 客觀處罰條件 ( 二 ) 違法性 1. 法定阻卻違法事由 2. 超法規阻卻違法事由 ( 三 ) 有責性 ( 罪責 ) 1. 責任能力 當不具備責任能力時 ( 例如, 行為時並無意識 ), 1 包含實害結果與危險結果兩種情形 舉例而言, 刑法第二七一條殺人罪是實害結果 刑法第一七四條第二項是危險結果 2 注意 : 也有學說主張應將客觀不法構成要件放在第四階之檢驗 放在第一階的理由是客觀不法構成要件仍是與行為有關客觀不法之要素 不過, 由於不需伴隨主觀不法要件, 所以, 必須特別放在客觀不法要件與主觀不法要件之後 6

7 必須再審查是否具有原因自由行為的情形 2. 特別責任要素 例如, 刑法第二百七十三條 激於義憤 3. 不法意識 : 通常而言, 具備責任能力, 都應該知道行為具備不法性, 所以, 具備不法意識 4. 故意罪責 : 原則上, 如果主觀構成要件判斷上屬於故意, 亦即, 行為人明知自己行為可能造成何種結果有認識, 又決意為, 如果該行為人也屬於具備完全責任能力與不法意識, 則可以對行為人譴責, 令其負擔故意罪責 經過 ( 一 ) ( 二 ) 與 ( 三 ) 之判斷後, 也就是具備構成要件該當性 違法性與有責性後, 接下來要第 ( 四 ) 階層必須檢驗是否有刑罰阻卻事由與刑事訴訟程序上告訴之問題 ( 四 ) 其他要件 1. 刑罰之阻卻, 如刑法條文上所說的 免除其刑 2. 告訴乃論之罪之告訴. 故意作為犯之範例 : 竊盜罪案例 : 甲在未經乙同意下, 擅自取走乙所有之提款卡, 後至住家附近之自動提款機提領現金三萬元後, 隨即將卡片歸還 一 偷取卡片的行為是否構成刑法第三百二十條第一項竊盜既遂罪? ( 一 ) 構成要件該當性 1. 客觀構成要件 a) 他人之動產?(+) b) 竊取 : 在未經同意下破壞他人對動產之持有而建立自己新的持有?(+) 2. 主觀構成要件 a) 竊盜故意?(+) b) 不法所有之意圖?(+) 依據物的實體理論 : 在取走他人之物之時點, 行為人必須有所有 ( 據為己有 ) 的意圖, 無法認定具有此不法意圖 依據物的價值理論, 可認為具有此不法意圖 ( 二 ) 違法性?(+) ( 三 ) 罪責?(+) 結論 : 甲擅自取走乙所有之提款卡行為, 構成竊盜罪 7

8 二 過失作為犯 ( 結果犯 ) ( 一 ) 構成要件該當性 (1) 作為 (2) 構成要件結果 ( 簡稱 結果 ) 發生 (3) 因果關係 ( 條件理論 ) (4) 違反注意義務之行為 (5) 違反注意義務行為與結果間有客觀歸責性 ( 二 ) 違法性 ( 三 ) 罪責 (1) 責任能力 (2) 特殊之責任要素 (3) 主觀注意義務違反性 (4) 主觀預見可能性 (5) 不法意識 (6) 阻卻罪責事由 (7) 過失罪責 重點說明 : 一 作為與不作為之認定若案例發生作為與不作為競合時, 由於在涉及過失時, 重點應在積極的作為, 至於不作為因素是過失行為過程中必然情況, 並不具有獨立地位 二 違反注意義務行為違反注意義務之作為與結果間有條件理論之因果關係 關於過失行為之不法性, 首先要檢驗是否行為人不履行客觀 必要 注意義務 此即, 刑法第十四條所稱之 按其情節應注意, 而不注意 注意義務 ( 照顧義務 duty of care) 是指, 行為人處在一般社會大眾都可以預見 ( 預估 ) 到行為的風險性 ( 亦即, 發生損害的可能性 ) 的情況下, 必須盡其所能的採取一切可行的措施去防止這個風險實現 ( 也就是, 從損害 可能性 便成損害 現實性 ) 從事任何行為前, 必先審查此種行為是否可能產生侵害他人法益結果 在行為進行中, 也要隨時審查 注意義務就是避免結果發生的義務 如果行為人沒有做這項每個社會成員都應該做到的防止損害發生的預防措施, 則屬注意義務或照顧義務的違反 注意義務並非無所限制, 刑法所要求者為客觀必要注意義務 : 一個謹慎第三人 ( 在社會生活, 每個人都應該在意自己行為是否會對他 8

9 人造成侵害, 而應該小心謹慎 ) 在社會生活上必要做的作為或不作為 此即民法上侵權行為規範中所提到之 相當注意 處在當時情形下, 行為人應在符合比例原則下,(1) 提高注意並為安全措施 (2) 立即捨棄該風險性的行為 行為人預估到行為的風險性後, 仍繼續為行為, 則必須提高警覺 如果行為人從事風險性行為時沒有提高警覺, 則屬注意義務違反 或者, 一個沒有正式駕照的人預見到自己的行為可能會產生結果, 他應該立即放棄開車行為 如果行為人繼續在沒有駕照下開車, 則屬於注意義務之違反 從前所述可知, 注意義務違反未必絕對等於不作為犯 注意義務違反是過失犯不法內涵的核心 信賴原則 可容許風險與社會相當性原則均用來說明行為不法內涵 就不法內涵而言, 故意行為是有意的朝向結果發生的行為 而過失行為就是違反注意義務行為 理論上, 沒有想到結果會發生 ( 無認識過失 ) 或自信構成要件結果不會發生 ( 認識過失 ) 都可以被注意義務違反的概念來涵蓋 有認識過失 : 迴避結果發生之注意義務違反 有認識過失與未必故意之區別關鍵在 : 行為人雖已預見到結果可能發生, 但不是聽天由命, 而是有採取必注意, 以防止結果發生 但如果所盡的注意義務未達到法律所要求的標準, 所以, 屬於迴避結果發生之注意義務違反 無認識過失 : 迴避結果發生與預見結果發生之注意義務違反 因為結果發生可能性完全沒有想到 三 違反注意義務行為與結果間有客觀歸責性 如果行為人已經違反客觀注意義務, 則可被認為已經創造出法所不容許之風險 注意義務違反也可以理解為違反法律行為, 但必須注意被違反的法律正是要保護 ( 避免 ) 這種方式的法益侵害 此即規範保護範圍理論 舉例而言, 甲因為超速而較快抵達十字路口, 在十字路口與乙所駕駛的汽車相撞而發生車禍 亦即, 儘管不超速而較晚抵達十字路口就不會遇到乙而發生車禍 但禁止車速規定的目的並不是要阻止駕駛人在某一時間或地點不要到達某十字路口 因此, 此案例中車禍結果並不在禁止超速規定保護的範圍內 注意, 不是每個案例都要適用規範保護範圍理論 構成要件結果必須是來自於行為人違反注意義務所創造出之風險 如果結果是來自於被害人或第三人所創造的風險, 則違反注意義務行為與結果間便無關連性, 由被害人或第三人自我應負責 例如, 行為人之行為與最後結果間還有被害人或第三人之行為介於其中, 如果此行為被害人或第三人之故意創造風險行為, 則最先行為人之客觀 9

10 歸責將被否定 是否有存在以下可能 : 在客觀歸責而言是具備但卻沒有違反注意義務? 舉例而言, 一個已經遵守醫療規則的醫生, 並沒有違反成立過失犯所必須具備之客觀注意義務之違反, 但卻認為被害人之死亡是該醫生的 傑作? 如果成立過失犯必以注意義務違反為前提, 這種情形較難想像 但具備注意義務違反性, 但不具客觀歸責性則是可能 雖然行為人違反注意義務, 但即使合法, 結果仍會發生, 依據通說, 此屬於無效義務之違反, 不具客觀歸責性 但有學者認為, 違反注意義務行為仍升高風險, 依據風險升高理由應認為具備客觀歸責性 注意, 不是每個案例都要涉及無效義務與風險升高理論 結果發生之客觀可預見性與可避免性 過失犯的特點在於對構成要件結果發生並無實際上預見, 此處所要求的是, 構成要件結果發生之因果歷程是有客觀預見可能性 此處之因果歷程不需要個別因果歷程之可預見性 預見可能性 是以一個頭腦清醒而又有正常理智的第三人, 處在與行為人相同情況下為判斷是可預見且可避免 在性質上是屬於 客觀 客觀預見可能性是以相當因果關係之判斷為基礎 因為是具備客觀預見可能性, 行為人沒有預見是因為違反客觀注意意義, 如果施加注意, 就能預見 最高法院 92 年台上字第 4164 號判決 過失犯罪行為之不法, 不只在於結果發生之原因, 而且尚在於結果乃基於違反注意要求或注意義務所造成者 ; 若行為人雖違背注意義務, 而發生構成要件該當結果, 但可確認行為人縱然符合注意義務之要求, 保持客觀必要之注意, 而構成要件該當結果仍會發生者, 則此結果即係客觀不可避免, 而無結果不法, 行為人即因之不成立過失犯 被告雖有超速違規, 但於見梁 綱超速跨越中心線, 占用被告車道迎面快速駛來時, 被告已煞車減速而仍被撞及, 實屬無可避免, 故被告之超速與梁 綱等之死亡無相當因果關係, 即無過失可言 最高法院 92 年台上字第 1940 號判決 業務過失罪, 以業務上有應注意之義務為前提, 且按當時情節, 係能注意而不注意者, 始足構成 上訴人為 長 藤老人安養院 負責人, 綜理該院一切事務, 就該院相關之設備, 固負有隨時注意防止危險發生之義務, 惟上開電梯仍於保固期間內, 依當時所為之定期保養紀錄, 亦無故障情事, 茍被害人於八十六年九月十四日上午摔落電梯間, 確係該電梯故障所致, 則上訴人對於該電梯當時之故障及其導致之危險, 是否知悉並有 10

11 預見之可能, 為其是否能注意而不注意之先決問題 上訴人迭稱其當日並不在 長 藤老人安養院 內, 則其是否知悉電梯故障, 猶漫不注意修理, 而於防止危險之義務有所懈怠, 事實審法院自應調查審認 原判決雖就上訴人 有管理維修之義務, 竟任令電梯故障, 造成被害人摔落, 自有過失, 即應注意而不注意之點加以論斷, 而於上訴人當時是否知悉故障發生, 即能否注意之事實關係並未依法審認, 遽以被害人摔落電梯間造成多處骨折, 致其後於手術中死亡, 即認應負過失致人於死罪責, 自嫌速斷 四 違反主觀注意義務 在構成要件階層之檢驗不涉及主觀要素 直到罪責階層才需對行為人對結果是否 能預見 之與主觀能力有關事項進行審查 舉例而言, 行為人必須 有能力 認識到自己已經違反客觀必要注意義務 由於在構成要件該當性判斷階段已經確定了結果的發生具備客觀預見可能性, 行為人沒有履行客觀注意義務, 在罪責檢驗階層之主觀之注意義務違反之 主觀 是指行為人有充足之知識與能力 能 認識客觀注意義務並 能 履行客觀注意義務, 換句話說, 能 避免構成要件實現 如果行為人在行為當時是具備完全責任能力, 就當時所處情況判斷, 能認識到客觀注意義務存在, 進而履行客觀注意義務 但在個案中, 卻是沒有履行客觀注意義務, 則具備主觀注意義務違反性 由於是以個案中行為人個人能力為判斷對象, 因此屬於一種個別判斷, 亦即, 不能採取一般性判斷 因此, 又可被稱為 個別之注意義務違反 必須注意的是, 責任能力與注意能力有所不同 雖然在過失犯之判斷上, 有責任能力通常都會被推定有注意能力, 但性質上還可以區別 責任能力以抽象標準為之 ( 如, 年齡 ), 輔以精神狀態 前者是一般性判斷, 精神狀態是個別判斷 注意能力則是個別判斷, 就行為人應盡注意義務, 依據精神狀態 身體虛弱 年齡大小 性別以決定 五 主觀預見可能性 行為人本身有能力預見到 結果 發生可能性 在過失結果犯中, 除了 結果 之外, 對 行為 ( 違反注意義務之行為 ) 與 結果 間之主要因果歷程, 必須是行為人本身有能力預見, 始具有過失罪責 如果行為人之預見能力可能會由於生理或心智缺陷, 或行為當時因驚嚇或驚慌失措而暫時失去預見能力, 或欠缺特定知識或經驗, 對最後因果歷程無所認識, 則不具有主觀預見性與預見可能性 即使客 11

12 觀上能預見且能避免, 但行為人無此項能力, 則無罪責可言 案例 : 一位叔父單獨讓他的姪子觀看恐怖片 十三號星期五 受了該片啟發, 該姪子模仿戲中主角而殺了他的堂哥與鄰居 德國法院認為, 該名叔父行為不構成過失致死罪, 因為他對姪子的暴力行為不具備主觀預見可能性 註 : 通常而言, 主觀注意義務違反性與主觀預見可能性之檢驗都可輕易略過, 不需要多費時間去討論, 唯獨在屬於無認識過失之複雜情形, 必須多加討論 說明 : 必須注意的是, 主觀預見可能性不是指刑法是指行為人標準說 很清楚, 從前述客觀預見可能性之說明上可知, 是採客觀標準 這代表刑法的要求 此處之主觀是有關行為人能力檢驗, 看行為人是否有能力做到法律的要求 由於在構成要件階段已經確定了客觀預見可能性與客觀注意義務之違反, 此處是以客觀注意義務為判斷預見對象 至於客觀預見可能性與主觀預見可能性之關係為何? 通常行為人之意識與能力都是正常, 所以, 客觀預見可能性之檢驗就已足夠 但這並不代表過失概念中只需檢驗客觀預見可能性 只是相對於客觀預見可能性而言, 主觀預見可能性 ( 或被稱為 個別預見可能性 ) 之否定通常只是例外 因為行為人能否預見涉及個人能力, 原則上我們仍必須採取一般性推定方式, 亦即, 從客觀預見可能性成立推定主觀預見可能性成立 畢竟, 誠如上述臺灣臺北地方法院九十年度訴字第四二三號刑事判決所指出者, 如果一般人都有預見可能, 行為人亦當有預見之可能 除非個案的情況非常特殊 所以, 這不是結論性推定, 而是允許法官在個案中推翻此暫時性推定 這有點類似在三階犯罪理論下, 如果第一階之不法構成要件已該當, 則推定具備違法性 但顧及個案正義, 允許法官在個案中考量是否有阻卻違法事由 相類似的, 如果個案中之行為人有精神或能力上缺陷, 則法官必須首先推翻具備主觀預見可能性之暫時性推定, 進而以缺少主觀預見可能性排除罪責 六 過失罪責 有認識的過失罪責是指, 儘管行為人對行為所造成的結果 ( 例如, 病人或路人死亡的結果 ) 有預見, 但自信不會發生, 執意為之 這種疏忽大意的心理狀態, 是我們要加以譴責的 ( 建立在道義責任論之上的心理責任論 ) 無認識的過失罪責 : 行為人對損害的結果沒有預見, 12

13 但他應該認識到, 要知道或要想到, 因此這是有 預見的可能性 三 故意不純正不作為犯 ( 一 ) 構成要件該當性 1. 客觀不法構成要件 (1) 構成要件結果 ( 簡稱 結果 ) 發生 (2) 不作為 : 沒有防止 結果 發生 (3) 防止 結果 發生之可能性 ( 作為可能性 ) (4) 因果關係與客觀歸責性 (5) 保證人義務 (6) 作為與不作為等價 2. 主觀不法構成要件 : 不作為故意 ( 二 ) 違法性 ( 三 ) 罪責 重點說明 : 一 作為 與 不作為 之認定 在檢驗 不作為 這個要件時, 必須注意 作為 與 不作為 競合時, 以 作為 為優先 作為 是積極創造構成要件結果發生的因果關係, 而 不作為 則是不介入已存在之可能發生構成要件結果之因果關係 因此, 若可認定是 作為, 則以 作為 為優先 舉例而言, 瓦斯技工裝置瓦斯設備, 後該瓦斯設備爆炸, 可以說是裝置有瑕疵的瓦斯設備 ( 作為 ), 也可以說是沒有加裝安全裝置 ( 不作為 ), 或沒有按照正常步驟裝置瓦斯 ( 不作為 ) 或者, 例如, 在夜間不點燈而駕車上路 ( 作為 ), 或未裝置照明設備之未開燈行為 ( 不作為 ) 在此二例都是 作為, 因此, 應該依據過失作為犯之檢驗步驟進行 至於 不作為 的典型案例即是不去救已經陷於危險狀態的人 此人陷於危險狀態並非行為人所創造 二 防止結果發生之可能性 ( 作為可能性 ) 判斷的標準四種, 無作為能力 生理的限制 空間的限制 欠缺救助所必要之能力, 此四種方法為例示, 非僅限於這四種情形 三 因果關係與客觀歸責性 13

14 不作為犯應具備之因果關係是所謂的 假設因果關係, 如果行為人採取被期待的防止結果行為, 則相當可以確定其結果應不會發生 必須注意的是, 如果對於因果關係有所懷疑, 應做對行為人有利的假設, 換句話說, 應該否定其因果關係, 當然在這種情形下, 行為人的不作為還有可能構成未遂犯 四 保證人義務 -- 從保證人地位, 導出保證人義務, 亦即, 面對危險時, 防止結果發生的義務 保證人義務是指社會是否期待行為人從事某特定行為 ( 防止結果發生行為 ), 此即, 法律上是否應該課與行為人作為 ( 防止結果發生 ) 的法義務? 此處法義務是指評價後之概念 傳統分類 : 法律 ( 刑法第十五條第一項 ) 契約 危險前行為 ( 刑法第十五條第二項 ) 親密生活關係 危險前行為是指, 製造出危險者, 有防止危險惡化為實害之義務 除了危險前行為外, 上述分類都僅是提供形式標準, 在法律層次上抽象說明了保證人義務的來源, 但沒有提供實質理由來說明為什麼應負保證人義務, 而且也不是與個案相關之具體標準 因此, 有學者提出結合形式與實質標準的保證人義務 此說將保證人義務分成兩大類 : (1) 保護 ( 特定法益 ) 之保證人義務 A. 與此特定法益的主體有自然血緣聯繫之人 B. 密切共同關係之人 : 基於相互信任而產生依賴關係, 如危險共同體 只有少數人可防止法益危險或法益實害產生 C. 自願保護此特定法益之人 (2) 監督 ( 特定的風險源與危險源 ) 之保證人義務 A. 危險前行為 : 因自己行為造成他人法益陷於危險狀態, 有義務要消除此種危險狀態 亦即, 防止實害發生的義務 B. 在自己負責社會領域內危險源之保證人義務 注意, 此危險必須直接來自危險源本身, 而不是來自第三人 C. 受自己監督人進行監督之保證人義務 以上所述位於風險源附近地位者義務範圍比保護保證人義務較為狹窄 特定的風險源 : 可分本質上或情況性 ( 附條件性的危險源 ): 14

15 本質上的危險源 : 開設餐廳或游泳池, 或開設工廠 經常是合法的商業活動, 如 故, 風險屬性是隱性的 不為人所注意 情況性的危險源 : 指曾出現過風險性行為施行而創造出風險源 沒有將貨物綁好就將車開上高速公路 菜園平常並不是一個可能造成危險狀態或實害結果的處所, 但若噴灑農藥則又另當別論 舉例而言, 提供網路連線的業者, 對在其系統內存在之資料內容 ( 涉及色情 毀損名譽 著作權侵權 ) 是否具有監督危險源之監督保證人義務? 換言之, 如果沒有將涉及犯罪的資料移除, 是否有可能構成不作為犯? 15

16 圖五 危險 危險 法益 危險 危險 法益 法益 危險 法益 法益 五 作為與不作為等價 判斷不作為是否與作為等價, 係指不作為而實現不法構成要件與以作為而實現不法構成要件, 在刑法上之不法內涵評價上相當 且依據刑法第十五條第一項所規定之 與積極行為發生結果者相同, 從法條的結構來看, 重在法律效果, 此不應只是指因果關係 亦即, 刑法第十五條第一項所指的消極行為, 除了與 作為 一樣也與結果有因果關係, 還必須在行為道德評價上是等重 最符合這種情況的 16

17 是, 行為人違法前行為所導致發生危險狀態 這時候, 不履行救護義務之不救即能與積極的終止生命等價 有些德國學者認為, 在結果犯中由於立法者無法掌握所有對構成要件結果發生具有因果關係的所有行為, 因此, 只寫下構成要件結果 在此種情形, 作為與不作為等價的檢驗可以略過 但如果犯罪類型本身已規定有一定行為模式 ( 限定某特定行為所產生的結果, 例如, 詐欺罪規定施行詐術, 使人陷於錯誤而產生的財產損害 ), 代表立法者不僅重視結果不法, 也同時重視行為不法 即使已經肯定具有保證人義務, 仍不足以決定是否要加以處罰, 因此, 在此情形下不作為必須與該罪構成要件所規定出的行為模式等價 易言之, 要以不作為的方式構成詐欺 恐嚇或強盜等罪, 必須其不作為足以該當此等犯罪構成要件所要求的詐術 恐嚇或強暴脅迫等要素 六 不作為故意 此處所指的故意是行為人認識所有客觀構成要件, 與創設保證人義務之事實情況 ( 保證人地位 ) 若未有認識, 則阻卻構成要件故意成立 簡單而言, 行為人認識到危險狀態, 並知道自己有防止結果發生的作為義務, 但仍決意不履行此項義務, 或冷漠任憑發生 因此, 直接故意與未必故意均有可能 四 過失不純正不作為犯 ( 一 ) 構成要件該當性 (1) 不作為 (2) 構成要件結果 (3) 作為 ( 防止結果發生 ) 之可能性 (4) 因果關係與客觀歸責性 (5) 保證人義務 (6) 作為與不作為等價 (7) 客觀必要注意義務之違反 (8) 客觀可預見性與可避免性 ( 二 ) 違法性 ( 三 ) 罪責 (1) 責任能力 (2) 特殊之責任要素 (3) 主觀之預見可能性與主觀之注意義務違反 17

18 (4) 不法意識 (5) 阻卻罪責事由 參 特殊型態之結果犯 : 結果加重犯 ( 一 ) 定義 : 構成要件上, 以發生一定結果為要件者, 為結果犯 結果犯為一般犯罪之通常型態 結果犯之特別型態, 為結果加重犯 此即實現基本構成要件後, 更發生一定之較重結果, 而加重其刑之犯罪 結果加重犯有兩種型態, 依所謂的 較重結果 的不同而區分 致死 與 致重傷 兩種類型 而其中尤以 致死 結果加重犯最為常見 結果加重犯的基本犯罪均屬本是帶有 危險性 ( 風險性 ) 的特質, 但此危險性行為的 ( 風險 ) 進一步實現成 實害 時, 就要處比原本的基本犯罪處以更重的刑罰 舉例而言, 行為人當初可能僅有強盜故意, 但由於強盜之實施必然會使用暴力, 因此, 強盜行為與竊盜行為不同, 帶有傷害或造成他人 ( 不限於被害人, 也有可能是第三人 ) 死亡的風險 如果在強盜過程中發生死亡之結果 ( 比原來的強盜結果更重 ), 則必須要為此負責 不過, 為了避免過嚴, 畢竟行為人當初只是強盜故意而非殺人故意, 所以, 應該加以限制 ( 二 ) 刑法上設有兩個要件限制 : 1. 客觀不法要件 : 基本犯罪行為與加重結果間有相當因果關係 2. 主觀不法要件 : 結果加重犯須基於其基本犯有故意, 對於重結果之發生有過失, 始能成立 參考刑法第十七條 最高法院 88 年台上字 2707 號判決要旨 : 刑法上之傷害致人於死罪, 除行為人對其傷害之犯行, 客觀上能預見其發生死亡之結果外, 且須傷害行為與死亡之重結果間, 有相當之因果關係存在, 始得成立 ; 若被害人之死亡, 係因第三人之殺人行為所致, 就原傷害行為人而言, 該第三人殺人所生之死亡結果, 事出偶然, 客觀上尚非其所能預見, 其傷害犯行對於被害人死亡結果之發生, 並無相當性及必然性之關係存在, 自不得依傷害致人於死罪之加重結果犯論處 ; 換言之, 同一被害人之死亡結果, 殊無既令殺人行為者負殺人罪責, 又使其他傷害行為人, 另成立傷害致人於死罪之餘地 18

19 最高法院 92 年台上字第 999 號裁判要旨 : 傷害致人於死罪, 以傷害行為與死亡結果之間有因果關係為要件 受傷後因疾病死亡, 其傷害行為與死亡之結果, 是否有因果關係? 應視其疾病是否因傷害所引起而定, 如係因傷致病, 因病致死, 則傷害行為與死亡之結果即有因果關係 ; 倘被害人所受傷害, 原不足引起死亡之結果, 嗣因另有與傷害無關之其他疾病 或其他偶然獨立原因之介入, 始發生死亡之結果時, 方能謂無因果關係 參考 : 在建築工地工作的甲被突然下落的起重機臂砸成重傷, 經過 10 天的搶救之後, 終於因為創傷性休克而死亡 一般而言, 損傷程度包括損傷當時原發性變化 與損傷有直接聯繫的嚴重併發症, 以及損傷引起的嚴重後遺症 判斷結果加重犯之成立要件時, 必須注意幾個因素 : 因臨床治療好轉 預後良好而減輕原損傷程度 醫療處理失誤或者因損傷使原病情加重, 以及個體特異體質而加重原損傷程度等 最高法院四十七年臺上九二 號判例 : 加重結果犯, 以行為人能預見其結果之發生為要件, 所謂能預見乃指客觀情形而言, 與主觀上有無預見之情形不同, 若主觀上有預見, 而結果之發生又不違背其本意時, 則屬故意範圍 例 : 乙於某甲患病時, 因其亂丟煙蒂, 忿加綑縛後, 下樓賭博多時, 始行釋放, 以致某甲深受寒冷, 病勢陡劇, 不及醫治身死, 雖某甲之死亡由病重所致, 然其所以促成病重之原因, 實係由於乙綑縛之加功行為, 不能謂無相當因果聯絡關係 問題 : 強盜罪與殺人罪之實質競合 ( 數罪併罰 ) 與強盜致死罪之區別 : 例 : 甲與乙合力將計程車司機丙打暈, 強佔汽車而駕駛該車, 並把丙壓在後座 之後, 丙清醒過來, 打開車門正要跳車之際, 甲與乙害怕丙逃離後報警, 便用木棍打擊丙之頭部, 並用毛巾勒住嘴巴與脖子, 而導致丙死亡 丙之死亡不是在強盜過程中因為使用暴力而死, 而是來自甲與乙之另行起意殺人行為 ( 三 ) 應用的領域 : 例一 : 依據第二百二十六條第一項之規定, 強制性交罪 ( 第二百二十一條 ) 有結果加重犯之規定, 但詐術性交罪 ( 第二百二十九條 ) 則無 理由如下 : 19

20 強制性交的手段有危險性, 可能造成被害人的死亡或重大身體傷害, 所以另有加重結果犯的處罰規定 詐術性交手段婉約, 沒有這種危險性, 因此立法上不另安排加重結果犯 ( 四 ) 結果加重犯之處罰與想像競合 ( 刑法第五十五條前段 ) 之比較以故意強制性交行為過程中發生過失致死行為為例 : 1. 以結果加重犯論處 : 第二百二十六條之強制性交罪致死罪, 其法定刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑 最後 : 無期徒刑或十年以上有期徒刑 2. 以想像競合犯論處 : 第二百二十一條第一項之故意強制性交罪 : 三年以上十年以下有期徒刑 第二百七十六條第一項之過失致人於死罪 : 二年以下有期徒刑 ( 不可能有第二項業務過失致死罪的適用 ) 依據刑法第五十五條前段從一重處斷, 則依據二百二十一條第一項之強制性交罪 最後 : 三年以上十年以下有期徒刑 從以上的例子來看, 依結果加重犯處罰顯較依想像競合犯處罰嚴重 肆 故意與過失概念之說明 基礎篇 : 故意 與 過失 是讓行為人為所做的錯事 ( 不對的事 ) 負責的前提 因此, 刑法第十二條第一項規定 行為非出於故意或過失者, 不罰 故意與過失乃是行為人於行為時所具有的心理狀態 如果行為人在行為時, 並不具有故意與過失之心理狀態, 而受刑法處罰, 這便是處罰無辜的人 在刑法內, 故意又稱構成要件故意, 必須對 構成犯罪之事實 ( 以下簡稱 犯罪事實 ) 有意使其發生或對之有所認識 所謂認識是行為時想過構成犯罪事實可能會發生 犯罪事實就是構成要件所描述出的行為或結果 舉例而言, 刑法第二七一條第一項殺人罪所規定之 殺 或 人死亡 在行為時, 行為人必須有意使他人死亡或想到過自己行為可能會造成他人死亡這件事, 才能說具備殺人故意 如果行為人以為自己正在射擊稻草人, 但實際上卻是真人時, 行為人並非有意造成他人死亡, 或者, 也沒有想到過他可能會造他人死亡這件事, 因此, 不具備殺人故意 但如果他在舉槍射擊時, 曾懷疑過, 可 20

21 能是稻草人, 也可能是人, 這表示可能殺人這件事已出現在他的腦海中, 如果真的是人, 而該人已死亡, 則將因具備殺人故意, 而被論以殺人罪 過失是指, 對構成犯罪之事實的實現不是故意 ( 並非有意使之發生, 也沒有想到過 ), 但違反注意義務, 而導致結果發生 ( 參刑法第十四條第一項 ) 故意可再被區分成以下二種 : 直接故意 ( 企圖性故意 意欲故意 ) 間接故意 ( 未必故意 不確定故意 認識故意 ), 過失也可再被區分為以下二種 : 有認識過失與無認識過失 在刑法上, 以上這四種心理狀態都是可受歸責的, 因此, 行為人若出於這種心態而言, 都要對行為負起罪責 上述四種故意與過失型態究竟所指為何? 在介紹這四個定義前, 必須先說明心理學上有關人類行為的研究 關於人類的心理狀態可區分為兩種 : 第一種與認知有關 探討人在行為時對周遭環境的 認識 另一種心理狀態則是與 態度 有關 認識是最基本的要件 有了認識, 才能進一步探討 態度 的問題 日常語言上, 最經常被使用的 想過 一詞有不同涵義, 有時只是知覺 ( 如, 視覺 嗅覺 聽覺 ) 層次, 有時及於思考層次 就知覺而言, 它是指當一個人進入一個環境時, 五官接收到外界刺激後, 先轉換成電流傳遞到大腦, 然後在大腦中樞神經中對感受到的訊息進行處理 此處所指的認識只是要求知覺 ( 知道做了什麼事 ), 而不要求行為人已到達思考的層次 關於思考問題, 涉及行為人對自己行為的評價 ( 自己的行為是對還是錯 ), 屬於罪責層次所要考慮的問題 直接故意 間接故意 有認識過失 這三種情形都要求行為人必須 認識 所有的犯罪構成要件要素 ( 客觀不法構成要件要素 ): 行為 結果與因果關係 知道自己正在從事某種行為 ( 知道行為的性質 ) 認識自己所從事行為即將造成何種結果 ( 預見 ), 此即行為 結果與兩者間因果關係的認識 舉例而言, 在竊盜罪, 所處罰的行為是未經他人同意而取走他人的動產 ( 客觀不法構成要件是他人動產 竊取 ), 因此, 行為人必須認識到他所拿的東西是別人的東西, 並有意取走, 或者, 知道非常有可能是他人的東西而仍取走, 否則就說不上對客觀不法構成要件有 故意 據此以論, 若有某甲在匆忙之間誤以為別人的錢包是自己的錢包而取走 ( 因為是同一牌子, 外型相同, 難以分辨 ), 甲的行為不具有竊盜故意 因此, 不會構成竊盜罪 再以收受贓物罪為例, 今若有某甲將所竊取的贓物贈給女友乙, 以討其歡心 乙若不知為贓物, 則乙對構成要件要素之 贓物 不認識, 因此, 她的行為不構成 21

22 收受贓物罪 認識又可分成確定性與懷疑性 試以下的例子來說明 : 帶有確定性的認識, 即是日常語言中所使用的 明知 相信 確信 舉例而言, 甲 確信 裝在箱子內的貨物與收據上所載的貨物資料是相符的, 儘管他沒有實際的打開箱子核對 此種自信是基於對商店登錄程序的相信 ; 也有可能是基於他查看箱子上完整沒有被破壞的封條 ; 或是他基於運送人的記載 由於他沒有親自打開箱子證實, 他所確信的事實, 都是來自情況事實的推論, 有時可能會與真實不符, 而發生錯誤 或者, 某人可能會說, 他相信槍已裝載子彈, 因為他所信賴的人告訴他, 或者因為這把槍通常都是裝有子彈, 因此他有這樣的認識 當然, 這種相信都不是百分之百確定, 只是非常可能而已 帶有懷疑性的認識 ( 僅視為可能 ), 可以下例說明 : 某甲在泰國機場, 以一千美元為代價, 被委託將一個旅行箱帶回台灣交到某特定人手上 他沒有打開查看, 因此無法確定該旅行箱的內容為何, 但是代價如此之高, 又是在毒品走私猖獗的東南亞, 所以, 可算是帶有懷疑的認識這個箱子內可能有毒品 此外, 這三種情形的另一主要區分點是在不同的 態度, 亦即, 行為人對自己行為可能造成的 結果 所持的態度 舉例而言, 行為人在已明瞭某一事實情況下而採取某一行動時, 對由此情況可能發生的結果會有以下幾種 態度 : 行為人可能造成的結果正是行為所積極追求的目的 ( 第一種 ) 行為人雖然不是非常確定的認識行為情況, 但確實已預見到自己行為有可能會發生一定的結果, 雖然這個結果並不是行為人所希望發生, 但他卻對可能造成的結果抱持容忍的態度 ( 第二種 ) 或自信疏忽的態度 ( 第三種 ) 茲於下分別說明之 : ( 一 ) 直接故意 刑法第十三條第一項規定 : 行為人對於構成犯罪之事實, 明知並有意使其發生者, 為故意 由此規定之表面文義來看, 直接故意的內涵似乎是以 知 與 意 同時滿足為要件 然而, 本文主張將 知 與 意 兩個要件分開, 使得直接故意包括以下兩種類型 : 有意使構成犯罪之事實發生 之企圖性故意與 明知構成犯罪之事實會發生 之認識故意 認識故意是界在企圖性故意與間接故意之間另一種層次的直接故意, 並不以 有意使構成犯罪之事實 22

23 發生 為要件 茲於下分別說明之 1. 有意使 構成犯罪之事實 發生, 對可能發生的結果抱持積極追求態度 : 企圖性故意 行為人基於對行為當時周遭情況下, 而決定採取某一行為以實現犯意, 行為可能造成的結果正是行為所積極追求的目的即是 直接故意 中之 企圖性故意 不僅是事前預謀會有行為決定之 決意 情形, 臨時起意之 決意 81 年台上字第 5614 號 背部為人體之要害部位, 以尖刀刺入人之背部要害, 足以置人於死地, 當為上訴人所明知, 上訴人竟持尖刀砍刺其父周金生之背部四刀, 其中一刀深入體內四 五公分, 刺及左肺動脈要害, 因流血過多不治死亡, 足見其用力之猛, 殺意之堅, 其係具有殺害其父之決意及行為 83 年台上字第 3811 號 : 蝴蝶刀至為鋒利, 用以猛刺人體腹部等要害, 足以致人於死, 應為被告所能認識, 被告除猛刺被害人腹部二刀, 深達五 六公分外, 猶繼續砍殺被害人十餘刀, 其有殺害吳春盛之決意, 灼然至明 2. 明知構成犯罪之事實會發生 而仍為之, 不必再強調對結果之態度 : 認識故意 行為人於行為時已預見 ( 預期 ) 到自己行為幾乎確定或非常確定會導致犯罪事實發生 此種故意所強調的重點在行為人主觀上的認識, 本文稱之為 認識故意 由於 明知 即 確知, 指確定性, 此種直接故意也可稱為 確定故意 幾乎或非常確定會發生即說明了會發生犯罪事實的可能性非常高, 同時代表不會發生犯罪事實的可能性極低, 或者, 會發生的可能性高於不會發生可能性甚多 行為人在此認知下仍決定為之, 自無再探討是否 有意使其發生 之必要, 也應論以直接故意 一般而言, 在所謂有預謀的殺人行為 ( 謀殺 ) 都是具備 直接故意 基本上, 人類都是能夠有意願 想望, 也能夠預測 計畫與期待 所以, 大多數的犯罪都是屬於 直接故意 這個類型 企圖性故意 比較接近目的行為論對行為的觀點 ( 二 ) 間接故意 ( 未必故意 不確定故意 ): 真的認為構成犯罪之事實可能會發生, 但仍任其發生, 對此結果抱持容忍的態度 23

24 認識行為的風險性, 而對可能造成的結果, 抱持無所謂 不在乎 不介意 置之不理與冷漠的態度, 這也算是 故意 此即學說上所稱的 間接故意 或 未必故意 我國刑法第十三條第二項 行為人對於構成犯罪之事實, 預見其發生, 而其不違反本意者, 以故意論 應可由此方向理解 既然刑法第十三條第一項所指的情形是 明知, 並 有意 使其發生, 刑法第十三條第二項所指的情形應即是並非 明知, 或並非 有意 使其發生 試以二個假設性案例說明之 : 例一 : 甲在機場受托運送一個包裹, 雖然懷疑裡面有毒品, 但他不甚在意持有毒品這件事 後來, 甲在機場被發現, 而檢察官以持有毒品罪起訴 例二 : 甲私自販賣某一種藥物, 他明知道此藥物已經過某物質稀釋過, 而此人口比例中至少有百分之十的人口對此物質會過敏而死亡 由於一心追求暴利, 他仍決定要販賣此項禁藥 最後果真有人因使用此藥而死亡 雖然甲已想到死亡結果, 但並不想任何人死 不違反本意 應是指, 雖然不是希望結果發生, 但至少已經過選擇, 而接受可能一切結果, 最後並決定交由命運決定 此種心態可以用 睜一隻眼閉一隻眼的行為 說明 舉例而言, 出於宗教理由而不餵食之母親, 雖然預見到如果不給嬰兒吃東西, 他可能會餓死, 但在宗教信仰與兒童健康之間, 寧可交由命運決定 ( 三 ) 認為不可能會發生, 對可能發生的結果自信不會發生 刑法第十四條第二項 : 行為人對於構成犯罪之事實, 雖預見其能發生而確信其不發生者, 以過失論 對於構成犯罪之事實 預見其能發生 顯然與第十三條第一項之 明知 構成犯罪之事實 有所不同 預見其能發生 之 其能發生 意指行為人並非直接認識到構成犯罪之事實, 而只是認識到可能發生犯罪事實的相關 情況事實, 換句話說, 只是認識到風險存在 行為人對行為的性質與行為當時有關情況已有認識, 以至於能預見可能的結果 不過對可能造成的結果, 抱持疏忽的態度 ( 自信結果是可避免 ) 由於行為人對自己的行為有 自信, 儘管預見到可能會發生某一結果, 但卻自信的認為自己有能力避免或事情會往好的方向發展, 不致於會發生 此即 有認識過失 舉例而言, 母親將三歲小孩獨自放在家, 母親出門前已經想到可能小孩子會跑到馬路上玩而會有生命危險, 但母親若認為出門的時間很短, 而且也對小孩再三告 24

25 誡, 應該不會有事 這便是法條所指的雖 預見可能會發生 但 自信不會發生 通常這種情形都是在百分五十機率 有一半可能性會發生不幸, 但也有另一半可能性也不會發生, 寧可相信會產生好的結果 ( 四 ) 對構成犯罪之事實不認識 在此要先說明者為, 此所強調對行為周遭事實不認識是指與犯罪有關連的事實 ( 與故意相對 ) 並非行為當時全無認識或知覺 ( 屬於自願性行為 ) 舉例而言, 游泳池的救生員在游泳池畔與女友通電話, 沒有想到這個講電話行為有可能會造成泳客陷於危險而得不到救助, 但應該想得到這個結果 語言中之 無意之間 漫不經心 即是屬於無認識過失描述 意料之外 是超出預見 想像的範圍 無意之中 是對部分事實有認識, 但對構成要件相關事實情況沒有認識 又, 依據常識, 每個人在大部分時間裡都在選擇要注意的東西, 一個人在同一時間只可以注意一件事 但如果所從事的行為所需注意力較低之自動化訊息處理 ( 例如, 開車 看電視 ), 人們可以在不同事情上分配注意力, 而同時做很多件事 因此, 此處之不認識是指行為人的注意力沒有注意到的部分 而此部分的事實又是與犯罪有關連事實 舉例而言, 行為人在開車時講電話, 沒有注意到路旁有一個行人正要穿越前方的馬路, 因而煞車不及撞上行人 由於對構成要件關連事實實屬知, 對結果的的態度因而是屬於不欲 注意, 無認識過失是指有 認識可能性, 而不是實際上 認識 (actual knowledge) 通常的情況是, 對自己行為可能侵害他人的結果並不知, 也非所願 但實際上卻發生 舉例而言, 一心趕著去上班的人不知不覺中加速, 以致於沒有注意到有小孩在前方 煞車不及而發生他人死亡結果 儘管行為人並沒預見到自己行為有可能會發生一定的結果, 但處於與行為人相同情況, 具有一般知識能力的別人卻能預見 ( 例如, 相同訓練的專業人士 相同年齡的小孩 相同殘障的人 ), 因此, 如果行為人具有認識能力, 刑法上便課以預見義務, 要求行為人提高注意義務 此即 無認識過失 之基本概念 處罰無認識過失比較欠缺刑罰的正當性, 畢竟行為人根本沒有預見到他的行為可能會造成他人損害 不過, 基於現代風險社會的性格, 刑法要求大家提高警覺 三 認識故意 ( 未必故意 ) 與有認識過失 ( 一 ) 區分的界線 25

26 間接故意與有認識過失兩種罪責型態屬於補充性概念 如果行為人確信 ( 自信 ) 結果 ( 構成犯罪之事實 ) 不會發生, 那麼他就不可能會是放任結果之發生 而如果行為人放任結果發生, 他就不會是確信結果不會發生 到底屬於何者, 可以 Frank 的公式為判斷 : 行為人自言自語說道 : 發生這樣結果也好, 發生那樣結果也罷 無論如何, 我都要做 這是認識故意 茲於下以兩個案例說明認識故意與有認識過失 : 例一 : 甲在射擊場練習射擊時, 正巧看到仇人乙與其妻丙正在旁邊觀看, 而決定趁此機會殺乙 甲雖知他所從事射擊乙的行為, 相當有可能會偏離, 雖然讓丙死不是他射擊的目的 ( 因此不是 企圖性故意 ), 但如果心裡想, 碰巧如此亦是罪有應得, 仍舉槍射擊 ; 或是, 心裡想, 對丙死這件事感到很遺憾, 但這是要殺乙不可避免的結果 不巧子彈正巧斜向在一旁觀看的丙, 將丙擊斃 因為對丙的死亡已有認識, 並預見到有可能會發生, 屬於 間接故意 未必故意 例二 : 甲在射擊場練習, 見乙在旁邊觀看 甲雖知他所從事的風險性行為 : 射擊, 有可能會偏離, 但 自信 技術精湛, 認為絕不會射擊到乙, 仍舉槍射擊 但子彈正巧斜向在一旁觀看的乙, 將乙擊斃 這是 有認識過失 由上之說明可知, 有認識過失中之認識不同於未必故意之認識, 前者之認識乃認為犯罪事實不會發生 ( 出於自信 ) 但未必故意則是認為犯罪事實有可能會發生 關於兩者的認定, 可參考的德國實務見解有 : ( 一 ) 某汽車駕駛人將騎自行車的女子撞倒致重傷後逃離現場, 而沒有擔心該名受傷女子可能會因為缺乏救治而死亡 此行為被法院認為具有殺人罪的未必故意 ( 不作為 ) ( 二 ) 某汽車駕駛人在高速公路上迴車 ( 調頭 ), 在一般情形下, 對實害的發生, 都只是無認識過失 但針對具體危險的發生, 則多半可被認為構成未必故意 ( 二 ) 在未受他人幫助下獨自產下嬰兒的未婚媽媽, 至少曾有努力過要維持嬰兒生命 如果該嬰兒最後因缺乏足夠照料而死亡, 此亦僅涉及有認識過失 ( 二 ) 有認識過失是否應納入故意範圍? 26

27 贊成 : 既有認識, 就表示能預防結果發生, 但未盡此義務 反對 : 對結果並無意, 並非希望與欲求結果發生 有認識過失是指行為人確信不會發生, 反而言之, 如果行為人認識到有可能發生, 他就不會繼續做 再者, 事情本難預料, 當初確信不會發生, 怎知後來變化至此 以下是上述四種類型的對照說明 : 直接故意 間接故意 有認識過失 認識 ( 認知觀點 ): 就行為觀察 1. 基於知而為 2. 認為犯罪事實非常可能或必定會發生 懷疑性的認識, 僅是認為犯罪事實可能會發生, 會發生與不會發生各 50 % 機率 ( 不確定是否會發生 ) 雖然預見到犯罪事實可能發生 ( 有意的冒險 ), 但寧可認為 ( 自信 ) 不可能發生 ( 50 % 機率下 ) 無認識過失沒有預見到自己所從事法所不容許的風險性行為可能會造成犯罪事實 態度 : 就行為可能產生的結果觀察 1. 對結果 有意 積極追求 ( 希望 ) 結果之發生 2. 由於對結果努力 積極追求, 反應出蓄意違反法律的態度 1. 對結果 不違反本意 願意接受行為可能發生的結果, 消極容忍結果之發生 2. 反應出行為人對他人法益採睜一隻眼 閉一隻眼之冷漠態度 對結果 無意 不希望發生, 但不幸的, 結果真的發生 反應出行為人對他人法益過於輕率, 缺乏足夠的在意 1. 雖然沒有認識到自己的行為可能產生結果, 但由於有認識的可能性 ( 應該想得到 )= 疏忽 反應出行為人對他人法益過於疏 27

28 忽, 缺乏足夠的在意 ( 一般人合理的注意 ) 進階篇 1: 一 意圖故意 : 雙重主觀要件 : 意圖 + 故意 一般而言, 在刑法分則中所看到的構成要件都沒有特別標示主觀要件 : 故意或過失, 讓人誤以為只要具備客觀構成要件即可 例如, 刑法第二百七十條第一項 殺人者,- 例如, 刑法第二百十條 偽造 變造私文書, 足以生損害於公眾或他人者, 但必須注意的是, 只要不特別標示 過失, 所有犯罪構成要件中之客觀構成要件都要伴隨主觀, 如殺人故意與殺人行為 偽造故意與偽造行為 這是刑法總則第十二條第一項已經做統一規定 行為非出於故意或過失者, 不罰 這項原則不一一寫入刑法分則條文中, 但解釋刑法分則條文時必須納入 所以, 每個刑法分則中之構成要件都必須有故意主觀要件與客觀要件 有時犯罪構成要件內同時規定有意圖與故意兩種主觀要件, 則屬於最為嚴格的主觀要件要求, 代表立法者對處罰的對象有嚴格限制 由於是結合意圖與故意, 故學說以 意圖故意 稱之, 成為 直接故意 ( 刑法第十三條第一項 ) 間接故意 ( 未必故意 )( 刑法第十三條的二項 ) 外之第三種故意型態 一般而言, 刑法分則條文中, 意圖故意犯所指是的結合意圖與故意這兩個主觀不法構成要件之條文 在中文的法律文句表述上可分成兩部分, 如 : 意圖為自己或第三人不法所有, 而竊取他人動產 在英文的法律文句表述上, 也可分成兩部分, 如 With an intent to injure--, to obtain information of national secrecy-. 刑法條文上之 意圖 約莫與日常語言之 目的 相當 因此, 意圖故意犯之犯罪型態就是出於某個目的追求, 而努力去謀求 ( 故意 ) 構成要件事實之實現 簡而言之, 行為人希望達成定目的, 認為可藉由犯罪的方式來達成, 並選擇以犯罪方式達成目的 從後往前去推可知, 凡人做事 ( 去犯罪 ) 都會有一定之目的, 例如, 說謊為了逃避責任或竊盜是為了取得金錢利益 由於為了取得金錢而去竊盜 竊盜這 28

29 個事實便是在行為人積極追求下所為 因此, 意圖與直接故意 ( 企圖性故意 ) 密切相關 如同上文所述, 企圖性故意是希望犯罪事實發生 凡是在特定目的下所為的犯罪行為, 都可能是在企圖性故意之心理狀態下所為 而容易理解的, 意圖多半不會伴隨認識故意而發生, 因為認識故意是一種消極心態, 不符合目的追求之積極態度 儘管意圖與企圖性故意經常伴隨而生, 但若從概念上嚴格區分, 意圖與故意是不同概念 意圖與故意最大差別之處在於, 故意是指對犯罪客觀不法構成要件之有認識與意欲 ( 希望發生 ) 或容忍 ( 不違反本意 ) 因此, 經常稱為 構成要件故意 但意圖卻是與犯罪構成要件無關, 而是將來目的之追求 只要行為人已著手, 意圖 ( 目的 ) 最後是否實現不會影響犯罪成立 關於 意圖 之進一步說明 : 刑法第三百二十條第一項之 不法所有之意圖 與同條第二項之 不法利益之意圖 乃是關於意圖之要件 若要構成竊盜罪, 除了上述意圖外, 還必須具備故意 亦即, 針對構成犯罪之事實 : 竊取他人之物 之 竊取故意 在竊盜罪的故意是知道東西是別人的但卻出於據為己有的目的而著手破壞他人對動產的持有 所有 與 利益 不同, 前者是指財物 ( 動產 ) 之所有, 而後者是指利益 日常語言 貪財圖利, 財 是 財物 ( 更精確的說, 財物是指動產 ), 而 利 是指 利益 所以, 可用來代替法律上術語之 不法所有之意圖 與 不法利益之意圖 由於此種犯罪類型是要求意圖與故意雙重主觀要件, 行為人主觀上除有竊盜故意, 還應有 不法所有之意圖 或 不法得利之意圖 若是缺少任何一個, 都會阻止犯罪之成立 因此, 如果行為人儘管有竊取故意, 但僅有 不法使用之意圖, 卻沒有 不法所有之意圖, 則是學說上所稱之 使用竊盜, 屬於刑法上不罰行為 關於故意與意圖之關係再以下為例 : 刑法第二百三十五條第一項 散布 播送或販賣猥褻之文字 圖畫 聲音 影像或其他物品, 或公然陳列, 或以他法供人觀覽 聽聞者, 處二年以下有期徒刑 拘役或科或併科三萬元以下罰金 同條第二項 意圖散布 播送 販賣而製造 持有前項文字 圖畫 聲音 影像及其附著物或其他物品者, 亦同 就第一項之構成要件而言, 客觀不法構成要件為散佈 播送或販賣猥褻物 但必須配合刑法總則之刑法第十二條而再加上散佈故 29

30 意 播送故意或販賣故意 亦即, 認識自己在散佈 播送或販賣猥褻物而仍為之 至於第二項之構成要件之客觀構成要件行為 : 製造 持有猥褻物 相同地, 要符合犯罪檢驗之不法構成要件該當性必須是在從事上述行為之同時, 伴隨著製造故意與持有故意 但還不夠, 必須出於特定目的而從事製造或持有行為 此特定目的為 意圖散佈 播送或販賣 除去這三種目的, 即使行為人有製造故意與製造行為 持有故意與持有行為, 都不會構成本罪 另外, 還有所謂 惡意 ( 實質惡意 ) 此概念出現在刑法分則中之誹謗罪, 所強調之重點是對於事實未經查證而予以散佈 此處之 惡意 反而與 故意 無關, 而是指查證不足之疏失 二 動機 意圖與故意關係 動機 意圖與故意在刑法上是不同的概念 動機 是指驅策或促使人去決意去做什麼事的主觀慾望 因仇恨而殺人 因嫉妒而殺人是跟動機有關的說法 而為了得利而偷竊是與目的有關的說法 所以, 動機 可能是基於過去已發生的事實, 因此事實的存在, 而引起行為人想要犯罪 意圖 是面向將來 ( 犯罪成功後 ) 目的 刑法不在乎 動機, 動機不管是好或壞都不是犯罪構成要件, 不會影響犯罪成立與否, 換言之, 有壞動機不一定會構成犯罪, 一個好的動機也不會阻卻犯罪的成立, 只是會影響刑法上之量刑 ( 參見第五十七條 ) 要說明動機良善, 可用墮胎診所兇殺事件為例說明 兇手認為殺墮胎醫生的行為是 替天行道 與那些未出生嬰兒的遭遇相較, 這不算什麼 關於動機 意圖與故意之綜合說明可以義賊廖添丁行竊助人為例說明 他行竊的等動機是幫助窮人, 伸張正義, 但由於符合竊盜罪之 為自己或第三人不法所有意圖 與竊盜故意, 所以仍構成竊盜罪 應注意的是, 這並不是說動機在刑事案件的調查中不重要, 僅管只有動機是不足認定故意, 但它可以用來輔助法官在證據上, 認定被告是否有犯罪故意 還有, 警察調查何人是犯罪人是依據誰有犯罪動機而來選擇調查對象 補充 : 意圖 與 意圖的實現 或 意圖的表露 在意圖故意犯罪類型中, 意圖的實現通常構成既遂 意圖沒有實現仍構成既遂 以竊盜罪為例, 只要意圖不法所有而著手實現移轉 30

31 動產持有時, 即既遂 三 刑法總則與分則上之 明知 除了刑法第十三條第一項出現 明知 一詞外, 刑法分則上有些條文亦使用 明知 一詞 舉例而言, 刑法第二百八十五條 : 明知自己有花柳病或痲瘋, 隱瞞而與他人為猥褻之行為或姦淫, 致傳染於人者, 處一年以下有期徒刑 拘役或五百元以下罰金 不過, 此處之 明知 之解釋是否就代表是直接故意 ( 意欲故意 ) 是有疑問 充其量應只能以 認識 解釋之, 因此, 對傳染於人之結果屬於積極追求或消極容忍都可包括 四 事後故意與事前故意 大部分人的行為都是有目的性, 可以被分為 : 故意行為與過失行為 在犯罪構成要件分類上, 故意或過失這兩個主觀要件是指, 特定時間內的心理狀態, 也就是, 伴隨行為 ( 犯罪實行行為 ) 當時的行為人行為與周圍環境之關 所以, 行為必須與心理狀態同時存在 舉例而言, 甲先在無認識過失下撞傷乙, 甲下車後一看, 發現乙為情敵, 內心非但不後悔反而認為這樣結果正是他所想要 此時甲便具有 傷害故意, 不過由於在從事傷害行為時, 並無傷害故意 此種 故意 遂為 事後故意 必須區分者為以下情形 : 甲過失撞傷乙, 但甲下車後一看, 發現乙為情敵, 內心乃起殺人故意, 因此, 不為救治, 致乙流血過多死亡 此行為可能構成故意不作為殺人罪 事前故意的情形也是相類似 相關解說, 請參閱教科書 相區別案例 : 甲某日中午與男嬰一起睡午覺, 一覺醒來後, 發現男嬰疑遭棉被蓋住口鼻無法呼吸, 已無氣息, 她一時心慌又擔心被丈夫責罵, 就將男嬰放入有水的洗衣機內, 再蓋一條待洗的棉被故佈疑陣, 然後通知在外工作的丈夫回家一同尋找 甲與丈夫在洗衣機找到男嬰後, 送到醫院急救, 後不治死亡 五 概括故意 ( 與因果歷程認知有關 ) 概括故意 的概念是刑法理論上所設計來解決 因果關係錯誤 的理論 舉例而言, 甲以麻繩勒著乙的脖子, 乙掙扎一段時間後靜下來, 甲認為乙已死, 將乙背到海邊, 棄置於沙灘上後逃離 經過屍體解剖, 乙的死因是吸沙所致 因甲被棄置於海邊時未死亡, 也並非被 31

32 繩索勒斃, 甲的律師主張只殺人未遂罪, 是否成立? 在 概括故意 理論下, 甲律師之主張是不能成立的 所謂 概括故意 是指, 行為人最初所從事的行為 ( 第一行為 ) 並沒有造成當事人最初所預見的結果, 但誤信已經造成該結果, 緊接從事第二行為 而事後調查才知, 是第二行為造成當事人最初所預見的結果 當我們比較行為人行為時所預見與所追求的結果與最後所發生的結果可知, 其間並無差別 由於最終的結果畢竟仍在當事人最初的預見之內, 不會影響故意之成立 必須與 概括故意 (dolus generalis) 相區別的是與對象認知有關的故意 第一種是 不確定故意 不確定故意下, 行為人所認知到的攻擊客體為複數, 例如, 對群眾炸彈或用槍掃射群眾 例如, 甲持槍闖進一間辦公室後開槍濫射, 造成七人死亡, 三人受傷 再例如, 甲將一匹狼放入雞籠裡 甲可能不知道這匹狼會攻擊哪一隻雞, 但可以確定的是, 甲一定知道這匹狼一定會盡所能肆虐造成雞群嚴重損害 必須注意的是, 此處 不確定 所指者為攻擊對象之不確定, 而非指行為人對是否要從事某個行為尚未決定 在此種案例中, 行為人對於法益侵害的範圍有認識, 知道 ( 或認識 ) 是往一群人攻擊並且也能預見一定會對他人生命造成損害, 但對何人將被侵害則 不確定, 行為人的認識程度是不夠特定或具體的, 行為沒有明確的指向與目標 因此被稱為 不確定故意 還必須注意的另一種情形是, 對數人中之一人有對象性, 例如, 對總統的座車丟擲炸彈, 目的是要殺總統, 也知道總統的司機與隨從, 甚至路上行人都可能會死 另一種與認知對象有關的故意是擇一故意 (dolus alternativus) 也是針對複數的攻擊客體 行為人認知中, 自己行為均已對兩個客體中造成具體危險, 但只有其中一個會有實害 舉例而言, 甲有意給乙一些教訓, 某日見到乙抱著小狗外出散步 故拿起石頭往乙處丟擲 由於距離有些遠, 且乙與小狗親密相依, 甲知道可能丟擲到乙或小狗, 然後想看誰倒楣, 最後是小狗受傷 六 如何理解日常語言中的用語 : 放任 漠視 縱容 或 悍然為之 一意孤行不管是否會發生 應該不會出事, 就算發生也無所謂 32

33 有意的視而不見 漫不經心 發生的結果不是行為人所欲見的 意料之外 無意之間 進階篇 2 關於過失犯之進一步說明 : 構成犯罪之事實發生 ( 實現 ) 並非來自於犯罪故意的實現, 而是由於不注意所引起 故意行為與過失行為之區別在於, 前者有意造成結果發生的行為, 但過失行為是指結果發生是由於行為人違反注意義務的行為所造成 汽車事故是過失案件中最為常見的一類 依據刑法學說上之說法, 所謂的過失犯就是對結果發生有因果關係之違反注意義務, 並具備客觀歸責性的犯罪行為 也有的說法是 : 對可預見的結果製造法所不容許的風險 也有德國學說認為, 過失犯的審查可以簡化為 : 結果是否具備客觀可預見性 只要結果並不在一般生活經驗之外即可, 不需要所有的細節都能預見 注意義務可見於刑法第十四條第一項 行為人雖非故意, 但按其情節應注意, 並能注意, 而不注意者, 為過失 按其情節 應注意 是指 ( 客觀必要 ) 注意義務, 不注意 是違反客觀必要注意義務 能注意 是指具備行為人本人具備注意的能力 能預見 應指客觀與主觀預見可能性 依對構成犯罪之事實發生可能性是否具備認識而可區分成有認識過失與無認識過失 一般而言, 有認識過失與無認識過失, 都是在罪責中被討論 但我們也知道, 過失本身也是屬於所謂的主觀構成要件, 亦即, 在不法構成要件階層, 我們就必須開始區分故意不法行為與過失不法行為 故意不法行為的不法程度高於過失不法行為的不法程度 此外, 過失不法行為中還可以依據客觀必要注意義務違反的嚴重程度, 區分為通常過失與業務過失 後者的不法程度高於前者 通常過失 : 一般人一般事務之一般注意義務例 : 一般人在交通上的注意義務 特定 時 與 地 的注意義務 ( 例如 : 開槍地 點是鄉村或馬路 ) 33

34 業務過失 : 違反需要特別注意義務之高度注意義務違反 特別注意義務 : 指依據各種不同的業務而判斷 業務過失是指違反了根據社會生活上的地位, 在繼續與反覆從事一定危險性行為時應遵守的注意義務 從事業務之人由於具備特別的能力, 如預見結果發生之能力與迴避結果發生之能力 由於從事業務之人具有比一般人更高預見結果發生之能力與迴避結果發生之能力, 因此, 要求最高程度的注意義務 一旦違反法律所要求的高注意義務, 不管從事業務之人之用心程度是否高於一般人, 仍被評價為違反注意義務 現行法針對業務過失有所謂的加重刑罰之規定, 此種立法的妥當性如何? 實際上從事業務之人用心的程度可能高於一般人, 但由於法律對其所要求者乃高標, 一旦未達高標, 即被評價為注意義務違反 這種要求已經嚴格, 為何還要加重其刑? 此可從行為不法與結果不法兩個方向考量 以行為不法而言, 由於以某項活動為職業, 此項活動若是具備風險性, 若不小心從事, 刑法認為是最不能被接受 在此可以探討的問題是巫婆以神水治病, 由於延誤救治而死亡, 應論以一般過失致死罪或業務過失致死罪? 巫婆或神醫沒有經過醫學職業訓練, 以致於無法確定他們在執行醫療工作時遵守的行為規則與注意義務 所以, 無法依據某項規則而說沒有履行注意義務而確定過失 那麼 巫醫所盡之注意義務就與一般人沒有兩樣 至於一般的醫生在執行醫療工作時必須盡的注意包括 : 通過考試取得專業醫生執照, 等等 因此, 在一般業務過失認定上, 是否領有執照並非重點 如果從事醫療工作, 卻沒有執照, 被認定為具備醫療過失, 至於適用條文仍是刑法第 276 條第 2 款之業務過失 註冊會計師的過失, 是以其他合格註冊會計師相同條件下可做到的謹慎 另外需介紹的是民法上三種程度的過失 雖然極少被刑法學者所介紹, 但在瞭解過失問題時, 極為重要 故在此介紹之 重大過失 : 幾乎每個人稍加注意即可避免 重大過失 ( 輕率過失 ) 是指行為人之必要注意義務被嚴重違反, 或者, 在當時情況下, 任何人都必須明白的事項, 違反一般人顯然可以很容易盡到的注意義務 34

35 抽象輕過失 : 違反善良管理人之注意義務 具體輕過失 : 違反與處理自己事務同一注意義務 由於注意義務是一種照顧他人利益的義務, 因此, 具體輕過失所指違反與處理自己事務同一注意義務是要假設行為人處在當時情況下如何照顧自己 個案中的注意力 ( 以虛線 表示 ) 與法律上之注意義務 ( 應然以實線表示 ) 最高注意義務之標準 ( 從事業務之人 善良管理人處理專業之注意義務 簡單說, 必須很小心 ) 情形三民法 : 抽象輕過失刑法 : 業務過失 次高注意義務之標準 ( 由於人總是在意自己的利益, 所以面對自己事務時之注意標準會高於處理他人事務 簡單說 : 小心 ) 情形二 : 民法 : 具體輕過失 最低注意義務之標準 ( 面對他人事務時之注意標準 : 因為是事不關己所以是最低之注意義務 簡單說, 平常心 ) 情形一 : 民法 : 重大過失 參考 : 例一 : 營業秘密法第 10 條第一項第 2 款 知悉或因重大過失而不知為前款之營業秘密 ( 來自不正取得之營業秘密 ) 而取得 使用或洩漏 例二 : 國家賠償法第二條第二項 : 國家負責的要件為 : 公務員的故意或過失 國家賠償法第二條第三項 : 國家向公務員的求償 : 故意或重大過失 35

36 伍 客觀處罰 ( 可罰 ) 條件 一 客觀可罰條件可分成純正與不純正兩種 我國刑法教科書所舉的例子之刑法第二三八條詐術結婚罪屬於純正的客觀可罰條件 至於聚眾鬥毆罪之 致人於死或重傷, 在德國刑法學說上則被歸為不純正的客觀處罰條件 二 對於構成要件該當的 違法的有罪責行為, 雖然原則上已具備了應刑罰性, 但有時基於刑事政策的考量未必都具有刑罰的必要性 ( 需刑罰性 ) 一般而言, 純正的客觀處罰條件是刑罰限制事由, 立法者對某些已經具備不法與罪責的行為, 顧慮到國家刑罰的比例原則, 在某一條件未出現前 ( 例 : 刑法第二三八條詐術結婚罪之 因而致婚姻無效之裁判或撤銷婚姻之裁判確定者 ), 例外的否認此行為的刑罰必要性 歸納言之, 客觀可罰條件有些是與行為有關, 有些則是行為後所發展的事實 例如, 詐術締婚後, 法院所進行的無效或得撤銷訴訟 三 由於不要求行為人對客觀可罰條件必須具有故意或過失, 即使行為人由於錯誤排除故意, 亦不影響可罰性 所以, 有 客觀 一詞 換言之, 只要客觀事實存在 ( 法院的判決 ) 即可 此一設計已經破壞了刑法上之罪責原則, 因此, 被認為是刑法罪責原則之例外 ( 或限制 ) 阻卻刑罰事由之種類 實體處罰條件 : 刑法學說上所稱的 客觀處罰 ( 可罰 ) 條件 客觀處罰條件存在與否, 將會影響是否處罰的決定 如果沒有出現此一條件 ( 事實上的狀態 ), 則該行為不可罰 程序處罰條件 : 告訴人之告訴 如果被害人不提出告訴, 則國家機關不能追訴犯罪 即使已經被提起公訴, 仍不可罰 法院必須依據刑事訴訟法為不受理判決 36

37 陸 問題與討論 一 在美國法上有所謂不要求故意之 嚴格責任 (strict liability) 或 絕對責任 (absolute liability ) 犯罪類型 舉例而言, 如果與未成年女子從事性行為, 不論是否知道他或她的年齡, 都構成犯罪 試評論此種立法之妥當性 二 試就以下案例檢驗甲是否構成重傷致死罪 : 例一 : 變性婦女甲懷疑丈夫乙感情出軌, 自行動手將乙去勢 由於手法粗糙, 有嗑藥習慣的被害人因服下過量的止痛劑 OxyContin, 兩天後死亡 經過調查, 甲自己本來也是男兒身, 在二十年前自行去勢, 而且甲替自己丈夫去勢這不是第一次, 她已經變性為女人的一名前夫丙出庭做證表示, 他是在和甲離婚後, 由甲幫他做的去勢手術 例二 : 保母甲看見死照顧之幼兒眼見將被自己所飼養獒犬所咬傷, 而不採取任何措施 帶著傷不良於行的幼兒在院子遊玩, 後因重心不穩, 而跌落池塘淹死 例三 : 甲與乙平日是好友, 但政治立場相異 某日兩人在車上發生激烈爭吵, 甲將以乙打成腦震盪後, 立即下車 乙在意識模糊中依據繼續開車, 準備到醫院治療 不料在路上與違法超車與沒有駕照的丙相撞 乙當場死亡 三 某甲為電器行老闆, 以經營電氣及包裝電線為業, 某日應乙召請, 命店內學徒丙前往乙宅裝修電線, 丙不熟悉業務性質且草率施工, 至數處電線裸露於外, 甲於命丙前往裝置電線當時及事後, 並未前往督察, 不數日, 乙被裸露於外之電線電斃 請問, 應該如何論甲的行為? 四 某甲擔任卡車司機, 某晚因打牌熬夜, 致睡眠不足, 隔天又因為長時間開車, 精神極為疲倦 為能獲得短暫的休息, 竟讓同車無駕駛執照的捆工乙開車, 而自己則矇頭大睡 乙雖曾看甲駕駛過, 但本身未曾實際操作, 就在不久後, 該卡車即闖入人行道輾斃丙 請問, 應該如何論甲與乙的行為? 五 甲的住宅緊鄰馬路 因為熱愛園藝, 他於多年前即在馬路旁的自家空地種植許多棵大王椰樹, 樹葉體積甚大 椰子樹葉一般大約三公斤, 從二十公尺左右的高度墜落, 還有重力加速度, 對行人是一種潛在危險 多年來均未發生任何意外 然而在某日, 乙騎車經過甲住宅前時, 卻被大王椰落葉掉下來打中頭部, 樹葉還卡住前輪, 他當場摔倒, 造成輕微腦震盪及多處擦傷, 住院六天後在家療養復健多日 乙 37

38 認為甲未隨時注意修剪 摘除枯葉, 害他被落葉擊中摔車受傷 甲卻聲稱樹葉掉落是自然現象, 他無法預測何時落葉, 無法廿四小時監測, 況且多年來均未發生任何意外 甲還指乙騎車未注意路況, 車速過快, 才會被落葉擊中 試就過失犯的犯罪成立要件來檢驗甲是否成立刑法第二七七條第一項過失傷害罪 六 甲在住家裝置通電的防盜設備, 但未警告客人乙, 夜裡乙摸黑上廁所, 誤觸設備而被電死 試就過失犯的犯罪成立要件來檢驗甲是否成立刑法第二八四條第一項過失致死罪 七 警員甲乙夜間巡邏, 將車停放路邊小睡 勤務指揮中心通報, 某街巷發生凶殺案, 應速救援 甲乙誤聽地址, 前往察看, 發現無異狀, 亦未回報指揮中心 半小時後, 指揮中心再度催促, 甲乙駛往正確地址, 發現一傷重被害人, 即刻送醫救治 被害人由於遲延送醫, 失血過多死亡 醫師認為, 早五分鐘送來, 被害人極可能不死 問甲乙是否成立犯罪? 八 甲家中有一隻獒犬, 甚為凶惡 為了執行住家警戒工作, 甲沒有以繩索拴住該犬, 而任令在庭院自由行動 庭院外的籬笆因為凱米颱風侵襲而被摧毀多日, 甲也沒有修護 某日鄰居小孩乙為了撿拾掉到屋內的棒球而輕易越過籬笆闖入庭院, 獒犬兇性大發, 向乙腿部咬一口, 受傷頗重, 入院治療月餘始痊癒 試以過失犯的檢驗方法來檢驗甲是否構成過失傷害罪? 九 甲駕駛自用小客車行駛於某路段內側車道, 因低頭找尋行動電話, 而未注意車前狀況, 待抬頭, 發現快要撞上同向行駛在前乙所駕駛之自用小貨車, 甲發現已無法煞停, 乃由乙車右後方超前, 並緊急向左轉回, 卻衝過對向車道, 撞上違規行駛於內側車道的大貨車 甲當場撞斷雙腿, 貨車司機丙頭部擦傷, 乙車則向右傾覆在地, 而橫置於道路面上, 適有丁駕駛自小客車, 同路段之外側車道行進, 煞車不及而正面撞上乙車之車頂, 乙車車頂嚴重扭曲變形, 乙則因受強力撞擊, 胸腔內出血, 當場死亡 試論斷本案中甲丙丁之犯行與罪責 38