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士致尚
7 years ago
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1 104 年專門職業及技術人員高等考試律師考試第二試試題類科 : 各類科科目 : 刑法與刑事訴訟法一甲乙一起承包鐵路管理局某無人看管平交道柵欄修復工程一日經鐵路管理局告知該柵欄故障, 並限定於交通管制時間內完成修復兩人前往查看後, 發現分別有電子訊號與齒輪機械兩處故障由於甲乙與鐵路管理局另有工程款糾紛, 二人竟不惜容任柵欄未修復可能發生重大交通事故的風險, 約定在取得前次工程款後, 始由甲先修復電子訊號, 再由乙完成機械部分之修繕甲乙謀定且各自回家後, 甲突然想起自己即將出國旅遊, 為免日後時間安排不易, 於是在鐵路管理局通知的交通管制時間內, 將柵欄電子訊號異常部分修復, 但並未告訴乙交通管制時間後, 由於甲乙皆未告知鐵路管理局柵欄未完成修繕情事, 致使該處平交道在柵欄未能正常起落時, 仍有二班列車經過所幸列車經過時, 均無汽車與行人通過平交道試問甲乙的行為成立何罪?(30 分 ) 破題關鍵本題主要涉及到的是第 184 條的妨害交通工具往來安全罪的不作為犯, 其次是對於可能有人發生車禍而死傷的部分涉及到殺人未遂, 其是否著手另外, 也可以附帶探討行為人是否具有公務員身分, 以及此種未依約履行工程契約的情形有無背信罪擬答 : 甲乙不於指定時間內修復平交道柵欄的行為, 成立妨害交通工具往來安全罪之不作為犯的共同正犯 ( 刑法, 下同, 第條 ): 客觀上 : 甲乙二人放任平交道損壞而致生公眾往來危險的風險繼續擴大, 顯屬不作為之損壞, 而基於其與鐵路局所訂立的契約, 甲乙具有在期限內修復此設備的義務, 因此, 此二人具有事實上承擔的保證人地位雖然鐵路局尚積欠甲乙上次的工程款, 但此部分與本次契約之履行無關, 在民法上此為不同債務關係, 並無同時履行抗辯權, 在刑法上當然更無否定犯罪成立之理甲乙二人對於此不修復之不作為具有行為之分擔, 此行為與其後火車在平交道未放下的情況下通過所形成的公眾往來危險間具有因果關係與客觀可歸責性, 且甲乙對於此事亦有共同行為之決意主觀上, 甲乙充分認知其並未按時修復平交道之事, 並且對於其後可能發生的公眾往來危險容任發生, 故具有本罪故意甲乙無阻卻違法及阻卻罪責事由, 故成立本罪又甲雖然後來又在在約定的時間內獨自完成其所應修繕的電子訊號部分, 但如題所示, 平交道柵欄的故障是電子訊號與齒輪機械兩處的故障所共同造成, 縱使甲修復了其所應負責的部分, 仍無法使平交道柵欄恢復運作, 因此, 甲單獨修復的行為仍非一個能有效防止犯罪結果發生的行為, 無從論以中止未遂甲乙之上述行為, 不成立殺人罪之未遂犯 ( 第 271 條第 1 項第 28 條 ): 由於本題中並未有任何人員死亡, 故討論未遂犯主觀上, 甲乙對於若有人車在火車經過而柵欄未放下的情況下通過平交道可能發生的死傷顯然莫不在乎, 顯然具有殺人之間接故意 ( 第 13 條第 2 項 ) 客觀上, 甲對於此事亦有共同行為之決意與行為之分擔, 然而, 共 11 頁第 1 頁

2 甲乙是否著手, 恐有疑問 : 若依照多數學說所採取的主客觀混合理論, 行為人只要是依據其主觀的認識, 而開始實行足以實現構成要件的行為, 即屬著手實行至於該行為手段, 可能需待一段時間的經過, 始能發生作用而實現構成要件, 或尚待被害人的行為的配合, 始能發生行為結果者, 亦均不影響將這個行為階段判斷著手實行的行為階段而此理論在不作為犯, 在早期又有第一救助機會與最後救助機會兩種判斷法益陷入危險的具體基準, 不過現在一般認為, 此為個案判斷問題, 如果行為人拂袖離去而放任因果流程獨立進行者, 儘管危險是步步升高而非立即接近, 其拂袖離去時就應該認定為著手然若依照客觀著手理論 ( 實質客觀說 ), 在此種隔離犯之情形, 行為人完成了犯行, 但該犯行只造成了概括一般性的法益危險這種由行為所引致的概括性法益危險, 一方面無法完全具體地限定真正的侵害對象, 二來論理上行為與實害間的距離過度遙遠, 若要以完成行為的時點作為未遂責任的起動點, 會有可罰性過度前置的疑慮, 相反地, 如果能夠在完成行後, 實害發生前, 透過解釋的方法創設一個中間階段, 這個中間階段是一個具體特定法益受到高度侵害可能性的客觀事件狀態, 當這個事件狀態出現時, 法益的完整保護將陷入極為不確定的情況, 因果歷程的發展上除非有不可預期而且非屬相當的偏 1 差事件發生, 否則法益侵害將必然實現, 此時方能認為著手本文認為, 此處應以實質客觀說較為妥當, 否則若僅行為僅有抽象危險而無具體危險便要以未遂犯處罰, 恐有處罰思想之虞本題中, 依照一般經驗, 無人看管的平交道多屬車流量低的區域, 且在平交道故障時, 亦未有任何車輛經過, 並無保護法益的具體危險, 故應認為此行為並未達於著手, 不成立本罪甲乙之上述行為, 分別成立殺人罪之預備犯 ( 第 271 條第 3 項 ): 依照 2005 年刑法修正理由, 第 28 條之文字由實施改為實行用意在於排除預備階段的共同正犯如上所述, 由於該行為並未著手, 故依照修法理由意旨, 無從成立共同正犯主觀上, 甲乙具有殺人故意 ; 客觀上, 放任故障之柵欄不管可以認為是與犯罪實現間具有重要性的準備行為甲乙無阻卻違法及阻卻罪責事由, 分別成立本罪甲乙之上述行為, 不成立背信罪 ( 第 342 條 ): 背信罪之成立, 必須行為人為他人處理事務從事平交道柵欄維修, 此種無裁量權且亦不涉及第三人的機械性事務是否屬為他人處理事務? 若採濫用權限理論, 因甲乙並未有任何財產處分權, 故非本罪之行為 ; 然若採違背信託理論, 則可能得出肯定之結論本文認為, 基於刑法最後手段性原則, 應採取濫用權限理論, 否則將可能使故意的債務不履行均成立背信罪, 並非妥適而基於本說, 由於修理柵欄僅屬機械性事務且無任何權限可言, 故甲乙不成立本罪甲乙不成立任何以公務員為行為主體之犯罪 : 甲乙雖承包鐵路局之工程, 但並未因此而取得任何法定職務權限或鐵路局之權力, 故其非刑法上公務員, 並無任何公務員犯罪可言結論 : 甲乙成立妨害交通工具往來安全罪之不作為犯的共同正犯, 並分別成立殺人罪之預備犯 1 許恒達, 行為非價與結果非價, 政大法學論叢, 第 114 期,2010 年 5 月, 頁共 11 頁第 2 頁

3 二甲因為手頭拮据, 遂對乙說, 家大業大的丙有一獨生子丁, 但丙對丁卻極為吝嗇, 因此丁希望能演出一齣綁架的戲碼, 以能從丙那裡撈一筆錢供大家花用甲對乙詳細描述丁某日某時會從家裡出來, 到時綁架丁要逼真一點, 而丁也會假裝掙扎配合然而事實上, 甲完全都在欺瞞乙, 丁根本未參與此計畫嗣後, 信以為真的乙誤認丁的掙扎是在演戲, 而將其強行架走交給甲, 並由乙出面要求丙將新臺幣 1,000 萬元現金置於指定之處所, 否則將殺丁滅口丙依照指示付款並由乙取款後, 甲遂將丁釋放試問甲乙有何刑責?(30 分 ) 破題關鍵又是個間接正犯的題目, 在本題中, 直接正犯乙只有成立恐嚇取財罪, 擄人勒贖罪則因主觀上欠缺故意而不成立 ; 此時, 背後的甲即屬於利用他人具有輕罪故意的間接正犯類型正犯後正犯整體而言並不會太困難擬答 : 乙的部分 : 乙將丁擄走交給甲的行為, 不成立擄人勒贖罪 ( 刑法, 下同, 第 347 條第 1 項 ): 客觀上, 乙未經丁之同意而剝奪其行動自由並帶離原處所, 是為擄人之行為 ; 然在主觀上, 乙誤以為其將丁帶離原處所之行為是經過丁的同意, 此時即屬構成要件錯誤, 應阻卻故意, 故不成立本罪乙之上述行為不成立私行拘禁罪 ( 第 302 條第 1 項 ), 理由同上所述, 因雖然其客觀上該當本罪要件, 然主觀上欠缺故意乙向丙要求贖金之行為, 成立恐嚇取財罪 ( 第 346 條第 1 項 ): 客觀上, 乙以惡害告知丙, 使丙陷於恐懼, 因此為財產處分, 並受有財產上之損害, 其間具備因果關係與客觀可歸責性 ; 主觀上, 乙具有故意與不法所有意圖乙無阻卻違法及阻卻罪責事由, 故成立本罪甲的部分 : 甲欺騙乙其與丁合謀假綁架案而使乙綁架丁之行為, 成立擄人勒贖罪之間接正犯 ( 第 347 條第 1 項 ): 客觀上, 甲利用其優越之意思支配, 使欠缺擄人勒贖故意而僅具有恐嚇取財故意之乙實現了擄人勒贖罪的客觀要件, 此即屬利用他人具有輕罪故意的間接正犯類性 : 正犯後正犯 ; 主觀上, 甲具有擄人勒贖之故意與勒贖意圖甲無阻卻違法及阻卻罪責事由, 故成立本罪依照第 347 條第 5 後段規定, 取贖後釋放被害人, 得減輕其刑此規定之目的在於保護人質安全的刑事政策, 不以行為人悔悟等實質要件作為本條適用的前提, 故甲於取贖後釋放被害人, 不問其動機為何, 均得依照本條減輕其刑甲之上述行為成立私行拘禁罪之間接正犯 ( 第 302 條 ): 客觀上, 甲利用其優越之意思支配, 使欠缺私行拘禁故意之乙實現了私行拘禁罪的客觀要件, 此即屬利用他人主觀構成要件不該當的間接正犯類型主觀上, 甲具有私行拘禁之故意甲無無阻卻違法及阻卻罪責事由, 故成立本罪甲之上述行為, 成立恐嚇取財罪之教唆犯 ( 第 346 條第 1 項第 29 條 ): 客觀上, 甲唆使了原無恐嚇取財意思的乙產生此犯罪決意, 且乙具有故意不法之主行為已如前述 ; 主觀上, 甲具有教唆故意與正犯既遂之故意共 11 頁第 3 頁

4 甲無阻卻違法及阻卻罪責事由, 故成立本罪競合 : 實務見解向來認為, 擄人勒贖罪本質上為妨害自由與強盜結合, 在形式上則為妨害自由與恐嚇罪結合 ( 例如 :101 台上 4508 判決 ), 因此, 私行拘禁與恐嚇取財本來就是擄人勒贖罪的一部份, 無庸另論, 學說上也同此見解因此, 依照法條競合, 甲僅成立擄人勒贖罪三甲開車不慎撞上電線桿, 人雖平安無恙但被卡在車內警員乙趕到車禍現場將甲救出時, 無意中發現車後座載有衝鋒槍及子彈, 乙詢問甲該槍彈是否為其所持有, 一時失措的甲當場承認 ( 證 1) 乙遂一方面以無線電警網請求資深刑警丙支援, 另一方面繼續追問甲犯案細節, 甲相當配合, 鉅細靡遺交代其非法持有槍彈的經過 ( 證 2) 丙到場後將甲逮捕並帶回警局偵訊前, 丙雖踐行刑事訴訟法第 95 條告知義務, 卻漏未告知甲得行使緘默權, 甲再度詳述犯案經過 ( 證 3) 然而, 該案送檢察署後, 甲態度丕變而不再陳述此後及至審判中, 甲皆保持緘默案經檢察官以違反槍砲彈藥刀械管制條例, 將甲提起公訴審判中, 甲之辯護人抗辯, 警員逮捕甲前後的三次自白證據 ( 證 1 2 3), 皆因違反告知義務而無證據能力, 不得採為有罪之裁判基礎試說明法院應如何判斷其證據能力 (30 分 ) 破題關鍵這幾年都這樣, 不意外的律師的考題總是比司法官的較不好作答今年的律師刑訴考題嚴格說起來沒有比較難, 是司法官的刑訴考得太典型且平易近人, 律師的刑訴的考點也仍就在傳統的考點上, 但相對起來, 就是有多了點包裝本題考 95Ⅰ 告知義務的踐行和違反的法律效果, 考題的情節設定相當實務化, 有考生自己的論述空間擬答 : 按刑事訴訟法 ( 下同 ) 第 95 條第 1 項規定訊問被告應先告知下列事項 : 一犯罪嫌疑及所犯所有罪名罪名經告知後, 認為應變更者, 應再告知二得保持緘默, 無須違背自己之意思而為陳述三得選任辯護人如為低收入戶中低收入戶原住民或其他依法令得請求法律扶助者, 得請求之四得請求調查有利之證據第 158 條之 2 第 2 項規定檢察事務官司法警察官或司法警察詢問受拘提逮捕之被告或犯罪嫌疑人時, 違反第九十五條第二款第三款之規定者, 準用前項規定按第 95 條第 1 項之立法目的, 係因犯罪嫌疑人在刑事調查程序中享有緘默權 ( 拒絕陳述權 ) 辯護人選任權與調查有利證據之請求權, 為行使其防禦權之基本前提, 屬於人民依憲法第 16 條所享訴訟保障權內容之一, 國家調查機關對於此等訴訟基本權, 應踐行使犯罪嫌疑人知悉上開權利之告知義務次按, 關於踐行告知義務之時點, 涉及犯罪嫌疑人地位之形成, 就此概有以下三種見解 : 主觀說 : 以國家偵查人員主觀上之認知為準若國家偵查人員主觀上已知悉該人即為犯罪嫌疑人, 且其所實施者為刑事偵查程序之取證手段時, 該人之犯罪嫌疑人地位即已形成, 國家偵查人員於詢問該人前, 依法須踐行告知義務客觀說 : 以國家偵查人員客觀上所詢問之人是否為犯罪嫌疑人而定即使國家偵查人員主觀上並不知悉該人為犯罪嫌疑人, 惟若客觀上該人即為犯罪嫌疑人, 且其所實施者為刑事偵查程序之取證手段時, 該人之犯罪嫌疑人地位即已形成主客觀混合說 : 判斷犯罪嫌疑人地位形成時點之基準, 不能專以偵查者之主觀認知為準, 而應參酌客觀程共 11 頁第 4 頁

5 序進行之種類及程度管見以為, 若單以偵查主體之主觀標準認定, 惟似易流於恣意, 而倘以客觀標準僅就其進行之程序是否屬犯罪嫌疑人程序者判斷, 又易產生偵查機關並非蓄意規避告知義務卻有證據排除之制裁效果, 是故應採主客觀混合之標準, 就個案情形予以判斷再按, 是否為詢問或訊問, 亦牽涉到告知義務之履行應否, 就此部分, 亦概有下述三種見解 : 形式訊問說 : 指訊問人以執行職務之型態出現於受訊問人面前, 並基於國家高權特性對受訊問人要求答覆而所為之發問者為限, 也就是訊問人可能穿著制服或者是在通常職務形態下可使被訊問人知悉身分者為限從而, 如果偵查機關並非以通常執行公務樣貌進行, 就不構成訊問, 毋須踐行告知義務實質訊問說 : 指偵查機關係基於刑事訴訟之目的, 直接或間接地要求受訊問人就特定事實為陳述或透, 即屬於訊問, 不問外觀是否以其通常履行公職務之姿態出現功能訊問說 : 若詳細分析第 95 條所指之訊問, 形式上係以機關外觀出現於被訊問人面前, 實質上係發動國家機關之訊問權限, 功能上係為獲得被訊問人陳述以作為判決依據就此部分, 實務見解可參最高法院 99 年台上字第 1893 號判決犯罪嫌疑人在刑事調查程序中享有緘默權 ( 拒絕陳述權 ) 辯護人選任權與調查有利證據之請求權, 為行使其防禦權之基本前提, 屬於人民依憲法第十六條所享訴訟保障權之內容之一國家調查機關對於此等訴訟基本權, 應於何時行使告知之義務, 攸關犯罪嫌疑人利益之保護甚鉅刑事訴訟法第一百條之二規定, 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時, 準用同法第九十五條有關告知事項及第一百條之一錄音錄影之規定, 俾犯罪嫌疑人能充分行使防禦權, 以維程序之公平, 並擔保其陳述之任意性此等司法警察官或司法警察應行遵守實踐之法定義務, 於其製作犯罪嫌疑人詢問筆錄時固不論矣 ; 即犯罪嫌疑人經司法警察官或司法警察拘提或逮捕之後, 舉凡只要是在功能上相當於對犯罪嫌疑人為案情之詢問, 不論係出於閒聊或教誨之任何方式, 亦不問是否在偵訊室內, 即應有上開規定之準用, 而不能侷限於製作筆錄時之詢問, 以嚴守犯罪調查之程序正義, 落實上開訴訟基本權之履踐, 俾與公民與政治權利國際公約第九條第二款規定於拘捕時應受告知權利之精神相契合, 並滿足擔保此階段陳述任意性之要求如有違反, 並有刑事訴訟法第一百五十八條之二第二項規定之適用就本件證 1 證 2 證 3 之證據能力部分 : 就證 1 部分 : 查本件司法警察乙係無意間發現車上之槍彈, 其應尚未知悉犯罪嫌疑人是否為甲, 其向甲詢問是否為該槍彈之所有人, 應僅係探聽消息之程序階段, 依主客觀混合說之判斷, 難認甲之犯罪嫌疑人地位已形成, 故司法警察乙未先依第 95 條第 1 項盡告知義務, 應無違法之處就證 2 部分 : 因甲已自白其為該槍彈之所有人, 故甲之犯罪嫌疑人地位已形成, 惟此時乙所為是否為詢問誠有疑義, 按最高法院 99 年台上字第 1893 號判決之見解, 乙追問甲犯案細節, 在功能上相當於對犯罪嫌疑人為案情之詢問, 依法須踐行第 95 條第 1 項之告知義務, 而本件乙並未盡此義務, 惟甲並非受拘提逮捕之人, 故就證據能力之判斷, 法院應類推第 158 共 11 頁第 5 頁

6 條之 2 第 2 項推定無證據能力, 或另有見解認為應依第 158 條之 4 具體權衡判斷之就證 3 部分 : 甲係受逮捕之人, 丙於詢問前, 漏未告知第 95 條第 1 項第 2 款得保持緘默, 依第 158 條之 2 第 2 項規定, 不得作為證據, 除非經檢察官舉證證明丙違背此告知義務非出於惡意, 且該自白或陳述係出於甲自由意志者, 始不在此限惟學說上另有不同看法, 就違反緘默權之告知義務, 禁止使用該自白之理由, 應非現行立法所設定之欠缺任意性, 而係不自證己罪之違反, 現行立法似有不當四民眾以電話向警局檢舉某護膚店從事色情按摩警員 P 即佯裝民眾打電話去該店打探服務內容及收費情形, 果然發現該店提供色情按摩服務 P 將與該店店主甲電話通話內容予以秘密錄音其後,P 喬裝男客前往該店消費, 由店主甲出面接待引領 P 進入包廂由乙女為其服務 P 以暗語詢問可否為半套色情按摩, 乙女表示對不認識的客人沒有此種服務 P 再以高於市價行情兩倍之價碼請求乙女提供色情按摩, 乙女終於答應, 而於提供色情按摩服務時, 當場被 P 查獲,P 並查扣店內相關證物甲被提起公訴其後, 法院採證警員 P 與被告甲電話通話之錄音內容及查扣之店內相關證物作為甲有罪證據試評論法院採證之合法性 (30 分 ) 破題關鍵考得ㄧ方同意之監聽和誘捕偵查算老梗, 但容易被考生忽略擬答 : 法院採證警員 P 與被告甲電話通話之錄音內容作為甲有罪之證據, 違反刑事訴訟法 ( 下同 ) 第 155 條第 2 項, 判決屬第 379 條第 10 款之當然違背法令, 分析如下 : 按犯罪事實應依證據認定之, 無證據不得認定犯罪事實 ; 無證據能力未經合法調查之證據, 不得作為判斷之依據 ; 不能證明被告犯罪或其行為不罰者, 應諭知無罪之判決, 刑事訴訟法第 154 條第 2 項第 155 條第 2 項第 301 條第 1 項分別定有明文又若法院採證無證據能力之證據作為判決之基礎, 該判決即屬第 379 條第 10 款之判決當然違背法令本件警員 P 將其與被告甲電話通話之內容加以錄音, 核其所為, 應係得一方同意監聽之行為, 關於得一方同意監聽之適法性, 分有下列不同見解 : 實務見解 : 最高法院 101 年台上字第 3287 號判決通訊保障及監察法第二十九條第三款監察者為通訊之一方, 而非出於不法目的者, 不罰之規定, 係因受監察者對通訊之一方, 並無通訊秘密及隱私期待可言, 此與監察者在受監察者不知情之狀況下, 截聽或截錄電話談話內容之情形有別故公務員實施監察而為通訊之一方, 如其所為非出於不法之目的, 不惟在刑罰規範上屬於阻卻違法之事由, 且因屬公務員基於保全證據之必要所實施之作為, 即不發生違背法定程序取得證據之問題, 其所取得之證據應有證據能力最高法院係認於公務員實施監察而為通訊之一方之情形, 並無通訊秘密及隱私期待可言, 故即使該司法警察並無通訊監察書, 其所取得之錄音仍有證據能力適法說 : 秘密通訊的狀態不存在因為一方已經同意偵查機關可以監聽了, 並不是雙方都對內容保密有所共識, 故秘密通訊之狀態已不存在, 無破壞秘密通訊可言, 亦不構成通保法之違反自人權保障而論 : 當甲與乙通話, 甲事後將此內容轉述給執法者, 一般認為此並未侵犯乙之權利當甲共 11 頁第 6 頁

7 與乙通話後, 甲事後將此內容播放給執法者, 一般亦未認為侵犯乙之權利, 主要的理由就是在乙已經喪失對於通話內容的合理隱私期待或乙必須承擔遭朋友出賣之風險 ( 虛偽朋友理論 ) 既然事後轉述令他人知悉未侵犯乙的權利, 則應推論事先同意他人之監察行為, 亦未侵犯乙的權利就有效執法而論若警察至被害人家中調查, 是時, 歹徒打電話至被害人家中, 警方卻無法因為被害人同意而監聽, 如此見解極端違背國民法感情不適法說 : 通訊秘密此一基本權是由通訊之雙方所創造, 從而僅以單方之同意並無從為此一基本權利之拋棄, 因為該權利涵蓋到他方的權利部分當僅有通訊一方的同意, 該同意的行使可說是超過自身的權限, 構成對他人權利的侵犯, 所以單方的同意無法使不具備法定要件或是缺乏監察令狀之監察行為合法化避免警方恣意迴避法定程序 : 如果輕率承認得一方同意就可無需令狀的監聽行為合法性, 等同賦予偵查機關恣意迴避通保法經由法院監督之路徑管見以為, 輕率承認得一方同意就可無需令狀的監聽行為合法性, 等同賦予偵查機關恣意迴避通訊保障監查法經由法院監督之路徑, 故應採不適法說為當, 而應有通訊保障監查法第 18 條之 1 第 3 項之適用, 無證據能力若法院採證此無證據能力之錄音作為判決之基礎, 該判決即屬 379 條第 10 款之判決當然違背法令法院採證查扣之店內相關證據作為甲有罪之證據, 違反刑事訴訟法 ( 下同 ) 第 155 條第 2 項, 判決屬第 379 條第 10 款之當然違背法令, 分析如下 : 本件司法警察 P 之採證行為, 涉及誘捕偵查, 而關於誘捕偵查之合法性, 分有實務見解與學說見解之不同 : 實務見解 : 最高法院 99 年台上字第 1892 號判決誘捕偵查, 不論係犯意誘發型之陷害教唆, 抑或是機會提供型的釣魚辦案, 皆因國家偵 ( 調 ) 查機關之主動積極介入, 而使原無犯罪意思, 或有重大犯罪嫌疑之行為人, 因此具體化該犯罪活動之是否發生或如何發生有別者, 在於前者係屬違法之誘捕偵查, 所取得之證據無容許性可言, 後者則為合法之誘捕偵查, 並因取證方法有無違背法定程序, 而異其是否適用刑事訴訟第一百五十八條之四衡酌證據能力有無之判斷實務見解係採所謂之主觀說, 意即以行為人是否主觀上本即存有犯罪意思為斷, 若本即有犯罪意思, 而國家偵查機關僅係提供遂行犯罪之機會, 屬合法之釣魚辦案, 所取得之證據非無證據能力 ; 反之, 若行為人本無犯罪意思, 而係國家偵查機關之誘發, 始著手於犯罪之實行, 則屬違法之陷害教唆, 所取得之證據無容許性可言學說見解以國家機關偵查行為本身是否超過法律界限而構成違法為判斷基準因此, 縱使對於已有事前犯罪傾向之人, 警方亦不得提供過於煽惑之誘因來促成犯罪此即客觀說誘捕偵查之採用, 在一定限度內是可被容許的, 此所謂之一定限度內, 即指實施誘捕者之實施態樣, 不得逾越任意偵查之界限換言之, 嫌犯是否具有犯意並非重要, 重要者乃在於偵查程序是否合法, 以及實施之程度是否過度是否過度, 應參酌被告是否已存有被告之犯罪嫌疑誘餌行為的被動性, 即被告有無犯罪傾向誘餌行為的方式與強度, 是否造成過度壓力而促使其犯罪被告共 11 頁第 7 頁

8 最終之犯罪範圍是否超過挑唆行為等綜合判斷管見以為, 實務見解所採之主觀說, 將令人產生該所要防免的犯罪是否確有可能發生之疑慮, 忽略了憲法與刑訴法對於國家追訴行為所設定之客觀界限, 故應以學說見解較為妥適查本件司法警察 P 實施偵查時, 乙女已表明對不認識的客人並無半套色情按摩之服務, 雖可認乙女原先應存有犯罪意思, 惟本件犯罪之遂行, 係因司法警察 P 再以高於市價行情之兩倍價碼造成過度壓力而促使乙女犯罪, 已超越法律所允許之偵查界限, 屬違法之偵查手段, 司法警察 P 所查扣之店內相關證據係違法偵查所取得, 嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則, 此證據不具證據能力, 不能做為法院認定事實之依據, 法院應排除該證據之使用若法院未依職權宣告查扣之店內相關證據無證據能力而採為判決之基礎, 即有違反刑事訴訟法第 155 條第 2 項, 該判決並屬 379 條第 10 款之當然違背法令五甲因其女友 A 移情別戀, 乃與乙丙共謀, 推由乙丙侵入 A 租屋處, 偷拍 A 之裸照乙丙進入 A 房內, 乙見 A 睡姿迷人, 竟要求丙壓制 A 手腳, 以便伊對 A 性交得逞事後, 乙丙為向甲交差, 又強拍 A 裸照數張交與甲 A 到警局提出告訴, 女警以被害人身分詢問 A 並製作筆錄後, 隨即帶 A 到醫院, 由醫師 B 診斷, 繼由 B 製作驗傷診斷書交給警方其後,A 即行蹤不明, 傳訊無著案經檢察官對甲乙丙三人一併起訴準備程序時, 甲乙丙未選任辯護人, 法院亦未指定辯護人, 三人對檢察官所提證據 ( 包括驗傷診斷書 ) 之證據能力, 皆表示無意見審判期日時甲乙丙三人始委任 C 律師為其共同辯護人 C 之共同辯護意旨主張驗傷診斷書及 A 警詢筆錄為傳聞, 皆無證據能力此外,C 為甲辯護時, 另行主張, 甲事先對乙丙強制性交行為完全不知情審理終結前, 法官傳喚醫師 B 到庭未果,A 亦從未到庭審理終結後, 法院即採認該等證據有證據能力問甲乙丙三人之刑責各如何?(40 分 ) 試評釋法院採認該等證據有證據能力之合法性 (20 分 ) 試問本件審判踐行之相關辯護程序之合法性 (20 分 ) 破題關鍵本題出得還算基本, 考的都是同學耳熟能詳的考點就實體法部分, 考得主要是猥褻的概念還有共同正犯過剩捯的問題 ; 而程序法考的則是傳聞例外與被告的受辯護權, 應該也都是考試本來的熱區, 所以整體而言, 這份考題只要同學的基本觀念具備, 應該都可以拿到不錯的分數擬答 : 甲乙丙之刑責如下 : 丙壓制 A 而乙對 A 性交的行為, 乙丙成立加重強制性交罪的共同正犯 ( 刑法, 下同, 第 222 條第 1 項第 1 7 款第 28 條 ): 客觀上, 乙丙基於共同行為的決意, 並且各自分擔了強制性交行為的一部份, 具有功能性的犯罪支配, 故為共同正犯且此二人侵入住宅, 又雖然只有乙一人性交, 但本條第 1 款的加重事由在解釋上本來就無須要求全體均性交 ( 與舊法輪姦罪不同 ), 只要在場之人數在二人以上即可, 因此乙丙符合本條第 1 7 款之加重事由 ; 主觀上, 乙丙具有故意乙丙無阻卻違法及阻卻罪責事由, 故成立本罪乙丙強拍 A 裸照之行為, 成立加重強制猥褻罪之共同正犯 ( 第 224 條之 1 第 28 條 ): 客觀上, 乙丙共同壓制 A 而違反 A 的意願拍攝裸照, 然而拍攝裸照是否屬本條之猥共 11 頁第 8 頁

9 褻行為? 有不同看法 : 早期實務見解認為, 本罪的猥褻以行為人與被害人間具有身體接觸為必要, 例如襲胸摸私處等然而學說向來多認為, 是否為猥褻行為重點不在有無身體接觸, 而在於此行為的性意涵為何, 而近來實務也傾向此重見解 ( 例如 101 台上 308 判決 ) 本文認為應以後者較為妥當, 故拍攝裸照雖無身體接觸, 但確實侵害了被害人的性自主權, 因此屬於猥褻行為此二人基於共同行為決意與行為分擔共同進行此行為, 應屬共同正犯且如前所述, 乙丙有第 222 條第 1 項第 1 7 款之事由, 此條於第 224 條之 1 有準用主觀上, 乙丙具有故意 ; 且乙丙無阻卻違法及阻卻罪責事由, 故成立本罪乙丙之上述行為, 不成立竊錄生活秘密罪之共同正犯 ( 第 315 條之 1 第 28 條 ): 本罪一般而言歸類在侵害隱私權的犯罪, 所謂竊錄窺視, 雖然並不以偷偷摸摸而被害人不知為必要, 但至少必須以行為人未經被害人同意且和平裝設錄音或錄影設備錄取被害人隱私資訊為其構成要件 ( 臺灣高等法院暨所屬法院 103 年法律座談會刑事類提案第 10 號 ), 故本題中行為人使用暴力手段拍攝被害人身體隱私部位, 已非本罪所欲規範之對象甲與乙丙成立侵入住居罪之共同正犯 ( 第 306 條第 28 條 ): 就本罪而言, 甲與乙丙具有共同行為的決意, 雖然甲並未分擔任何構成要件行為, 但依照犯罪支配論, 共同正犯的成立本來就不以行為人有分擔構成要件行為為必要, 對於這種犯罪幕後策劃的首腦人物, 若具有功能性的犯罪支配, 本來就是共同正犯的一種, 釋字第 109 號解釋亦同此結論因此, 甲與乙丙均屬本罪之共同正犯, 且甲無阻卻違法及阻卻罪責事由, 故成立本罪甲無從與乙丙成立加重強制猥褻罪與加重強制性交罪之共同正犯 : 甲原先與乙丙所共謀的是偷拍 A 女裸照, 然而實際上乙丙卻是對 A 強制性交與強拍裸照, 根本沒有依照原本的謀議著手進行偷拍, 因此就原先三人所謀議的偷拍部分 ( 第 315 條之 1 第 2 款 ), 並無任何人著手, 故此三人均不負本罪之刑責就加重強制性交與加重強制猥褻而言, 此部分並不在原先甲與乙丙的共同行為決意之內, 而是乙丙後來所另行起意違犯, 此稱為共同正犯的過剩 ( 逾越 ), 由於逾越部分並不在原本的共同行為決意內, 因此, 該部分當應由逾越之人自行負責, 而與其他成員無關, 實務見解同此意旨 (50 台上 1060 判例 ) 因此, 甲並不就加重強制性交罪加重強制猥褻罪與乙丙成立共同正犯競合 : 侵入住居罪之保護法益與第 222 條第 1 項第 7 款之事由相同, 因此侵入住居部分依照法條競合特別關係無庸另論 ; 乙丙先後成立的加重強制性交罪與加重強制猥褻罪, 犯意個別行為互殊, 應數罪併罰相關證據之證據能力分述如下 : 驗傷診斷書應屬傳聞證據, 且不符合傳聞例外 : 驗傷診斷證明書, 屬於親自見聞過往事實的醫師於其見聞後所記載的書面陳述, 符合刑事訴訟法 ( 下同 ) 第 159 條第 1 項傳聞證據的定義就現行法傳聞例外而言, 分析如下 : 此診斷書屬於醫師於執行業務所製作, 文義上似符合第 159 條之 4 第 2 款的的傳聞例外, 但一般解釋上認為, 本款的文書必須是例行性製作者才算, 而診斷證明書顯然是共 11 頁第 9 頁

10 基於個案中訴訟目的所製作, 可能有虛偽的動機, 故無法符合本款例外性侵害犯罪防治法第 10 條第 1 項規定 : 醫院診所對於被害人, 不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書此是否為第 159 條第 1 項所稱之法律另有規定的傳聞例外? 有判決採肯定見解 : 至九十四年二月五日修正公布前之性侵害犯罪防治法第 9 條第 1 項醫院診所對於性侵害犯罪之被害人, 不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書第 2 項前項驗傷診斷書之格式, 由中央衛生主管機關會同司法院法務部共同訂定之之規定 ( 修正後移列為第 10 條第 1 項第 3 項, 並略作文字修正 ), 依同法第 6 條第 6 條之 1( 修正後第 11 條 ) 等相關規定, 係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益, 對於被害人驗傷及取證所為之特別規定, 其依此項規定所製作之驗傷診斷書, 應屬刑事訴訟法第 159 條第 1 項法律有規定之傳聞證據之例外然而學者認為, 本規定的立法目的在於保護性侵害犯罪的被害人, 避免醫院或醫師擔心麻煩而不願為被害人開立診斷證明, 因而課與醫院及醫師此種公法上義務, 換言之, 本規定僅在課與醫院及醫師公法上的義務, 與刑事訴訟法上證據能力的判斷完全無關, 不應以此規定作為法定傳聞例外 2 本文亦認為此學說見解誠屬有理被告於準備程序時對此證據能力表示無意見, 無意見並非同意故無第 159 條之 5 第 1 項適用, 只可能有第 159 條之 5 第 2 項之擬制同意的傳聞例外不過, 擬制同意必須於法院調查證據時為之, 且必須未於言詞辯論終結前聲明異議本題中, 被告是在準備程序中不為爭執, 且於審判中其辯護人即已異議, 故與此要件不合因此綜上所述, 該驗傷診斷書即屬傳聞證據, 且並無任何法定傳聞例外, 不得作為證據 A 女之警詢筆錄亦屬傳聞證據, 然得依第 159 條之 3 第 3 款作為證據 : A 女於警詢時陳述被害經過, 當屬被告以外之人於審判外對於過往事實之陳述, 因此該陳述即為此供述之替代品, 應屬傳聞證據無疑問然後來於審判中 A 女行蹤不明而無法傳喚到庭, 是否有第 159 條之 3 第 3 款之傳聞例外? 本款之適用, 除了必須符合條文所述之特信性與必要性要件外, 實務指出, 本條所稱之所在不明, 則指非因國家機關之疏失, 於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查, 仍不能判明其所在之情形 (99 台上 1892 判決 ) 因此, 若本案中 A 於警詢中的陳述具有特性信且為證明犯罪所必要, 並符合實務所要求之不成文要件, 該陳述即得依照本款作為證據本件審判所進行之相關辯護程序, 合法性分析如下 : 準備程序無辯護人, 並不合法 : 本件甲乙丙所犯之罪均屬最輕本刑三年以上有期徒刑之罪, 依照第 31 條第 1 項第 1 款屬於強制辯護案件然而, 準備程序有無強制辯護之適用, 有不同看法 : 實務見解一向認為所謂審判中僅限於審判期日而不包含準備程序有學者認為, 準備程序應有強制辯護的適用, 理由如下 : 3 就法條文義而言, 起訴後即進入審判階段, 因此, 條文所謂審判中在文義上並不排斥準備程序其次, 準備程序關係諸多重要事項, 例如爭點整理證據能力的認定證據調查的 2 3 張天一, 診斷證明書於刑事訴訟上之證據能力 / 最高院 102 台上 467 判決, 台灣法學雜誌, 第 248 期,2014 年 5 月 15 日, 頁李榮耕, 準備程序與強制辯護, 月旦法學教室, 第 109 期,2011 年 10 月,36-38 頁共 11 頁第 10 頁

11 相關事項及審判範圍的釐清等等, 都關係到被告的程序權益, 且為法律專業, 若無律師協助, 被告可能受有重大不利益 ( 例如第 273 條第 2 項之失權效 ) 上述爭議, 採取學說見解較能符合立法意旨, 因此, 於準備程序中並無辯護人為甲乙丙辯護, 此程序並不合法 C 為甲乙丙三人共同辯護, 有違實質有效辯護之意旨 : 第 31 條第 3 項規定 : 被告有數人者, 得指定一人辯護但各被告之利害相反者, 不在此限此為立法者對於共同辯護之規定, 原則上基於經濟的考量允許, 但當被告間利害衝突時, 為了保護被告的利益, 便予以禁止本題中,C 主張甲與強制性交無關, 可以想像, 乙丙可能會認為甲惡意卸責而提出相反的主張, 此時,C 的角色必然陷於衝突 ; 且就立法政策而言, 此種共通辯護很容易造成各共同被告間的潛在利益衝突, 宜予禁止因此在解釋上應認為, 共通辯護之允許應從嚴, 除非個案中各個被告顯無利害衝突, 否則應一律禁止故在本題中, 既然各個被告有潛在利害衝突, 即應禁止此種共通辯護, 以維護每個被告的受辯護權共 11 頁第 11 頁

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國家圖書館典藏電子全文 60 35 ä ü ä ü ß 單一立法附屬立法非行政類附屬刑法非行政類之特別刑法 ü ü 非行政類之附屬刑法行政罰非行政類刑法 ß ä 包含秩序違反法及普通刑法輔助刑法以外附有行政罰處罰的法律, 其法律效果主要為罰鍰行政犯這塊領域在概念上不存在, 究係刑事犯或行政犯, 其歸屬問題乃本章所欲探究者