30 刑法經典試題完全攻略 基礎編 四條 各條之所以 不罰 的理由並不相同 例如 第十八條第一項 及第十九條第一項是行為人欠缺 責任能力 所以 無罪責 因而 不成立犯罪 而第二十一至二十四條是因為行為不具違法性 所以不 成立犯罪 這些問題看來似乎不起眼 但也曾獲命題老師青睞 在九 三年律師考試刑法即

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1 第壹篇第三章違法性 29 行為若該當於構成要件, 即應進入第二階的違法性繼續審查 在違法性階段, 主要是尋找是否符合阻卻違法事由 尋找阻卻違法事由的順序是先找法律明文規定的 法定阻卻違法事由, 也就是刑法第二十一至二十四條 若均不符合, 再接著尋找是否符合學說及實務所具有共識的 超法規阻卻違法事由 由考題的出現頻率來看, 法定的阻卻違法事由中最常考的是正當防衛與緊急避難兩者 ; 超法規阻卻違法事由最常出題的是 可罰違法性 信賴原則 義務衝突 等 以本單元出題頻率最高的正當防衛為例, 考題幾乎遍及正當防衛的主 客觀要件, 以及要件中的大大小小各項爭議 因此, 考生應熟記各項阻卻違法事由的要件, 並整理各爭議問題, 才足以應付本單元的各式考題 另外, 刑法第二十三條但書所規定的是 防衛過當, 其法律效果是 得減輕或免除其刑 所謂 得減輕或免除其刑 是指行為仍成立犯罪, 只是最後在刑的宣告上免刑 或減輕 ; 這與符合第二十三條本文 正當防衛 的情況, 是完全不同 若一行為符合 正當防衛 之要件, 這行為是根本不成立犯罪 此兩者, 應加以區別清楚 值得附帶一提的是, 刑法第二十一至二十四條的阻卻違法事由, 在法律效果上均規定成 不罰 刑法上所稱的 不罰 是不成立犯罪的意思 再者, 刑法上規定成 不罰 的情況不在少數, 例如刑法第十二條 第十八條第一項 第十九條第一項 第二十一至二十

2 30 刑法經典試題完全攻略 基礎編 四條 各條之所以 不罰 的理由並不相同 例如 第十八條第一項 及第十九條第一項是行為人欠缺 責任能力 所以 無罪責 因而 不成立犯罪 而第二十一至二十四條是因為行為不具違法性 所以不 成立犯罪 這些問題看來似乎不起眼 但也曾獲命題老師青睞 在九 三年律師考試刑法即以此為題 我國刑法所稱之 不罰 與 免 除其刑 各何所指 又刑法總則所規定 不罰 的事由有那些 由此看來 讀者宜於閱讀法條時 對於各種 不罰 規定之原因 逐 條詳加辨別 甲男 乙女係為情侶 某日深夜二人至某深山約會時 遭歹徒丙 男持刀恐嚇 丙男並將甲男 乙女二人以繩綑綁 搜括二人身上 財物 正欲離開之際 丙男見乙女頗有姿色 遂心生歹念對乙女 予以性侵害 當丙男為性侵害時 乙女趁機踼傷丙男之下體 致 其血流如注疼痛不已 乙女解開甲男身上綁繩時 並越想越氣憤 遂拿起丙男因疼痛掉落於地之刀 將受傷之丙男砍成重傷 經送 醫急救不治死亡 試論乙女之罪責 94 檢事官 偵查組 乙女踢傷丙男下體致丙受傷 乙女不成立犯罪 構成要件 乙女將丙男踢傷 符合傷害罪之客觀要件 主觀上 乙女對其 行為將致丙受傷有知與欲 故具傷害故意 構成要件該當 違法性 由於當時丙男正對乙女性侵害 對乙女而言 自由法益 性自

3 第壹篇第三章違法性 31 主權 ) 正受現在不法侵害, 故符合正當防衛客觀要件 此外, 乙女對前述事實具有認識, 具有防衛意思 再者, 乙女將丙男下體踼傷是有效排除侵害之手段, 且依當時之情況, 乙女亦別無其他足以排除侵害之方法, 故乙女之防衛行為具有適當性與必要性 乙女踼傷丙男下體, 符合正當防衛之主 客觀要件, 行為不具有違法性 小結 : 乙女踢傷丙男下體致丙受傷, 乙女不成立犯罪 乙女持刀砍傷丙男成重傷, 並致丙男死亡, 乙女成立刑法第二七九條義憤重傷致死罪 : 構成要件 : 乙女持刀砍傷丙男, 丙男並因傷重而死亡, 符合重傷致死罪之主客觀要件 又乙女於受到丙男強盜 性侵後, 砍傷丙男 就一般社會觀念而言, 強盜 性侵害等係足以引起公憤之行為, 且乙女係在被害之後隨即對丙男砍傷, 可認符合 當場激於義憤, 故應論以刑法第二七九條之義憤重傷致死罪 違法性 : 乙女可否主張正當防衛? 正當防衛以侵害具有現在性為要件 所謂現在性係指侵害即將發生 正在進行 尚未結束 本案中, 由於乙女持刀砍丙時, 丙男已被乙女踼傷下體而放棄對乙女繼續侵害, 故侵害已屬過去而不具現在性, 因此, 乙女不得再主張正當防衛 此外, 乙女的行為亦不符合其他阻卻違法事由, 故乙女行為具有違法性 罪責 : 乙女的行為無阻卻責任事由, 具罪責 結論 : 乙女踢傷丙男下體致丙受傷, 乙女不成立犯罪 乙女持刀砍傷丙男成重傷, 並致丙男死亡, 乙女成立刑法第二七九條義憤重傷致死罪

4 32 刑法經典試題完全攻略 基礎編 本題可說是正當防衛中最基本的考題 只要耐著性子 仔細地把正 當防衛的要件一一檢驗 必可輕易地取得到高分 本題最後結論得 否成立義憤傷害抑或成立普通重傷 或許見仁見智 但因題目中曾 出現 氣憤 兩字 故務必對當場激於義憤的要件加以檢討 至於當場激於義憤有認為是減輕構成要件 8 亦有認為係特別減輕 違法事由 9 在學說上並無一致的看法 因此擺在那一階檢討應無 大礙 10 例題 1-1 下列情形 主張正當防衛是否有理由 甲於路上 遭乙所飼養之狼犬狂咬時 乃持路旁之木棍 擊打該 狗死亡 身材嬌小之甲女 出手毆打體格壯碩之乙男 詎乙竟持鐵條反擊 把甲女打成重傷 93 司法四等 甲擊斃該犬不得主張正當防衛 因為學說上認為正當防衛所指的 林山田 各罪上 頁 68 甘添貴 刑法各論一卷 頁 61 這裡是採林山田教授的看法 將 當場激於義憤 當作 減輕構成要件 參林山田 各罪 上 頁 68

5 第壹篇 第三章 違法性 33 侵害 係指來自於人的侵害行為 若侵害來自於動物 除該動物 係受人指使 控制外 不得主張正當防衛 基此 本題中對於該犬 自發性的攻擊 甲的反擊行為自不得主張正當防衛 乙將甲女打成重傷不得主張正當防衛 甲女出手毆打乙男 對乙男 而言形成現在不法侵害 乙男持鐵條反擊是排除侵害的有效方法 防衛行為具適當性 但由於乙男有體形上的優勢 乙男欲排除甲女 之侵害 可以強制力制止甲女的行為 而不必持鐵條反擊並將甲女 打成重傷 故乙男所採取的防衛行為並非侵害最小的手段 因此不 符合必要性 結論是 乙男的行為不能主張正當防衛 亦無其他阻 卻違法事由 故成立故意重傷罪 刑 278Ⅰ 但可主張防衛過 當 刑 23 但 以減輕或免除其刑 例題 1-2 甲 乙二人於某日傍晚分別攜其飼犬於社區道路上散步時 不期而 遇 兩犬發生激烈打鬥 甲為免其飼犬被咬傷 乃以其手持拐杖猛 擊乙犬之頭部 致乙犬當場被格斃 嗣後 乙因屢向甲求償未果 遂花費鉅資僱請丙將甲殺害 以平心中之憤 某日 丙見甲自遠處 踽踽而來 乃躲於街角暗處舉槍描準 俟甲走進射程內 即開槍射 殺 子彈貫穿甲之脖子後 復打中騎自行車路過丁之腹部 甲及丁 經他人報警延醫救治 甲倖而未死 丁則傷重斃命 試問甲 乙 丙三人之刑事責任各如何 93 司法三等司法官 在本題中 甲為免其飼犬被咬傷而格斃乙犬的行為 是甲為了防衛其 財產利益 甲犬 之危難 而採取的行為 由於侵害係源自動物 乙 犬 而非人的行為 故甲對其格斃乙犬的行為 不能主張正當防衛

6 34 刑法經典試題完全攻略 基礎編 而只能主張緊急避難 至於本題乙 丙之刑責部分 涉及打擊失誤 以及正犯發生打擊失誤 時 教唆犯之刑責如何等爭點 請參閱本書第六章 例題 6-1 甲家中經常遭竊 某日甲下班回家 看見小偷乙正在偷取甲的財 物 甲為了避免小偷乙逃跑 於是持木棍把小偷乙的腳打斷 隨 即將小偷乙扭送警察局 請問甲打斷乙的雙腳是否觸犯傷害罪 甲扭送乙至警察局的行為是否觸犯刑法第三百零四條強制罪 94 司法四等 甲打斷乙雙腳構成傷害罪 刑 277Ⅰ 但可依防衛過當 減輕其刑 刑 23 但 構成要件 客觀上甲將乙雙腳打斷 致乙產生傷害結果 主觀上甲對其行 為將致乙受傷有知與欲 傷害罪構成要件該當 違法性 甲可否主張正當防衛 以阻卻打斷乙雙腳行為之違法性 正當 防衛之成立 客觀上須有現在不法侵害 並防衛行為具有適當 性與必要性 主觀上須具有防衛意思 所謂防衛意思係指行 為人對於緊急防衛情狀的認知 11 本案中 小偷乙正在偷取 甲的財物 對甲之財產法益有現在不法侵害存在 主觀上 甲 11 這是學說上的多數見解 參甘添貴 解評 頁 58 黃榮堅 基礎上 頁 184 至於防衛行 為的 目的 為何 與防衛意思的認定無關

7 第壹篇第三章違法性 35 於實施防衛行為時, 對上揭事實具有認識, 具防衛意思 此外, 甲將乙雙腳打斷係有效排除侵害之手段, 防衛行為具適當性 而防衛行為之必要性係指行為人若有多種手段可排除侵害, 應選擇侵害最小的手段 本案中, 甲見乙正竊取自己之財物, 甲要制止乙對自己財產法益之繼續侵害可持木棍攻擊乙, 至少不必非得將乙之雙腳打斷即可排除侵害, 因此, 甲之行為欠缺必要性 不得主張正當防衛 再者, 甲之行為無其他阻卻違法事由, 其行為具有違法性 罪責 : 無阻卻責任事由, 故行為具罪責 小結 : 甲之行為成立傷害罪 但欠缺必要性之防衛行為係屬防衛過當, 得依刑法第二十三條但書規定減輕或免除其刑 甲將乙扭送警局不成立強制罪 : 構成要件 : 甲以強制力將乙送到警局, 係以強制手段限制乙之意思 行動自由 ; 主觀上, 甲對上揭事實具有知與欲, 故有本罪故意 ; 主 客觀構成要件該當 違法性 : 乙係於行竊之際被甲發現 逮捕, 屬於刑訴法第八十八條第二項所稱 犯罪在實施中或實施後即時被發覺者 依刑訴法該條第一項規定 : 現行犯不問何人均得逮捕 甲將乙逮捕符合刑訴法第八十八條第一 二項之要件, 係依法令之行為 可依刑法第二十一條阻卻行為之違法性 小結 : 甲將乙扭送警局係依法令之行為, 不成立強制罪

8 36 刑法經典試題完全攻略 基礎編 本題是測驗阻卻違法事由 試題的前半段是考正當防衛的要件 後 半段中 由於小偷已經被甲打斷雙腳 可以確定的是無法繼續行 竊 因此 甲的財產所受的侵害已經過去 而不再具有現在性 故 甲不得再對其拘束小偷的行動自由主張正當防衛 而只可能依刑事 訴訟法上逮捕現行犯之規定 主張刑法第二十一條依法令的行為 以阻卻違法 使用 依法令的行為 這項阻卻違法事由時要注 意將該法令的要件寫出 並在案例中 檢討是否符否所有要 件 不能只將法令的名稱寫出 並引用刑法第二十一條 更不能只 說 這是依法令的行為符合刑法第二十一條 因為這樣的答案都太 過簡略 例題 2-1 甲平日看乙不慣 時時想教訓乙 企圖製造一個乙先對其攻擊的情 狀 以便可以藉此將乙痛打一頓 於是乃以惡劣的言詞攻訐乙 並 不時出現挑釁的動作 乙受激怒氣不過 遂出手對甲攻擊 甲於是 趁此機會將乙狠狠地痛打一頓 造成乙身受多處瘀傷 而甲也在過 程中被乙打傷手臂 試問甲 乙刑責為何 96 第二次司法三等觀護人 檢事官 本題看似複雜 但只要將甲 乙之行為分別以三階論加以檢討 即可

9 第壹篇第三章違法性 37 得到答案 亦即分別探討 乙將甲打傷 ; 甲將乙打傷, 個別是否成立刑法第二七七條第一項之傷害罪? 以下分別討論 乙將甲打傷部分 : 客觀上, 乙有打甲之行為, 並致甲受傷, 客觀構成要件該當 ; 主觀上, 乙對其打甲之行為將致甲受傷具有知與欲, 具傷害故意 構成要件該當 在違法性的討論, 應探討乙可否主張正當防衛而阻卻違法? 乙當時遭受 惡劣言詞攻訐 及來自於甲的 挑釁動作 似尚未對乙的法益 ( 名譽 身體 ) 產生侵害或危險 既然對乙尚不足以構成現在不法侵害, 乙自不能主張正當防衛 此外, 乙的行為亦不符合其它阻卻違法事由, 且具罪責 故, 乙將甲打傷成立刑法第二七七條第一項傷害罪 甲打傷乙部分 : 甲打傷乙符合傷害罪的主 客觀構成要件 在違法性部分, 由於乙先出手攻擊甲, 在當時甲之身體法益正受來自於乙的現在不法侵害, 甲自得為防衛自己的身體法益, 而採取防衛措施 因此, 甲因防衛而打傷乙的行為, 可依正當防衛而阻卻違法 故甲打傷乙的行為不成立刑法第二七七條第一項傷害罪 本題也涉及挑唆 ( 撥 ) 者 ( 即本案中的甲 ) 在實施挑唆行為後, 可否主張正當防衛, 以及互毆可否主張正當防衛等爭點 就前者而言, 學說上多數採否定說, 其理由為挑唆後的防衛行為是權利濫用, 或認為挑唆者欠缺防衛意思 但少數見解則認為挑唆者能否主張正當防衛, 與一般情形沒有不同, 只要 挑撥人的行為的本身已經到達不法有責侵害的程度, 被挑撥者自然可以行使正當防衛 對 12 於被挑撥者的正當防衛, 挑撥者當然不得再行正當防衛 判例 13 似採此說 上述解題亦採此項見解 12 黃榮堅, 極限, 頁 113~ 上 228 判例 : 查刑法上防衛行為, 祇以基於排除現在不正侵害者為已足, 其不正之侵害, 無論是否出於防衛者之所挑動, 在排除之一方仍不失其為防衛權之作用

10 38 刑法經典試題完全攻略 基礎編 警員甲趕去某酒店要逮捕通緝犯乙 正好乙走出酒店 一發現甲 乙即掏出手槍對甲射擊 甲也開槍還擊 甲連開數槍 一槍打中 乙胸部 致乙死亡 另一槍不知何故 誤中路人丙 致丙重傷 試問甲的罪責 93 警特四等 甲開槍擊中乙胸部致乙死亡 不構成刑法第二七一條第一 項故意殺人罪既遂 構成要件 客觀上甲有開槍行為 並致乙死亡 行為與結果間具因果關 係 主觀上 甲對於開槍可能擊中乙導致死亡有預見 具殺人 故意 構成要件該當 違法性 甲可否主張正當防衛 甲開槍當時 乙先掏槍對其射擊 故當 時對甲具有生命法益之現在 不法侵害存在 甲對現在不法 侵害存在具有認識 且開槍係為防衛自己生命 身體法益 免於遭受侵害 故甲主觀上具防衛意識 甲的開槍行為係排除侵害之有效手段 具適當性 但打中乙之 胸 部 是 否 具必 要 性 必要性係指排除侵害之手段若有數 種 則應選擇侵害最小的手段 甲當時或可以先採取對空鳴 槍的較溫和手段 但考慮到兩人可能近在咫尺 情況危急 若 甲稍有遲疑 反而可能對甲之生命造成更大的威脅 學說上 14亦 14 黃榮堅 基礎上 頁 179

11 第壹篇第三章違法性 39 認為有效的防衛手段, 不包括不可靠的 對被侵害者而言仍然存有風險的防衛手段 因此, 應認為甲在生命危急的情況下開槍反擊的行為, 是當時避免其生命危險的唯一手段, 故甲的行為具必要性 綜上, 甲可以主張正當防衛排除行為的違法性 結論 : 甲不成立本罪, 此外亦無其他犯罪該當 故甲對乙之死亡無刑責 甲開槍誤中路人丙致重傷, 不構成刑法第二八四條第一項後段過失重傷罪 : 構成要件 : 甲開槍造成丙重傷, 該當過失重傷罪的客觀要件 ; 主觀上, 甲對於開槍當時可能誤中路人, 有預見可能性 ; 故甲應避免誤傷路人, 卻疏於注意, 顯有過失, 符合過失重傷罪之主觀要件 本罪構成要件該當 違法性 : 甲可否主張正當防衛? 因路人並非侵害的來源, 故甲不得主張正當防衛 甲可否主張緊急避難? 甲當時生命具有緊急危險存在當無疑義, 其射擊行為, 屬有效的避免危難的行為而符合必要性, 已如上述 但是否符合衡平性不無疑義? 甲所要避免的是自己生命的危難, 而侵害了丙的身體法益, 所保護的利益顯然優於侵害的利益, 故認符合衡平性 綜上, 甲的行為符合緊急避難的要件 故行為不具違法性 結論 : 甲不成立犯罪 本題同時用到正當防衛與緊張避難兩者, 是最典型的違法性考題

12 40 刑法經典試題完全攻略 基礎編 透過本題 可清楚地測驗應試者對這兩項阻卻違法事由的要件是否 能一一清楚解析 此外 在本題中 可能有考生會寫出甲開槍行為 符合 警械使用條例 再依刑法第二十一條依法令之行為阻卻違 法 但誠如本書先前所述 使用刑法第二十一條阻卻違法 必須將 具體的法令要件寫清楚 就一般考生 實在無法期待能對 警械使 用條例 有充分的認識 既然如此 還是以最熟悉的刑法正當防衛 緊急避難來作答 才是最踏實的作法 例題 3-1 甲 夫 乙 妻 兩人經常吵架 有一天 甲 乙兩人吵得相當 凶 甲心想與其天天吵架 不如早作了斷 隨即拿起平日打獵用槍 枝向乙射擊 此時適巧乙蹲下欲取物逃過一劫 惟子彈卻正好射中 藏於其家後門之竊盜犯丙 丙當場血流不止死亡 試問甲應負何刑 責 93 委升 甲朝乙射擊 誤中丙 這是典型的打擊錯誤 依通說見解 對目的客 體成立未遂 對誤中客體成立過失 基此 甲對乙射擊成立刑法第二 七一條第二項 甲誤中丙成立過失致死罪 但對丙部分 由於題目告 知丙是竊盜犯 暗示丙正擬入甲之住宅行竊 對此 甲可否主張正當 防衛 正當防衛的主觀要件須具有防衛意思 也就是對現在不法侵害 的認識 本案中 甲對於丙正擬行竊並無認識 所以欠缺防衛意思 故甲不得主張正當防衛 此外 甲的行為無其他阻卻違法事由 且具 有罪責 故甲成立過失致死罪

13 第壹篇 第三章 違法性 41 例題 3-2 試就下列情形 分別論斷甲乙罪刑 丙遭歹徒持刀脅迫 甲 乙二人見情況危急 欲開槍擊斃歹徒解 救丙 甲將歹徒擊斃 而乙因槍法欠佳 反將丙射殺身亡 甲與丙有宿仇 乃唆使乙殺丙 乙即持槍射殺丙 但誤中丙身旁 之丁 丁因而死亡 93 軍法 在此只討論第 小題 甲將歹徒擊斃的行為 可主張係為救助丙的生 命 符合正當防衛的要件 故不成立犯罪 乙將丙擊斃的行為 由於 丙非侵害的來源 故乙不得主張正當防衛 但可能主張緊急避難 在 緊急避難中須具備衡平性的要件 所謂衡平性係指所要救助的利益須 顯然大於所侵害的利害 本案中 乙所要救助的是丙的生命法益 而 所侵害的也是丙的生命法益 兩者的利益大小相同 似乎不符合衡平 性 對此 學說上認為衡平性不只應考慮抽象的利益價值 尚須考慮 其他的因素 例如 實際可能受損害的範圍大小 獲救的機會大小及 發生損害的或然率的高低等 15 本案中 由題意可知當時情況危急 對歹徒開槍是拯救丙生命的惟一方法 因此 仍應認乙的開槍行為符 合衡平性 並得主張緊急避難 15 黃榮堅 刑法問題與利益思考 頁 52

14 42 刑法經典試題完全攻略 基礎編 例題 3-3 甲與乙素有深仇 某日二人於途中相遇 甲即持手中木棍朝乙之身 體毆擊 乙為避免被打傷 適有行人丙路過 匆忙間乃推丙之身體 抵擋 致丙被毆擊成傷 試問甲 乙各應負何刑責 95 原住民特考三等 本題既然問到甲 乙各應負何刑責 就應分別討論 就甲而言 甲只 有一個持木棍攻擊的行為 本擬攻擊乙的身體 但未擊中 屬故意輕 傷未遂 16 但現行法對故意輕傷並無處罰未遂的規定 故此部分無刑 責 而甲持木棍誤中行人丙 致丙受傷 是典型的 打擊錯 失 誤 依學說及實務多數見解 應負過失責任 故甲對丙受傷成立過失傷害 罪 刑 284Ⅰ前 而乙推丙之身體 致丙被擊成傷 客觀上 乙推丙之行為與丙受傷有 因果關係 主觀上乙係推丙之身體抵擋甲的攻擊 乙對其推丙之行為 將導致丙受傷有知與欲 故具傷害故意 因此 乙推丙之行為該當於 普通輕傷罪 刑 277Ⅰ 之構成要件 在違法性層次 由於丙非侵 害之來源 故乙不得對丙主張正當防衛 而只可能主張緊急避難 在 緊急避難之要件討論中 乙當時存有來自甲對其身體法益的攻擊 並 且迫在眉睫 符合 緊急危難 的客觀要件 主觀上 乙對上述客觀 事實具有知與欲 故具避難意思 而乙推丙抵擋是有效避免自己身體 受傷之方法 故避難行為具適當性 且當時情況急迫 並無其他避難 16 本案中甲持木棍攻擊乙的身體 究出於輕傷故意或重傷故意 由題示事實 並無法清楚認 定 此處暫以輕傷故意為結論

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