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1 綜合法學 ( 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 ) 1

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9 綜合法學 ( 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 ) 年公務人員特種考試司法官考試 106 年專門職業及技術人員高等考試律師考試第一試試題 類科 : 各類科科目 : 綜合法學 ( 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 ) 一 單一選擇題 ( 第 1 題至第 60 題, 每題 2 分, 占 120 分 ) 甲與乙進入一家珠寶行, 自稱緬甸珠寶商, 兜售五顆頂級緬甸蛋面翡翠 為取信店家 A, 表示可由店家指定鑑定師鑑定真偽, 經鑑定後,A 確定為真貨 雙方議價時, 甲 乙二人互相掩護, 暗中將真翡翠掉包換成人工假翡翠, 最後以 120 萬元成交 A 待他倆離去後, 再檢視翡翠, 才驚覺被掉包成假貨 甲 乙成立何罪? 侵占罪的共同正犯 搶奪罪的共同正犯 竊盜罪的共同正犯 詐欺罪的共同正犯 解析 竊盜罪與詐欺罪的區別在於 : 被害人是否有處分 ( 交付 ) 財物的意思 本題中, 行為人甲 乙共同對被害人 A 施用詐術, 使 A 陷於錯誤, 進而處分其現金,A 對於該筆現金將移轉於甲 乙有所認識, 具有處分意思, 因此應論詐欺罪而非竊盜罪 又此與臺灣高等法院暨所屬法院 89 年法律座談會刑事類提案第 7 號所述之問題有所不同, 該號法律座談會指出 : 甲意圖為自己不法之所有, 施用欺罔手法, 使收銀人員陷於錯誤, 未經開箱查驗, 將裝箱之高價洋菸誤認係低價之義 餅干, 而以義 餅干裝箱標價計價, 使甲詐取洋菸得逞, 自係構成刑法第 339 條第 1 項之詐欺取財罪 至於甲支付義 餅干低價品之價額, 無非係欺罔之手法, 不影響詐欺取財罪之成立 由於該案的被害人所交付的是洋煙, 對該洋煙有無處分意思確有斟酌餘地, 然而本案所交付的是現金, 被害人對現金當然有處分意思, 故兩案不可相提並論 公務員甲於辦理工程招標案時, 欲圖利競標廠商, 因招標瑕疵, 致其行為未生圖利結果, 經檢察官以圖利罪未遂犯起訴 因圖利罪之法律修正, 不再處罰未遂之行為 若甲之圖利未遂行為係在裁判確定前, 其法律適用關係, 下列敘述, 何者正確? 甲之圖利未遂行為, 係在法律變更前所為, 故無法律變更之比較適用問題 甲之圖利未遂行為, 應依罪刑法定原則之要求, 逕依行為時的法律規定論處, 不需考慮法律變更問題

10 10 保成補習班法政權威公職巨擘 甲之圖利未遂行為, 有法律變更之比較適用問題, 應適用新修正之法律規定, 不得再對甲為論罪科刑 甲之圖利未遂行為, 有法律變更之比較適用問題, 且應適用行為時法作為論罪科刑依據 解析 本題雖然以同學可能較為陌生的爭點作為包裝 ( 數十年前的圖利罪修法 ), 然而實際上考的並不難, 此即屬刑法時之效力範圍中 行為時有罪, 裁判時無罪 的類型, 依照第 2 條第 1 項的 從舊從輕原則, 當以 為正確 其他選現均與第 2 條第 1 項的規定不符, 故均錯誤 有關刑法第 17 條之加重結果犯, 下列敘述, 何者錯誤? 基本犯罪不問其為故意犯或過失犯, 均得成立加重結果犯 基本犯罪與加重結果之間必須具備因果關係 加重結果犯並無未遂之型態 加重結果犯必定加重處罰 解析 在我國法下, 加重結果犯必然以行為人具有故意的基礎行為作為前提, 外國法雖有以過失行為為基礎的加重結果犯, 但此為我國法所不採, 故 顯然錯誤 ; 而 選項均屬加重結果犯的成立要件, 選項則是加重結果犯必然的法律效果, 應無庸贅述 甲僱用乙殺 A, 乙購得開山刀一把, 前往 A 宅途中, 被警逮捕 依實務見解, 甲 乙所為應如何論罪? 甲論以教唆殺人未遂, 乙論預備殺人 甲論以幫助預備殺人, 乙論預備殺人 甲 乙共同預備殺人 甲無罪, 乙論以預備殺人 解析 這是考古題,103 年的律師一試曾經考過 依照 2005 年刑法總則修正時的修正理由, 必須正犯開始著手實行, 教唆犯方具備可罰性, 換言之, 形式預備犯仍無法從屬成立共犯, 因此本題應選 而不能選 又本題顯然是教唆犯, 無關共同正犯或幫助犯, 因此選項 均屬錯誤 關於刑法的效力, 下列敘述, 何者錯誤? 行為後法律變更者, 適用行為時之法律 但行為後之法律有利於行為人者, 適用最有利於行為人之法律 刑法採屬地主義為原則, 凡在中華民國領域外犯罪者, 必須刑法有特別規定者, 始有刑法的適用

11 綜合法學 ( 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 ) 11 空白刑法的實質內容有變更, 依大法官會議解釋, 屬行為後法律變更, 依從舊從輕原則處理 在位的總統犯罪, 亦有刑法的適用 解析 選項 錯誤, 因釋字第 103 號解釋指出 : 行政院依懲治走私條例第二條第二項專案指定管制物品及其數額之公告, 其內容之變更, 對於變更前走私行為之處罰, 不能認為有刑法第二條之適用 選項 均屬法律規定, 而選項 則涉及釋字第 627 號解釋, 本解釋已清楚指出, 憲法第 52 條的總統刑事豁免權屬於程序障礙事由, 並非實體上免責, 故現任總統如有犯罪, 於卸任後仍應負擔刑事責任 下述情境, 何者屬於正當防衛? 見友人皮包遭搶, 追捕搶犯, 將搶犯撲倒, 搶犯因而骨折受傷 民間互助會會首倒會, 會員見會首駕車滿載家當準備逃匿, 持鐵釘將其汽車輪胎刺破 債務人積欠借款, 逾期不還, 屢催無效, 傳聞債務人已潛逃, 遂進入屋內搬取傢俱抵償 夫目睹妻與鄰居通姦, 持木棍痛毆鄰居 解析 正當防衛屬於 正對正 的權利行使, 選項 即屬正當防衛的典型 ; 又正當防衛必須對於 現在 不法侵害始得為之, 選項 的情形, 倒會雖可能涉及財產犯罪, 然行為人潛逃時侵害業已過去, 無從正當防衛, 此應屬自助行為 ; 選項 亦屬自助行為的典型 ; 而選項 則錯誤, 因通姦罪並無被害人, 此種單純侵害超個人法益的犯罪無從成立正當防衛 有關累犯, 下列敘述, 何者錯誤? 須以前犯罪曾受徒刑或拘役的執行 前次所受刑罰之犯罪, 不以故意犯為限 須前次所受的刑罰執行完畢, 或執行一部赦免後 5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪 須前所犯之罪係受本國法院之裁判 解析 此為法條題, 累犯必須受 徒刑 執行完畢, 不含拘役, 見第 47 條規定, 其餘選項均為法條規定 根據刑法規定, 下列何種保安處分措施屬於 刑後處分 性質? 第 88 條對毒品成癮者的禁戒處分 第 89 條對酒癮者的禁戒處分 第 90 條對有犯罪習慣者的強制工作處分 第 91 條之 1 對強制性交犯罪人的強制治療處分

12 12 保成補習班法政權威公職巨擘 解析 這還是法條題, 強制治療為刑後治療見第 91 條之 1 規定 ; 而禁誡 監護處分均屬行前為之, 見第 88 條至第 90 條規定 甲以其所有手提電腦上網向某廠商威脅要在該公司出廠的飲料中下毒, 因而恐嚇取財 200 萬元得手 警察逮捕甲, 並在甲所持有的手提袋中扣得贓款 200 萬元與手提電腦一臺, 電腦中儲存犯罪流程與恐嚇信電子檔 另外查扣無證據顯示為甲所有之手提袋一個, 內有手槍一支 以下有關沒收之敘述, 何者錯誤? 法官在判決中得宣告沒收手提電腦 200 萬元已實際發還被害人時, 不予沒收 法官在持有手槍無罪判決部分, 仍得對手槍單獨宣告沒收 如手槍屬第三人所有, 而該第三人是合法允許持有且無違禁情形, 仍應沒收 解析 關於第三人所有之違禁物的沒收, 實務見解指出, 必須該物對原所有人而言亦屬違禁時方得沒收, 見最高法院 29 年上字第 1527 號判例 : 違禁物固不問屬於犯人與否均應沒收, 而該物苟係屬於第三人所有, 則其是否違禁, 即應視該第三人有無違禁情形為斷, 故犯人雖係違禁持有, 而所有之第三人如係經合法允許持有者, 仍不在應行沒收之列 上訴人某甲所持有之軍用槍彈, 既係向某乙等託詞借得, 縱令該上訴人用以犯罪, 而原主某乙等是否具有違禁情形, 尚屬不明, 即難遽予沒收 其餘選項均為法條規定, 無庸贅述 法官對於精神障礙之被告判處監護處分, 下列敘述, 何者正確? 只要確定被告罹患妄想性精神分裂症, 法官應判處被告監護處分 法官必須認定被告之情狀足認有再犯或危害公共之虞, 始得判處監護處分 法官判決被告之監護處分期間為 3 年, 但認為有繼續執行之必要者, 法官得裁定延長 被告雖無責任能力, 但是法官可以對被告既判處有期徒刑 3 年, 又對被告判處令入相當處所施以監護 3 年 解析 還是法條題, 請參照第 87 條 選項 即為監護處分的法定要件 ; 選項 錯誤, 因監護處分為裁量宣告 ; 選項 錯誤, 因監護處分僅得裁定免除而不能裁定延長 ; 選項 錯誤, 對無責任能力人僅得諭知無罪判決, 不得論罪科刑 甲不服主管機關土地徵收之處分, 認為違法無效 縣政府執行人員 A 帶著公文前來執行, 甲堅決抵抗而抱住 A 下列敘述, 何者正確? 由於 A 的行為具備有形式合法, 甲限制 A 自由之行為, 成立刑法第 135 條第 1 項妨害公務員執行職務罪 A 縱然為合法徵收行為, 但土地原為甲所有, 只要甲的強制行為, 具有防衛意識, 甲的行為儘管該當刑法第 135 條第 1 項之構成要件, 仍可主張刑法第 23 條之正當防衛

13 綜合法學 ( 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 ) 13 A 只是執行機關的執行工具, 對 A 所為之強暴或脅迫行為, 不會該當刑法第 135 條第 1 項妨害公務員執行職務罪之構成要件 甲只是將 A 抱住, 限制 A 的行為, 不能將甲的行為, 解釋為強暴或脅迫行為的實行 解析 縣府執行人員為刑法上之身分公務員, 而妨害公務罪的成立僅須該公務的執行具有形式合法性即可, 又本罪所稱的 強暴 泛指所有的暴行施用, 並無程度上的要求, 因此選項 正確, 錯誤 ; 又正當防衛的前提必須是客觀上存有現在不法侵害, 不能僅因行為人主觀上自認有防衛權而肯認其成立 甲於某地方法院檢察署, 擔任書記官工作 經朋友居中牽線而承諾幫助受有罪判決人乙逃避刑事執行 在接受乙所贈送之 50 萬元後, 即將自己所保管乙被判刑定讞之判決書與該案全部卷宗攜出法院, 藏匿在自己家中之天花板上, 導致該案遲未執行 問甲成立何罪? 成立湮滅刑事證據罪 成立收受賄賂罪 成立隱避人犯罪 成立期約賄賂罪 解析 書記官為刑法上之身分公務員, 其對於違背職務的行為收受賄賂, 即屬違背職務受賄罪, 而非僅止於期約, 故選項 正確, 錯誤 又本案的判決書並非刑事證據, 而卷宗內雖然有得為證據之物, 但本案業已判決確定, 因此這些證物自不受妨害刑事證據罪的保護, 選項 錯誤 ; 另外, 甲對犯人乙本身並未有任何藏匿或隱蔽的行為, 故選項 錯誤 甲向友人乙借款, 乙卻支付甲空白支票一張, 唆使甲偽刻 A 之印章蓋於支票並填寫金額與到期日 甲從之, 於交付前即被查獲 下列敘述, 何者正確? 甲應成立偽造有價證券罪 甲應成立偽造印章罪與偽造有價證券罪, 依想像競合論罪 乙應成立偽造印章罪與偽造有價證券罪之共同正犯 乙應成立偽造有價證券罪之幫助犯與偽造印章罪之教唆犯 解析 偽造有價證券的行為必然伴隨偽造署押印文, 因此署押印文部分被吸收而無庸論處, 見最高法院 90 年度台上字第 4595 號判決 : 但依其所訴事實如果成立犯罪時, 偽造印章 印文之部分行為, 應為偽造有價證券所吸收, 不另論罪 因此選項 正確, 其餘選項錯誤 甲為獨居老人, 住在某棟 5 樓公寓的 2 樓, 因久病厭世 於家中引火自焚, 瞬間引發大火, 經鄰居發現, 趕緊打電話通知消防隊 消防隊迅速抵達灌水滅火, 無其他人傷亡 問甲依刑法成立何罪? 第 173 條第 1 項放火燒燬現供人使用住宅或現有人所在之處所或交通工具罪 第 173 條第 2 項失火燒燬現供人使用住宅或現有人所在之處所或交通工具罪

14 14 保成補習班法政權威公職巨擘 第 174 條第 1 項放火燒燬現非供人使用之他人所有住宅或現未有人所在之他人所有處所或交通工具罪 第 174 條第 2 項放火燒燬現非供人使用之自己所有住宅或現未有人所在之自己所有處所或交通工具罪 解析 放火罪建築物的 人 之認定, 雖然行為人本人並不算入人數, 然就建築物是否有人所在或供人使用, 應以建築物的整體判斷, 見最高法院 81 年台上字第 2734 號判決 : 況當今房屋, 無論為大廈或公寓式, 俱屬整體建築, 自己與他人擁有之住宅, 就公共安全言, 具有不可分性, 與昔日房屋之獨棟式建築, 不能相提並論 故在自己使用之住宅內放火, 實與對整棟公寓或大廈放火無異, 其行為既與刑法第一百七十四條第二項之罪, 以放火燒燬現非供人使用之自己所有住宅或現未有人所在之自己所有建築物等, 為其構成要件者不符, 而第一百七十三條第一項, 又未如第一百七十四條第一項就住宅建築物標明以 他人所有 為其構成要件內容, 自仍應依第一百七十三條第一項論處 而本題的行為人引火自焚, 對於火勢的引發顯有故意, 因此應選, 其餘選項錯誤 依實務見解, 下列何者不屬於刑法第 298 條略誘婦女罪之行為客體? 未婚的成年女子 未滿 20 歲的女子 事實上無行使親權之人或其他監督權人之女子 離婚的 17 歲女子 解析 傳統學說與實務上將略誘婦女罪與普通略誘罪解釋為互斥構成要件, 因為, 必須是非略誘罪客體的女性, 亦即無家庭監督權的女性方屬略誘婦女罪的客體, 而選項 均有家庭監督權, 屬本罪客體, 僅 非屬之 建商甲擬投資某社區進行都市更新, 甲和社區居民進行協商, 大部分居民皆接受甲之條件, 但居民 A 認為甲之條件太差而不願接受, 由於 A 堅拒拆屋, 因此甲遲遲無法動工進行改建工程 甲乃請求黑道分子乙趁 A 不在家時放火將 A 之房屋燒燬 乙於天黑時至 A 之住處, 不問 A 之死活, 即在其門口點火 火苗被風吹起而延燒, 將 A 以及鄰居 B C 之房屋燒燬,A 亦被燒死在屋內 下列敘述, 何者正確? 甲應成立三個放火燒燬現供人使用住宅罪之教唆犯, 依想像競合論處 甲應成立一個放火燒燬現供人使用住宅罪與過失致死罪之教唆犯, 依想像競合論處 乙應成立三個放火燒燬現供人使用住宅罪與一個殺人罪, 依想像競合論處 乙應成立一個放火燒燬現供人使用住宅罪與一個殺人罪, 依想像競合論處 解析

15 綜合法學 ( 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 ) 15 依題所示, 行為人顯有殺人故意, 又放火罪的罪數並不考慮被焚燬的家戶數, 見最高法院 21 年上字第 391 號判例 : 刑法上之放火罪, 其直接被害法益為一般社會之公共安全, 雖私人之財產法益亦同時受其侵害, 但本罪係列入公共危險章內, 自以社會公安之法益為重, 此觀於燒燬自己所有物致生公共危險時並應論罪之點, 亦可得肯定之見解, 故以一個放火行為燒燬多家房屋, 仍祇成立一罪, 不得以所焚家數, 定其罪數 故應選 甲殺人後, 將屍體放在無人居住 使用的山區小木屋內 經乙提醒犯罪不應留下證據, 隨即引火將屍體與房屋一同燒燬 下列敘述, 何者錯誤? 甲構成損壞屍體罪 乙構成湮滅證據罪之幫助犯 甲構成放火燒燬現未有人所在之他人建築物罪 甲所構成之殺人罪, 應與他罪論以數罪併罰 解析 選項 錯誤, 因此屬教唆行為, 無關幫助犯 ; 又其餘選項即為本題的正確論罪, 應無須多說 甲與乙共騎機車, 路過某檳榔攤, 見店內只有女子 A, 遂共同決意取財 乙坐在未熄火的機車上等待, 甲入店內假裝買飲料, 趁 A 轉身拿東西時, 取走桌上 2000 元和手機一支往外跑 A 隨即追出店外, 甲 乙已逃離無蹤 隔日, 乙持取得之手機至當鋪典當, 得款 2000 元, 並與甲平分 依實務見解, 甲 乙共同成立何罪? 竊盜罪與贓物罪, 數罪併罰 搶奪罪與贓物罪, 數罪併罰 竊盜罪 搶奪罪 解析 實務所理解的搶奪為 : 乘人不備公然掠取他人動產, 見最高法院 22 年上字第 1334 號判例 : 刑法第三百四十三條第一項之搶奪罪, 係指公然奪取而言 若乘人不備竊取他人所有物, 並非出於公然奪取者, 自應構成竊盜罪 本題即屬之, 又財產犯罪的行為人處分其贓物為必然的結果, 因此無從論以贓物罪, 故選 甲持偽造之信用卡至某影城的自動售票機, 盜刷購買取得電影票及餐飲券, 價值共計約 5 萬元 下列敘述, 何者正確? 成立刑法第 339 條之 l 不正利用收費設備取財罪 成立刑法第 339 條詐欺罪 成立刑法第 320 條竊盜罪 成立刑法第 335 條侵占罪 解析 依照實務的理解, 除收取現金的自動設備 ( 如傳統自動販賣機 ) 外, 自動扣款設備 ( 如以悠遊卡付款的自動販賣機 ) 或自動計費設備 ( 如自助加油機 ) 亦屬

16 16 保成補習班法政權威公職巨擘第 339 條之 1 的客體, 故應選, 同時因為本罪為竊盜罪的特別規定, 故選項 不可選 選項 錯誤, 因機器不會思考無從陷於錯誤, 故此類不正利用動設備的行為無關詐欺罪 ; 選項 亦錯誤, 本題與侵占罪 易持有為所有 的行為態樣完全無關 甲係 A 公司員工, 負責載運電子產品至各地銷售門市, 因無法及時送達物件, 而遭公司主管嚴厲斥責 女友乙乃向甲建議, 既然公司不仁, 乾脆在下次送貨時, 就將整車產品變賣, 甲遂依計行事 依實務見解, 下列敘述, 何者正確? 乙係教唆甲犯業務侵占罪, 應依刑法第 31 條第 1 項 第 29 條論處 乙雖教唆甲犯業務侵占罪, 惟乙係無身分之人, 應依刑法第 31 條第 2 項 第 29 條, 論以普通侵占罪之教唆犯 乙係與甲共同實行業務侵占罪, 應依刑法第 31 條第 1 項 第 28 條論處 乙雖係與甲共同實行業務侵占罪, 惟乙係無身分之人, 應依刑法第 31 條第 2 項 第 28 條論以普通侵占罪之共同正犯 解析 依照提議, 本題為教唆犯非共同正犯, 又依照實務見解, 加重侵占罪如有無身分的共犯參與, 應依第 31 條第 1 項擬制身分成立共犯, 故應選 見最高法院 70 年台上字第 2481 號判例 : 共犯中之林某乃味全公司倉庫之庫務人員, 該被盜之醬油, 乃其所經管之物品, 亦即基於業務上關係所持有之物, 竟串通上訴人等乘載運醬油及味精之機會, 予以竊取, 此項監守自盜之行為, 實應構成業務上侵占之罪, 雖此罪係以身分關係而成立, 但其共同實施者, 雖無此特定關係, 依刑法第 31 條第 1 項規定, 仍應以共犯論 甲於女友 A 不知情下, 以手機將二人裸體之親密行為的影像畫面錄下 二人分手後, 甲將前開手機內錄存之影像傳送至 B 所有筆記型電腦內, 再連結原即得知之 A 的臉書 (Facebook) 帳號, 變更 A 之帳號密碼, 並使加入 A 該帳號特定之多數連絡人均得以觀覽二人上開之網路動態照片 下列敘述, 何者錯誤? 甲成立刑法第 315 條之 2 第 3 項妨害秘密罪 甲成立刑法第 310 條第 2 項加重誹謗罪 甲成立刑法第 235 條第 l 項散布猥褻影像罪 甲成立刑法第 360 條干擾電腦設備罪 解析 本題中選項 均屬行為人成立的犯罪, 並無任何疑問 ; 就選項 而言, 干擾電腦罪是指以電磁方式使他人電腦設備無法正常運作, 例如同時以大量多重註冊的帳號登入某遊戲伺服器, 使該伺服器不堪負荷即是, 至於單純輸入他人帳號密碼的行為, 至多論以侵入電腦設備罪 ( 第 359 條 ) 甲 乙 丙議謀搶 A 之鑽石, 擬由乙 丙實行強盜, 甲則開車接應 某日, 甲得知 A 帶鑽石要到工廠, 即通知乙 丙 乙 丙攜帶刀棍埋伏等候 A, 見 A 到達後, 乃持刀棍攻擊 搶走鑽石後, 由甲開車接應離去 下列敘述, 何者正確?

17 綜合法學 ( 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 ) 17 甲 乙 丙應成立普通強盜罪之共同正犯 甲 乙 丙應成立加重強盜罪之共同正犯 甲應成立強盜罪之教唆犯, 乙 丙應成立強盜罪之共同正犯 甲應成立強盜罪之幫助犯, 乙 丙應成立強盜罪之共同正犯 解析 甲 乙 丙三人雖並未每個人均有完整實行構成要件行為, 然釋字第 109 號解釋指出 : 以自己共同犯罪之意思, 參與實施犯罪構成要件以外之行為, 因此甲亦屬共同正犯, 同時由於此為三人結夥犯之, 屬第 330 條之加重強盜, 故應選 甲持刀砍殺其妻 A 後, 見 A 重傷倒地, 央請鄰居醫師 B 救治,A 得免於死 有關甲之刑責, 下列敘述, 何者正確? 甲之行為尚屬預備階段 甲之行為已進入著手階段, 但僅為未了未遂 甲之行為不能發生結果, 係不能未遂 甲雖未親自救治 A, 仍可成立中止犯 解析 本案已經著手, 且無論如何均不符合不能未遂要件, 因此選項 錯誤 又中止未遂本來就不要求行為人 親自 從事防果行為 ( 尤其在生命身體法益的犯罪, 救護具有高度專業, 若要求不具專業的行為人親自救護, 反而對被害人有害 ), 因此本案符合中止未遂的要件, 應選 而非 甲欲殺鄰居 A, 前往隔壁敲門時, 見 A 前來應門, 立即開槍射殺, 不料子彈射中 A 身旁的 B, 致其死亡 依實務見解, 有關甲之刑責, 下列敘述, 何者正確? 甲射擊之子彈與 A 之位置有所偏差, 尚難認為已著手於故意殺人罪 本案屬因果歷程之偏離, 甲成立故意殺人既遂 本案屬等價客體錯誤, 甲成立故意殺人既遂 就 B 之死亡, 甲僅負過失之責 解析 此為 打擊錯誤, 對原本欲侵害的客體屬於已經著手而不遂, 應論以未遂犯, 對於誤中的客體, 依照多數 具體符合說 的見解, 應阻卻故意, 視情況論以過失犯罪, 故僅 正確 甲持 A 簽發之支票, 於背書後, 向人調借現款 嗣因支票不獲兌現, 經執票人追償, 為免除背書責任, 乃趁機將自己之背書塗去 ( 尚有其他人之背書 ) 下列敘述, 何者正確? 成立刑法第 356 條損害債權罪 成立刑法第 352 條毀損文書罪 成立刑法第 201 條變造有價證券罪 成立刑法第 339 條詐欺取財罪 解析 依照實務見解, 背書並非有價證券本身, 僅屬私文書, 見最高法院 59 年台上字

18 18 保成補習班法政權威公職巨擘第 2588 號判例 : 支票上之背書, 係發票後之另一票據行為, 上訴人在其偽造之支票背面, 偽造某甲署押為背書並達行使之程度, 自足以生損害於某甲, 顯屬另一行使偽造私文書之行為, 乃原判決及第一審判決均以偽造上項背書, 為偽造有價證券之一部, 自難謂無違誤 因此, 將背書塗掉, 即屬毀損文書的行為, 應選 而非 又損害債權罪以取得執行名義為前提, 本題顯然不符合, 故 錯誤 又此行為與詐欺罪的構成要件完全不相關, 故 亦錯誤 甲為某銀行之職員, 利用職務之便, 將指令輸入電腦, 增加自己存款金額, 請問甲不成立下列那一項罪名? 刑法第 339 條之 3 電腦詐欺罪 刑法第 210 條變造文書罪 刑法第 359 條變更 取得電磁紀錄罪 刑法第 336 條第 2 項業務侵占罪 解析 選項 均屬成立的罪名, 應無庸多說 ; 選項 則與本案無關, 因侵占罪的前提為行為人持有他人之物, 但在消費寄託關係中, 金錢的所有權本來就是由銀行取得, 且行員根本也沒有現實持有這些金錢, 因此無關侵占罪 被告甲涉犯殺人罪, 經檢察官聲請法院羈押獲准, 嗣甲於檢察官命司法警察提解偵訊途中脫逃, 躲入民宅, 負責解送之司法警察緊追至附近, 進入該民宅搜捕逮獲 下列關於此一過程在刑事訴訟法上意義之敘述, 何者最為正確? 甲為準現行犯, 不問何人均得逕行逮捕, 司法警察之進入該民宅搜捕自屬適法 甲雖係現行犯, 但司法警察之搜捕屬強制處分之一種, 故需要拘票 甲所犯為最輕本刑五年以上有期徒刑之罪, 司法警察自得逕行逮捕 甲在解送途中脫逃, 司法警察進入該民宅搜索, 雖無搜索票, 仍屬適法 解析 131 第一款有左列情形之一者, 檢察官 檢察事務官 司法警察官或司法警察, 雖無搜索票, 得逕行搜索住宅或其他處所 : 一 因逮捕被告 犯罪嫌疑人或執行拘提 羈押, 有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者 本題為無令狀搜索, 答案應為 甲因乙公然侮辱的行為, 向檢察官提出告訴開始偵查 甲因不滿檢察官自提出告訴後八個月內僅開一次偵查庭, 態度怠惰, 故再委任律師為自訴代理人, 轉向法院提起自訴 下列敘述, 何者正確? 甲已向檢察官提出告訴, 已由檢察官進行偵查中 甲不得對同一案件再提起自訴, 故法院應對甲之自訴為不受理判決 因公然侮辱罪是告訴乃論之罪, 甲雖先向檢察官提出告訴, 仍得對同一案件再行提起自訴 檢察官應停止偵查, 將案件移送法院 甲提起自訴時, 距乙之公然侮辱行為發生時已逾六個月的時間, 屬於不得再行告訴, 且也不得再行自訴的情形 故法院應對甲之自訴為不受理判決 甲向檢察官提出告訴時並未委任律師為告訴代理人, 故甲之告訴不合法, 檢察官應為不起訴處分 甲提起自訴時有委任律師為自訴代理人, 故甲之自訴合法

19 綜合法學 ( 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 ) 19, 法院應依法判決 解析 323 Ⅰ. 同一案件經檢察官依第二百二十八條規定開始偵查者, 不得再行自訴 但告訴乃論之罪, 經犯罪之直接被害人提起自訴者, 不在此限 Ⅱ. 於開始偵查後, 檢察官知有自訴在先或前項但書之情形者, 應即停止偵查, 將案件移送法院 但遇有急迫情形, 檢察官仍應為必要之處分 公然侮辱為告乃, 本題甲前已先為告訴, 原則上不得再行自訴, 但因為甲是直接被害人, 符合 323Ⅰ 但書, 答案是 甲告訴乙過失傷害, 檢察官對乙為緩起訴處分, 緩起訴期間 1 年 下列敘述, 何者最為正確? 如經檢察官面告乙諭知緩起訴處分, 並記明筆錄者, 則自該日起算緩起訴期間 在緩起訴期間內, 甲提起自訴, 檢察官應停止偵查, 將案件移送法院 緩起訴期間, 檢察官不察, 誤以為乙未依令向某公益團體支付一定金額, 撤銷緩起訴處分並提起公訴, 法院應依刑事訴訟法第 303 條第 4 款為不受理判決 檢察官必須徵得乙同意, 始得命乙向公益團體提供義務勞動 100 小時 解析 緩起訴處分的 確定, 也就是起算緩起訴期間, 是從該緩起訴的一般救濟程序 ( 再議與交付審判 ) 皆被駁回的時點開始 緩起訴期間內 代表檢察官已做出緩起訴處分( 偵查終結 ), 無法再有 323 Ⅰ 但書的適用 誤合法緩起訴為不合法, 檢察官誤為撤銷, 請參最高法院 96 台非 232: 本院按: 檢察官為緩起訴處分者, 得命被告於一定期間內遵守或履行刑事訴訟法第二百五十三條之二第一項各款所定事項 ; 被告於緩起訴期間內如有違背上開應遵守或履行事項之規定時, 檢察官得依職權或依告訴人之聲請, 撤銷原緩起訴處分, 繼續偵查或起訴, 刑事訴訟法第二百五十三條之二第一項 第二百五十三條之三第一項第三款分別定有明文 按緩起訴與不起訴, 皆係檢察官終結偵查所為處分, 檢察官得就已偵查終結之原緩起訴案件, 繼續偵查或起訴, 應以原緩起訴處分係經合法撤銷者為前提, 此乃法理上所當然 檢察官為緩起訴處分, 若係命被告於一定期間, 向公庫或指定之公益團體支付一定之金額者, 苟被告已遵命履行, 但檢察官誤認其未遵命履行, 而依職權撤銷原緩起訴處分, 並提起公訴 ( 或聲請簡易判決處刑 ) 時, 該撤銷原緩起訴處分之處分, 即存有明顯之重大瑕疵, 依司法院釋字第一四 號解釋之同一法理, 應認此重大違背法令之撤銷緩起訴處分為無效, 與原緩起訴處分未經撤銷無異 其後所提起之公訴 ( 或聲請簡易判決處刑 ), 應視其原緩起訴期間已否屆滿, 分別適用刑事訴訟法第三百零三條第一款或第四款為

20 20 保成補習班法政權威公職巨擘 不受理之判決, 始為適法 亦即, 如原緩起訴期間尚未屆滿, 因其起訴 ( 或聲請簡易判決處刑 ) 係違背刑事訴訟法第二百五十三條之三第一項第三款以原緩起訴處分已經合法撤銷為前提之規定, 應認其起訴 ( 或聲請簡易判決處刑 ) 之程序違背規定, 依同法第三百零三條第一款之規定, 為不受理之判決 ; 於原緩起訴期間已屆滿, 應認其起訴 ( 或聲請簡易判決處刑 ) 違反 緩起訴期滿未經撤銷, 而違背第二百六十條之規定再行起訴, 依同法第三百零三條第四款之規定, 諭知判決不受理 這選項講的是緩起訴期間內, 應該是 303 一款, 不是四款, 253-2Ⅰ Ⅱ 下列關於檢察官偵查 起訴之敘述, 何者錯誤? 檢察官實施偵查, 未經訊問被告, 亦得起訴 檢察官實施偵查, 非有必要, 不得先行傳訊被告 檢察官因新聞報導知有犯罪嫌疑, 應即開始偵查 檢察官知有犯罪嫌疑而不屬其管轄, 不得開始偵查 解析 符合 251Ⅰ 的 足認被告有犯罪嫌疑者 就能起訴了, 跟有無訊問被告無關 228Ⅲ 228Ⅰ 檢察官基於檢察一體及偵查法定原則, 本來就沒有管轄的劃分, 至於應向何法院起訴使為適法, 那是 250 的問題 檢察官偵辦甲涉嫌姦殺幼童乙案, 檢察官訊問後, 媒體採訪相關人等, 下列何人非屬法律規定偵查不公開限制之對象? 告發人對媒體透露 : 我去撿垃圾, 看到草堆邊一堆破衣服, 翻開看到是一名女童的屍體, 趕快跑去報警 告訴代理人對媒體透露 : 剛才二名證人的證詞相反, 檢察官說還要測謊 辯護人接受媒體訪問, 表示 : 檢察官接著將尋找尚未曝光的證人 A 與 B 出庭,A 是被害人幼稚園同班同學,B 是被害人之表姐 法警對媒體透露 : 剛才開庭時被告完全否認犯罪, 檢察官說還要測謊 解析 245Ⅲ 檢察官 檢察事務官 司法警察官 司法警察 辯護人 告訴代理人或其他於偵查程序依法執行職務之人員, 除依法令或為維護公共利益或保護合法權益有必要者外, 偵查中因執行職務知悉之事項, 不得公開或揭露予執行法定職務必要範圍以外之人員 選項的告發人不在上列

21 綜合法學 ( 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 ) 21 檢察官在家上網打連線遊戲, 發現公開給任何玩家都可以看見的聊天頻道上, 出現甲大罵乙無故砍死甲的訊息, 而乙表示大家打電玩都只是為了好玩, 何必如此認真的態度, 且被砍死的又不是真實世界的人, 砍死又如何?! 甲非常生氣要求乙道歉, 乙就說 : 好啊, 甲你就說要道歉, 那就道歉阿 ~~ 道歉阿 ~~ 哈哈哈 甲就更生氣地認為乙沒有道歉誠意而用三字經罵乙 下列敘述, 何者正確? 檢察官在家上網打電玩發現案情, 案發時間點是檢察官下班時間, 所以對此案件無權發動偵查 根據刑事訴訟法第 228 條規定, 偵查發動之開端, 檢察官因告訴 告發 自首或其他情事知有犯罪嫌疑者, 即可開始偵查, 所以檢察官可以對此案發動偵查 因為甲與乙都不知道彼此的真實身分, 未該當刑法的公然侮辱罪, 所以檢察官無權發動偵查 網路上互罵涉及刑法的公然侮辱罪, 本罪是告訴乃論罪, 故檢察官在未經當事人提出告訴之情形下, 不得發動偵查 解析 228Ⅰ 偵查法定原則, 檢察官知有犯罪嫌疑者, 應即啟動偵查, 跟告乃還是非告乃或者是上班時間什麼鬼的都無關 某處發生兇殺案, 警察據報前往調查, 發現被害人已經死亡, 兇手逃之夭夭, 乃封鎖現場 下列敘述, 何者最為正確? 警察並非勘驗之主體, 法院及檢察官始為勘驗之主體, 警察必須先報請檢察官核准, 始得為即時之勘察 警察為即時之勘察後, 倘依法定程式製作勘察報告, 則該報告本身即取得證據能力 ; 至該報告之證明力如何, 則由法院審酌 判斷 警察為即時之勘察後, 所製作之勘察報告, 屬被告以外之人在審判外之書面陳述, 原則上不具有證據能力 警察所製作之勘察報告, 係公務員職務上所製作之紀錄文書, 除顯有不可信之情況外, 原則上有證據能力 解析 230Ⅲ 231Ⅲ 司法警察有犯罪現場的即時勘查權, 但也只是勘查, 司法警察所為的勘查報告, 仍屬被告以外之人在審判外之書面陳述, 傳聞證據, 原則上無證據能力 而且是針對個案製作, 不符合例行性要件 請參最高法院 96 年台上字第 5224 號判決 : 法院或檢察官因調查證據及犯罪情形, 得實施勘驗, 刑事訴訟法第二百十二條定有明文 依此規定, 勘驗之主體僅限於法院或檢察官 惟案發之初, 封鎖犯罪現場及為即時之勘察, 乃司法警察 ( 官 ) 調查犯罪必要之手段, 民國九十年一月十二日修正公布之刑事訴訟法第二百三十條 第二百三十一條, 各於第三項增訂賦予司法警察 ( 官 ) 即時勘察權, 以應調查犯罪之實際需要, 並

22 22 保成補習班法政權威公職巨擘補本法僅規定法院或檢察官得實施勘驗未將司法警察 ( 官 ) 包括在內之不足 司法警察 ( 官 ) 依上開規定實施犯罪現場之勘察, 雖與勘驗之工作本質上無若何區別, 然於法院或檢察官實施勘驗時, 依同法第二百十九條準用第一百五十條 第二百十四條等規定, 賦予保障當事人 辯護人得以在場之機會 ( 即學理上所稱之在場權, 有差異者僅檢察官有裁量權 ), 而其勘察 體驗所得結果, 應依同法第四十二條 第四十三條, 或第四十四條第一項第十款 ( 審判期日調查證據行勘驗者 ) 法定程式製作勘驗筆錄, 或於審判筆錄記載當庭實施之勘驗經過 法院就該被告案件實施勘驗, 具有直接審理之意義, 其所製作之勘驗筆錄, 應有證據能力 ; 檢察官之勘驗筆錄雖屬傳聞證據性質, 乃係刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱 除法律有規定者外 之例外情形而得為證據, 該勘驗筆錄依同法第一百五十九條之一第二項規定之意旨, 除顯有不可信之情況者外, 得承認其證據能力 至於司法警察 ( 官 ) 因即時勘察犯罪現場所製作之 勘察或現場報告, 為司法警察 ( 官 ) 單方面就現場所見所聞記載之書面報告, 屬於被告以外之人在審判外之書面陳述, 為傳聞證據, 該項報告屬於個案性質, 不具備例行性之要件, 自不適用同法第一百五十九條之四第一款傳聞例外之規定, 應依同法第一百五十九條之三之立法精神, 於證明其具有可信之特別情況, 始得為證據之使用, 或使該勘察報告之製作者以證人身分於審判中到庭陳述其製作報告之經過及真實, 即以賦予被告反對詰問權之機會為要件, 而承認其證據能力 甲持拾獲之金融卡, 盜領被害人之存款, 全程經監視器錄影存證, 檢察官將錄影光碟作為起訴之證據, 法院定期勘驗光碟, 經通知被告 辯護人均未到場, 法院將光碟之畫面停格列印, 附於勘驗筆錄, 審判期日未再勘驗光碟, 僅向被告提示勘驗筆錄及列印之畫面, 並告以要旨後, 採為論罪之依據 就法院調查證據之適法性而言, 依實務見解, 下列敘述, 何者正確? 光碟未經於審判期日當庭勘驗 播放, 法院調查證據之程序違法, 構成應於審判期日調查之證據未予調查之違法, 法院採為論罪之依據, 判決違背法令 光碟中之畫面業經法院實施勘驗, 製成勘驗筆錄, 並將畫面停格列印附卷, 則該筆錄已屬書證, 法院依書證之調查程序, 就該筆錄內容向被告宣讀或告以要旨後, 採為論罪之依據, 判決並不違法 金融機構之監視錄影光碟, 係違法取得之證據, 侵犯被告之隱私權, 自無證據能力, 法院勘驗光碟所取得之畫面與勘驗筆錄, 屬毒樹果實, 自亦無證據能力, 法院採為論罪之依據, 判決違背法令 金融機構之監視錄影光碟, 全憑機械力拍攝, 並非人之見聞, 容易造假, 自無證據能力 法院勘驗後作成勘驗筆錄, 並非原始證據, 縱經勘驗亦無法使無證據能力之證據變成有證據能力, 法院採為論罪之依據, 判決違背法令

23 綜合法學 ( 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 ) 23 解析 最高法院 101 年度台上字第 4177 號刑事判決 : 採為判決基礎之證據資料, 必須經過調查程序, 而顯出於審判庭者, 始與直接審理主義符合, 否則其所踐行之訴訟程序, 即屬違背法令 又審判中證物之調查, 就其與待證事實而言, 倘以物之物理上存在為其證據資料, 依刑事訴訟法第一百六十四條規定, 應將證物提示當事人 代理人 辯護人或輔佐人使其辨認 ; 如該證物本身之物理上存在不具事實之證明功能, 又非涉及專門知識與經驗之範疇, 而由法院或檢察官透過直接之感官作用, 就該證物之形態 性質 形狀 特徵 作用加以查驗, 依其內在心理作用予以認定, 並以查驗之結果作為證明事實之用, 此種證據資料獲取之方式, 即屬 勘驗, 為法定證據方法之一種, 因勘驗本身非可作為判斷依據之證據資料, 自應依同法第四十二條之規定, 將查驗結果製成筆錄, 該筆錄即屬書證, 法院應依同法第一百六十五條第一項規定宣讀或告以要旨, 以完成證據調查程序, 方屬適法 這題目法院已經依法通知被告跟辯護人要行勘驗程序, 有保障到 219 準用 150 的在場權, 然後再於審理期日依 165Ⅰ 規定宣讀或告以要旨, 就已經完成合法調查程序 答案是 甲販毒後, 因良心不安, 乃向好友乙透露犯行, 乙認茲事體大, 暗中報警, 並規勸甲投案 嗣警據報將甲逮捕, 甲在警察曉諭自白得減刑之情形下, 雖承認販毒, 但抗辯其販毒係受人指使利用 下列敘述, 何者正確? 甲雖承認販毒, 但主張販毒係受人指使利用, 其所供非屬自白 甲審判外之自白, 有傳聞法則之適用 甲之警詢自白, 雖係出於警察之曉諭, 但不構成利誘, 故仍得採為判決之基礎 甲既主張其自白係出於警察之利誘, 非出於任意性, 自應就此負舉證責任 解析 甲所為的不利於己之供述, 即已屬自白, 至於其中含有什麼樣的抗辯, 那是符不符合 有罪陳述 的問題, 兩碼子事 甲自己就是被告, 又不是被告以外之人 法定寬典之告知, 並非對犯罪嫌疑人承諾法律未規定之利益, 實務上不會說這個是不正訊問 最高法院 103 年度台上字第 3094 號刑事判決要旨 : 被告之自白, 非出於強暴 脅迫 利誘 詐欺 疲勞訊問 違法羈押或其他不正之方法, 且與事實相符者, 得為證據, 刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文 則司法警察官或司法警察於調查犯罪, 詢問犯罪嫌疑人時取得其自白, 必須在法定取證範圍內, 不得出以非法之方法 而曉諭自白得減免其刑之規定 ( 如槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定 ), 乃法定寬典之告知, 並非對犯罪嫌疑人承諾法律未規定之利益, 使信以為真, 影響其意思自

24 24 保成補習班法政權威公職巨擘 由, 自不違首揭規定 156Ⅲ 錯這個的話, 實在是 被告甲於第一審審判程序中, 明示同意使用未到庭之乙證人警詢筆錄作為證據, 而第一審判決甲有罪後, 甲上訴至第二審, 於第二審審理程序中, 甲竟反對使用乙證人警詢筆錄時, 依我國實務見解, 第二審法院應如何處理, 下列敘述, 何者最為正確? 第二審法院應推翻第一審法院作法, 不得使用乙之筆錄 甲於第一審之明示同意, 如符合刑事訴訟法第 159 條之 5 第 1 項之規定, 原則上甲不得反對其於第一審之同意 乙證人筆錄係傳聞證據, 法院應考量有無其他傳聞證據例外事由, 具體判斷該筆錄有無證據能力 乙證人筆錄並非傳聞證據, 甲有權拒絕該證據之使用, 二審法院不得使用乙之筆錄作為證據 解析 最高法院 105 台上 3397 號判決 刑事訴訟法第一百五十九條之五規定之傳聞例外, 乃基於當事人進行主義中之處分主義, 藉由當事人等 同意 之此一處分訴訟行為, 與法院之介入審查其適當性要件, 將原不得為證據之傳聞證據, 賦予其證據能力 本乎程序之明確性, 其第一項 經當事人於審判程序同意作為證據 者, 當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言, 以別於第二項之當事人等 知而不為異議 之默示擬制同意 當事人已明示同意作為證據之傳聞證據, 並經法院審查其具備適當性之要件者, 若已就該證據實施調查程序, 即無許當事人再行撤回同意之理, 以維訴訟程序安定性 確實性之要求 所謂 經當事人於審判程序同意作為證據 之同意權人, 依同法第三條規定, 係指檢察官 自訴人及被告而言, 不包含當事人以外之代理人或辯護人, 此觀同條第二項擬制同意權人包含當事人 代理人或辯護人之規定自明 又此一同意之效力, 既因當事人之積極行使處分權, 並經法院認為適當且無許其撤回之情形, 即告確定, 其於再開辯論固不論矣, 即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審, 仍不失其效力 至其第二項所規定 視為同意, 即擬制同意之效力, 純因當事人 代理人或辯護人之消極緘默, 而為法律上之擬制所取得, 並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定, 自應容許當事人於言詞辯論終結前, 或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復 甲因涉嫌犯偽造貨幣罪, 經刑警依法拘提到場 於詢問前, 刑警僅對甲說 : 你現在是因涉嫌犯有偽造貨幣罪而接受詢問, 你可以保持緘默, 也可以請求調查對你有利之證據 就開始詢問 詢問後, 甲坦承多次偽造千元鈔票 關於甲之陳述, 依現行法, 下列敘述, 何者正確? 甲的陳述原則上無證據能力 但甲之陳述出於任意, 以及警察詢問非出於惡意

25 者, 不在此限 綜合法學 ( 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 ) 25 甲之陳述可作為認定甲的犯罪事實之用, 因為警察在詢問前已盡到告知義務, 已足以保障甲的程序權益不會受到不當之侵害 甲之陳述有無證據能力不可一概而論, 需視警察詢問時是否有使用強暴或脅迫等不正方法, 以及甲之陳述是否與事實相符而定 甲之陳述不具有證據能力, 因為警察未告知甲得選任辯護人已等同於係以詐欺之方式騙取甲之自白, 故應排除甲之陳述的證據能力, 以嚇阻執法機關之不法行為 解析 司法警察詢問時漏未告知得選任辯護人, 法律效果請看 158-2Ⅱ 甲涉犯違背職務瀆職罪嫌 ( 刑法第 122 條第 1 項 ), 經法院裁定羈押 10 日後, 甲的辯護人乙認為, 甲並沒有逃亡之虞而應該被釋放 ; 想要達到這個目的, 甲或乙應該要怎麼作? 以甲的名義提出抗告 以乙的名義提出抗告 僅有甲得以自己名義提出撤銷羈押的聲請 甲 乙皆可獨立提出撤銷羈押的聲請 解析 羈押的一般救濟途徑是抗告, 但抗告依 406 只有 5 天, 這題目已經 10 天, 一般救濟途徑的門已經關了, 只能走聲請撤銷羈押或停止羈押的特別救濟途徑, 先刪一刪 再來, 針對羈押原因消滅的聲請撤銷羈押, 條文在 107, 得聲請主體請看二項, 答案是, 考得蠻細的 甲因遭乙傷害而向地檢署提出告訴, 經檢察官偵查終結, 作出不起訴處分 甲收到不起訴處分書之當日, 立即委任丙律師聲請再議 但嗣後因丙律師過於忙碌, 忘了在七日內提出聲請再議狀 甲後來向丙律師事務所詢問, 始發現丙律師忘了提出再議之事 下列敘述, 何者正確? 再議期間不屬於得聲請回復原狀之期間, 所以甲不得聲請回復原狀 丙律師忘了在再議期間內提出再議之過失, 視為甲的過失, 所以甲不得聲請回復原狀 甲應向該管法院以書狀提出回復原狀之聲請, 待法院裁定准予回復原狀後, 再向該地檢署提出再議 甲應在發現丙律師忘了提出再議之時起的十日內, 以書狀釋明回復原狀的理由, 連同再議的提出, 向作出不起訴處分的原檢察官聲請回復原狀 解析 純粹法條題, 條文在 67~ Ⅱ

26 26 保成補習班法政權威公職巨擘 68Ⅲ 沒救了, 掰掰 甲涉犯違背職務受賄罪嫌而被起訴 第一審法院審理中甲沒有選任辯護人, 法院亦未指定公設辯護人為甲辯護, 判決後, 甲提起第二審上訴, 第二審法院為甲指定公設辯護人乙, 辯論終結後, 依現行法, 法院為何種判決最為正確? 撤銷第一審判決並發回 因為在第一審, 辯護人缺席的瑕疵判決當然違背法令 撤銷第一審判決並發回 因為在第一審, 辯護人缺席的判決侵害到甲的審級利益 撤銷第一審判決並自為判決 因為在第一審, 辯護人缺席的瑕疵判決當然違背法令 撤銷第一審判決並自為判決 因為在第一審, 儘管辯護人缺席, 判決仍然合法 解析 二審會得撤銷發回的情形在 369Ⅰ 但書, 也就是一審諭知管錯 免訴 不受理是不當的情形才有適用 其他情形原則上皆應撤銷後自為判決 這題是強制辯護案件, 七款, 答案應該是 第一審以甲犯刑法第 201 條第 2 項行使偽造有價證券罪, 處有期徒刑 1 年 6 月 檢察官未對第一審判決提起上訴, 甲提起上訴, 第二審變更檢察官起訴法條, 改論甲以刑法第 216 條 第 210 條第 1 項之行使偽造私文書罪, 處有期徒刑 2 年, 緩刑 2 年 關於第二審判決之量刑, 依實務見解, 下列敘述, 何者錯誤? 適用法條不同, 屬第二審法院職權行使之事項, 沒有違背不利益變更禁止原則, 第二審之科刑判決為合法 雖然刑度較重, 但已諭知緩刑, 於甲並無不利, 未違反不利益變更禁止原則, 第二審之科刑判決為合法 刑度較重, 違反不利益變更禁止原則, 第二審之科刑判決為違法 依第一審 第二審判決所臚列量刑審酌事項多寡, 綜合判斷有無違反不利益變更禁止原則以及罪刑相當原則 解析 這題有 370Ⅰ 但書的不利益變更禁止原則之例外, 題目要你選錯誤的, 那就是 啊 主刑有加重, 有不利益了 甲涉嫌違背職務瀆職罪 ( 刑法第 122 條第 1 項 ) 案件 辯護人乙是合議庭陪席法官丙的太太 關於如何作成丙迴避之裁定, 下列何者最為正確? 乙和丙有婚姻關係, 丙恐有偏頗之虞, 其所屬法院得依乙的聲請作成裁定 乙和丙有婚姻關係, 丙恐有偏頗之虞, 其所屬法院不得依職權裁定 乙和丙有婚姻關係, 丙恐有偏頗之虞, 應由上級法院合議庭作成裁定 乙和丙有婚姻關係, 丙恐有偏頗之虞, 其所屬法院得依職權作成裁定 解析 法官是被告之辯護人的配偶, 這個不在 17 各款的職權迴避之列, 但是應該在

27 綜合法學 ( 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 ) 二款的得聲請迴避之列 聲請迴避的程式在 21 Ⅰ. 推事迴避之聲請, 由該推事所屬之法院以合議裁定之, 其因不足法定人數不能合議者, 由院長裁定之 ; 如並不能由院長裁定者, 由直接上級法院裁定之 Ⅱ. 前項裁定, 被聲請迴避之推事不得參與 聲請後, 會是由同一個法院的另一組合議庭審酌, 不能由原本那一組的合議庭審酌, 看起來 B 是四個爛選項裡比較適合的 但我還是覺得都很爛, 因為選項裡的 所屬法院 一定會誤導很多考生 這個所屬法院講的是該陪席法官所屬的合議庭而言, 不是指他所屬的法院, 但這個要有實務經驗才會清楚, 出這個實在是有點 甲為詐騙財物行使偽造有價證券, 於 A 地行使偽造之有價證券, 而於 B 地取得不法利益 經檢察官偵查終結, 就其行使有價證券事實, 向 A 法院提起公訴 嗣後又將詐欺事實另行向 B 法院起訴 A B 二法院對於所受理之案件, 應如何處理? A B 二法院受理之案件, 因屬檢察官分別起訴, 應各自為實體審判 A B 二法院所受理案件, 乃屬同一案件, 應由繫屬在先的 A 法院為實體審判 A B 二法院受理之案件, 因被告同一人, 故應裁定合併由一法院審判 A B 二法院受理之案件, 屬相牽連案件, 若 A B 法院不同意時, 應各為審判 解析 為詐騙財物行使偽造有價證券, 這很明顯是同一案件, 同一案件先後繫屬, 競合管轄請看 8, 採繫屬在先原則 甲住臺中, 某日至臺北拜訪乙, 因故與乙爭吵後殺害乙, 旋即逃至高雄, 經警方在高雄緝獲甲, 嗣經檢察官向高雄地院聲請羈押獲准, 起訴時甲被羈押於高雄看守所 下列敘述, 何者正確? 臺中地院對於此案有管轄權, 其他地院則無管轄權 臺北地院對於此案有管轄權, 其他地院則無管轄權 高雄地院對於此案有管轄權, 其他地院則無管轄權 臺北 臺中 高雄地院對甲殺乙案件都有管轄權 解析 土地管轄有無請看 5, 犯罪地 ( 行為地加結果地 ) 被告之住 居 所在地法院都有管轄權, 答案是 甲向法院提起自訴, 指控公務員乙犯凌虐人犯罪, 乙於同一法院向甲提出誣告罪之反訴 下列敘述, 何者正確? 凌虐人犯罪與誣告罪並非同一案件, 故乙不得向甲提出反訴 乙須於第一審辯論終結前向法院提出反訴 為求訴訟經濟, 法院應先判決甲提出之自訴, 再審理乙提出之反訴 甲非犯罪被害人, 不得提起自訴, 故乙亦不得提起反訴 解析

28 28 保成補習班法政權威公職巨擘 338, 判斷可不可以反訴的重點與同一案件無關, 而是 提起自訴之被害人犯罪, 與自訴事實直接相關, 而被告為其被害人者, 被告得於第一審辯論終結前, 提起反訴 同上 341 同時判決 自訴獨立性 慣竊甲與姓名不詳之男子, 在捷運車站內扒竊時, 甲當場被逮, 惟該不詳姓名之共犯趁隙逃脫 甲經移送地檢署並坦承犯案, 惟於值班內勤檢察官乙訊問時, 拒絕供述共犯姓名, 乙下列那一項處置, 不違反檢察官倫理? 乙訊問甲時, 當庭告知甲, 如甲能誠實供出共犯姓名, 代表犯後態度良好, 會記明筆錄, 將來承辦檢察官可從輕處理, 一定會給予緩起訴 乙訊問甲時, 當庭告知甲, 如不供出共犯姓名, 將向法院聲請羈押甲 乙訊問甲時, 當庭告知甲, 因甲係慣竊, 已有多次竊盜前科, 恐有再犯之虞, 且有不詳姓名共犯在逃, 有串證之虞, 決定向法院聲請羈押甲 乙訊問甲時, 為使甲明白供出共犯與否之利害關係, 先暫停製作筆錄並關閉偵查庭錄音設備, 與甲閒聊說明, 說明完畢後, 再重新開啟偵查庭錄音設備進行筆錄製作 解析 檢察官倫理規範第 13 條 : ( 第 1 項 ) 檢察官執行職務, 應本於合宜之專業態度 ( 第 2 項 ) 檢察官行訊問時, 應出以懇切之態度, 不得用強暴 脅迫 利誘 詐欺 疲勞訊問或其他不正方法, 亦不得有笑謔 怒罵或歧視之情形 本題 選項涉及利誘 選項涉及恐嚇, 選項則違反錄音設備應連續開啟之原則, 故正確之答案為 甲法官因其子駕車肇事逃逸遭檢察官起訴, 經某地方法院刑事庭判決有罪後, 嗣其子向臺灣高等法院提起上訴, 乃基於愛子心切, 透過大學同學法官乙向承辦該案件之受命法官丙及審判長丁關說, 希能判決無罪 其後, 丁在評議簿中表示該案應判決無罪, 丙則表示應至少判決五個月有期徒刑 陪席法官戊未曾閱卷, 基於丁之指示, 同意為無罪判決 下列敘述, 何者正確? 甲請託乙向丙關說, 乃人情之常, 應未違反法官倫理 丁受乙請託, 基於同事情誼, 判決被告無罪, 係自由心證所容許, 無違反法官倫理 丙表示應判決有期徒刑五個月, 此與丁之意見相左, 應已違反法官倫理 戊未閱卷即參與評議, 雖未接受關說, 其同意無罪之行為, 應已違反法官倫理 解析 法官倫理規範第 7 條 : 法官對於他人承辦之案件, 不得關說或請託 故選項 錯誤 又法官之意見與審判長不同, 並未違反法官倫理, 故選項 亦錯誤 至於法官未經閱卷即參與評議, 係違反法官倫理規範第 11 條 : 法官應

29 綜合法學 ( 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 ) 29 謹慎 勤勉 妥速執行職務, 不得無故延滯或增加當事人 關係人不合理之負擔 之規定, 選項 為正確 法官甲之妻乙因從事網拍業務遭丙提出詐欺取財之控告, 乙接獲警察局之調查通知, 即向甲訴說原委, 法官甲遇此情形所採行下列之處置, 何者不違反法律倫理之要求? 私下提供個人意見, 但向乙說明僅供參考, 如果有必要, 最好還是委任律師處理 打電話給承辦警員, 表示乙雖為法官之配偶, 但不要求特別待遇, 只拜託務必審慎公正處理 直接聯絡丙, 以自己歷年豐富之審判經驗及專業知識, 向丙說明乙所為不構成犯罪, 促丙諒解及撤回告訴 為乙輔佐辯護 解析 法官倫理規範第 24 條 : ( 第 1 項 ) 法官不得執行律師職務, 並避免為輔佐人 但無償為其家庭成員 親屬提供法律諮詢或草擬法律文書者, 不在此限 ( 第 2 項 ) 前項但書情形, 除家庭成員外, 法官應告知該親屬宜尋求其他正式專業諮詢或法律服務 故本題 為正確 甲法官之配偶乙為律師, 試問甲法官關於配偶之工作應注意之倫理規範, 下列敘述, 何者正確? 甲法官應避免其配偶乙經常進出其法院之辦公室, 且其亦應避免經常進出配偶乙之律師事務所 甲法官得同意乙在受配住之法官職務宿舍接見乙之委託人, 但此時甲法官宜迴避 甲法官應避免與配偶乙一同出席乙所屬律師事務所同事之婚禮 乙律師出馬競選民意代表, 甲法官不得為乙公開站台助選, 僅得在私下為乙向社區鄰居請求支持 解析 法官倫理規範第 5 條規定 : 法官應保有高尚品格, 謹言慎行, 廉潔自持, 避免有不當或易被認為損及司法形象之行為 同規範第 21 條 : 法官於任職期間不得從事下列政治活動 : 一 為政黨 政治團體 組織或其內部候選人 公職候選人公開發言或發表演說 二 公開支持 反對或評論任一政黨 政治團體 組織或其內部候選人 公職候選人 三 為政黨 政治團體 組織或其內部候選人 公職候選人募款或為其他協助 四 參與政黨 政治團體 組織之內部候選人 公職候選人之政治性集會或活動 同規範第 22 條規定 : 法官應避免為與司法或法官獨立 公正 中立 廉潔 正直形象不相容之飲宴應酬 社交活動或財物往來 故本題 為正確

30 30 保成補習班法政權威公職巨擘 下列法官開庭時之行為, 何者並不違反法官倫理? 法官在開庭時告知被告所犯罪名輕微, 且事證明確, 被害人要求賠償金額未必高於委任律師辯護之花費, 建議被告考慮直接與被害人和解 法官開庭時, 對於當場筆記開庭情形, 並無其他妨礙開庭行為之旁聽者, 一律要求法警予以禁止, 對於不從者, 即以影響法庭秩序為理由命退出法庭 法官開庭時, 因書記官反應懼怕犬類動物, 而禁止視覺功能障礙者帶同導盲犬入庭 法官於審理家庭暴力保護令聲請事件, 訊問 15 歲之未成年被害人時, 認為有隔離訊問之必要, 命陪同到庭之社會工作人員退出庭外, 而在訊問完畢後, 始請社會工作人員入庭並告以訊問要旨 解析 法官倫理規範第 12 條 : ( 第 1 項 ) 法官開庭前應充分準備 ; 開庭時應客觀 公正 中立 耐心 有禮聽審, 維護當事人 關係人訴訟上權利或辯護權 ( 第 2 項 ) 法官應維持法庭莊嚴及秩序, 不得對在庭之人辱罵 無理之責備或有其他損其尊嚴之行為 ( 第 3 項 ) 法官得鼓勵 促成當事人進行調解 和解或以其他適當方式解決爭議, 但不得以不當之方式為之 故 選項由法官勸諭當事人和解自不違反法官倫理之要求 至於禁止他人旁聽係違反公開審理原則 禁止導盲犬入庭則違反身心障礙者權益保障法 隔離社工人員則違反家庭暴力防治法 甲檢察官負責檢察署偵查案件之辦理, 每月新收案件超過百件, 工作負荷量極大, 未結案件量為該檢察署最高, 且辦案遲延嚴重 下列敘述, 何者符合檢察官倫理規範之要求? 因新收案件量大, 但甲檢察官為求謹慎, 仔細調查案件, 採取一件辦完再辦另一件的方式偵辦案件, 且為避免造成其他檢察官工作負擔, 未請求檢察長調整人力協助 甲檢察官認為新收案件量大, 但不能草率結案, 案件偵辦遲延係司法機關正常現象, 案件當事人須耐心等待 甲檢察官案件量過多無法負荷, 造成未結案件量為該檢察署最高, 該署檢察長可衡酌人力調度, 本諸檢察一體指揮調度, 將甲檢察官承辦之部分案件, 移轉其他檢察官偵辦 甲檢察官對於所屬檢察長行使檢察一體職務移轉命令, 要求其交出未結之案件, 其已開始偵辦之案件, 可拒絕移轉, 僅就尚未開始偵辦之案件移轉 解析 法官法第 93 條 : ( 第 1 項 ) 檢察總長 檢察長於有下列各款情形之一者, 得依法院組織法第六十四條親自處其所指揮監督之檢察官之事務, 並得將該事務移轉於其所指揮監督之其他檢察官處理 : 一 為求法律適用之妥適或統一追訴標準, 認有必要時 二 有事實足認檢察官執行職務違背法令 顯有不當或有

31 綜合法學 ( 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 ) 31 偏頗之虞時 三 檢察官不同意前條第二項之書面命令, 經以書面陳述意見後, 指揮監督長官維持原命令, 其仍不遵從 四 特殊複雜或專業之案件, 原檢察官無法勝任, 認有移轉予其他檢察官處理之必要時 ( 第 2 項 ) 前項情形, 檢察總長 檢察長之命令應以書面附理由為之 ( 第 3 項 ) 前二項指揮監督長官之命令, 檢察官應服從之, 但得以書面陳述不同意見 故選項 為正確 檢察官身為執法者, 言行舉止, 應有一定之要求, 下列敘述, 何者明顯不符合檢察官倫理規範要求? 檢察官因購置住宅, 向銀行申辦購屋貸款 檢察官於非上班時間, 將其薪資所得, 購買公債, 進行個人理財 檢察官結婚, 於婚宴收受與其無職務上利害關係, 擔任律師之大學同學祝賀禮金 2000 元 檢察官利用下班時間, 未向機關申請, 在公職考試補習班教授法律課程, 領取鐘點費 解析 法官法第 89 條準用同法第 條以及公務員服務法第 14 條之 2 規定, 檢察官若欲在公職補習班教授法律課程, 須向機關申請 至於購屋貸款 購買公債 結婚時接受禮金, 均未違反相關倫理規範之要求 甲檢察官在網路上有其自己所屬之臉書 (Facebook), 一般民眾可透過公開網路, 觀看甲檢察官之臉書, 甲檢察官之臉書上記載其職業為檢察官 下列相關行為敘述, 何者不違反檢察官倫理? 甲檢察官在其臉書上發表文章, 評論美國影藝學院本年度奧斯卡最佳影片獎的得獎作品藝術價值不高 颱風來襲,A 縣山區爆發土石流, 造成多處道路坍方, 甲檢察官在其臉書上撰文批評該地方政府首長, 防洪治水嚴重失職, 監察院應調查彈劾 甲檢察官在臉書上為文分享其執行外勤相驗時之心得, 並張貼死者陳屍現場的照片, 說明其心情的轉折與震撼 甲不滿其起訴之案件遭法院判決無罪, 將法院之判決書全文及其撰寫之上訴書全文, 登於其臉書上, 要求大家評評理, 號召大眾共同監督上級審法院之上訴審理程序 解析 法官倫理規範第 17 條第 1 項規定 : 法官對於繫屬中或即將繫屬之案件, 不得公開發表可能影響裁判或程序公正之言論 但依合理之預期, 不足以影響裁判或程序公正, 或本於職務上所必要之公開解說者, 不在此限 本規定於檢察官亦有適用, 故檢察官不得就繫屬中之個案發表評論, 或發表影響司法公正之言論, 至於個人觀影心得則不在此限, 故選項 正確

32 32 保成補習班法政權威公職巨擘 甲律師和 A 當事人初次討論完案情之後, 甲覺得這個案件需要有專業建築師的參考意見, 因此可能會有鑑定費用或諮詢費用, 甲應如何處理? 甲必須將可能產生的鑑定費用或諮詢費用預先告知 A, 作為 A 委任與否之考量 先不要講這件事情, 等到 A 委任之後, 再向 A 說明有這筆費用, 以免 A 不委任 鑑定費用和諮詢費用並不在律師報酬裡面, 因此不須任何說明 把預期的諮詢費用或鑑定費用計入律師的報酬裡面, 再向當事人報價 解析 律師倫理規範第 35 條第 1 項 : 律師應對於委任人明示其酬金數額或計算方法 故應事先告知 關於律師制度及律師倫理, 下列敘述, 何者錯誤? 律師職務具有公益性, 執行職務時不能僅考慮當事人私益而忽略公益 律師必須重視其職務之獨立性, 不能完全順從當事人的要求或指示 律師不應為了追求當事人勝訴, 而忽略自己有協助法院發現事實之真實義務 當事人於一審敗訴後, 只要當事人堅持, 即使顯無理由律師仍應代為上訴 解析 律師法第 36 條規定 : 律師不得代當事人為顯無理由之起訴 上訴或抗告 故選項 錯誤 甲律師因為事務所所在地的律師人數過多, 競爭激烈, 所以案源不足 他想設法推廣業務 增加案源 請問下列各種推廣業務的方法, 何者違反律師法及律師倫理規範? 於網際網路上設立事務所的臉書 (Facebook) 專頁, 提供個人學經歷資料及連絡方式 律師委請其配偶, 聯繫某地方法院之法警長, 請託其介紹羈押庭人犯委任該律師擔任辯護人 參加民間社團組織以結識朋友拓展人脈 經常撰寫法律相關文章署名律師身分而投書報紙 解析 律師倫理規範第 12 條第 3 款規定, 律師 不得利用司法人員或聘雇業務人員 推展業務, 故選項 違反律師倫理規範 至於於臉書上設立專頁 參加民間社團組織或投書媒體, 均未違反相關倫理規範之要求 於臺中執業的甲律師, 認為任職於臺中地院的乙法官辦理一宗剛結案的家族爭產的案件時, 開庭時對雙方當事人語帶責備, 並一再要求雙方和解否則 判決會對不孝及浪費司法資源的人不利, 造成甲的當事人丙很大精神負擔致影響陳述而敗訴, 甲認為已有法官法規定應付評鑑的情形, 請問下列何者非屬甲依法可陳請發動個案評鑑的機關 團體? 臺中高分院 律師公會全國聯合會

33 綜合法學 ( 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 ) 33 臺中律師公會 臺中高分檢 解析 法官法第 35 條第 1 項規定 : 法官有第三十條第二項各款情事之一, 下列人員或機關 團體認為有個案評鑑之必要時, 得請求法官評鑑委員會進行個案評鑑 : 一 受評鑑法官所屬機關法官三人以上 二 受評鑑法官所屬機關 上級機關或所屬法院對應設置之檢察署 三 受評鑑法官所屬法院管轄區域之律師公會或全國性律師公會 四 財團法人或以公益為目的之社團法人, 經許可設立三年以上, 財團法人登記財產總額新台幣一千萬元以上或社團法人之社員人數二百人以上, 且對健全司法具有成效, 經目的事業主管機關許可得請求個案評鑑者 第 3 款之所屬法院對應設置之檢察署, 係指台中地方法院檢察署, 不包括台灣高等法院台中分院檢察署, 故答案為 下列何種情形, 律師得受委任? 甲律師為 A 公司之法律顧問,A 公司曾向甲諮詢與 B 員工間之勞資糾紛 嗣 B 擬委任甲律師對 A 公司提起確認僱傭關係存在之訴訟 乙律師受 A 委任偵查中為其辯護涉嫌偽造本票案, 偵查中 A 嗣已終止委任, 本票執票人 B 擬委任乙律師對 A 訴請給付票款之訴訟 丙律師受 A 委任對 B 訴請調整租金, 訴訟中達成訴訟上和解 5 年後,A 訴請 B 給付借款,B 擬委任丙律師為訴訟代理人 丁律師曾受 A 公司委任而提供與 B 員工間之勞資糾紛法律諮詢 嗣 B 擬委任與丁律師同一事務所之戊律師對 A 公司提起確認僱傭關係存在之訴訟 解析 依律師倫理規範第 30 條第 1 項第 1 款, 選項甲律師不得受任 ; 依律師倫理規範第 30 條第 1 項第 2 款, 選項乙律師不得受任 ; 依律師倫理規範第 30 條第 1 項第 1 款 第 32 條規定, 選項戊律師不得受任 ; 至於 選項, 因前案已經終結且前 後案無實質利害關係, 故丙律師得受任 下列關於律師與司法機關之關係的敘述, 何者正確或未違反律師倫理? 被告辯護律師甲於法院開庭後, 接受媒體訪問, 得公開批評承辦法官係基於特定政治立場而羈押被告, 顯係政治迫害 乙律師為自訴人撰寫上訴狀, 指摘原判決聽信證人片面之詞而判決被告無罪, 實乃司法偏袒不公等語 丙律師基於其對法庭之真實義務, 自證人處取得證據後, 雖合理判斷其並非真實, 仍應提出供法院判斷取捨 丁律師發現被告所述, 合理判斷與真實不符時, 基於被告不自證己罪之原則, 不應提出被告之陳述於法院 解析 依律師倫理規範第 24 條第 3 項, 律師對於自己承辦之案件原則上不得發表任何評論, 亦不得發表有害司法公正之言論, 故 違反律師倫理 ; 又律師為當事人

34 34 保成補習班法政權威公職巨擘撰寫上訴狀, 指摘原審法院未詳實調查證據, 尚未違反律師倫理之要求, 可參台灣律師懲戒委員會 93 年度律懲字第 4 號決議書, 故 選項正確 又依律師倫理規範第 23 條規定, 律師對於 證人 提供之證據合理判斷顯非真實者, 得拒絕提出於法院, 但對於 刑事被告 之陳述, 不在此限, 故選項 均為錯誤 有當事人張三透過友人介紹找到王律師, 王律師了解到張三曾經先諮詢過李律師, 也正在考慮案件到底要委任那一位律師辦理 王律師就向張三指述李律師在法院的人緣很差, 私生活不檢點等等不實的情事, 並要張三不要委任李律師 王律師所為是否有違律師倫理規範? 律師不能以不正當之方法妨礙其他律師受任事件, 王律師所為違反律師倫理規範 如果王律師認識李律師就會違反律師倫理規範, 但如果兩個人完全不認識, 王律師就不會違反律師倫理規範 王律師只對張三講, 並沒有散布於眾的意思, 不構成誹謗, 所以沒有違反律師倫理規範 如果王律師認識李律師就不會違反律師倫理規範, 但如果兩個人完全不認識, 王律師就會違反律師倫理規範 解析 律師倫理規範第 42 條規定 : 律師間應彼此尊重, 顧及同業之正當利益, 對於同業之詢問應予答復或告以不能答復之理由 同規範第 43 條 : 律師不應詆譭 中傷其他律師, 亦不得教唆當事人為之 同規範第 45 條 : 律師不得以不正當之方法妨礙其他律師受任事件, 或使委任人終止對其他律師之委任 故本題答案為

35 綜合法學 ( 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 ) 35 二 複選題 ( 第 61 題至第 70 題, 每題 3 分, 占 30 分 ) 關於公然侮辱罪與誹謗罪, 下列敘述, 何者正確? 公然侮辱罪所稱 公然 之要件, 指不特定人得以共聞共見之狀況, 特定之多 數人不構成 公然 之要件 在公開場合傳述毀損他人名譽之具體事實, 致他人名譽受損, 應論以公然侮辱罪, 不成立誹謗罪 行為人必須已著手散布文字 圖畫之行為, 始能滿足加重誹謗罪之構成要件 誹謗罪不罰的法定條件, 行為人除需能證明所誹謗之事為真實外, 尚需該事非 涉於私德而與公共利益無關 行為人雖不能證明言論為真實, 但依其所提證據資料, 可認其有相當理由確信所言為真實者, 仍不成立誹謗罪 解析 選項 為法條規定, 則為釋字第 509 號解釋之意旨 ; 選項 錯誤, 因 特定多數人 亦屬公然概念; 亦錯誤, 因若所傳述之內容為可證明真偽的具體事實, 應論以誹謗罪 下列情境, 何者成立刑法第 185 條之 3 不能安全駕駛罪? 甲吃完麻油雞後, 騎機車遭警臨檢, 經量吐氣所含酒精濃度達每公升 0.35 毫 克, 甲騎車時意識清楚, 亦通過警察為其進行之生理平衡測試 乙從夜店喝酒結束, 甫開車離去, 意識清楚, 經警盤查通過生理平衡測試, 量得吐氣所含酒精濃度為每公升 0.22 毫克 丙服用感冒藥, 開車時因藥物影響, 嗜睡而注意力不集中, 肇事撞傷行人 丁前一晚熬夜喝酒, 第二天駕車上班時, 宿醉昏沉追撞前車, 經警測量吐氣所含酒精濃度達每公升 0.25 毫克 戊從酒店應酬結束後, 欲開車返家, 自覺精神不濟, 於車上休息, 經警盤查進行酒測, 量得吐氣所含酒精濃度為每公升 0.58 毫克 解析 依照第 185 條之 3 規定, 一旦吐氣酒精濃度達於每公升 0.25 毫克, 本罪即為成立, 至於行為人是否不能安全駕駛便不再過問, 而若行為人之吐氣酒精濃度未達 0.25 毫克, 則應於個案認定是否不能安全駕駛, 故選項 之行為人成立本罪, 則不成立 ; 而感冒藥屬同條第 3 款之藥品, 故於此情況不能安全駕駛而駕車亦成立本罪 ; 選項 則不正確, 因在車上休息並非 駕駛 關於教唆犯與幫助犯, 下列敘述, 何者正確? 教唆犯與幫助犯的成立, 必須符合從屬性原則 依限制從屬原則, 教唆行為或幫助行為必須正犯著手於違法行為之實行 對犯意已決者的教唆, 仍可成立教唆犯 依實務見解, 被教唆人有等價客體錯誤時, 教唆人不成立教唆既遂罪 對於過失的行為, 無法成立教唆犯或幫助犯

36 36 保成補習班法政權威公職巨擘 解析 依照現行法對於共犯從屬性所採取的限制從屬形式, 共犯成立應正犯著手於故意不法之主行為, 故選項 均正確 ; 而對於已有犯意之人無從論以教唆犯, 故 錯誤 ; 又關於選項, 實務並未表示過此種見解, 此為部分的學說見解 甲犯竊盜及強盜二罪, 竊盜罪受有期徒刑 8 月的宣告確定, 並已執行完畢 嗣後, 裁判確定前所犯的強盜罪, 經判處有期徒刑 7 年確定 試問定執行刑處置方式, 下列敘述, 何者正確? 因竊盜罪刑已執行, 毋須與強盜罪之刑重定執行刑, 僅再執行強盜罪之刑即可 應將二罪之刑重新定應執行之刑, 並扣除已執行之刑後, 定為應執行之刑 應將二罪之刑改定應執行之刑, 並於應執行之刑中扣除已執行之刑 應將二罪之刑改定應執行之刑, 且應執行之刑不得低於 7 年 應執行強盜罪之刑, 並扣除已執行之 8 月, 應執行之刑為 6 年 4 月 解析 刑法第 53 條規定 : 數罪併罰, 有二裁判以上者, 依第五十一條之規定, 定其應執行之刑 故於本題中, 甲之執行刑應依第 51 條規定訂定, 亦即, 於七年以上 七年八月以下之範圍內定之, 而已經執行過的部分應扣減, 自屬當然 故選項 正確, 其餘選項錯誤 甲 乙 丙三人為珠寶公司同事, 相約竊取公司保險櫃內的鑽石 甲負責偷取, 乙 丙在外接應 得手後, 於離去時被捕 下列敘述, 何者錯誤? 乙 丙應成立竊盜罪之 共謀 共同正犯 因甲已經著手實行, 與乙 丙成立共同正犯 甲 乙 丙成立共同竊盜未遂罪 甲 乙 丙成立結夥三人加重竊盜罪 乙 丙未出現在犯罪現場, 不成立犯罪 解析 選項 錯誤, 因共謀共同正犯專指著手實行時未到場, 僅參與謀議階段者, 而乙 丙有到場實行, 無關共謀共同正犯 ; 選項 正確, 此即為共同正犯 一人著手, 全體均為著手 的法律效果 ; 選項 錯誤, 竊盜罪以持有關係的破壞及建立為既遂, 至於持有穩固與否無關既遂的認定, 本題中鑽石體積小, 拿在手上即屬持有關係改變 ; 選項 正確, 此三人均有到場, 符合結夥犯的要求 ; 選項 錯誤, 學理及實務上均從未如此嚴格定義 在場 關於業務過失致死罪, 下列敘述, 何者正確? 業務屬行為人之身分要件, 需有證照始得執行, 無證照之人執行業務, 過失致死, 不適用之 實務上認為, 業務不以主要部分之業務為限, 亦包括為完成主要業務附隨之準備工作與輔助事務在內

37 綜合法學 ( 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 ) 37 實務上認為, 業務過失以業務上有注意義務為前提, 且按其當時情節係能注意而不注意者, 始能構成 曾經從事過之業務, 不再執業後, 偶然實施同種行為, 因過失而致人於死, 仍應依本罪論處 二人共同業務上過失致人於死, 實務上認為二人應個別論罪, 無共同正犯之適用 解析 選項 錯誤, 實務認為非法經營的業務亦屬業務過失概念, 見最高法院 43 年台上字第 826 號判例 : 刑法上所謂業務, 係以事實上執行業務者為標準, 即指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言;執行此項業務, 縱令欠缺形式上之條件, 但仍無礙於業務之性質 上訴人行醫多年, 雖無醫師資格, 亦未領有行醫執照, 欠缺醫師之形式條件, 然其既以此為業, 仍不得謂其替人治病非其業務, 其因替人治病, 誤為注射盤尼西林一針, 隨即倒地不省人事而死亡, 自難解免刑法第二百七十六條第二項因業務上之過失致人於死之罪責 ; 選項 正確, 業務包含附隨準備行為是實務上向來的看法 ; 選項 正確, 注意義務違反為所有過失犯的共同成立要件 ; 選項 錯誤, 實務雖肯認 同種類行為 屬於業務概念, 但行為人不再執業後, 自然也難以再將該同種類行為稱為 業務 ; 選項 正確, 因實務向來不承認過失共同正犯 甲涉犯竊盜罪為警查獲, 司法警察官乙為蒐集甲涉犯竊盜罪之證據, 通知證人丙 ( 甲之配偶 ) 及丁 ( 向甲購買贓物者 ) 到場詢問 下列敘述, 何者正確? 依刑事訴訟法規定, 證人丙及丁均有拒絕證言權 司法警察官乙, 依刑事訴訟法規定無須向丁告知得以拒絕證言 司法警察官乙, 依刑事訴訟法規定應向丙告知得以拒絕證言 司法警察官乙, 依刑事訴訟法規定均無須向丙及丁告知得以拒絕證言 司法警察官乙, 依刑事訴訟法規定均應向丙及丁告知得以拒絕證言 解析 證人有 共四個拒絕證言權, 其中 180 的告知義務在 185Ⅱ; 181 的告知義務在 186Ⅱ 上面共六個條文在法官 檢察官訊問證人時, 一概都有適用 但是司法警察詢問證人就要找 196-1Ⅱ 的準用, 首先 共四個拒絕證言權都有準用到, 但是告知義務的部分, 只有準用 185, 沒有準用到 186, 也就是司法警察不用跟證人講他如果怕自己受刑事追訴可以拒絕回答該問題 答案這樣看一看, 就 甲 乙父子二人感情不睦, 經常口角, 乙竟與其友人丙謀議共同竊取甲所有的古董賤售牟利, 經甲報警循線查獲乙 丙共同竊盜犯行 下列敘述, 何者正確? 甲僅對丙提出告訴, 檢察官查明乙 丙共同竊盜, 檢察官可起訴乙 丙共犯竊盜罪嫌

38 38 保成補習班法政權威公職巨擘 甲僅對丙提出告訴, 檢察官起訴乙 丙共犯竊盜罪嫌, 法院可判決乙 丙共犯竊盜罪刑 甲對乙 丙提出告訴, 檢察官起訴乙 丙共犯竊盜罪嫌, 法院審理中, 甲得對乙撤回告訴 甲對乙 丙提出告訴, 檢察官起訴乙 丙共犯竊盜罪嫌, 法院審理中, 甲不得對丙撤回告訴 甲僅對乙提出告訴, 檢察官查明乙 丙共同竊盜, 檢察官可起訴乙 丙共犯竊盜罪嫌 解析 甲對乙是親屬間竊盜, 告乃, 而且是相對告乃 ; 甲對丙是普通竊盜, 非告乃 甲僅對丙提出告訴, 告訴效力不及於乙, 因為還未滿足相對告乃的 舉體指明人犯 要件 乙部分尚未有合法告訴 同上 告乃可以撤 非告乃無所謂撤不撤 甲對丙是普通竊盜, 非告乃, 本來就無庸經過告訴 甲涉嫌強盜殺人罪被檢察官提起公訴, 甲於審判中選任乙律師為辯護人為其辯護 依實務見解, 下列何種情形, 違反強制辯護案件無辯護人到庭不得審判之規定? 審判期日, 檢察官陳述起訴要旨時, 辯護人未到庭 審判期日, 書記官朗讀案由時, 辯護人未到庭 辯護人未提出刑事辯護狀, 僅於審判庭辯護時稱 : 被告已辯解其並無強盜殺人行為, 請庭上斟酌被告之辯解, 作為妥適的判決 審判期日, 審判長為人別訊問時, 辯護人未到庭 辯護人是否構成無效之辯護, 應同時具備 行為瑕疵 與 結果不利 二要件 解析 最高法院 93 年台上字第 2237 號判決 按刑事辯護制度係為保護被告之利益及期待法院公平審判, 進而確保國家刑罰權之適當行使而設, 刑事被告在訴訟上有依賴辯護人為其辯護及不受不法審判之權, 此為人民依憲法第十六條享有之訴訟權所衍生之基本權 ; 刑事訴訟法第二百八十四條前段規定 : 第三十一條第一項所定之案件, 無辯護人到庭者, 不得審判, 即強制辯護案件於審理時, 非有辯護人到庭不可, 亦即以辯護人之在庭為審理之要件, 所謂 審判, 指審判期日所進行之一切程序而言, 即刑事訴訟法第二百八十五條至第二百九十條規定之一切訴訟程序, 亦即自朗讀案由開始, 至辯論終結為止, 並非僅限於同法第二百八十九條之言詞辯論, 至辯護人是否應始終在場, 刑事訴訟法雖無明確之規定, 若僅以言詞辯論時為形式之辯護已足, 顯與強制辯護規定之旨意不符, 應從實質上著眼, 如於朗讀案由 人別訊問時, 辯

39 綜合法學 ( 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 ) 39 護人雖未在場, 實質上並未對被告產生任何不利之影響, 即無嚴格要求辯護人在場之必要, 如所進行之程序與案件之內容有關, 足以影響被告實質利益者, 如檢察官陳述起訴 ( 或上訴 ) 要旨, 審判長就起訴事實訊問被告 調查證據 事實及法律辯論 被告最後陳述等程序, 辯護人若不在場, 對被告正當防禦權之行使非無影響, 辯護人自應在場, 苟辯護人客觀上因事而遲延到庭或中途任意退庭, 法院若遷就現實而僅要求於言詞辯論時為形式上之辯護, 實質上與未經辯護者無異, 仍應評價為未經辯護, 法院若即行辯論終結並予判決, 踐行之訴訟程序即有違誤 程序階段是否影響被告實質利益辯護人是否須在場朗讀案由 ( 285) 否否人別訊問 ( 94) 否否檢察官陳述起訴要旨是是 ( 286) 告知義務是是 ( ) 調查證據 ( 288) 是是事實或法律辯論是是 ( ) 被告最後陳述 ( 290) 是是 68 年台上字第 1046 號判例 戡亂時期貪污治罪條例第四條第一款侵占公用財物罪, 最輕本刑為十年以上有期徒刑, 依刑事訴訟法第三十一條規定, 屬於強制辯護之案件, 原審審判筆錄, 雖有律師陳述辯護意旨如辯護書所載字樣, 但核閱卷宗, 該律師未曾提出任何辯護書狀或上訴理由書狀, 與未經辯護無異, 所踐行之訴訟程序, 自屬不合 102 年台上字第 3050 號判決 按刑事被告有受律師協助之權利, 此觀刑事訴訟法第一編 總則 編於第四章定有 辯護人 輔佐人及代理人 專章即明 所謂被告律師協助權, 係指被告於各審級有受律師實質 有效協助之權利, 其內涵應包括國家機關不得否定被告有此項權利, 國家機關不得干涉辯護人的重要辯護活動, 例如被告與律師的充分溝通權, 以及辯護人應提供有效之協助, 以確保被告辯護倚賴權應有的功能, 並應排除辯護人利益衝突之情形 被告律師所提供之辯護如非實質 有效的辯護, 即屬無效之律師協助, 固得構成合法上訴之理由, 以維護公平正義與被告利益 惟是否構成無效之律師協助, 除應由被告具體指出辯護人之辯護

40 40 保成補習班法政權威公職巨擘 行為有瑕疵, 致未發揮辯護人應有的功能外, 必也該瑕疵行為嚴重至審判已不公平, 審判結果亦因而不可信, 亦即, 所謂無效之辯護應同時具備 行為瑕疵 與 結果不利 二要件, 始足語焉 又上訴之撤回, 即撤回已為上訴之意思表示, 亦即所謂於提起上訴後, 表示不求裁判之意思 此項表示, 祇要是出於任意性 未附有條件, 不問其撤回之原因何在, 均於撤回之效力不生影響 上訴係被告所提起者, 惟有提起該上訴之被告本人始有撤回之權, 被告以外之第三人不得為之 被告是否撤回上訴, 當然亦享有受其所選任或指定辯護人協助之權利, 至其律師之協助是否有效, 仍應同受無效之辯護二要件之檢驗 甲因故與乙發生口角, 基於傷害之故意, 將乙毆打成傷, 送醫急救, 乙具狀告訴甲傷害 依實務見解, 下列敘述, 何者正確? 檢察官起訴甲犯傷害罪嫌, 地方法院審理中, 乙因傷重致死, 法院對乙死亡事實不得合一審判 地方法院判決甲傷害罪刑後, 乙因傷重致死, 檢察官提起上訴, 高等法院對乙死亡事實應合一審判 地方法院判決甲傷害罪刑確定後, 乙因傷重致死, 檢察官對死亡事實得另行起訴 地方法院判決甲傷害罪刑確定後, 乙因傷重致死, 乙之家屬得以發現新事實對原判決聲請重新審判 檢察官起訴甲犯傷害罪嫌, 法院判決甲無罪確定後, 乙因傷重致死, 檢察官對乙死亡事實不得另行起訴 解析 檢察官起訴甲犯傷害罪嫌, 地方法院審理中, 乙因傷重致死, 起訴效力會因為 267 及於致死部分, 法院本來就應該審判 同上 判決已經確定, 請參 67 年第 10 次刑庭決議, 基於一行為僅受一次審判原則, 該死亡事實受既判力效力所及, 不得再訴 決議 某甲駕駛卡車不慎, 撞倒由某乙駕駛後座搭載某丙之機車, 致某乙與某丙均受輕傷 某乙告訴某甲過失傷害, 經起訴並判決某甲無罪確定後, 某丙又向同一法院告訴某甲過失傷害再經起訴, 某甲撞倒機車致某乙與某丙受傷, 係以一行為觸犯數罪名, 其觸犯之數罪名之犯罪構成要件均屬相同, 且係以一行為犯之, 依據一行為僅應受一次審判之原則, 其有無刑事責任, 已因前一確定判決所為無罪之諭知而確定, 此與連續犯之連續數行為及牽連犯之數行為有方法結果關係之情形不同, 不容再為其他有罪或無罪之實體判決, 此後一起訴, 參照本院二十八年滬上字第四三號判例及司法院院字第二二七一號解釋, 應為免訴之判決, 如仍為有罪之判決確定者, 其判決顯屬違法 最高法院 65 年度第 7 次刑庭庭推總會議決議 決議 計程車司機甲因過失撞傷乙, 經告訴提起公訴, 判處傷害罪刑確定

41 綜合法學 ( 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 ) 41 後, 乙因該傷死亡, 檢察官依刑事訴訟法第四百二十二條第二款聲請再審 按刑事訴訟法再審編所稱發見確實新證據, 係指當時已經存在而發見在後或審判時未經注意之證據, 且能證明原確定判決所認定之事實為錯誤者而言, 與在認定事實後, 因以論罪處刑所應依據之法律無涉 ( 參照三十五年特抗字第二十一號判例 ) 本題甲以傷害判處罪刑確定前, 既無乙死亡之事實, 其證據當不存在, 即非審判時未經注意之證據 質言之, 原判決所認定之事實並無錯誤, 自不得因事後發生之事實, 聲請再審 同 選項

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43 綜合法學 ( 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 ) 43

44 44 保成補習班法政權威公職巨擘

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