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脱矶戈
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1 九十九年律師試題暨解析 425 試題 1 甲男乙女為夫妻, 命其 12 歲之子丙於數十公尺外把風, 乙女誘出甲之父 ( 即丙之祖父 )A, 甲隨即從背後持磚塊重擊 A 頭部, 欲致 A 於死地 ;A 受重擊昏厥後, 甲卸下領帶企圖續將 A 勒斃, 此時, 乙突心生後悔, 乃持磚塊將甲擊昏, 並叫丙以手機呼叫救護車, 將 A 送醫, 但仍告不治問 : 本案應如何論處? 99 律本題所涉爭點為刑法第 31 條身分關係之適用問題, 以及中止犯正當防衛等要件分析, 考點雖然較雜, 但並不困難, 基本觀念清晰且細心的考生應可獲得高分甲持磚頭重擊 A 頭部的行為可能構成殺害直系血親尊親屬罪 ( 刑法 272 I): 本題中, 甲基於主觀上致 A 於死地的殺人故意, 在客觀上以磚頭重擊 A 頭部之行為侵害乙之生命法益, 本罪之主客觀構成要件該當且具備違法性罪責方面, 因 A 為行為人甲之父 ( 直系血親尊親屬 ), 故甲成立本罪乙可能與甲成立殺害直系血親尊親屬罪之共同正犯 ( 刑法 28): 共同正犯之成立以客觀上共同行為分擔及主觀上之犯意聯絡為必要本題中, 甲乙主觀上出於違犯特定犯罪之故意, 彼此聯絡謀議或計畫, 而在有認識與有意願地交互作用下, 所成立之共同一致之犯意, 另乙於客觀上彼此分擔實行犯罪功能之一部 ( 誘出 A), 似應成立共同正犯然殺害直系血親尊親屬罪屬身分犯, 欠缺身分主體適格之乙, 須透過刑法第 31 條第 1 項之身分關係擬制, 始能成立本罪按刑法第 31 條第 1 項所適用者為不法身分, 而第二項則為罪責身分概念上, 殺害直系血

2 426 刑法 - 歷屆試題親尊親屬罪中的直系血親卑親屬之身分主體為罪責身分, 故應適用者為刑法第 31 條第 2 項亦即, 欠缺身分或特定關係之乙不得成立殺害直系血親尊親屬罪之正犯或共犯, 而僅能科以通常之刑, 論以基本關係之罪 ( 普通殺人罪, 刑法 271I) 乙叫丙電召救護車將 A 送醫的行為可能構成中止犯 ( 刑法 28I): 按刑法第 27 條第 1 項中止犯之個人解除刑罰事由規定, 係指行為人著手實行犯罪行為之後, 出於己意或自願而放棄行為之繼續實行, 或以積極之行為防止結果之發生, 而成立之未遂犯其客觀適用要件包括 1 行為人須為未遂犯 ( 即已著手於犯罪行為之著手實行, 但犯罪結果不發生 ), 2 中止行為, 以及 3 中止行為與結果不發生間之因果關係另, 行為人之客觀上中止行為須係出於行為人主觀上之中止意思 ( 己意中止 ) 本題中, 雖乙基於主觀上的中止意思, 於客觀上實行中止行為, 然因 A 最後仍宣告不治, 而不符合中止犯之要件, 故乙不得依刑法第 27 條減輕其刑乙持磚塊將甲擊昏的行為可能構成普通傷害罪 ( 刑法 277I): 本題中, 乙基於主觀上的傷害故意, 於客觀上侵害甲的身體法益, 本罪之主客觀構成要件合致然茲有疑義者為, 乙得否於違法性層次主張正當防衛 ( 刑法 23) 而阻卻其行為之違法性按正當防衛之成立要件為一防衛情狀 ( 現在不法侵害 ) 存在, 二防衛手段的妥適性, 以及三行為人主觀上須出於防衛意思本題中, 乙於甲之不法行為持續過程中, 基於防衛第三人 A 法益之防衛意思, 而以磚塊擊昏甲且此等防衛行為為保障 A 生命法益之適當且必要之行為, 並未防衛過當準此, 乙應得依正當防衛 ( 刑法 23) 而阻卻其行為之違法性亦即, 乙不成立本罪丙可能與甲成立殺害直系血親尊親屬罪之共同正犯 ( 刑法 28): 本題中, 丙雖具備殺害直系血親尊親屬罪之身分適格 (A 為丙之祖父 ), 然共同正犯之成立以客觀上共同行為分擔及主觀上之犯意聯絡為必要本題中, 雖丙於客觀上彼此分擔實行犯罪功能之一部 ( 把風 ), 然我國實務見解認為, 共同正犯之要件, 不僅以有共同行為為已足, 尚須有共同犯意之聯絡刑法對於無責任能力者之行為, 既定為不罰, 則其加功於他人之犯罪行為, 亦應以其欠缺意思要件, 認為無犯意之聯絡, 而不算

3 九十九年律師試題暨解析 427 入於共同正犯之數 (28 上 3242 判例 ) 因此, 丙應不成立本罪之共同正犯試題 2 甲平素賴竊盜維生, 多次因竊盜犯罪入監服刑民國 95 年 1 月間甲服刑期滿出獄, 本想重新開始, 好好做人, 但由於有刑案紀錄在身, 再加上經濟不景氣, 工作一直不穩定, 經濟狀況窘困, 於是決定重操舊業甲於民國 95 年 6 月 20 日揹著大背包, 內有老虎鉗鐵線 T 型把手螺絲起子萬能鑰匙等作案工具來到某個大賣場的停車場, 尋找目標甲在 30 分鐘內先從 A 車取走現金 1,230 元與高速公路回數票共 8 張, 從 B 車中取走女用皮包, 內有現金 3,000 元, 從 C 車中取走汽車音響 1 週後中午時分, 甲又揹著該大背包尋找竊盜目標, 見某棟 5 樓公寓樓梯大門未關, 便進入其內, 甲直接走上 5 樓, 按了 D 家的門鈴, 確定無人在家, 於是以萬能鑰匙開鎖入內行竊, 取走男主人的勞力士金錶, 筆記型電腦與女主人的珠寶首飾 LV 包包 10 天後, 甲於深夜再度揹著該大背包來到某公立停車場, 甲於 5 分鐘內從 E 車得手皮夾 1 個, 內有現金 2,500 元及悠遊卡 1 張信用卡 3 張 ; 緊接著甲又破壞 F 車的車門正要行竊時, 汽車警報突然大響, 引來附近巡邏的警察乙丙, 甲當場被逮獲問甲之行為應如何論處? 99 律此題看起來很長, 但是就是竊盜竊盜竊盜竊盜竊盜竊盜... 經濟真的不景氣啊 ( 茶 ) 所以除了競合之外, 就只是題目長的嚇死人而已等刑法刑訴合在一起之後, 此題方有重要性, 算是試驗性質很強的題目今年民訴也有一題是如此還有, 今年 LV 包包滿天飛, 他牌真是哭哭甲拿走 A 的現金與回數票八張構成一個竊盜既遂罪 ( 刑法 320)

4 428 刑法 - 歷屆試題某甲未經同意取走財物, 破壞一個財產監督權, 並建立持有, 僅成立一個竊盜罪主觀上某甲具故意, 亦具不法所有意圖, 某甲雖攜帶各種工具, 但大賣場無人, 並無使用上之危險性, 某甲亦無使用其嚇阻被害人之意, 故管見不採實務見解, 此題應無加重要件之成立某甲違法且有責, 成立竊盜既遂罪甲拿走 B 之皮包現金以及拿走 C 車之汽車音響構成兩個竊盜既遂罪 ( 刑法 320) 此部分同前所述, 關鍵在於三個竊盜罪 ( 對 ABC) 在 30 分鐘之內完成, 且在同一地點, 時空上具密接性且犯意單一, 皆為財產法益之侵害, 某甲反覆實施竊盜行為應評價為接續行為, 並不因彼此獨立性不薄弱而否定之, 故某甲構成三個竊盜罪, 但想像競合僅從一重處罰之甲拿走 D 家男女主人之物構成一個竊盜既遂罪 ( 刑法 320) 某甲未經同意取走財物, 雖分屬兩人, 但行為人對其攻擊之客體只有量上的差別, 因此僅需論一單純一罪, 實務上亦認為若行為人對分數數人有認知, 則仍僅構成一罪然某甲此次竊盜已與上次隔十天之久, 不可論以接續, 但因為皆在 95 年 7 月 1 日修法之前, 故若其具概括之犯意, 其連續之竊盜罪可論以連續犯, 論以一罪加重二分之一從題目重操舊業之意旨, 某甲並無犯罪情緒上之脫離, 可論以連續犯無疑甲拿走 E 之財物構成一個竊盜既遂罪 ( 刑法 320) 拿走 F 財物構成竊盜未遂 ( 刑法 320) 此部分與前同, 且在五分鐘之內亦符合接續之定義, 從而其屬一行為, 依想像競合處理之小結 : 某甲 6 月 20 日之竊盜想像競合已如前述 ;6 月 27 日構成一個竊盜既遂, 與 6 月 20 日之竊盜屬連續犯之關係, 故僅論以一罪並加重二分之一 ; 而修法之後已廢除連續犯, 故 7 月之竊盜雖屬想像競合, 但依 95 年第 8 次刑庭決議, 不可與修法前論以連續犯, 故修法前之竊盜連續犯與修法後之接續竊盜, 兩者需數罪併罰之

5 九十九年律師試題暨解析 429 試題 3 甲為某大學戲劇系學生, 為提出畢業作品而在學校演出殺人劇場, 由自己扮演殺人犯的男主角, 將臉上化妝成兇惡的面孔, 並在身上沾滿番茄醬, 外觀神似殺人犯演出結束後, 已經夜晚, 因急著回家而並未卸妝在返家的道路上, 適巧碰到刑事偵查員 A,A 因追捕剛剛發生的殺人案件犯人而來到該道路, 看見甲面貌凶惡, 神色緊張, 且身上沾滿血跡, 認定甲係殺人嫌犯而欲加以逮捕甲確信 A 係違法逮捕, 乃出拳攻擊 A,A 受攻擊不支倒地, 甲趁機逃離現場甲回家後, 心想不對, 經過與共同生活的養父乙討論後, 乙告訴甲 : 此事恐怕有法律上的問題, 應迅速找律師處理, 因此, 甲乙二人一起前往委任律師丙, 準備往後的訴訟問題丙交代甲趕快處理掉化妝道具及沾有番茄醬的衣物等, 甲乙二人立即將所有相關物品燒燬數日後,A 循線追捕而至, 將甲逮捕, 全案移送法辦請問 : 甲乙丙之行為應如何處斷? 99 律本題爭點不多, 但相當深入尤其 A 之行為與甲之行為之相對關連性部分, 考生係審慎思考後下筆, 並精確掌握正當防衛要件罪責要素與不法要素之區別, 以及教唆犯之從屬性理論等概念, 方可獲取高分甲出拳攻擊 A 之行為可能成立普通傷害罪 ( 刑法 277I): 本題中, 甲基於主觀上的傷害故意, 於客觀上侵害 A 之身體法益, 該當於本罪之構成要件然而, 違法性方面, 有疑義者為甲得否主張其行為係對違法逮捕所為之正當防衛 ( 刑法 23), 而阻卻其行為之違法性按正當防衛之成立要件為 1 防衛情狀( 現在不法侵害 ) 存在,2 防衛手段的妥適性, 以及 3 行為人主觀上須出於防衛意思依通說見解, 防衛情狀中之不法侵害, 係指構成要件該當且具備違法性之侵害行為本題中,A 基於主觀上侵害甲之行動自由權 ( 逮捕甲 ) 之故意, 客觀上著手創造侵害甲法益之風險, 該當私行拘禁未遂罪 ( 刑法 302Ⅲ) 之構成要件

6 430 刑法 - 歷屆試題然而,A 係因認定甲為殺人嫌犯始行逮捕行為,A 能否刑事訴訟法第 88 條及刑法第 21 條第 1 項依法令之行為阻卻其行為之違法性, 仍有疑義按刑法第 21 條第 1 項依法令之行為之要件為 1 客觀上須有法令之明文且行為須未逾越法令之限制, 以及 2 行為人主觀上認識該法令之基礎事實而實施行為之意思本題中,A 係出於主觀上逮捕現行犯之認識而實施行為, 此外, 雖然客觀上甲並非殺人嫌犯, 然其於身體衣服等處露有犯罪痕跡, 顯可疑為犯罪人, 依刑事訴訟法第 88 條第 3 項第 2 款, 應以現行犯論因此,A 之行為符合刑法第 21 條第 1 項依法令之行為之要件,A 得據以阻卻其行為之違法性準此, 本題中甲雖係基於防衛自己法益之防衛意思而為攻擊行為, 然因客觀上並不存在現在不法侵害, 甲之行為不符合正當防衛之要件準此, 甲不得依正當防衛 ( 刑法 23) 而阻卻其行為之違法性罪責方面, 我國通說針對此種誤想正當防衛之情形採取限制法律效果之罪責理論, 認為誤想正當防衛之行為人雖具備構成要件故意, 但欠缺罪責故意, 而不成立故意犯, 至多僅能成立過失犯準此, 違反注意義務且具備預見可能性之甲僅能成立過失傷害罪 ( 刑法 284) 甲出拳攻擊 A 之行為可能成立妨害公務罪 ( 刑法 135I): 本題中, 甲基於主觀上的故意, 於客觀上對依法執行職務之公務員 A 施以不法腕力 ( 強暴 ), 該當於本罪之構成要件然而, 承前所述, 甲雖不得依正當防衛阻卻其行為之違法性, 但基於限制法律效果之罪責理論, 甲欠缺故意犯之罪責, 而不成立本罪甲燒毀化妝道具及衣物之行為可能成立湮滅刑事證據罪 ( 刑法 165): 本題中, 客觀上甲燒毀化妝道具及衣物 ( 刑事證據 ) 之行為, 侵害司法權正當行使之法益, 且其亦具備主觀故意及違法性然本罪中之他人乃是基於期待可能性的考量所設定之罪責要素亦即, 基於人難免會有躲避刑罰的心態, 法規範難以期待行為人放棄湮滅關係自己的刑事證據之機會而維護司法利益職此, 因甲係湮滅關係自己的刑事證據, 從而欠缺罪責而不構成本罪乙燒毀化妝道具及衣物之行為可能成立湮滅刑事證據罪 ( 刑法 165): 本題中, 客觀上乙燒毀化妝道具及衣物 ( 刑事證據 ) 之行為, 侵害司法權正當行使之法益, 且其主觀上亦具備故意, 構成要件該當且具違法性

7 九十九年律師試題暨解析 431 此外, 乙亦符合本罪中他人之罪責要素, 故應成立本罪丙律師交代甲燒毀化妝道具及衣物之行為可能成立湮滅刑事證據罪之教唆犯 ( 刑法 29): 按教唆犯之成立, 以教唆行為人主觀上出於雙重教唆故意 ( 教唆行為故意及教唆既遂故意 ), 以及客觀上之教唆行為為必要此外, 依我國現行刑法所採之限制從屬性原則, 共犯所從屬依附的主行為, 須為構成要件該當且具違法性的刑事不法行為, 因此, 縱使該主行為之行為人欠缺罪責, 亦不影響共犯之成立本題中, 丙主觀上出於雙重教唆故意, 於客觀上教唆甲燒毀化妝道具及衣物等刑事證據雖甲不成立湮滅刑事證據罪, 然甲不成罪之理由乃係因其欠缺本罪之罪責要素他人, 甲之行為仍舊該當本罪之構成要件且具違法性, 屬刑事不法行為準此, 丙仍應成立湮滅刑事證據罪之教唆犯試題 4 A 擬開設廢棄物清理公司, 並向某縣政府申請廢棄物清理許可證但送出申請書後遲未獲准, 乃託友人甲向承辦人員打聽, 並託付 LV 皮包一只, 轉交承辦人 B 惟甲雖曾在 A 面前吹噓與 B 有交情, 但其實僅為泛泛之交, 故遲未向 B 請託不久申請案獲准,A 大喜, 未再過問 LV 皮包一事, 甲亦不提, 佯裝已將該皮包轉交予 B, 其實乃轉交給其知情之太太乙私用豈料乙卻在高鐵車廂內因疏忽致皮包被旅客丙偷走, 失竊當時皮包內並無任何值錢物品請問 : 甲乙丙三人各應負何罪責? 99 律今年兩題 LV, 這個根本置入性行銷嘛 ( 誤 )! 此題很多傳統的財產犯罪考點, 再加上也考出頗難的司法黃牛, 算是高級題, 不易回答不過, 要理解的是, 這其實幾乎都是民事問題而非刑事問題

8 432 刑法 - 歷屆試題甲答應交付構成行賄罪的幫助犯 ( 刑法 ) 依限制從屬性原則, 幫助犯之前提在於正犯的成立此題即使正犯成立, 對價之合意關係僅會存在於 A B 之間, 某甲僅為幫助犯無疑然而 A B 間並無意思之合致, 故無期約或交付賄賂之問題 ;A 亦無對 B 行求, 難以認定對價關係之成立, 故 A 無相關犯罪之成立, 甲亦成立相關之幫助犯甲默默收下不構成詐欺取財罪 ( 刑法 339) A 縱有財產損失, 然 A 自信他人幫忙並交付, 乃自我陷入錯誤之行為, 並非甲積極詐術所致, 甲僅為不作為 ; 然甲並無保護或監督義務, 無保證人地位, 且不符合因果關係之連貫退步言之, 縱甲吹噓為詐術, 甲於當時亦無詐欺故意可言, 而甲事後不歸還亦無積極詐術之行使, 故甲不成立相關犯罪甲轉交給太太不構成侵占罪 ( 刑法 335), 某乙不構成共犯甲轉交給太太並非詐欺之問題, 由於 A 並無積極拿回皮包之行為, 故 A 之債權利益並無因為甲之行為而惡化 ( 且民法是否有此權利亦有問題 ), 既然債權並無真正消失 (A 若得知即會拿回皮包 ), 故僅可討論所有利益相關之侵占罪然而姑且不論侵占是否限定需合法持有 ( 轉交賄賂為動機上非法, 屬不法原因之給付 ), 侵占罪需為所有利益之侵害, 當甲收下皮包時,A 已移轉持有, 甲的地位和一般郵差不同, 是出於信賴之所有權移轉情形, 故甲並無侵害所有利益, 從而侵占罪與侵占脫離物罪皆無討論空間, 某甲亦不構成相關犯罪乙亦不構成相關共犯某甲移轉皮包不構成背信罪 ( 刑法 342), 某乙不構成共犯某甲雖基於信賴而持有皮包, 依實務見解確有成立背信之空間, 且背信並無限定需合法之情形, 但目前為限定背信之成立, 學說多採權限濫用理論, 某甲需有濫用權限方有此罪之成立此題某甲之權限為移轉皮包, 並無具體處力事務之權限 ( 例如看情形是否要給予 ), 故若依此見解, 某甲並無濫用權限之情事, 不應將此民事上之不法劃歸背信之範疇, 而某乙亦不成立共犯某丙拿走 LV 包包構成竊盜既遂罪 ( 刑法 320)

9 九十九年律師試題暨解析 433 若依持有與所有並重之立場, 此題仍有所有權之侵害 ; 若依持有說, 此題某乙亦持有此包包, 故某丙討論竊盜無疑某丙未經同意取得包包, 破壞持有並建立持有, 雖內無貴重物品, 但包包本身具有價值, 已符合竊盜之客體 ; 某丙主觀上具故意亦有不法所有意圖, 違法且由責之下, 構成本罪高鐵車廂並非車站, 故無加重事由, 併予敘明小結 : 某甲無罪, 基於從屬性原則, 乙亦無任何犯罪 ; 丙成立竊盜既遂罪

10 434 刑法 - 歷屆試題試題 1 甲企圖殺乙, 持刀守候乙家附近, 傍晚時分, 乙偕同小女兒返家, 甲不忍小孩驚慌, 於是放棄行動越數日, 甲再度持刀守候於乙家門前, 時近黃昏, 乙獨自返家, 甲揮刀刺殺乙, 乙血流如注, 但仍奮力抵抗甲突生悔意, 逃離現場, 並即電召救護車救護車未到, 乙已先行攔搭計程車就醫, 雖然傷勢不輕, 但倖得不死試問, 如何論處甲的先後行為? 99 司本題所涉爭點為中止犯準中止犯之要件分析與適用, 以及未遂犯與預備犯之概念分際, 考點並不複雜, 旨在測驗考生之基本觀念辯析甲第一次持刀守候乙家附近的行為可能構成殺人預備罪 ( 刑法 271Ⅲ): 未遂犯之成立, 除行為人主觀上須具備殺人故意外, 客觀上以行為人著手實行為必要著手實行之標準, 依我國通說見解之主客觀混合理論, 行為人須出於主觀上之故意, 於客觀上實行具備法益侵害之危險行為方屬著手本題中, 甲僅持刀守候乙家附近, 雖其主觀上具備殺人故意, 惟因其客觀上並無創造侵害乙法益之危險行為 ( 尚未著手 ), 故並不成立殺人未遂罪按犯罪行為中的預備階段, 係指行為人於著手實行前的準備行為, 或使犯罪實行便利之行為而言例如擬定犯罪計畫調查被害人行蹤準備犯罪工具 ( 刀槍毒藥等 ) 跟蹤尾隨被害人埋伏於被害人必經之處等本題中, 甲之行為雖於客觀上並未達著手實行程度, 然因其基於主觀上之殺人故意, 客觀上於乙家附近守候, 促進其犯罪實行便利, 應成立刑法第 271 條第 3 項預備殺人罪甲第一次持刀守候乙家附近的行為可能構成中止犯 ( 刑法 27I):

11 九十九年司法官試題暨解析 435 按刑法第 27 條第 1 項中止犯之個人解除刑罰事由規定, 係指行為人著手實行犯罪行為之後, 出於己意或自願而放棄行為之繼續實行, 或以積極之行為防止結果之發生, 而成立之未遂犯其客觀適用要件包括 1 行為人須為未遂犯 ( 即已著手於犯罪行為之著手實行, 但犯罪結果不發生 ), 2 中止行為, 以及 3 中止行為與結果不發生間之因果關係另, 行為人之客觀上中止行為須係出於行為人主觀上之中止意思 ( 己意中止 ) 承前所述, 本題中甲僅持刀守候乙家附近, 雖其主觀上具備殺人故意, 惟因其客觀上並無創造侵害乙法益之危險行為 ( 尚未著手 ), 故並不成立殺人未遂罪, 亦不符合中止犯之成立要件茲有疑義者為, 形式預備犯若於著手前中止其後續犯罪行為, 可否適用中止犯之規定? 學理上有認為 1 類推適用第 27 條之規定,2 不處罰預備中止之行為, 或 3 因我國中止犯之明文僅限於未遂犯之情形方有適用餘地, 故仍應直接論以預備殺人罪 (22 上 980 判例 ) 然依據中止犯之寬恕刑罰的理由而觀, 無論中止行為係於著手實行之前或之後, 皆有寬恕刑罰之必要性, 以鼓勵行為人儘早放棄犯行, 若直接論以預備犯而未予相當於第 27 條之寬恕刑罰效果, 並不妥當, 故應採第一說為宜甲第二次持刀守候乙家附近並刺殺乙的行為可能構成殺人未遂罪 ( 刑法 271Ⅱ): 承前所述, 未遂犯之成立要件為行為人基於主觀上之犯罪故意, 於客觀上進行著手實行行為本題中, 甲主觀上具備殺人故意並無疑義此外, 其既已揮刀刺殺乙, 創造乙之生命法益危險, 無論依何種著手實行標準, 均已屬著手因此, 甲應成立殺人未遂罪甲第二次持刀守候乙家附近並刺殺乙的行為可能構成中止犯 ( 刑法 27 I 後段 ): 承前所述, 刑法第 27 條第 1 項中止犯之客觀適用要件包括 1 行為人須為未遂犯 ( 即已著手於犯罪行為之著手實行, 但犯罪結果不發生 ),2 中止行為, 以及 3 中止行為與結果不發生間之因果關係另, 行為人之客觀上中止行為須係出於行為人主觀上之中止意思 ( 己意中止 ) 惟在例外情形之中, 行為人對於防止結果之發生已有真摯的努力, 只是因為被害人自己第三人之行為或自然事實的介入, 先於行為人之中止行為, 有效地阻止結果發生, 或因行為在本質上自始即不可能發生犯罪結果之

12 436 刑法 - 歷屆試題未遂, 而使結果之不發生與行為人之中止行為間不具因果關係對於此等特殊情況, 學說上認為行為人防止結果發生之真摯努力, 本足以有效防止犯罪結果之發生, 其中止之強度, 應與一般的中止等量齊觀, 而應論以中止犯, 此即學說上所稱之準中止犯的概念, 此概念並已明文規定於我國刑法第 27 條第 1 項後段本題中有疑義者為, 行為人甲雖成立未遂犯, 並基於主觀上之中止意思進行中止行為 ( 電召救護車 ), 然而, 甲之中止行為與乙未死亡之間並不生因果關係 ( 結果之所以不發生, 係因乙先行攔計程車就醫 ), 故不成立中止犯然因甲既已有防止結果發生之真摯努力, 仍應得適用刑法第 27 條第 1 項後段準中止犯之規定, 減輕其刑試題 2 甲為警察, 竟對乙所經營之賭場連續索取保護費及乾股利潤每月十萬元, 共計十次某日, 甲穿著制服偽裝執行勤務, 實則擬收取當月之款項此時適有乙之仇家丙前來尋仇, 丙舉槍射殺乙時, 甲不加以制止, 反而迅即臥倒躲避, 倖免於難, 乙則被殺身亡甲針對未制止丙開槍一事, 以其係緊急避難行為辯解之試問, 甲的行為如何論處? 99 司此題事實其實很多, 分則犯罪不少, 而出題老師之緊急避難爭點必須硬寫, 否則可能會寫不到, 是個意向不明題目, 所以一定要多打點才會可能觸碰出題者的意圖, 因此字數很難縮減甲索取保護費構成恐嚇取財罪 ( 刑法 346I) 題目並未言明甲索取之方式, 然依其職務有應檢舉之義務, 故若以此威脅並取得財物, 且有故意及不法所有意圖下, 構成要件該當某甲之手段與目的皆不合法, 違法且有責, 構成本罪且某甲十次之

13 九十九年司法官試題暨解析 437 行為並無密接性, 即使乾股可能每月分配, 但數次行為獨立性並非薄弱, 某甲犯意亦無單一, 並無接續犯之適用, 某甲成立十次恐嚇取財罪, 數罪併罰之甲索取保護費構成包庇賭場罪 ( 刑法 270) 題目並未言明乙賭場之性質, 但若有會員機制設計, 應為第 268 條之賭博罪, 某甲使之不被檢舉以構成包庇行為, 造成善良風俗下財產權之侵害, 並有故意, 違法並有責下構成本罪甲索取保護費構成加重公務員收賄罪 ( 刑法 122Ⅱ) 某甲收賄之行為, 與不檢舉 ( 保護 ) 有對價關係, 以破壞身分之廉潔性與職務公正性, 又為包庇賭場之行為 ; 某甲亦具故意, 違法有責下構成本罪依實務見解, 收賄罪為圖利罪之特別規定, 故無須再論以公務員圖利罪甲包庇不構成濫權不追溯罪 ( 刑法 125) 某甲為警察, 並非法官或檢察官等追溯犯罪之主體, 從而不該當本罪甲不加制止兇案不構成殺人既遂罪之幫助犯 ( 刑法 271I 30) 某丙構成殺人既遂無疑, 然某甲是對既存風險不排除屬不作為, 依警察法第 2 條之規定, 某甲於執行職務之範圍內有保護之義務, 但某甲並非真正執行職務, 是否有保證人地位即有疑義管見以為, 保證人地位之重點在於人民之信賴以及排他之可能, 某甲著警察制服, 客觀上已造成信賴, 又其可能擁有槍枝, 已具排他之可能, 故即使非執行職務, 依事實上之承擔危險某甲仍具保證人地位然即使某甲具保證人地位, 但某甲之幫助僅為精神上之幫助, 無物理上之貢獻, 若殺手並未注意甲之存在, 無精神上之聯絡, 亦無加強犯意之情事, 從而某甲不構成幫助犯甲不加制止不構成圖利罪 ( 刑法 131) 某甲之不作為使乙死亡, 但其非公共安全之災害, 故非第 130 條廢弛職務釀成災害之範疇, 討論第 131 條圖利罪為當某甲對於主管監督之事務 ( 保護人民之義務 ) 違背法令, 且造成殺手得逞, 已屬刑法上不法之利益 ( 利益只需滿足人慾望者皆屬之, 但須與違背法令有直接關連 ), 然主觀上某甲並無使殺手得逞之直接故意,

14 438 刑法 - 歷屆試題不符合明知之要件退步言之, 某甲即使具直接故意, 但其亦可主張緊急避難, 雖第 24 條第 2 項規定特別職務者不適用之, 但若某甲未攜帶手槍, 或對方武力強大, 難要求警察有捨身取義之義務, 故其主張緊急避難依其形勢有理由, 雖其可能以他方式喝阻犯罪發生, 但其僅為有作為義務之問題, 若情勢上有危機而無法為之, 主張緊急避難仍有理由, 從而某甲不該當此罪某甲僅構成恐嚇取財包庇賭場以及加重收賄罪, 其皆屬一行為侵犯數法益, 想像競合後從一重論加重收賄, 但前後十次難論以一行為, 故需數罪並罰, 其過重之問題宜待修法解決之試題 3 甲乙丙三人長期失業, 因聽聞鋼筋類資源回收價格頗高, 遂共同商議行竊鋼筋販賣牟利某夜, 由甲駕車搭載乙丙二人隨機尋找目標, 行經 A 宅旁正在興建房屋之工地, 見工地內散置成袋鋼筋, 即分頭進入行竊於陸續搬運至車上時, 被 A 發現,A 取菜刀一把趕往制止甲見狀乃迅速駕車逃離, 乙丙二人未及離去, 為免遭逮捕, 乙遂持地上木樁一支, 作勢揮打, 丙則與 A 發生拉扯, 並搶下 A 之菜刀後, 將 A 右手割傷, 逃離現場試問, 甲乙丙三人之行為如何論處? 99 司本題為傳統熱門爭點考題, 旨在測驗考生對刑法第 321 條第 1 項各款規定之熟悉度同時, 考生亦應掌握準強盜罪 ( 包括大法官解釋釋字第 630 號解釋 ) 以及共同正犯之要件分析, 方可獲取高分乙進入工地行竊鋼筋之行為可能成立加重竊盜罪 ( 刑法 321I 及 ):

15 九十九年司法官試題暨解析 439 按我國刑法第 321 條第 1 項加重竊盜罪之成立, 以行為人除普通竊盜行為外, 同時符合該項各款加重事由為必要本題中, 乙於夜間與丙侵入工地竊取鋼筋行為, 可能涉及條文為該項第 1 款第 3 款及第 4 款, 合先敘明按普通竊盜罪之成立, 行為人客觀上須有竊取行為, 亦即破壞他人對於財物之持有支配關係, 並進而建立自己對於財物之持有支配關係, 主觀上則須有故意及不法所有意圖本題中, 乙基於侵害他人財產法益之故意及不法所有他人鋼筋之意圖, 於客觀上竊取成袋鋼筋, 應已成立普通竊盜罪並無疑義至於加重事由部分, 則分述如下 : 第 1 款部分 : 刑法第 321 條第 1 項第 1 款之加重事由為於夜間侵入住宅或有人居住之建築物..., 然因建築中工地尚未達住宅程度, 亦無人居住其內, 故縱令乙等人之行為發生於夜間, 亦無本款適用餘地第 3 款部分 : 刑法第 321 條第 1 項第 3 款之加重事由為攜帶兇器而犯之, 本款所稱兇器, 乃指客觀上具有危險性之器械, 至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思, 尚非所問此外, 依我國實務見解, 該等兇器是否屬行為人所有, 並非所問本題中, 雖乙持以行兇之木樁係於工地撿拾, 仍屬具客觀危險性之器械, 故應符合本款要件第 4 款部分 : 刑法第 321 條第 1 項第 4 款之加重事由為結夥三人以上而犯之依我國實務見解 ( 最高法院 76 年度第 7 次刑事庭會議決議 ), 刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪, 應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限, 不包括同謀共同正犯在內惟本題中除實際進入工地之乙丙外, 甲亦同時在犯罪現場參與分擔實施犯罪職此, 甲乙丙之竊盜行為應已符合本款事由乙作勢揮打 A 之行為可能成立準強盜罪 ( 刑法 329): 按我國刑法第 329 條準強盜罪之成立要件包括 :1 行為人犯竊盜或搶奪 ( 包括加重竊盜及加重搶奪 ),2 為防護贓物脫免逮捕或湮滅罪證, 以及 3 當場施以強暴脅迫行為至於強暴脅迫行為之程度, 依大法官解釋釋字第 630 號解釋之意旨, 須達於使人難以抗拒之程度

16 440 刑法 - 歷屆試題本題中, 乙雖於犯加重竊盜後, 為防護贓物脫免逮捕或湮滅罪證而以木樁作勢揮打 A, 惟該等行為尚未達使人難以抗拒之程度, 故應不成立準強盜罪乙作勢揮打 A 之行為可能成立恐嚇危安罪 ( 刑法 305): 本題中, 乙雖於犯加重竊盜後, 為防護贓物脫免逮捕或湮滅罪證而以木樁作勢揮打 A 之行為, 雖未達使人難以抗拒之程度, 而不成立準強盜罪然因其基於主觀上故意, 而侵害 A 之心理安全感, 仍應成立恐嚇危安罪丙與 A 拉扯之行為可能成立準強盜罪 ( 刑法 329): 同上所述, 我國刑法第 329 條準強盜罪之成立要件包括 :1 行為人犯竊盜或搶奪 ( 包括加重竊盜及加重搶奪 ),2 為防護贓物脫免逮捕或湮滅罪證, 以及 3 當場施以強暴脅迫行為至於強暴脅迫行為之程度, 依大法官解釋第 630 號解釋之意旨, 須達於使人難以抗拒之程度本題中, 丙雖於犯加重竊盜後, 為防護贓物脫免逮捕或湮滅罪證而與 A 拉扯, 惟因大法官解釋第 630 號解釋理由書說明 : 刑法第三百二十九條之規定, 並未有擴大適用於竊盜或搶奪之際, 僅屬當場虛張聲勢或與被害人或第三人有短暫輕微肢體衝突之情形, 因此, 該等拉扯行為亦未達使人難以抗拒之程度, 故應不成立準強盜罪甲乙丙三人可能成立加重竊盜罪恐嚇危安罪之共同正犯 ( 刑法 28): 共同正犯之成立以客觀上共同行為分擔及主觀上之犯意聯絡為必要本題中, 甲乙丙主觀上出於違犯特定犯罪之故意, 彼此聯絡謀議或計畫, 而在有認識與有意願地交互作用下, 所成立之共同一致之犯意, 另於客觀上彼此分擔實行犯罪功能之一部, 應已成立共同正犯亦即, 縱令甲未實施恐嚇危安行為, 或實際進入工地參與搬運鋼筋, 亦應與乙丙責任一體認定, 而成立加重竊盜罪與恐嚇危安罪

17 九十九年司法官試題暨解析 441 試題 4 甲駕駛小客車, 於遵守交通規則下與闖紅燈之機車騎士 A 相撞甲見 A 倒地流血不止, 僅以電話囑託其外甥報案警方接到報案後, 及時到現場, 不見甲之蹤影惟甲之車牌號碼經路人記下並告訴前來處理的警察, 於警察尚未查出車主時, 甲主動打電話報警告知肇事數月後, 甲又駕車違規擦撞由 B 所騎乘之機車,B 倒地受傷甲下車責問 B 騎車過慢, 路人則通報救護人員到場, 並將 B 送往醫院甲目送救護車離開後, 因未見警察前來, 遂駕車離開現場前往醫院探望 B 試問, 如何論處甲先後的行為? 99 司傳統考題, 把肇事逃逸各家學說提出即可但還是要注意字數不要太多, 時間不可能讓你寫到七八百字某甲遵守交通規則撞上 A 不構成過失傷害罪 ( 刑法 284) 某甲之行為與 A 受傷之結果有因果關係, 但其主觀上即使有不注意之過失, 但其已遵守交通規則, 可合理信賴他人不會闖紅燈, 故可主張信賴原則, 阻卻過失責任之成立若依客觀歸責理論, 某甲遵守規責已無製造法所不容許之風險, 亦可得出相同之結論某甲離開不構成遺棄罪 ( 刑法 294I) A 流血不止, 但未達無自救力之人程度, 故某甲不構成本罪某甲離開構成肇事逃逸罪 ( 刑法 185-4) 某甲撞人雖並無過失, 然依實務見解, 無過失肇事亦為肇事者, 則某甲仍有論此罪之空間, 合先敘明某甲離開時有報案, 故若依生命生體保護之說法, 某甲並無造成他人生命身體即時之危險 ; 但若依民事賠償保護請求或協助責任釐清的法益保護說法, 某甲第一時間並無交代與本案之間的關係, 即使事後陳明則僅為自首事由, 然仍構成本罪之行為

18 442 刑法 - 歷屆試題管見認為生命身體說法無法合理交代與遺棄罪之差別, 故採後說, 某甲具故意, 違法有責構成本罪又某甲主動告知時由於警察並不得知車主, 於從寬解釋下, 即使被記下車號, 某甲仍屬對未發覺之罪自首, 若其後有接受裁判, 則可依第 62 條減輕其刑某甲超速撞上 B 構成過失傷害罪 ( 刑法 284) 某甲違規與 B 受傷之間具因果關係, 又有應注意之情事, 於具預見可能性之下構成本罪某甲離開不構成肇事逃逸罪 ( 刑法 185-4) 某甲構成肇事, 但並無造成他人生命身體危險, 亦有探望讓他人得知肇事者, 其無危害民事賠償, 亦無損害相關責任之釐清, 故無由成立本罪

19 九十九年檢察事務官試題暨解析 443 ( 財經實務電子資訊營繕工程組 ) 試題 1 甲是一名報社攝影記者, 工作之餘, 酷愛水上運動, 除練就一身好體格外, 也擁有救生員執照某日, 甲接獲通知到達採訪現場時, 發現小學生乙在河床上遭洪水圍困, 他心想應該已經有消防隊員丙營救乙, 因此舉起相機拍攝幾分鐘後河水暴漲, 乙身體逐漸被淹沒, 甲才察覺消防隊員丙只在岸邊以手機聯絡長官, 請求支援, 根本沒有採取任何救援措施不久, 乙即淹沒於滾滾河水中甲很後悔沒有在第一時間救人, 如果他不拍照立即去救乙, 乙應該能存活試分析甲丙二人可能涉及的刑事責任 99 檢 ( 財經組 ) 保證人地位要實質認定, 其餘就沒啥重點了注意業務正當行為某甲不構成不作為殺人既遂 ( 刑法 ) 某甲對小孩溺水而不救, 屬既存風險不排除之不作為無疑, 但其是否具保證人地位即有所疑義某甲有救生員執照, 但並無在執行業務, 且並無讓他人信賴其為救生員之情事, 故難以論述其在當時具備排他可能性, 反而是在場的消防隊員有排他性, 具有大眾對其之信賴, 故某甲根本不具保證人地位, 其依刑法十五條無救助之義務, 從而某甲不構成本罪退步言之, 即使某甲具保證人地位, 但其拍攝為記者之工作, 雖其業務之重要性並無勝過於生命, 但社會合理的分工之下, 某甲拍攝並不過份, 且生命之利益之需保護性 ( 對甲而言 ) 亦應有消防隊員之存在而下降, 故其亦屬業務上正當之行為

20 444 刑法 - 歷屆試題從而某甲不構成本罪某丙可能構成不作為過失致死罪 ( 刑法 276I 15) 某丙亦為不作為, 而其具保證人地位無疑, 其具有一定之職務, 又有排他支配性, 引起社會之信賴而有作為義務但某丙是否有作為之可能性? 由於只要某丙有相關之能力即可認定作為可能性, 故某丙只要會游泳, 即無法排除作為之可能又某丙之不做為與死亡之間應具準因果關係 ( 某丙不救, 則有很大的機會某乙死亡 ), 亦具相當因果, 題目並未言明某丙之主觀, 故本題假設僅為過失又某丙可否主張緊急避難? 蓋其具特殊之義務, 依第二四條二項無緊急避難之空間, 但若水勢過大無法搭救, 其亦無捨身取義之義務, 故某丙是否構成本罪, 有待事實之進一步釐清某丙不構成廢弛職務釀成災害罪 ( 刑法 130) 即使某丙為公務員, 此為一人溺水而非公共安全之災害, 某丙無本罪之適用併予說明試題 2 甲在自己的部落格針對自己所居住社區管委會主委乙發表文章, 敘述乙曾偷過公司東西, 也曾因為蒐集假發票報帳而被公司開除等事, 並於文末表示 : 乙是小偷, 沒資格擔社區管委會主委的重責大任! 下台吧! 你這垃圾由於文中關於乙之描述所根據的消息來源是與乙在同一家公司任職的丙, 甲對事實的真實性相當有自信但實際上丙所言並非事實, 純粹是個人虛構試分析甲可能涉及的刑事責任 99 檢 ( 財經組 ) 這根本就是考古題 ( 本講義, 頁 92), 實在沒啥好說甲不構成誹謗罪 ( 刑法 310)

21 九十九年檢察事務官試題暨解析 445 某甲散佈不實謠言, 足以毀損他人名譽, 亦造成他人名譽下降之危險無疑, 且部落格乃公開, 意圖散佈於眾亦甚為明顯 ; 然第 310 條第 3 項規定, 對於所誹謗之事, 可證明其為真實者, 不罰我國法採真實惡意理論, 釋字 509 號亦指出 : 至刑法同條第三項前段以對誹謗之事, 能證明其為真實者不罰, 係針對言論內容與事實相符者之保障, 並藉以限定刑罰權之範圍, 非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人, 必須自行證明其言論內容確屬真實, 始能免於刑責惟行為人雖不能證明言論內容為真實, 但依其所提證據資料, 認為行為人有相當理由確信其為真實者, 即不能以誹謗罪之刑責相繩故某甲只要主觀上確信其為真實, 則即可依第 310 條第 3 項阻卻犯罪之成立, 甲不具備真實之惡意, 無由成立本罪, 亦無法構成文字之加重某甲不構成公然侮辱罪 ( 刑法 ) 某甲陳述事實之部分無罪已如上述, 但其文末說明他人為垃圾已貶低他人作為人之資格, 乃對於他人抽象名譽之損害, 故符合侮辱之行為, 且部落格乃公然亦無甚疑義此時某甲不可同前引述第 310 條之真實惡意理論, 由於保護之情形不同, 公然侮辱保障的是抽象之名譽而非具體之事件, 故不因是否有惡意而有不同, 故某甲對此具故意下, 構成要件該當然某甲可否引用第 311 條可受公評之事阻卻違法? 蓋其為言論自由之保障, 若可受公評之事即可凌駕於名譽之保障一人是否有竊盜前科卻為可受公評之事, 但針對此以外之垃圾即為多餘, 且和竊盜一事乃無直接關連性之語句, 故某甲尚非可引用可受公評之事阻卻違法從而某甲構成本罪, 然若依據少數學說對公然侮辱做限縮解釋, 垃圾一詞未必有人格之貶損, 對此應詳加限定, 方可保障人民之言論自由, 併予說明

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國家圖書館典藏電子全文 60 35 ä ü ä ü ß 單一立法附屬立法非行政類附屬刑法非行政類之特別刑法 ü ü 非行政類之附屬刑法行政罰非行政類刑法 ß ä 包含秩序違反法及普通刑法輔助刑法以外附有行政罰處罰的法律, 其法律效果主要為罰鍰行政犯這塊領域在概念上不存在, 究係刑事犯或行政犯, 其歸屬問題乃本章所欲探究者