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1 周昉. 101 年刑事訴訟法準備方向與考題分析 壹 前言 所謂刑事訴訟制度, 乃國家基於公權力, 針對特定被告 ( 人 ) 之特定犯罪事實 ( 事 ), 適用抽象之刑事法規, 以形成並確定其具體刑罰權之程序法制 在國家考試中, 本科目 是令多數考生望而生畏的 ; 因為刑事訴訟法之功能, 在於追訴犯罪人 ( 被告 ), 但是絕大 多數考生幾乎沒有當過被告 ; 亦即, 考生們皆未嘗試過遭受追訴之 實務經驗 ; 所以, 本科比起英 數 理 化等等學科更具挑戰性及恐懼性 其實, 刑事訴訟法只是一個追訴犯罪的法律制度 ; 是故, 在準備本科上, 不能單純 僅用逐條背誦的方式為之 ( 當然, 本科仍有需要死記硬背的冷門特區, 這是所有法律科 目皆屬存在的悲劇 ), 以本文作者的讀書經驗, 從理論上言, 應該觀察 刑事訴訟法法制 體系 ; 然而, 從參加國家考試的角度而言, 應該建立 刑事訴訟法準備體系 ; 以上種 種將論述於本文下揭各段分析中 貳 刑事訴訟法法制體系 刑事訴訟法於理論上, 可分為總論及各論兩大部分 : 一 刑事訴訟法之總論 該部分編排於刑事訴訟法第 1 條至第 227 條中, 主要規範各種訴訟單位 ( 訴訟主體 ) 及接受訴訟行為之人與物 ( 訴訟客體 ) 其間之訴訟行為 ; 並且, 不論任何訴訟單位, 皆應該依據法律為強制處分, 以及調查證據等人權保障之法律規範 二 刑事訴訟法之各論 在各論上, 編排於刑事訴訟法第 228 條至第 512 條中, 即規定刑事訴訟之流程制度, 亦即通稱為 : 偵查 起訴 審判 執行 等四大程序, 以及當事人及訴訟關係人之救 濟制度及伸張公權力之執行制度 參 刑事訴訟法準備體系 承上所述, 考生們能夠從整部刑事訴訟法之法制編排規定, 從容理解這部法令之大 司法新趨勢 第 52 期 027

2 判程序確定 & 執行審略方向 ; 惟, 如此逐條觀察並不是準備國家考試上的良好方式 蓋因, 準備國家考試是現實的, 考試價值與理解順序應該屬於正比 從本文作者的經驗法則認為, 準備刑事訴訟應該從三大核心著手 : 刑事訴訟法之成文核心 刑事訴訟法之不成文核心 以及司 ( 法 ) 改 ( 革工作 ) 之核心 分述於次 一 刑事訴訟法之成文核心所謂刑事訴訟法之成文核心, 其意義上, 乃有廣 狹二義 : 廣義刑事訴訟 : 即為國家為實行刑罰權所為之全體訴訟行為 ; 亦即, 係指以確定國家刑罰權之有無及其範圍為目的之有關行為 包括偵查 起訴 審判 執行四大程序 狹義刑事訴訟 : 即指起訴至審判間之訴訟程序, 即審判程序 ; 乃專指確定國家刑罰之有無及其範圍為目的之起訴與審判程序 即僅以法院 原告 被告三者相互間所發生的法律關係為範圍之訴訟行為 其成文規範在於刑事訴訟法第 285 條至第 290 條, 本文圖解如下 : 檢方起訴簡易程序 準備程序 罪狀認否 審理開始 人別訊問 ( 286) 陳述起訴要旨 ( 286) 告知義務 ( 287) 證據調查 論罪科刑 辯論程序 人 / 物 / 書證 ( ) 詢問意見 ( 288-1) 辯論證明力 ( 288-2) 聲明異議 ( 288-3) 訊問被告被訴事實 ( 288Ⅲ) 調查被告科刑資料 ( 288Ⅳ) 言詞辯論 ( 289) ) 最後陳述 ( 290) 辯論終結 ( 290) 宣示判決 判決處刑 028 司法新趨勢第 52 期

3 二 刑事訴訟法之不成文核心 1 刑事訴訟之程序, 應按 不訴不理 原則而為進行 ; 易言之, 法院之審判, 必以訴之 存在, 即起訴為前提 是故我國依刑事訴訟法第 268 條 : 法院不得就未經起訴之犯罪 審判 之規定, 採 不訴不理 精神, 亦即 訴即應理 原則 此乃指法院必待待 審案件發生訴訟繫屬時, 方可審理 然何謂訴訟繫屬? 其來有二 : 即 檢方之公訴 及 被害人之自訴 前者包括檢方之偵查及起訴, 後者指自訴人逕自發動訴訟繫屬 在傳統刑事訴訟之考試大戲上, 起訴範圍與審理範圍應為一致, 這就是實務界相當注 重之 案件單一性 及 案件同一性 之觀念 案件單一性之意義 : 法院於審理案件上, 係以刑罰權為其內容 ; 故案件是否單一, 應以其在訴訟上為審 判對象之具體的刑罰權是否單一為斷, 詳言之, 即在實體法為一個刑罰權, 在訴訟 法上為一個訴訟客體, 具有不可分之性質, 方克相當 2 亦即, 刑事訴訟進行中審判 之案件, 為單純的一個不可分割之案件, 法院對此一案件祇能行使一個刑罰權為一 次裁判, 如經判決確定, 不得重為訴訟客體 3 因此, 案件單一性關係著重犯罪事實 審理範圍, 法院應依職權確實審認, 一有違誤, 即為違法判決, 重要性不可不辨! 4 案件同一性觀念 : 所謂案件同一性, 乃在不同之訴訟中, 因其繫屬先後不同, 法院必須察其是否為 同一案件, 以避免一案數訴發生, 而違反 一事不兩罰 之原則 5 是故, 案件同 相關考題 : 請說明刑事訴訟法上關於 不告不理原則 之意義及法律效果 94 簡升 97 臺大法研 陳樸生, 刑事訴訟法實務, 頁 94 褚劍鴻, 刑事訴訟法論, 頁 433 法律上一罪之案件, 無論其為實質上一罪, 如接續犯 繼續犯 集合犯 結合犯 吸收犯 加重結果犯或裁判上一罪如想像競合犯及刑法修正前之牽連犯 連續犯, 在訴訟上均屬單一性案件, 其刑罰權既僅一個, 自不能分割為數個訴訟客體 而單一案件之一部犯罪事實曾經有罪判決確定者, 其既判力自及於全部, 其餘犯罪事實不受雙重追訴處罰, 否則應受免訴之判決, 故行為人之犯罪事實與另案實具有刑法修正前連續犯之裁判上一罪關係時, 則於另案經判決確定者, 就其連續犯中之一部犯罪再行起訴即於法不合 ( 最高法院 101 年訴緝字第 52 號判決參照 ) 相關考題 : 甲基於傷害之犯意於九十年七月十四日晚間, 在乙宅前, 因細故與乙互毆, 並分別受傷 乙受有左側第五掌骨骨折 左肩皮下瘀血, 業經桃園地院中壢簡易庭判處甲有期徒刑五月 其後, 乙又向桃園地院檢察署提出告訴, 稱甲對其心生不滿, 於同年月十三日下午, 持木棍至其所經營之檳榔攤毆打之, 致其左側第五掌骨骨折 左肩皮下瘀血 桃園地院認為該案與桃園地院中壢簡易庭壢簡字之刑事判決認定被告甲傷害乙之犯罪事實並不相同, 判處甲有期徒刑三月 ( 兩案均經判決確定, 簡易庭判決先行確定 ) 嗣最高法院檢察署檢察總長認為上揭兩案完全相同, 顯係同一傷害行為所造成 雖二判決所認定之犯罪時間不同 地點不同, 惟甲所犯係連續犯, 應為同一案件, 桃園地院未諭知免訴之判決為違背法令, 而提起非常上訴 試問 : 最高法院應如何判決? 九十五年七月後對於本案是否屬案件同一性的認定有無不同? 96 司法官 司法新趨勢 第 52 期 029

4 一性之內涵如下 : 被告同一 : 被告是否同一, 以起訴狀所指為被告之人, 是否同一為準, 與起訴狀所載被告 姓名是否同一無關 ; 實際上犯人為誰亦無關係, 和個數亦無牽涉 犯罪事實同一 : 犯罪事實是否同一, 應以刑罰權對象之客觀的事實是否同一為準, 即犯罪事實 的個數, 以刑罰權對象之個數為準 與訴之標的無關, 若客觀上犯罪事實同一, 縱然為數個訴之標的, 仍然為同一案件 至於案件同一性之法律效力 6, 在於 : 是否為起訴效力所及 是否得變更檢察官起訴之法條 ( 刑事訴訟法第 300 條 ): 指法院得於事實上同一之範圍內, 自由認定事實, 調查證據 適用法條, 不受 檢察官起訴法條之拘束 其限制為 : 必不變更起訴之犯罪事實才可 特別刑法 刑法總則之法條變更亦屬之 僅適用於本法第 299 條之有罪 ( 科刑 免刑 ) 判決 ; 無罪 免訴及不受理無 變更起訴法條之問題 重複起訴之禁止 : 同一案件經本案判決確定, 如再行起訴 : 本法第 302 條第 1 款免訴判決 已經起訴之同一案件, 在判決確定前又予以起訴 ( 前提 : 先訴合法 ): 當同一案件先為公訴 而後又為公訴時 : 後訴之法院應依本法第 303 條第 2 款 或第 7 款, 而為不受理判決 當同一案件先為自訴 而後又為公訴時 : 後訴之法院應依本法第 303 條第 2 款 或第 7 款, 而為不受理判決 當同一案件先為公訴 而後又為自訴時 : 後訴之法院應依本法第 334 條 第 條, 而為自訴不受理判決 6 7 檢察官以張三涉嫌於民國九十二年一月十五日意圖販賣而持有第一級毒品, 而依毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌, 提起公訴 法院經審理結果, 認為張三尚無販賣之意圖, 但於持有中有運輸之行為, 係觸犯同條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪 於此情形, 法院應如何裁判? 是否有變更起訴法條之問題? 請說明之 92 律師 相關考題 : 何謂 同一案件? 同一案件在刑事訴訟上具有何種效力? 99 法律政風 同一案件經檢察官依第 228 條規定開始偵查者, 除告訴乃論之罪經犯罪之被害人提起自訴者外, 不得再行自訴 不得提 030 司法新趨勢第 52 期

5 當同一案件先為自訴 而後又為自訴時 : 後訴之法院應依本法第 343 條準用第 303 條第 2 款, 而為不受理判決 確定既判力之範圍 : 案件既已確定, 則在案件同一性範圍內, 自然均為既判力所及 三 司法改革工作之核心在刑事訴訟程序進行中, 為獲得或保全證據 或確保被告之到場, 須有各種強制力之行使, 對於含有強制力行使之要素的處分, 一般稱為 強制處分 惟茲所謂強制力包括甚廣, 即其不但指直接施以物理力搜索 ; 且使對方負有行為之法律義務, 亦包括在內 另外, 刑事訴訟, 就被告之犯罪事實, 應以證據認定之, 無證據不得認定其犯罪事實 是故, 科刑判決所認定之事實, 與所採之證據, 不相適合, 即屬證據上理由矛盾, 其判決當然為違背法令 換言之, 所謂 調查證據, 乃認定犯罪事實之證據, 係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言, 該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定, 始得採為斷罪之資料 8 ; 否則, 僅能視被告為無罪 就是因為上述之原因, 使得刑事訴訟法成為一門 矛盾的學科 ; 蓋因司法機關若以 追訴犯罪 為唯一目標, 則被告之人權保障將屬空談 ; 反之, 若一味注重被告之 人權保障, 則追訴犯罪之公平正義亦將淪為空轉 這即是民國 86 年以降刑事訴訟制度發動司法改革之目的, 在於 發現真實及保障人權之平衡 的法理追求 ; 尤其重要者, 即為強制處分及調查證據之法制建立 強制處分 : 警察甲 乙兩人開巡邏車巡邏, 路經某銀行附近, 發現路旁一輛車怠速中, 車內丙丁戊三人偶而對外查看, 行蹤略有可疑 警察甲 乙兩人下車向前盤詢, 丙丁戊三人一時慌張而支吾其詞 警察甲 乙兩人高度懷疑丙丁戊三人有問題, 欲進一步了解情形之同時, 丙丁戊三人所駕駛的車輛已啟動要離開 警察甲 乙兩人想攔住他們但已經來不及, 車已開走 警察甲 乙兩人乃透過無線電傳呼另外警網支援 8 起自訴而提起者, 應諭知不受理之判決, 刑事訴訟法第 323 條第 1 項前段及第 324 條分別定有明文 所謂同一案件, 係指所訴兩案被告相同, 被訴之犯罪事實亦屬同一而言, 實質上或裁判上一罪, 在實體法上作為一罪, 刑罰權僅屬一個, 其在法律上之事實關係既為一個, 具有不可分性, 雖就其一部起訴, 其效力及於全部, 亦不失為同一案件 只須自訴之後案與檢察官開始偵查之前案所涉及之全部事實, 從形式上觀察, 如皆成罪, 具有裁判上不可分之一罪關係, 即屬同一案件, 故裁判上一罪中之一部分若經檢察官開始偵查, 其效力及於全部, 其他部分即應受上開法條之限制而不得再行自訴 ( 最高法院 98 年台上字第 3962 號判決 ) 最高法院 69 年台上字第 4913 號判例參照 司法新趨勢 第 52 期 031

6 共同攔車, 最後在某一路口丙丁戊所駕駛的車輛終被攔下, 警察乃直接對其全車 ( 包括後車箱 ) 進行搜扣, 發現有槍枝三枝 子彈數十發 布袋兩個 ( 預為裝錢用 ) 口罩 安全帽等預備作案工具 試問 : 本案警察所為的搜扣行為可否列為無令狀搜索之一種? 在案件處理上檢警關係為何? 101 司三書記官 檢察事務官偵查實務組 公職法醫師 9 解題建議 : 近年來司法改革工作上最重要的議題之一, 即在於強制處分行為中 臨檢盤查 與 搜索扣押 之間關係之區分及確立 在解題之開場上, 應說明者為, 依司法院大法官會議釋字第 535 號解釋文及綜合學界及實務意見, 司法人員 ( 警方 ) 至少需在 合理性懷疑 程度上, 方可實施攔阻 拍觸之盤查行為 ; 在此基礎下, 若提升至 相當性理由 之程度, 方能實施搜索 扣押之強制處分行為 試以圖解如下 : 9 相關考題 : 警員 A 根據可靠線民密報, 甲購買大量毒品, 部分供自己施用, 部分販賣圖利, 且多在夜店兜售販賣 某夜,A 與警員數人前往該夜店臨檢 當大批警察進入該夜店, 開燈後立刻發現地上有數小包疑似毒品之白色粉末 A 詢問在場的人, 地上小包是誰丟的, 沒人承認 A 即將場內所有顧客, 強制帶往警局作筆錄 在警局作筆錄時,A 要求所有人都要接受採尿以供化驗 其中, 乙表示並未犯罪, 不願接受採尿 A 向乙表示, 如不接受採尿, 會繼續留置伊, 直到採尿後, 才會讓伊離去 等到所有人離開警局後, 乙見大勢已去, 只好接受採尿 其後,A 將所有尿液樣本, 不經檢察官指示, 逕送檢察長先前已用公文指定的尿液檢驗醫院檢驗 試問 : A 將所有人強制帶往警局作筆錄並採尿之合法性 A 不經檢察官指示, 逕行將尿液送往醫院檢驗, 有無法律依據? 100 公務人員特種考試三等 ( 一般警察人員考試 ) 深夜, 在派出所值勤的警員 A 因菸癮難耐, 走出派出所到騎樓下抽菸 A 突然發現在對面騎樓下, 甲坐在熄火的機車上, 左顧右盼, 似乎在等人, 形跡非常可疑 A 基於多年的辦案經驗, 認定甲有問題, 即從甲後面走近甲 等到甲發現時,A 已經站在甲前面, 甲即發動機車要離去 A 拉住機車車頭, 不讓甲離去, 並要甲出示身分證件 甲不理 A, 加足油門硬要離開,A 差點就被撞倒,A 隨即大力將甲從機車上拉下來, 並將甲壓制在地, 銬上手銬, 進而對甲搜身, 並搜甲的機車置物箱 在甲的身上及機車置物箱內都發現毒品 A 將甲帶往派出所作筆錄 當時正值深夜, 派出所僅 A 一人,A 隨即對甲作筆錄 試問 : A 將甲壓制在地 搜身 搜機車等行為之合法性 A 對甲製作筆錄, 應踐行如何程序始為合法詢問? 100 公務人員特種考試三等 ( 一般警察人員考試 ) 某日甲與朋友三人在張三所經營的餐館用餐, 無意間甲碰撞到隔桌以 A 為首的四人中一人 ;A 乃與甲理論, 過程中兩人話語不合, 兩群人大打出手, 多人掛彩 警方據報到達現場, 欲將鬧事者帶回警局處理之際, 甲不悅, 心想曾向張三賒帳未還, 一定是被張三藉機報復而出賣報案, 因而於警察面前胡亂指摘說, 張三的餐館三樓房間藏有槍與毒 警察頓時錯愕, 二話不說直接衝往三樓搜扣, 果真如指摘內容, 意外地起出制式手槍二枝 子彈五十發 安非他命五十公克 ; 執行搜扣行為後, 警察也取得張三同意搜索的簽章 試問本案警察搜扣行為合法否? 所搜扣的槍 毒品有無證據能力? 101 高考法制三等 有目擊證人甲報案指出, 某強盜殺人案為乙丙兩人所為 警察乃據此報案內容拘捕乙丙兩人到案, 惟乙丙兩人矢口否認, 調閱附近監視錄影帶也無法清楚了解乙丙有涉案 但因目擊者指證歷歷, 檢察官迫於案件之重大, 乃向法院聲請羈押乙丙兩人並獲准 羈押期間, 偵查人員透過多次借提與分離偵訊之方式, 分別向乙丙兩人個別告知, 對方已承認, 倘自己不承認可能將受較為嚴重之處罰 嗣後, 偵訊過程中經過乙丙互為推卸責任之情形下, 終於起出了作案的凶器與搶來的贓款, 隨之檢察官起訴乙丙兩人 試問 : 本案羈押程序合法否? 偵訊所得內容可否作為證據? 101 司三書記官 檢察事務官偵查實務組 公職法醫師 032 司法新趨勢第 52 期

7 0% 罪100% 偵查相當性搜理刑索由事 訴逮訟捕 依題意, 警察甲 乙兩人可以發動逕行行拘提 ( 緊急逮捕 ; 刑事訴訟法第 88 條之 1) 10 : 蓋因警察人員之勤務行為, 可能為行政警察處分行為, 亦可能為司法警察 ( 強制 ) 處分行為, 綜合大法官會議之意見及美國相關法令, 大致得一公式如下 : 警方甲 乙兩人若對所見人民產生 合理理性懷疑 (Reasonable Suspicion), 則可進入行政上盤查 ( 臨檢 ) 勤務行為, 如對人身之暫時攔阻自由 (Stop) 以及搜查 (Frisk, 或譯為拍觸 搜身 ) 以為詢問 由於此乃基礎盤查行為, 是故攔阻自由只限於短暫時間, 以免成立逮捕行為認定 警方甲乙兩人若對所見人民之犯罪嫌疑提升為 相當性理理由 (Probable Cause) 時, 已非行政盤查處分行為 ; 此時依刑事訴訟程序, 可進入司法強制處分, 而進行逮捕 (Arrest) 搜索票之聲請 (Warrant), 甚至緊急搜索 (Exigent 司法新趨勢第 52 期犯預防合理性懷疑一般勤務攔阻 拍觸10 最高法院 99 年台上字第 4117 號判決參照 : 就警察職權行使法第 2 條第 2 項 第 6 條 第 7 條規定內容觀之, 雖授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢, 但以 具合理懷疑 為發動之門檻, 且以查明被臨檢人之身分為原則, 亦即雖賦予警察機關在公共場所對人民實施臨檢之權限, 但以 查明被臨檢人之身分 為臨檢之目的, 只有當有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺 自傷或傷害他人生命或身體之物者, 方得檢查其身體及所攜帶之物 至警察人員在公共場所臨檢時若發現被臨檢人有犯罪嫌疑時, 得否逕行檢查被臨檢人隨身攜帶之物品? 警察職權行使法未有明文規定, 應參照前揭解釋意旨, 依其他法定程序處理之 申言之, 若被臨檢人為現行犯或因其持有兇器 贓物或其他物件或於身體 衣服等處露有犯罪痕跡, 顯可能為犯罪人時, 警察人員即可依照刑事訴訟法第 88 條規定, 以現行犯名義將之逮捕, 若符合刑事訴訟法第 88 條之 1 緊急拘提之規定時, 亦可逕行拘提之 警察人員在依前述規定拘提或逮捕被臨檢人時, 自可依刑事訴訟法第 130 條附帶搜索之規定或經被拘提 逮捕之人同意後, 依刑事訴訟法第 131 條之 1 之規定為搜索, 並扣押因此發現之犯罪證據 但若被臨檢之人不符前述得逕行檢查其身體及其所攜帶之物或得拘提 逮捕進而為搜索 扣押之要件時, 鑒於警察職權行使法之上開規定, 係依照前揭解釋意旨所制定對於警察人員在公共場所實施 臨檢 措施之授權性規範, 警察職權行使法第 7 條第 1 項第 4 款既明定, 僅在 有明顯事實足認其有攜帶足以自殺 自傷或傷害他人生命或身體之物者, 得檢查其身體及所攜帶之物 之情況下, 授予警察人員可以檢查被臨檢人物品之權限, 應認檢查被臨檢人所攜帶之物毋寧是臨檢程序之例外情況, 在不符合前述規定下, 警察人員應不許以臨檢名義檢查被臨檢人之物品, 避免警察以臨檢之名, 行搜索之實, 以不需法官保留之臨檢檢查行為取代應經法官保留之搜索行為, 而對於人權之保障造成戕害 033

8 Search) 扣押等行為之進行 題中, 警察甲 乙兩人下車向前盤詢, 丙丁戊三人一時慌張而支吾其詞 警察甲 乙兩人高度懷疑丙丁戊三人有問題 ( 合理理性懷疑 ), 欲進一步了解情形之同時, 丙丁戊三人所駕駛的車輛已啟動要離開 警察甲 乙兩人想攔住他們但已經來不及, 車已開走 ( 相當性理理由 ) 此已符合刑事訴訟法第 88 條之 1 第 1 項第 3 款 : 檢察官 司法警察官或司法警察偵查犯罪, 有下列情形之一而情況急迫者, 得逕行拘提之 : 三 有事實足認為犯罪嫌疑重大, 經被盤查而逃逸者 但所犯顯係最重本刑為一年以下有期徒刑 拘役或專科罰金之罪者, 不在此限 之規定, 警察甲乙兩人可以依此發動逕行行拘提 刑事訴訟法第 88 條之 1 第 3 項 : 第一百三十條 ( 附帶搜索 ) 及第一百三十一條第一項 ( 逕行搜索 ) 之規定, 於第一項情形準用之 但應即報檢察官 的規定可知, 警察甲 乙兩人於合法發動逕行行拘提後, 自可透過警方同仁之合作, 直接對丙丁戊三人其全車 ( 包括後車箱 ) 進行行搜扣, 發現其供犯罪之物, 屬於無令狀搜索之一種 本案中警察所為的搜扣行行為, 在案件處理理上檢警關係如下 : 刑事訴訟法第 88 條之 1 第 2 項 : 前項拘提, 由檢察官親自執行時, 得不用拘票 ; 由司法警察官或司法警察執行時, 以其急迫情況不及報告檢察官者為限, 於執行後, 應即報請檢察官簽發拘票 如檢察官不簽發拘票時, 應即將被拘提人釋放 刑事訴訟法第 88 條之 1 第 3 項 : 第一百三十條及第一百三十一條第一項之規定, 於第一項情形準用之 但應即報檢察官 調查證據一 : 法院行準備程序時, 受命法官依刑事訴訟法第二七三條第一項第四款規定得處理 有關證據能力之意見 職權踐行證據調查 而依同法條第二項規定, 倘法院認定其係無證據能力者, 該項證據不得於審判期日主張之 設公訴事實認定被告甲殺害其父乙身亡等情, 係依證人丙之結證 ( 供述證據 ), 以及棄屍現場遺留而被雨水沖刷後之小刀乙把為其證據方法 被告甲自始否認犯罪並請求質問丙 丙到庭證稱伊所為供述均得自友人丁之供述云云 本件準備程序中, 就該項供述證據與扣案小刀 ( 物證 ), 應如何踐行調查? 決定證據能力之有無, 應由法院 ( 合議庭 ) 決之, 034 司法新趨勢第 52 期

9 或受命法官逕行決之? 試分別說明之 100 地特法律政風 11 解題建議本題是本文作者認為, 近年來就調查證據章節中, 最具演練價值之考題 其測驗範圍不但在於 證據之調查, 還巧妙結合了 審理程序之準備程序中, 對無證據能力的證據之排除 議題 ; 是故 : 先就刑事訴訟法準備程序說明其意義 : 原則上, 依刑事訴訟法 ( 以下稱本法 ) 之程序面觀之, 準備程序為刑事訴訟得否順利進行之重要關鍵, 應僅限於訴訟資料之聚集與彙整, 旨在使審判程序得以密集且順暢之預作準備, 並不得因此而取代審判期日應踐行之調據調查程序 是故, 依本法第 273 條之規定, 準備程序僅得就訴訟資料是否具備證據能力之資格而加以篩選 申言之, 準備程序僅進行形式上 程序上之調查 至於訴訟資料所具之證明力強弱則於本程序中在所不問 題中, 關於證人丙之供述證據及扣案小刀之調查 : 就該供述證據部分 : 依本法第 159 條之規定, 被告以外之人於審判外之陳述, 除法律有規定者外, 不得作為證據 題示中證人丙稱其所為之供述乃友人丁之供述, 足示該供述證據並非證人丙之親見親聞, 僅其自友人丁所得之供述 依本法之規定, 此應於準備程序排除該供述證據, 以避免該不具證據資格之證據進入審判期日 是故, 由於該供述證據之調查乃其作為本案證據之資格審查, 並未涉及其證明力之調查事項, 故可於準備程序中予以排除 就扣案小刀部分 : 依題示, 可得此扣案之小刀乃棄屍現場所遺留之物, 依本法之相關規定, 應屬攸關於本案之證物, 可為證據之資料 ; 又依題示未見此扣案小刀之取得有證據排除之事由, 故應判斷其具有證據能力 惟, 此扣案小刀已經雨水沖刷, 若要更進一步確定其與本案之關聯, 尚須經勘驗或鑑定之程序 然此種調查已涉及審判期日之實質上之證據調查程序, 並非準備程序所能任意進行 決定證據能力有無之方式 : 證人丙之供述證據 : 11 相關考題 : 刑事訴訟法第 155 條第 2 項規定, 無證據能力 未經合法調查之證據, 不得作為判斷之依據 試問 : 合法調查程序之證據係以有證據能力之證據為對象或者也包含無證據能力之證據在內? 證據能力與證明力之區辨為何? 101 司三書記官 檢察事務官偵查實務組 公職法醫師 司法新趨勢 第 52 期 035

10 依本法第 160 條之規定, 此供述證據於本案中不得作為證據 ; 再者, 此供述證據之認定並不具法律上之爭點事項, 故可由受命法官逕行決定之 就扣案小刀部分 : 由於此把小刀涉及勘驗及鑑定程序之進行, 故無法由受命法官逕行決定之 ; 而應由法院以合議庭方式予以裁定方為適切 調查證據考題二 : 刑事訴訟法規定被告有緘默權, 對具證人身分者, 於一定要件下, 賦予拒絕證言權, 試問此兩種權利之法理基礎? 又依法有拒絕證言權之證人, 得否以行使拒絕證言權為由, 概括拒絕作證而拒絕回答當事人 辯護人詰問或法院所訊問之任何問題? 101 法警 解題建議 : 刑事訴訟法制上, 被告及證人之間的關係, 一向為考題上非常敏感且關鍵的問題 蓋因證人可以隨時因為涉及本案而被轉為被告 ; 而被告亦常因為案件之間的連帶關係而成為他案之證人 是故, 解題上應該從 緘默權與拒絕證言權之法理基礎上 著手, 再從 概括整體作證或具體個案作證 間之差異關係說明, 即可快樂作答 緘默權 與 拒絕證言權 之法理基礎: 原則上, 被告 ( 嫌犯 ) 擁有緘默權 而證人擁有拒絕證言權 : 被告受有緘默權之保障 : 此乃刑事訴訟法第 95 條規定 : 訊問被告應先告知下列之事項 ; 此為訊問被告前, 應先踐行之法定義務, 屬刑事訴訟之強行規定 : 犯罪嫌疑及所犯所有罪名, 罪名經告知後, 認為應變更者, 應再告知 ; 得保持緘默, 無須違背自己之意思而為陳述 ; 得選任辯護人 ; 得請求調查有利之證據 至於證人, 雖有陳述義務 ; 但是, 證人有如下之權利 : 拒絕證言權 : 證人因公務關係 ( 刑事訴訟法第 179 條 ) 因業務上之關係 ( 刑事訴訟法第 182 條 ) 因身分上之關係 ( 刑事訴訟法第 180 條 ) 因利害關係 ( 刑事訴訟法第 181 條, 恐自證己罪之拒絕證言權 ) 者, 得拒絕證言 ; 並且, 證人除了受有刑事訴訟法第 179 條至第 182 條的拒絕證言權限保障外, 更擁有刑事訴訟法第 185 條第 2 項 : 證人與被告或自訴人有第一百八十條第一項之關係者, 應告以得拒絕證言 以及刑事訴訟法第 186 條第 2 項 : 證人有第一百八十一條之情形者, 應告以得拒絕證言 應以被告知權利的保 036 司法新趨勢第 52 期

11 障 基上所述, 可從如下分析, 以為檢查 任意將證人變為被告 的程序正義 : 倘檢察官於偵查中, 蓄意規避踐行刑事訴訟法第 95 條所定之告知義務, 對於犯罪嫌疑人以 證人 之身分予以傳喚, 命具結陳述後, 採其證言為不利之證據, 再將其列為 被告, 提起公訴, 無異剝奪被告緘默權及防禦權之行使, 尤難謂非以詐欺之方法而取得自白 此項違法取得之供述資料, 自不具證據能力, 應予以排除 反之, 若司法人員並非惡性規避刑事訴訟法第 95 條, 而是在合法程序中將該等關係人以證人身分傳訊 ; 此時即應檢視 : 司法人員是否善盡第 185 條第 2 項或第 186 條第 2 項之告知義務? 否則, 證人如果真的為有罪之人, 則司法人員對證人之具結程序, 等於使證人面對 因陳述而自入於罪 或因陳述不實而受偽證之處罰 或不陳述而受罰鍰處罰, 而陷於抉擇 之三難困境, 該供述資料, 不具證據能力, 應予以排除 即使司法人員已善盡該等告知義務, 仍應考慮以該被告 於證人身分時所為證言以外的其他證據 而為轉列被告之追訴依據, 其身分之轉換始具有正當性 依法有拒絕證言權之證人, 並不能以行使拒絕證言權為由, 概括拒絕作證而拒絕回答當事人 辯護人詰問或法院所訊問之任何問題 : 對於證人 鑑定人之詰問及證人 鑑定人之回答, 應以何種方式為之, 在英美法庭多見一問一答方式 ; 而我國現行條文第 190 條則規定 訊問 證人, 應命證人就訊問事項之始末而連續陳述 衡諸實際, 以一問一答之方式為之, 較為明確, 是故, 我國刑事訴訟法之詰問程序中, 針對詰問以及證人 鑑定人回答之方式均應就個別問題具體為之 詰問證人 鑑定人及證人 鑑定人之回答, 均應就個別問題具體為之 實務運作上亦強調, 訊問及詰問證人之詢答方式, 不論是使證人為連續陳述之 敘述式, 抑或係由證人針對個別問題回答之 問答式, 訊問與詰問人均應就個別問題為具體之發問, 不可空泛其詞, 受訊問或詰問人亦應對該問題為具體的回答, 不可籠統含糊, 此觀刑事訴訟法第 190 條 訊問證人, 得命其就訊問事項之始末連續陳述 第 166 條之 7 第 1 項 詰問證人 鑑定人及證人 鑑定人之回答, 均應就個別問題具體為之 等規定甚明 故於偵 審中訊問證人或審判中詰問證人, 其訊問或詰問人如並未針對與主要 司法新趨勢 第 52 期 037

12 待證事實有關之證人在警詢之陳述逐一訊問或詰問證人, 而僅包裹式地泛問 以 : 警詢筆錄是否實在? 你在警察局詢問時所為陳述是否實在? 等語, 即令證人答稱 : 實在 核其問與答均嫌空泛籠統, 則此種概括式訊問或詰問 之筆錄, 實難謂有何意義可言, 該證人於警詢之陳述殊無可能給予被告有質問 或辯明真偽之機會, 自難遽認已轉化為偵查或審判筆錄之供述內容, 而得資引 為被告犯罪判斷之依據 參 刑事訴訟法之背誦特區 以下該等單元是值得考試前夕作為純粹背誦的功課, 分述如下 : 一 訴訟主體 本單元分布於刑事訴訟法第 1 條至第 38 條 ; 其內容為法院 當事人或訴訟關係人等訴 訟主體要件, 諸如審判權 管轄權 12 迴避 當事人 以及訴訟關係人 ( 尤其為辯護人 13 ) 等制度, 常成為名詞解釋之考試類型 12 相關考題 : 試述刑事訴訟審判權與管轄權之概念? 法院於承審案件對被告無審判權, 且對該案件無管轄權之情形, 應如何判決? 理由為何? 97 地三 甲之金融機構帳簿及提款卡遭詐騙集團騙取, 詐騙集團在臺北市及高雄市分別詐騙被害人後, 誘使被害人將金錢匯入甲之帳號內並迅即提領, 請依刑事訴訟法之規定回答下列三問題 : 臺北市及高雄市警察局分別以到場詢問通知書函請甲赴各該警察局應詢, 兩警察局之通知書是否合法? 理由為何? 甲住於臺北市內, 若不願赴高雄市警察局應詢, 其人身自由將有何種不利之結果? 理由為何? 甲赴臺北市警察局應詢時, 主張乙可為其受騙之事作證, 臺北市警察局得否通知乙到場詢問? 若乙主動到場, 詢問後警察能否命乙具結? 理由為何? 99 基警 何謂相牽連案件? 繫屬於數法院之相牽連案件, 得如何合併審判? 合併審判之意義何在? 98 基警 臺南地檢署檢察官向臺南地方法院起訴甲 ( 住臺南縣 ) 乙 ( 住臺東縣 ) 丙 ( 住高雄縣 ) 三人涉犯在臺北市共同詐欺取財罪嫌, 甲在審判中死亡, 臺南地方法院乃對甲判決不受理, 另將乙 丙二人判決管轄錯誤, 並移送於臺東地方法院 臺東地方法院審理後, 乙亦死亡, 法院對乙判決不受理, 另將丙判決管轄錯誤, 再移送於高雄地方法院, 試問 : 上開二判決是否合法? 98 高三法制 甲住居於高雄市, 持有制式 90 手槍一支擁槍自重 98 年 7 月 1 日攜帶該手槍至桃園縣尋友, 適為桃園警方查獲, 移送臺灣桃園地方法院檢察署乙檢察官偵查後, 以甲涉有無故持有手槍罪嫌起訴, 臺灣桃園地方法院因而判處甲罪刑 臺灣高雄地方法院檢察署丙檢察官得知後, 則以本案應由高雄管轄 甲 乙 丙三人在大學求學期間熟識, 甲為臺灣人, 乙 丙兩人為僑生 三人畢業後, 乙丙兩人在臺灣就業不順, 甲找的工作也不理想 某日甲乙丙三人再度聚會共同認為, 與其這樣無法達到理想, 不如共同做一件轟轟烈烈的事 三人於是一起到乙的出生國籌組詐騙公司詐財, 被害人對象鎖定為乙丙兩人出生國以外的臺灣人與另一第三國國民 經過一段時間後, 三人的詐騙金額不斷飆升, 受害對象無法計算 惟最後甲乙丙三人仍難逃法網, 在乙國一一被捕 試問 : 甲犯罪部分我國可否對其審判? 在案件處理上, 審判權與管轄權之區分為何? 101 司三書記官 檢察事務官偵查實務組 公職法醫師 13 相關考題 : 甲被檢察官乙以殺害直系血親尊親屬罪提起公訴, 甲選任丙律師為其辯護人, 於審判期日進行言詞辯論時, 被告甲選任之辯護律師丙僅陳述 : 辯護意旨如辯護書所載, 惟該辯護人丙實際上並未提出任何辯護書狀 於辯論終結後不久, 法院對甲為有罪判決 請詳附理由論述法院所為之判決是否違法? 99 警三 甲被檢察官乙以竊盜罪提起公訴 於準備程序, 甲對警詢錄音 錄影及其筆錄之正確性有所爭議, 受命法官丙即裁定另行勘驗, 惟進行勘驗時, 卻未通知被告甲及其選任之辯護人丁到場 請詳附理由論述受命法官所為勘驗之程序有無違法? 99 警三 038 司法新趨勢第 52 期

13 二 訴訟行為本單元分布於刑事訴訟法第 39 條至第 70 條, 筆者常戲稱其為 萊茵河考題 14 ; 其內容為法院 當事人或訴訟關係人所為引起刑事訴訟效果之行為 凡訴訟主體或其他訴訟關係人, 如辯護人 代理人 輔佐人 證人 鑑定人 檢驗員 書記官或通譯所為之行為, 皆可視為訴訟行為 在 101 年國家考試中, 讓考生痛不欲生的考題在於 法院書記官 執達員 執行員四等考試 中 : 住所在臺北市重慶南路 1 段之某甲於民國 ( 下同 )101 年 2 月 5 日具狀, 向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提出告訴, 主張某乙於 100 年 5 月間以投資生意為由向某甲借款新臺幣 200 萬元, 嗣屆清償期並未返還, 因認某乙涉有詐欺罪嫌 檢察官某丙偵查後, 以某乙並未對某甲實施詐術, 本件純屬民事債務糾紛, 而於 101 年 3 月 15 日對某乙為不起訴處分 書記官某丁於 101 年 3 月 18 日製作不起訴處分書正本, 並於同月 19 日以掛號郵件送達不起訴處分書給某甲, 惟郵差某戊於於同月 20 至 22 日六度前往某甲之住所按捺門鈴多時均無人回應, 某甲居住之公寓復無設置管理員, 郵差某戊乃於同月 22 日 ( 星期四 ) 該將不起訴處分書寄存某甲住所地之派出所, 並作送達通知書兩份, 一份黏貼於某甲住所之門首, 另一份投入某甲住所之信箱內, 以為送達 某甲並未前往派出所領取不起訴處分書, 惟據告訴代理人即律師某己告知本件檢察官已為不起訴處分, 乃於 101 年 4 月 9 日 ( 星期一 ) 親自赴臺灣臺北地方法院檢察署遞狀聲請再議, 試問其再議有無逾期? 甲因涉嫌殺人而被提起公訴 於準備程序, 甲承認殺人, 但並無任何辯護人在場為其辯護 審判期日前, 甲之配偶始為甲選任律師為其辯護 審判期日, 於人別訊問時, 審判長因選任辯護人未到庭, 即要公設辯護人到庭為甲辯護, 公設辯護人隨即到庭 選任辯護人則於調查證據程序進行中始匆匆趕到 審判長即讓選任辯護人繼續為甲辯護 最後, 甲被判有罪 試評釋強制辯護程序之合法性 101 高三法律廉政 刑事訴訟法對智能障礙之犯罪嫌疑人或被告有何保障規定, 請說明之 101 普考法律廉政 14 本單元屬於實務上之操作手冊, 完全不需要任何理論觀點 ; 所以很多考生根本不會對本區花費時間投資 當典試委員無題可考時, 便會 來陰的, 故稱之為 萊茵 ( 來陰 ) 河考題 考試前科諸如 : 刑事判決正本送達後, 發現原本錯誤或正本記載之主文與原本記載之主文不符時, 可否以裁定更正? 試說明之 91 律師 訊問筆錄與審判筆錄有何區別? 請詳述之 94 書記官 司法文書效力之發生, 以經合法送達為前提 依據刑事訴訟法之規定, 何謂 合法送達? 試申論之 96 法律政風 何謂回復原狀? 應如何聲請? 試說明之 101 身心 何謂 寄存送達? 若某甲戶籍地在高雄, 長年在外縣市工作而未居住於戶籍地, 於是在其戶籍地的門上掛著 有關甲的文件請送達於某地址 的牌子註記 司法警察向甲送達訴訟文件, 送達於高雄時無人收受, 亦無法在高雄戶籍地會晤甲本人與任何其他可受領文書之同居人或受僱人, 試問該如何送達此訴訟文件? 97 法警 甲經檢察官起訴, 第一審法院為有罪判決, 甲不服此判決, 但由於發生風災, 對外聯絡受阻, 遲誤上訴期間, 導致判決確定 問, 救濟途徑為何? 101 原民 司法新趨勢 第 52 期 039

14 如某甲已於 3 月 23 日親赴派出所領取不起訴處分書, 嗣於 4 月 9 日始遞狀聲請再議, 試問其再議有無逾期? 解析 本文作者於總復習時一再叮嚀, 刑法 刑事訴訟法都一樣, 考前一個月時一定要把冷門部分背熟 : 刑法冷門區 : 刑法的效力 ( 刑法第 1 條至刑法第 11 條 ) 刑罰論 ( 刑法第 32 條至刑法第 99 條 )!! 結果今年司法特考考出前者 而高考考出後者! 而刑事訴訟法的冷門區為 : 訴訟行為 ( 刑事訴訟法第 39 條至刑事訴訟法第 70 條 ) 刑之執行 ( 刑事訴訟法第 456 條至刑事訴訟法第 486 條 )!! 本題即是 訴訟行為 的超冷門考題, 亦即是 訴訟行為的送達程序! 這種題目的遺憾之處便在於 : 不看便不會, 毫無法理可論 答題建議 流程表一 製作處分書正本 03.20~03.22 無人回應 以為送達 發生寄存送達效力!( 依據民訴 ) 題意未明文強調例假日, 可不算扣除日 流程表二 起算再議期間 04.08( 週日 ) 本應期間屆滿 04.09( 週一 ) 順延次日期間屆滿! 題意有明文強調例假日 (04.09, 週一 ), 應計算扣除日 第一小題中, 甲之再議並未逾期 : 寄存送達之意義 : 送達之意義 : 送達乃法院或檢察官依一定之程序, 將應交付當事人或訴訟關係人之文書, 交付其收受之訴訟行為 其乃一切法定期間之起算點 送達機關及送達人 : 送達由書記官依職權為之 ( 刑事訴訟法第 62 條準用民事訴訟法第 123 條 ); 執行送達者 : 司法警察 郵政機關 ( 刑事訴訟法第 61 條 ); 受送達人 : 受送達人為訴訟當事人及關係人 當事人則包括檢察官與自訴人及被告, 關係人則為證人 鑑定人 告訴人 告發人 代理人 辯護人 輔佐人及附帶民事訴訟之當事人等 040 司法新趨勢第 52 期

15 寄存送達, 此依民事訴訟法第 138 條之規定 : 送達不能依前二條規定為之者, 得將文書寄送達之自治或警察機關, 並作送達 通知書兩份, 一份黏貼於應受送人住居所 事務所 營業所或其就業處所門首, 另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置, 以為送達 寄存送達, 自寄存之日起, 經十日發生效力 寄存文書自寄存之日起, 寄存機關應保存二個月 是故, 本案之送達, 應以 4 月 1 日發生寄存送達之效力 並以 4 月 2 日起算再議 期間 ( 七日之法定期間 ), 而至 4 月 8 日屆滿其再議期間 惟, 題意強調了 4 月 9 日為星期一, 亦即 4 月 8 日為星期日, 假日不應算入, 應以 4 月 9 日之二十 四時屆滿其再議期間 故, 甲於 4 月 9 日提出再議, 並未逾越再議期間 在第二小題中 : 雖然某甲於 3 月 23 日, 親赴派出所領取該不起訴處分書, 然而題中, 郵政人員某 戊已於 3 月 22 日該將不起訴處分書寄存某甲住所地之派出所, 並作送達通知書兩 份, 一份黏貼於某甲住所之門首, 另一份投入某甲住所之信箱內, 已為完成法定 送達程序 是故, 本案既已完成法定送達程序, 應受送達人究於何時前往領取應送達文書, 或並未前往領取, 於送達之效力已無影響 ; 甲之再議程序並無逾期 三 各種審理制度之比較 在司法改革工作中, 為了解決日益增多的訴訟案件量, 以減輕法院審判上的負擔, 刑 事訴訟法就簡易程序之制度, 已經數次修法, 擴張為兼具 簡易判決處刑 簡式審 判程序 及 協商程序 等簡便式審判類型 答題重點可以從 : 擴大簡易處刑之適用 範圍 ( 刑事訴訟法第 449 條 ) 偵查中之協商 ( 刑事訴訟法第 451 條之 1) 簡式審判 ( 刑事訴訟法第 273 條之 1 刑事訴訟法第 273 條之 2) 以及審判中之協商 ( 刑事訴 15 訟法第 455 條之 2 至刑事訴訟法第 455 條之 11) 等制度 作者簡圖如下: 15 相關考題 : 試說明罪刑協商 ( 或認罪協商 ) 之條件, 協商之程序, 協商之事項, 協商成立後判決書如何簡化, 原被告可否對該判決聲請上訴? 93 高三政風 我國刑事訴訟法有關審判中快速終結案件之機制有幾種? 請說明其適用之要件 95 身四 甲同時同地對 A B 二人恐嚇取財, 檢察官先依 A 之告訴而起訴甲涉犯恐嚇取財罪嫌, 法院行準備程序時, 甲自白不諱, 表示願受有期徒刑六月且得易科罰金之宣告, 檢察官亦依甲之表示, 向法院為同一內容之求刑, 法院認為宜以簡易判決處刑, 不經通常審判程序, 逕以簡易判決處刑, 論處甲恐嚇取財罪刑 ( 處有期徒刑六月, 如易科罰金以新臺幣一千元折算一日 ), 檢察官於上訴期間內, 以甲尚同時同地對 B 恐嚇取財為由提起上訴, 試問 : 檢察官之上訴是否合 司法新趨勢 第 52 期 041

16 方起訴檢不起訴 緩起訴 訴訟繫屬 通常審判程序 可切換 準備程序 協商程序 正式審判程序 簡式審判程序 簡易判決處刑 四 執行制度及附帶民事訴訟 本單元分布於刑事訴訟法第 456 條至第 512 條 ; 前者之內容乃由為裁判法院之檢察官 16 指揮執行機關, 依確定裁判之內容, 執行刑罰之謂 而後者乃指因犯罪而受損害之人, 附帶於刑事訴訟程序中提起民事訴訟, 請求回復其損害之請 法規變化性為零, 單純 背誦即是 肆 刑事訴訟法之時事考題 一 刑事訴訟法第 163 條第 2 項但書 : 但於公平正義之維護或對被告利益有重 大關係事項, 法院應依職權調查之 其中之 公平正義之維護 所指為何? 這個爭議問題, 在刑事訴訟法考試上絕對為重量級之爭議考點 ; 因為, 我國刑事訴 訟法對於證據之認定及調查, 究竟應依職權主義之方向調查 抑或依據當事人主義 之立論認定?! 爭議起源乃在於, 我國刑事訴訟制度於初始設計上, 採職權主義 ; 法? 第二審法院應如何處理? 第二審法院判決後, 當事人得否對之提起上訴? 98 司三 檢察官以攜帶兇器搶奪罪名起訴甲, 並具體求刑七年 被告甲於審判期日自白認罪, 法院是否有可能依該自白裁定改行簡式審判程序而繼續審判? 若法院於得依法裁定改行簡式審判程序而繼續審判的情況下裁定改行簡式審判程序而繼續審判, 其與行通常審判程序繼續審判, 就審判期日, 有何異同? 若改行簡式審判程序繼續審判, 於證據調查程序進行中, 檢察官得否向法院聲請與被告甲於審判外進行協商? 若協商完成後, 檢察官向法院聲請為協商判決時, 甲突然暴斃, 法院應如何繼續審判? 97 律師 何謂協商程序之判決? 其聲請之程序為何? 其判決之效果如何? 請分別說明 98 身三 甲醫師涉嫌不當用藥導致病患乙死亡, 經檢察官提起公訴 法院審理時, 甲醫師與乙之父親達成和解並認罪, 且與檢察官達成認罪協商, 法院判甲拘役十天 緩刑兩年, 之後甲對認罪之決定表示反悔而提起上訴, 問, 此上訴是否合法? 101 原民 16 相關考題 : 刑事訴訟法第四五七條規定 : 執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之 但其性質應由法院或審判長 受命推事 受託推事指揮, 或有特別規定者, 不在此限 試詳述本條但書規定所指之情形為何? 93 檢事官 對於自由刑之執行, 其執行處所及執行方法如何? 又在何種情形下應停止自由刑之執行? 請詳述之 95 司四 自由刑停止執行有那些情形? 89 檢事官 042 司法新趨勢第 52 期

17 17 惟近年來之司法改革工作中, 已朝當事人主義方向修正, 諸如 : 檢察官負舉證責任 ( 刑事訴訟法第 161 條 ), 並指出證明方法 ; 賦予當事人調查證據請求權 ( 刑事訴訟法第 163 條第 2 項 ) 及詰問權 ; 賦予當事人辯論證據證明力之機會 ( 刑事訴訟法第 288 條之 2) 以及貫徹交互詢問權( 主 反詰問權, 增訂於刑事訴訟法第 166 條至刑事訴訟法第 166 條之 7) 等制度上之改革 參見圖示如下 : 惟, 在從 職權主義 朝向 當事人主義 方向修正的拼裝制度中, 卷 證併送主義 仍然停留於我國現行刑事訴訟制度中 ; 易言之, 我國基於職權主義, 由法院真實發現犯罪事實及證據調查, 是故檢方起訴後, 應將卷宗 證物一併送交法院為之 ( 刑事訴訟法第 264 條第 3 項 ), 此即 卷證併送主義, 而非當事人主義之 起訴狀一本主義 法院調查證據權限 ( 刑事訴訟法第 163 條第 2 3 項 ): 法院就有關案情之證據, 究應依何種態度予以調查? 應從司法改革前 後比較之 : 舊法 : 法條規定 : 法院因發見真實之必要, 應 依職權調查證據 當事人 辯護人 代理人或輔佐人得請求調查證據, 並得於調查證據時, 詢問證人 鑑定人或被告 由於職權主義制度下, 法院為審判之主體, 又因法條上 應 調查證據, 加上法官 於審判前為蒐集 調查證據 ( 刑事訴訟法第 279 條第 1 項 ), 法院將盡一切所能予以調查認定, 一旦不足, 將違反 25 年上字第 3706 號 有罪推定 原則, 更甚者, 足以該當 依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者 ( 刑事訴訟法第 379 條第 10 款 ), 而為違法判決 17 相關考題 : 我國現行刑事訴訟法已改採改良式當事人進行主義, 試舉例說明法院於何種情形 應 依職權調查證據? 99 高三 司法新趨勢 第 52 期 043

18 新法 : 新法採取與本法第 161 條互為配套措施, 即將證據提起之義務移轉於原告 ( 檢 察官之舉證責任, 請見前述 ), 刑事訴訟法第 163 條第 2 項及第 3 項也修正為 : 法院為發見真實, 得 依職權調查證據 但 於 公平正義之維護 或 對 被告利益有重大關係事項, 法院 應 依職權調查之 法院為前項調查證據前, 應予當事人 代理人 辯護人或輔佐人陳述意見之 機會 實務意見 : 最高法院就此問題, 召開 一 一年度第二次刑事庭會議 ( 民國 101 年 7 月 ), 18 就此有甲 乙二說 : 19 甲說 : 並非專指有利被告之事項 倘檢察官對不利於被告之證據, 表示不予調查, 而法院竟不予調查, 逕行判決 者, 如其係法院 應 依職權調查之證據, 而有補充介入調查之義務時, 此項 義務, 並不因檢察官依本條第 3 項規定陳述不予調查之意見, 而得豁免不予調 查之違誤 乙說 : 應指對被告利益而攸關公平正義之事項 相關考題 : 最高法院 101 年度第 2 次刑事庭決議指出 : 證明被告有罪既屬檢察官應負之責任, 基於公平法院原則, 法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務 則刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書所指法院應依職權調查之 公平正義之維護 事項, 依目的性限縮之解釋, 應以利益被告之事項為限, 否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸, 無異回復糾問制度, 而悖離整體法律秩序理念 試從理論與實務觀點, 詳附理由說明, 案件經起訴後法院審理中, 檢察官之舉證責任與法院職權調查義務間之分際應該為何? 被告要否負舉證責任? 請依實務見解及學說, 闡述檢察官舉證責任與法官應依職權調查證據之關連性 101 高等考試三級考試法律廉政 19 甲說全文 : 刑事訴訟法第 163 條 ( 下稱本條 ) 第 2 項但書所指法院應依職權調查之事項, 後者顯於被告有利, 前者語意並不明確, 如何衡量及其具體範圍, 立法理由揭明 委諸司法實務運作及判例累積形成 案件攸關國家 社會或個人重大法益之保護, 或牽涉整體法律目的之實現及國民法律感情之維繫者, 均屬所稱 公平正義之維護 之重大事項 法院就 公平正義 之規範性概念予以價值補充時, 必須參酌法律精神 立法目的 依據社會之情形及實際需要, 予以具體化, 以求實質之妥當 刑事訴訟所欲追求的目的, 不外乎公平正義之維護, 亦即真實發見, 其應兼及被告利益及不利益之事項, 原不待言, 本條第 2 項但書將兩者併列, 對照以觀, 所謂公平正義之維護, 自非專指有利被告之事項, 否則, 重複為之規定豈非蛇足 故 於審理過程中, 法院發現不利於被告之證據, 足以影響判決之結果而檢察官未聲請調查, 且有調查可能者, 依此項但書之規定, 基於 公平正義之維護, 法院應負職權調查義務 ( 引自陳運財, 論 改良式 當事人進行原則, 但陳教授同時認為, 此種情形, 在程序上, 法院宜先指出證明之方法, 曉諭檢察官提出該項證據聲請調查, 較為妥適 ) 倘檢察官對不利於被告之證據, 表示不予調查, 而法院竟不予調查, 逕行判決者, 如其係法院 應 依職權調查之證據, 而有補充介入調查之義務時, 此項義務, 並不因檢察官依本條第三項規定陳述不予調查之意見, 而得豁免不予調查之違誤 (91 年 4 月 30 日 91 年度第 4 次刑事庭會議決議 - 刑事訴訟法第 161 條 第 163 條修正後相關問題之決議第十點參照 ) 20 乙說全文 : 受刑事控告者, 在未經依法公開審判證實有罪前, 應被推定為無罪, 此為被告於刑事訴訟上應有之基本權利, 聯合國大會於西元 1948 年 12 月 10 日通過之世界人權宣言, 即於第 11 條第 1 項為明白宣示, 其後於 1966 年 12 月 16 日通過之公民與政治權利國際公約第 14 條第 2 款規定 : 受刑事控告之人, 未經依法確定有罪以前, 應假定其無罪 再次 044 司法新趨勢第 52 期

19 所指公平正義之維護, 既未明文排除利益被告之事項, 基於法規範目的, 仍應以有利被告之立場加以考量, 否則, 於檢察官未盡實質舉證責任時, 竟要求法院接續依職權調查不利被告之證據, 豈非形同糾問, 自與修法之目的有違 決議 : 無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值, 並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權 民國 91 年修正公布之刑事訴訟法第 163 條第 2 項但書, 法院於 公平正義之維護 應依職權調查證據之規定, 當與第 161 條關於檢察官負實質舉證責任之規定, 及嗣後修正之第 154 條第 1 項, 暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法 刑事妥速審判法第 條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合 盱衡實務運作及上開公約施行法第 8 條明示各級政府機關應於二年內依公約內容檢討 改進相關法令, 再參酌刑事訴訟法第 163 條之立法理由已載明 : 如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成, 暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法, 證明被告有罪既屬檢察官應負之責任, 基於公平法院原則, 法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務 則刑事訴訟法第 163 條第 2 項但書所指法院應依職權調查之 公平正義之維護 揭櫫同旨 為彰顯此項人權保障之原則, 我國刑事訴訟法於 92 年 2 月 6 日修正時, 即於第 154 條第 1 項明定 : 被告未經審判證明有罪確定前, 推定其為無罪 並於 98 年 4 月 22 日制定公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法, 將兩公約所揭示人權保障之規定, 明定具有國內法律之效力, 更強化無罪推定在我國刑事訴訟上之地位, 又司法院大法官迭次於其解釋中, 闡明無罪推定乃屬憲法原則, 已超越法律之上, 為辦理刑事訴訟之公務員同該遵守之理念 依此原則, 證明被告有罪之責任, 應由控訴之一方承擔, 被告不負證明自己無罪之義務 從而, 檢察官向法院提出對被告追究刑事責任之控訴和主張後, 為證明被告有罪, 以推翻無罪之推定, 應負實質舉證責任即屬其無可迴避之義務 因此, 刑事訴訟法第 161 條第 1 項乃明定 : 檢察官就被告犯罪事實, 應負舉證責任, 並指出證明之方法 故檢察官除應盡提出證據之形式舉證責任外, 尚應指出其證明之方法, 用以說服法院, 使法官確信被告犯罪事實之存在 倘檢察官所提出之證據, 不足為被告有罪之積極證明, 或其指出證明之方法, 無法說服法院以形成被告有罪之心證者, 為貫徹無罪推定原則, 即應為被告無罪之判決 法官基於公平法院之原則, 僅立於客觀 公正 超然之地位而為審判, 不負擔推翻被告無罪推定之責任, 自無接續依職權調查證據之義務 故檢察官如未盡舉證責任, 雖本法第 163 條第 2 項規定 : 法院為發現真實, 得依職權調查證據 但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項, 法院應依職權調查之 然所稱 法院得依職權調查證據, 係指法院於當事人主導之證據調查完畢後, 認事實未臻明白, 而有釐清之必要, 且有調查之可能時, 得斟酌具體個案之情形, 依職權為補充性之證據調查而言, 非謂法院因此即負有主動調查之義務, 關於證據之提出及說服之責任, 始終仍應由檢察官負擔 ; 至但書中 公平正義之維護 雖與 對被告之利益有重大關係事項 併列, 或有依體系解釋方法誤解 公平正義之維護 僅指對被告不利益之事項, 然刑事訴訟規範之目的, 除在實現國家刑罰權以維護社會秩序外, 尚有貫徹法定程序以保障被告基本權利之機能, 此乃公平法院為維護公平正義之審判原則, 就 公平正義之維護 之解釋, 本即含括不利益及利益被告之事項 且但書為原則之例外, 適用上必須嚴格界定, 依證據裁判及無罪推定原則, 檢察官之舉證責任不因該項但書規定而得以減免, 所指公平正義之維護, 既未明文排除利益被告之事項, 基於法規範目的, 仍應以有利被告之立場加以考量, 否則, 於檢察官未盡實質舉證責任時, 竟要求法院接續依職權調查不利被告之證據, 豈非形同糾問, 自與修法之目的有違 基此, 為避免牴觸無罪推定之憲法原則及違反檢察官實質舉證責任之規定, 公平正義之維護 依目的性限縮之解釋方法, 自當以利益被告之事項為限 至本法第 2 條第 1 項對於被告有利及不利之情形, 應一律注意, 僅屬訓示規定, 就證據層面而言, 乃提示法院於證據取捨判斷時應注意之作用, 於舉證責任之歸屬不生影響 檢察官如未於起訴時或審判中提出不利於被告之證據, 以證明其起訴事實存在, 或未指出調查之途徑, 與待證事實之關聯及證據之證明力等事項, 自不得以法院違背本法第 163 條第 2 項之規定, 未依職權調查證據, 有應於審判期日調查之證據未予調查之違法, 執為提起第三審上訴之理由 司法新趨勢 第 52 期 045

20 事項, 依目的性限縮之解釋, 應以利益被告之事項為限, 否則即與檢察官應負實 質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸, 無異回復糾問制度, 而悖離整體法律 秩序理念 ( 採乙說 ) 21 最高法院一 一年度第二次刑事庭會議決議之優缺點 : 本決議之優點 : 在決議之乙說上, 刑事訴訟法第 163 條第 2 項但書所指法院應依職權調查之 公平正義之維護 事項, 依目的性限縮之解釋, 應 以利益被告之事項 為限, 可以施加於原告 ( 檢察官 ) 令其予以充份盡力舉證之壓力 ; 蓋因被告有罪既屬檢察官應負之責任, 基於公平法院原則, 法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務 本決議之缺點 : 在不採之甲說上, 所有案件均將攸關國家 社會或個人重大法益之保護, 或牽涉整體法律目的之實現及國民法律感情之維繫者, 是故法院就條文上所稱 公平正義之維護 予以價值補充時, 必須參酌法律精神 立法目的 依據社會之情形及實際需要, 予以具體化, 以求實質之妥當, 亦即真實發見, 其應兼及被告利益及不利益之事項, 自 非專指有利被告之事項 ; 若法院僅 以利益被告之事項 為證據調查之限制, 將嚴重損害公平正義之精神 二 被告死亡之程序問題 問題 : 21 立委等針對最高法院作成決議表示意見, 司法院刑事廳 : 會參考相關意見進行討論 ( 資料來源 : 法源編輯室 / ) 澎湖地方法院檢察署檢察官日前認為最高法院作成決議係減輕法官的負擔, 呼籲立法院召開公聽會討論, 執政黨立委 法務部次長及知名大學教授等昨 ( 二十六 ) 日於公聽會表示, 最高法院作成決議有限縮法院職權調查義務, 逾越立法權, 以及在法源基礎與合憲性上有爭議 對此, 司法院刑事廳則表示, 會將相關意見帶回司法院討論 最高法院於今年初作成 最高法院 101 年度第 2 次刑事庭會議 決議, 認為證明被告有罪是檢察官應負的責任, 基於公平法院原則, 法院自無接續檢察官應盡的責任而依職權調查證據義務 ; 如果檢察官舉證不足, 被告可能獲判無罪 日前有澎湖地方法院檢察署檢察官認為最高法院作成不主動調查對被告不利事項的決議, 係減輕法官的負擔, 因而在最高法院外靜坐抗議, 並呼籲立法院召開公聽會討論 有執政黨立法委員於立法院舉行的公聽會指出, 依照最高法院 101 年度第 2 次刑事庭會議 決議, 如果被害人對偵查證據有疑問, 法官也只能調查對被告有利的事項, 是否可能會限縮法官職權調查義務 法務部次長則重申最高法院檢察署的意見, 認為該決議違反刑事訴訟法第 163 條立法目的, 限縮法院職權調查義務 同時, 知名大學教授等也表示, 當時立法原意, 並沒有只限制調查對被告有利證據, 質疑該決議逾越立法權 ; 該決議在法源基礎與合憲性上有爭議 此外, 參照最高法院 100 年度台上字第 5088 號刑事判決, 法院調查的證據依刑事訴訟法第 163 條規定以依當事人聲請為原則, 例外於當事人主導證據調查完畢後, 認事實仍未臻明白, 為發現真實, 始得就當事人未聲請部分, 依職權為補充 輔佐性的調查 又該職權調查範圍, 以藉由當事人聲請調查證據過程或依案內已存在訴訟資料, 發現有足以影響判決結果證據存在, 且有調查可能者為限, 並無依職權窮盡一切可能方法蒐集證據以發現真實的必要 046 司法新趨勢第 52 期

21 當刑事訴訟程序進行中, 卻發生被告因故死亡時, 究竟應該如何處理程序上之問題? 這個疑問困擾實務界多年, 刑事訴訟法亦無相關之規定予以規範 就此, 最高法院於民國 101 年 7 月 24 日召開 最高法院一 一年度第五次刑事庭會議 以為決議 ; 依作者之經驗法則, 該次決議具備時事考題之價值 實務意見 : 最高法院一 一年度第五次刑事庭會議刑議字第四號提案 ( 院長提議 ): 被告於第二審審理中死亡, 第二審誤為實體判決, 檢察官以被告死亡應諭知不受理判決為由, 提起第三審上訴, 本院應如何判決? 甲說 : 上訴駁回 按刑事訴訟乃國家實行刑罰權所實施之訴訟程序, 係以被告為訴訟之主體, 如被告一旦死亡, 其訴訟主體即失其存在, 訴訟程序之效力不應發生 因之, 被告死亡後, 他造當事人提起上訴, 應認為不合法予以駁回 ( 二十八年八月十五日決議 三十三年上字第四七六號判例參照) 乙說 : 撤銷改判, 諭知公訴不受理 按被告死亡者, 應諭知不受理之判決, 為刑事訴訟法第三百零三條第五款所明定 又檢察官為刑事訴訟法第三百四十四條第一項前段規定之當事人, 代表國家職司偵查, 對被告利益 不利益均應一併注意, 訴訟上具公益角色, 負有監督並請求糾正判決違法情形之職責, 其上訴權自不因被告死亡而受有限制 至於被告之配偶依法固得為被告之利益獨立上訴, 但此項獨立上訴權之行使, 必以被告之生存為其前提, 若被告業已死亡, 則訴訟主體已不存在, 被告之配偶即無獨立上訴之餘地, 雖經本院著有判例, 但與檢察官為當事人具有單獨上訴權並不相同, 自不能援引適用 且本院六十年六月十五日六十年度第一次民 刑庭總會決議 ( 九十五年九月五日九十五年度第十七次刑事庭會議決議修正文字 ) 認 : 不得上訴之案件, 一經判決即告確定, 如被告在判決前死亡, 仍得提起非常上訴 舉重以明輕, 得上訴之案件, 自得依上訴程序救濟, 由上級審改判公訴不受理 最高法院決議 : 採甲說 : 上訴駁回 司法新趨勢 第 52 期 047

22 三 檢察官對被告撤銷緩起訴之處分書, 卻未合法送達於被告時之法律效力 問題 : 檢察官將 撤銷緩起訴處分書 於 100 年 6 月 7 日, 寄存送達被告原住所地 ( 甲地 ) 之 縣警察局 分局 分駐所, 但被告早於 99 年 6 月 22 日, 即已將其戶籍 遷至乙地, 則該項送達之效力為何? 本問題爭點 : 檢察官為緩起訴處分者, 得命被告於一定期間內遵守或履行刑事訴訟法第 253 條 之 2 第 1 項各款所定事項 ; 被告於緩起訴期間內如有違背上開應遵守或履行事項 之規定時, 檢察官固得依職權或依告訴人之聲請, 撤銷原緩起訴處分, 繼續偵查 或起訴, 但以原緩起訴處分已經撤銷為前提, 此觀刑事訴訟法第 303 條第 1 款 第 253 條之 3 第 1 項第 3 款之規定甚明 檢察官依法撤銷緩起訴處分, 應製作處分書敘述其處分之理由, 並應以正本合法 送達被告, 使其於接受撤銷緩起訴處分書後, 得於七日內以書狀敘述不服之理由, 經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議, 以資救濟, 同法 第 255 條第 1 2 項及第 256 條之 1 第 1 項均著有明文 是故, 檢察官雖依法撤銷緩起訴處分, 苟未依規定將撤銷緩起訴之處分書正本送 達被告, 使其得於法定期間內聲請再議, 則顯然剝奪被告再議之訴訟上之權利 22 結論 : 若檢察官就 依職權撤銷原緩起訴處分 對被告未為合法送達之情狀下, 對該被 告提起公訴 ( 或聲請簡易判決處刑 ) 時, 該 撤銷原緩起訴處分 之處分, 因為 並未合法送達 予以被告救濟之機會, 則該撤銷原緩起訴處分仍處於未確定之狀態 是故, 被告因此之再議期間無從起算, 該撤銷緩起訴之處分, 難認已確定, 檢察 官逕就同一案件提起公訴 ( 或聲請簡易判決處刑 ), 其起訴之程序自係違背規定, 承審法院應依刑事訴訟法第 303 條第 1 款, 應諭知不受理判決 22 最高法院 101 年台非字第 211 號刑事判決參照 048 司法新趨勢第 52 期