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屯金
5 years ago
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公職王歷屆試題 (105 司法特考) 105 年公務人員特種考試司法人員考試試題考試別司法人員等別四等考試類科組法院書記官執達員科目民事訴訟法概要與刑事訴訟法概要一甲為工程款之給付提起訴訟於第一審委任有特別代理權之訴訟代理人乙第一審法院判決甲敗訴判決於民國 105 年 6 月 l 日送達甲並於同年 6 月 3 日送達乙甲於同年 6 月 22 日提起上訴

1 公職王歷屆試題 (105 司法特考) 105 年公務人員特種考試司法人員考試試題考試別司法人員等別四等考試類科組法院書記官執達員科目民事訴訟法概要與刑事訴訟法概要一甲為工程款之給付提起訴訟於第一審委任有特別代理權之訴訟代理人乙第一審法院判決甲敗訴判決於民國 105 年 6 月 l 日送達甲並於同年 6 月 3 日送達乙甲於同年 6 月 22 日提起上訴其上訴是否已逾期 (25 分擬答甲於 105 年 6 月 22 日提起上訴其上訴未逾期按民事訴訟法下稱本法第 132 條規定訴訟代理人受送達之權限未受限制者送達應向該代理人為之但審判長認為必要時得命送達於當事人本人惟本件涉及若訴訟代理人受送達之權限未受限制但應送達之文書不送達於該訴訟代理人而逕對當事人本人為送達時是否合法之爭議否定說依民事訴訟法第 132 之規定須審判長認為有必要時方可將應送達之文書直接送達於當事人本人故如未經審判長先為裁定而逕向當事人本人為送達者其程序於法即有不合肯定說當事人之訴訟能力不因委任訴訟代理人而喪失仍得自為訴訟行為而收受訴訟文書之送達且向當事人本人為送達於該當事人既無不利應認送達已生效力最高法院 84 年度第 4 次民事庭會議決議參照管見以為本法第 132 條既已明文規定訴訟代理人受送達之權限未受限制者訴訟文書之送達係應向該代理人為之且前開肯定說亦業經最高法院 90 年度第 7 次民事庭會議決議不再援用自應以否定說為宜共5頁第1頁

公職王歷屆試題 (105 司法特考) 本件甲於第一審既委任有特別代理權之訴訟代理人乙若乙收受送達之權限未受限制基於上開說明法院自應將判決書向乙為送達始生合法送達之效力故若第一審法院係於 105 年 6 月 3 日向乙訴訟代理人為送達則應自 6 月 4 日起算上訴第二審之二十日不變期間是甲於 6 月 22 日提起上訴其上訴並未逾期結論甲於 105 年 6 月 22

2 公職王歷屆試題 (105 司法特考) 本件甲於第一審既委任有特別代理權之訴訟代理人乙若乙收受送達之權限未受限制基於上開說明法院自應將判決書向乙為送達始生合法送達之效力故若第一審法院係於 105 年 6 月 3 日向乙訴訟代理人為送達則應自 6 月 4 日起算上訴第二審之二十日不變期間是甲於 6 月 22 日提起上訴其上訴並未逾期結論甲於 105 年 6 月 22 日提起上訴其上訴未逾期二原告主張當事人間有消費借貸之法律關係現已屆清償期起訴請求被告給付借款新臺幣下同 100 萬元被告於訴訟程序中抗辯稱其基於贈與之法律關係收受 100 萬元當事人間並無借款關係原告為此具狀表示倘法院認為兩造間消費借貸之法律關係不成立其追加不當得利之法律關係請求被告返還如備位聲明所示 100 萬元與其法定遲延利息而被告當庭表示其不同意原告所為之訴之追加試問對於原告追加備位聲明與主張不當得利之法律關係法院應如何審理 (25 分) 擬答關於原告追加不當得利法律關係部分按民事訴訟法下稱本法第二五五條第一項本文規定訴狀送達後原告除有同條項所列各款事由外原則上不得將原訴變更或追加他訴次按本法第一九九條第二項規定審判長應向當事人發問或曉諭令其為事實上及法律上陳述聲明證據或為其他必要之聲明及陳述其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者應令其敘明或補充之本件依案示原告僅具狀表示倘法院認為兩造間消費借貸之法律關係不成立其追加不當得利之法律關係惟並未就該法律關係所涉原因事實為進一步之陳述仍無足使法院審查原告之追加是否符合本法所定訴之追加之程序要件故法院應依本法第一九九條第二項規定先為闡明共5頁第2頁

關於原告追加備位聲明部分 : 若原告追加不當得利之法律關係為合法, 惟列其為備位聲明, 則本件涉及單一聲明之預備合併是否合法之爭議 : 否定說傳統通說認為, 須具數訴訟標的及數聲明始得為預備合併, 若原告僅以單一聲明主張數項訴訟標的, 而就各該訴訟標的定有先後請求裁判之順序, 於先位訴訟標的有理由時, 即不請求法院就備位訴訟標的為裁判者, 並非預備合併, 不應允許

3 關於原告追加備位聲明部分 : 若原告追加不當得利之法律關係為合法, 惟列其為備位聲明, 則本件涉及單一聲明之預備合併是否合法之爭議 : 否定說傳統通說認為, 須具數訴訟標的及數聲明始得為預備合併, 若原告僅以單一聲明主張數項訴訟標的, 而就各該訴訟標的定有先後請求裁判之順序, 於先位訴訟標的有理由時, 即不請求法院就備位訴訟標的為裁判者, 並非預備合併, 不應允許肯定說原告以單一之聲明主張數項訴訟標的而就各該訴訟標的定有先後請求裁判之順序, 於先位訴訟標的有理由時, 即不請求就備位訴訟標的為裁判者, 與預備訴之合併須先位訴之聲明與備位訴之聲明, 相互排斥而不相容者, 尚屬有間, 學說上稱為類似的預備訴之合併管見以為, 考量由原告自定先後訴訟標的之排列順序, 較之由法院擇一為裁判更符合處分權主義, 故應以肯定說為宜本件, 若原告追加不當得利之法律關係為合法, 基於上開說明, 法院應合併審理原告之先備位聲明之請求, 並於認為先位無理由時就備位為裁判三警察接獲線民甲密報查獲涉嫌販毒成員 A, 另經比對相關蒐證資料後認 A 犯罪嫌疑重大, 且仍有共犯尚未到案, 乃移送地檢署進行複訊以及聲押程序法院羈押訊問過程中,A 矢口否認並認遭人誣陷, 因而請求開示線民甲之身分, 惟檢察官恐被告 A 對甲尋仇, 影響甲人身安全試問 : 依據正當法律程序的論理, 法院應如何裁定? 並舉例說明之 (25 分 ) 擬答 : 正當法律程序按人身自由乃人民行使其憲法上各項自由權利所不可或缺之前提, 為重要之基本人權, 應受充分之保障剝奪或限制人身自由之處置, 除須有法律之依據外, 更須踐行必要之正當法律程共 5 頁第 3 頁

序, 始得為之, 憲法第八條規定甚明, 釋字第三八四號第四三六號第五六七號第五八八號解釋可茲參照依題旨所示可知,A 於羈押審查程序中, 矢口否認犯罪並認遭人誣陷, 因而請求開示線民甲之身分然而依刑事訴訟法 ( 下稱刑訴法 ) 第 33 條第 1 項規定可知, 辯護人於起訴前完全不得行使閱卷權, 又依刑訴法第 101 條第 3 項規定可知, 偵查中之犯罪嫌疑人及其辯護人得從而獲知者,

4 序, 始得為之, 憲法第八條規定甚明, 釋字第三八四號第四三六號第五六七號第五八八號解釋可茲參照依題旨所示可知,A 於羈押審查程序中, 矢口否認犯罪並認遭人誣陷, 因而請求開示線民甲之身分然而依刑事訴訟法 ( 下稱刑訴法 ) 第 33 條第 1 項規定可知, 辯護人於起訴前完全不得行使閱卷權, 又依刑訴法第 101 條第 3 項規定可知, 偵查中之犯罪嫌疑人及其辯護人得從而獲知者, 僅為聲請羈押事由所依據之事實, 並未包括檢察官聲請羈押之各項理由之具體內容及有關證據是故,A 之請求, 法院本應予以裁定駁回惟依釋字第 737 號解釋理由書, 偵查階段之羈押審查程序, 係由檢察官提出載明羈押理由之聲請書及有關證據, 向法院聲請裁准之程序此種聲請羈押之理由及有關證據, 係法官是否裁准羈押, 以剝奪犯罪嫌疑人人身自由之依據, 基於憲法正當法律程序原則, 自應以適當方式及時使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知, 俾得有效行使防禦權惟為確保國家刑罰權得以實現, 於有事實足認有湮滅偽造變造證據或勾串共犯或證人等危害偵查目的或危害他人生命身體之虞時, 自得限制或禁止其獲知聲請羈押之有關證據綜上所述可知, 線民甲之身分及陳述, 若屬於法官是否裁准羈押之依據, 自應以對被告及辯護人告知提示及交付閱覽相關卷宗及證物等方式及時使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知, 俾得有效行使防禦權惟於有事實足認有危害他人生命身體之虞時, 自得限制或禁止其獲知聲請羈押之有關證據是故, 當檢察官辯稱若使 A 知悉線民甲之身分, 可能會對甲人身安全造成危害時, 自應由檢察官提出證據以實其說, 否則不能僅憑檢察官之臆測, 即剝奪 A 獲知線民甲身分之權利綜上所述可知, 除非檢察官能提出證據證明, 開示線民甲之身分會對其人身安全造成危害, 否則基於憲法正當法律程序原則, 法院應裁定准予開示共 5 頁第 4 頁

5 四甲偷騎隔壁鄰居之機車, 被檢察官依涉犯竊盜罪嫌提起公訴法官於準備程序終結時, 當庭面告甲下次開言詞辯論庭期日, 不另行通知, 請務必於審判期日自行到庭, 如不到庭得命拘提, 經載明於準備程序筆錄詎審判期日前, 甲因另案遭檢察官拘提入監服刑, 法院以甲經合法傳喚不到場, 行一造辯論判決, 並如期宣判, 以甲犯竊盜罪, 判處拘役五十日, 並諭知易科罰金之折算標準, 書記官依甲的住所送達判決書試問 : 第一審法院之判決是否合法? 甲的配偶 A 代甲收受第一審判決, 隔一個月, 前往監獄探監時, 告知甲, 其竊盜罪已被判處拘役五十日, 甲得知後非常生氣, 希望上訴 A 立即以配偶身分, 以甲並無不法所有意圖為由, 原審認事用法均有違誤, 判決違法, 向原審法院提出上訴狀 A 之上訴是否合法?(25 分 ) 擬答 : 第一審判決違法依刑事訴訟法 ( 下稱刑訴法 ) 第 72 條之規定, 對於到場之被告, 經面告以下次應到之日時處所及如不到場得命拘提, 並記明筆錄者, 與已送達傳票有同一之效力, 是故, 依題旨所示可知, 法官當庭面告甲下次開庭期日及如不到庭得命拘提, 且經載明於準備筆錄時, 即以發生送達之效力然而, 甲於審判期日前因另案入監服刑, 惟依刑訴法第 56 條之規定, 前條之規定, 於在監獄或看守所之人, 不適用之送達於在監獄或看守所之人, 應囑託該監所長官為之, 可知對於在監獄或看守所之人, 必須以監獄或看守所為其送達之處所是故, 縱使先前於準備程序已發生送達之效力, 但因甲嗣後入監服刑, 則必須再以監獄為其送達之處所, 且由監所長官囑託送達, 並於實際交付予甲時始生送達之效力然而, 本案法院並未再行由監所長官囑託送達予甲, 故送達不合法惟依刑訴法第 306 條之規定可知, 法院認為應科拘役罰金或應諭知免刑或無罪之案件, 被告經合法傳喚無正當理由不到庭者, 得不待其陳述逕行判決但因上述討論可知, 被告甲未經合法傳喚, 因而法院自不得援引本條而為一造辯論判決, 故第一審判決並不合法 A 之上訴合法依刑訴法第 345 條之規定可知, 被告之法定代理人或配偶, 得為被告之利益獨立上訴是故, 甲之配偶 A 自得以自己名義為被告獨立上訴然而, 依依刑訴法第 349 條之規定可知, 上訴期間為十日, 自送達判決後起算但判決宣示後送達前之上訴, 亦有效力惟 A 於代收受判決後一個月, 始提起上訴, 似逾越 10 日之上訴期間但依最高法院 80 年度台上字第 3423 號判決要旨, 被告之法定代理人或配偶, 依刑事訴訟法第三百四十五條規定, 固得為被告之利益獨立上訴, 惟依同法第三百四十九條前段規定, 上訴期間為十日, 自送達判決後起算而依同法第二百二十七條第一項之規定, 被告之配偶並非刑事判決應受送達之人, 則其上訴及在途期間之計算, 應以被告收受判決之日及其所在地為標準是故, 上訴期間 10 之起算, 應自甲收受判決之翌日起算但依題旨可知, 法院尚未依刑法第 56 條之規定, 由監所長官囑託送達, 是以上訴期間尚未起算然而, 依刑訴法第 349 條但書之規定可知, 判決宣示後送達前之上訴, 亦有效力, 是以,A 於判決宣示後送達前, 提起上訴, 仍屬合法共 5 頁第 5 頁

1-40 刑事訴訟法題型破解用到實務見解作答甚至釋737也稍微帶到即可又在限制接見的部分雖然坊間有些補習班持相反見解不過被告乙在事實上應該仍算是偵查中受逮捕之被告其與辯護人L的接見通信權可能還是得稍微提到一下但這部分的爭點早就考過了對考生應該不難本題比較麻煩的地方應該是在

1-40 刑事訴訟法題型破解用到實務見解作答甚至釋737也稍微帶到即可又在限制接見的部分雖然坊間有些補習班持相反見解不過被告乙在事實上應該仍算是偵查中受逮捕之被告其與辯護人L的接見通信權可能還是得稍微提到一下但這部分的爭點早就考過了對考生應該不難本題比較麻煩的地方應該是在 Chapter 1 刑事訴訟法總論 1-39 4. 然就監視器錄得畫面之部分依釋字第654號解釋及羈押法第23條之1第1項不在法所禁止範圍內故乙應不得主張其不得作為法院判決甲有罪之依據題型1-2-9 律師權羈押被告之律師權保障2 106司法官第2題警員P以現行犯逮捕正在施打毒品的甲在警局 P詢問甲並製作筆錄甲供出係向乙購買毒品 P查證發現乙是毒品通緝犯乙經P緝捕到案詢問後