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1 綜合法學 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 1

2 2 保成補習班 法政權威 公職巨擘

3 綜合法學 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 3

4 4 保成補習班 法政權威 公職巨擘

5 綜合法學 ( 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 ) 年公務人員特種考試司法官考試 107 年專門職業及技術人員高等考試律師考試第一試試題 類科 : 各類科科目 : 綜合法學 ( 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 ) 一 單一選擇題 ( 第 1 題至第 75 題, 每題 2 分, 占 150 分 ) 關於公務員圖利罪之敘述, 依實務見解, 下列何者正確? 貪污治罪條例第 6 條規定之圖利罪, 係現行刑法第 131 條之特別規定, 具優先適用之效力, 故著手於圖利行為之實行未因而獲得利益者, 仍應按未遂犯論科刑責 所指 違背法令, 泛指一切法律命令, 當然兼括公務員服務法在內 圖利罪所指獲得之 不法利益, 指可領得之價值, 於扣除成本 税捐及其他費用後之餘額 圖利之公務員與被圖利因而獲取利益之私人, 具犯意聯絡及行為分擔, 應成立本罪之共同正犯 解析 錯誤, 貪污治罪條例雖為圖利罪的特別規定, 但無論刑法或貪污治罪條例的圖利罪均不處罰未遂 錯誤, 公務員服務法第 6 條雖規定 公務員不得假借權力, 以圖本身或他人之利益, 惟此僅係一般性規範公務員於執行職務時不得有圖個人或他人利益之濫權行為, 並非就執行具體職務時, 就該具體職務之相關義務所為之特別規定, 仍非屬貪污治罪條例第 6 條圖利罪所稱之 法令 蓋若非將此法令概念限縮於具體執行職務上之行為或裁量特別規範, 則公務員就 便民 與 圖利他人 間之界線標準殊難區分, 自與圖利罪之修正意旨相違 ( 最高法院 97 年台上字第 931 號判決參照 ) 正確, 實務見解認為圖利罪之得利結果是指 淨利, 見最高法院 102 年第 3 次刑庭決議 筆者認為此選項亦屬正確, 蓋依照最高法院 103 年第 4 次刑庭決議, 圖利罪非對向犯, 故無身分之人亦可與有身分之人成立本罪之共同正犯 關於刑法瀆職罪章之各罪, 依實務見解, 下列何者正確? 公務員懲戒委員會委員, 並無審判職務, 自非刑法第 124 條枉法裁判罪適格之行為主體 為防濫訴, 檢察官施用詐術以取供, 應成立刑法第 125 條濫權追訴罪 公務員非於執行管收 解送 拘禁職務之際, 縱有對人犯施以凌虐之行為, 並不成立刑法第 126 條凌虐人犯罪

6 2 保成補習班法政權威公職巨擘 檢察官因過失少算刑期, 致受刑人提早 1 月離監出獄, 構成刑法第 127 條第 2 項過失違法行刑罪 解析 錯誤, 因公懲會本質上亦屬司法機關, 故其委員當屬本罪之主體 錯誤, 因本罪之行為態樣並無 詐術 在內 正確, 參見法條規定, 本罪之主體為 管收 解送或拘禁人犯職務之公務員, 故重點在於行為主體之身分, 而非於何時所犯 錯誤, 因本罪之過失犯僅處罰 過失執行不應執行之刑罰, 而不包含 過失未執行刑罰 補充空白刑法之行政法令有所變更時, 依司法院解釋, 下列敘述, 何者正確? 刑法第 2 條第 1 項之 法律有變更 係指刑罰法律之變更, 行政法令之變更非屬本條之法律變更 應一概視為刑法第 2 條第 1 項之法律變更, 適用行為時之法律或最有利於行為人之法律 應一律適用行為時之法律, 不論是否有利於行為人 應一律適用裁判時之法律 解析 正確, 見釋字第 103 號解釋 錯誤, 釋字第 103 號解釋認為此屬 事實變更, 非法律變更 亦錯誤, 理由同上 甲為縣政府社會局科員, 調派辦理災後救濟金核發業務, 因與災民 A 素有怨隙, 並圖撙節公款, 僅發放依法應發給 A 之半數金額, 致 A 災後生活窮困潦倒 甲之行為有何刑責? 甲構成公務員剋扣罪 甲構成廢弛職務釀成災害罪 甲構成公務員圖利罪 甲行為僅涉行政不法, 不構成刑事犯罪 解析 正確, 此即為抑留剋扣罪的典型態樣 錯誤, 個人生活窮困潦倒難以認為是 災害 錯誤, 因圖利罪並不處罰圖利國庫的行為, 因此縱使甲違法使國庫減少支出, 亦不成立本罪 錯誤, 因該行為業已成立抑留剋扣罪 有關不作為犯的敘述, 下列何者錯誤? 純正不作為犯, 乃指行為人僅能以不作為的方式, 實現刑法上所規定的犯罪行為 不純正不作為犯違反者乃命令規範, 亦即以不作為的方式實現刑法通常以作為方式所規定的犯罪行為 殺人罪的成立, 行為人可以作為犯為之, 也可以不作為犯為之

7 綜合法學 ( 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 ) 3 純正不作為犯的行為態樣, 在於不為規範所期待的積極行為 解析 正確, 此即為純正不作為犯的定義 錯誤, 學說上認為不純正不作為犯是以不作為的方式違犯作為犯的構成要件, 因此所違反的仍屬禁止規範, 而非命令規範 正確, 此即為不純正不作為犯的法理 正確, 此即為純正不作為犯的意義 有關刑法第 17 條加重結果犯的論述, 下列何者錯誤? 傷害致死罪之成立, 以行為人犯故意傷害罪為前提 傷害致死罪之成立, 行為人前行為不構成傷害罪, 縱發生死亡結果, 依情形可能構成殺人罪或過失致死罪, 不成立本罪 傷害致死罪之成立, 如果傷害行為未遂, 只要之後發生死亡的結果, 犯罪成立 重傷致死罪之成立, 以行為人能預見死亡結果為要件 解析 正確, 此即為加重結果犯的基本結構 正確, 因加重結果犯成立的前提必須是基礎行為成立犯罪, 此於學說與實務並無爭議 錯誤, 因傷害罪不處罰未遂, 故在基礎行為不成罪的情形下, 加重結果犯亦無從成立 正確, 見刑法第 17 條即可知, 加重結果犯的成立必須行為人能預見重結果 甲為診所開業醫師, 乙則為受僱於甲之藥師 某日丙前來就醫, 經甲診治之後, 依據醫療常規開立 A 藥, 並交予乙調劑, 乙一時未予注意, 不小心拿成 B 藥, 丙服用 B 藥後發生嚴重腹瀉脫水 依實務見解, 下列何者錯誤? 丙之腹瀉脫水應屬普通傷害結果 甲雖正確開 A 藥, 卻疏於管理乙, 依信賴原則之概念, 對於丙之腹瀉脫水構成過失致傷害罪 乙未遵守應仔細調劑之規範, 對於丙之腹瀉構成過失 過失犯不適用共同正犯之規定, 甲 乙無論如何均不成立過失共同正犯 解析 正確, 此並非重傷結果 ( 參照第 10 條第 4 項各款即知 ) 錯誤, 基於信賴原則, 甲應不成立犯罪才是, 刑法上並未有類似民法侵權行為推定過失的規定 正確, 此即為典型的過失犯 正確, 實務向來不承認過失共同正犯

8 4 保成補習班法政權威公職巨擘 下列事實之敘述, 何者有我國刑法之適用? 美國籍甲男, 於日本東京偽造德國護照 我國籍乙男, 於菲律賓馬尼拉吸食安非他命 南非籍丙男, 於美國紐約販賣拐騙而來之越南籍幼童 韓國籍丁男, 於韓國首爾趁我國籍之旅客 A 酒醉時施以猥褻 解析 錯誤, 偽造護照屬偽造特種文書罪, 並不在第 5 條各款中 錯誤, 毒品罪雖規定於第 5 條第 8 款屬世界原則之罪, 然該款但書指出 但施用毒品及持有毒品 種子 施用毒品器具罪, 不在此限 正確, 見第 5 條第 9 款 ( 世界原則 ) 錯誤, 因乘機猥褻罪並不在第 5 條各款中 甲持水果刀脅迫乙, 並要求其交出財物, 乙於緊急中撿起石頭防衛, 丟向甲持刀的手, 石頭擊中甲的手臂導致甲手臂骨折, 刀也掉落, 甲因疼痛倒地哀嚎 此時, 乙想起剛剛險遭甲搶劫之情形, 越想越氣, 遂拿起甲掉落於地上之水果刀, 將倒地哀嚎的甲砍成重傷 下列敘述, 何者錯誤? 甲持水果刀脅迫乙交出財物之行為, 應構成加重強盜未遂罪 乙持石頭丟向甲的手導致甲手臂骨折, 仍具備傷害罪之構成要件該當性 乙持石頭丟向甲的手導致甲手臂骨折之行為, 係屬正當防衛而得阻卻違法 乙拿起甲掉落於地上之水果刀, 將甲砍成重傷係屬防衛過當 解析 正確, 此即屬強盜未遂, 且因其攜帶兇器, 故屬加重強盜 正確, 因正當防衛屬阻卻違法事由, 此情形仍該當構成要件, 只是應阻卻違法 錯誤, 此種行為人排除侵害後仍繼續攻擊歹徒的行為, 因侵害已過, 並無防衛權可言, 因此亦無從成立防衛過當 見最高法院 30 年上字第 1040 號判例 : 正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之, 侵害業已過去, 即無正當防衛可言 至彼此互毆, 又必以一方初無傷人之行為, 因排除對方不法之侵害而加以還擊, 始得以正當防衛論 故侵害已過去後之報復行為, 與無從分別何方為不法侵害之互毆行為, 均不得主張防衛權 甲分別邀約乙 丙竊取他人之汽車 甲先與乙約定由乙將某汽車竊出, 甲再與丙約定由丙找人購買此車 乙 丙彼此不認識, 但甲將三人共同犯罪計畫分別告知乙 丙兩人 隨後, 乙 丙各自順利完成所分配工作, 甲 乙 丙三人平分賣車所得 下列敘述, 何者正確? 甲 乙 丙成立竊盜罪之同時犯 甲 乙 丙成立竊盜罪之共同正犯 甲成立竊盜罪之間接正犯, 乙 丙成立竊盜罪之共同正犯 甲成立竊盜罪之教唆犯, 乙成立竊盜罪之正犯, 丙成立贓物罪

9 綜合法學 ( 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 ) 5 解析 實務見解承認 間接的犯意聯絡, 亦即本題中的情形, 所以應選, 其餘選項錯誤 見最高法院 73 年台上字第 2364 號判例 : 意思之聯絡並不限於事前有所謀議, 即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者, 亦屬之, 且其表示之方法, 亦不以明示通謀為必要, 即相互間有默示之合致, 亦無不可 比較下列法定刑, 下列何者為最重? 5 年以下有期徒刑 拘役或 1 千元以下罰金 6 月以上 5 年以下有期徒刑 1 年以上 3 年以下有期徒刑 5 年以下有期徒刑 拘役或科或併科 1 千元以下罰金 解析 比較刑之輕重, 應就刑度的上限與下限綜合判斷 第 33 條第 3 款規定, 有期徒刑 : 二月以上十五年以下, 因此選項 之法定刑下限為 2 月以上, 較選項 為輕 ; 而就選項 而言, 雖 的法定刑下限較重, 然 的法定刑上限為 5 年以下, 顯然更為不利, 故應選 甲偽造信用卡, 為測試功能先持偽卡至加油站自助加油, 成功盜刷 800 元 翌日, 甲再持該偽卡簽帳消費購買一隻鑽錶, 贈送不知情的女友乙 依實務見解, 下列敘述, 何者正確? 該偽造信用卡係犯偽造支付工具罪所得之物, 屬於甲所有, 應依刑法第 38 條予以沒收 所加油品係犯罪所得之物, 因已消耗無法扣案, 不諭知沒收 該偽造簽帳單係犯罪所生之物, 因已交付商店行使, 無從諭知沒收 鑽錶係犯罪所得之物, 乙非明知甲之詐欺行為, 故不得沒收 解析 錯誤, 此本質上屬犯罪 所生之物, 且第 205 條亦有沒收之特別規定 錯誤, 犯罪利得已不存在時應宣告追徵, 見第 38 條之 1 第 2 項 正確, 因該簽單本身並無經濟價值, 故無從追徵價額 錯誤, 因無償取得他人犯罪利得者, 無論之情與否, 均應予以沒收, 見第 38 條之 1 第 1 項第 2 款 對於刑法上有關自首規定之適用, 下列何者錯誤? 甲於犯罪後以錄音的方式敘述自己犯罪經過, 委託乙將之送往警察局, 並隨後投案, 甲此舉符合自首之要件 毒販甲之小弟乙赴警局告發甲之犯行, 警察開始佈線調查時, 此際甲自赴警局說明自己的販毒事實, 亦無自首之效力 甲於傷害他人後自行申告犯罪, 於偵查中甲潛逃國外, 甲此舉不符自首之要件 甲行賄公務員乙, 要求乙為其違法變更地目 事成後, 甲自首並接受裁判, 法院以刑法第 62 條之規定為 得減輕其刑 而未減輕甲之刑責, 並無不當

10 6 保成補習班法政權威公職巨擘 解析 正確, 因自首並不要求行為人親自為之 正確, 因偵查機關已經鎖定特定對象時, 即非 未發覺 之犯罪 正確, 因自首必須 自動接受裁判, 見第 62 條規定 錯誤, 因犯行賄罪之自首於第 122 條第 3 項中段有特別規定 : 但自首者減輕或免除其刑 下列情形中, 何者不得成立我國刑法上之累犯? 行為人於緩刑期滿未經撤銷緩刑宣告, 在緩刑期滿後 5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者 行為人先前受有期徒刑之宣告, 依刑法第 41 條受易科罰金之宣告, 在繳納完畢後 5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者 行為人先前獲判有期徒刑, 入監服刑後假釋出獄, 假釋期滿而未經撤銷假釋後 5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者 行為人於前罪裁判確定前受羈押, 依刑法第 37 條之 2 折抵徒刑之刑期後, 於所餘刑期執行完畢後 5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者 解析 錯誤, 因緩刑期滿未經撤銷的效果為 刑之宣告, 失其效力 ( 第 76 條 ), 故其後再次故意犯罪, 亦不符合累犯的 執行完畢 要件 正確, 易科罰金繳納完畢後視為原本的徒刑已經執行完畢 ( 第 46 條 ), 故符合累犯前提 正確, 假釋期滿的效果為 其未執行之刑, 以已執行論 ( 第 79 條第 1 項 ), 故符合累犯的前提 正確, 因行為人仍屬受徒刑之宣告而執行完畢 有關保安處分之敘述, 依目前實務見解, 下列何者錯誤? 保安處分係針對受處分人過去之危險性所為之處置, 以達教化之目的, 為刑罰之補充制度, 因此, 拘束人身自由之保安處分得與刑罰互相折抵 對於受感化教育 監護 禁戒 強制工作之保安處分者, 得按其情形以保護管束代替之 對於具有中華民國國籍又同時具有外國國籍 ( 即俗稱擁有雙重國籍 ) 之人, 無適用驅逐出境規定之餘地 監護處分係以因精神障礙而成為無責任能力或限制責任能力之人為對象, 若認為有再犯或危害公共安全之虞時, 得於刑之執行前或執行後, 令入相當處所, 施以監護 解析 錯誤, 刑罰與保安處分並無相互折抵的規定, 且保安處分具有社會防衛的功能, 與刑罰的目的並非全然相同 正確, 見第 92 條之規定

11 綜合法學 ( 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 ) 7 正確, 有雙重國籍之人亦屬我國人, 不得驅逐出境, 見最高法院 84 年台非字第 195 號判例 : 刑法第九十五條規定外國人受有期徒刑以上刑之宣告, 得於刑之執行完畢或赦免後, 驅逐出境者, 應僅限於外國人始有其適用 倘具有中華民國國籍者, 縱同時具有外國國籍, 即俗稱擁有雙重國籍之人, 若未依國籍法第十一條之規定, 經內政部許可喪失中華民國國籍時, 則其仍不失為本國人民, 與一般所謂 外國人 之含義不符, 自無刑法第九十五條規定之適用 正確, 見第 87 條規定 刑法第 157 條挑唆或包攬訴訟罪中, 下列敘述, 何者錯誤? 挑唆訴訟行為, 係指他人本無興訟之意, 行為人從中唆使, 使其提起訴訟 若該他人未興訟, 無礙於本罪的成立 意圖漁利, 乃指意圖從中取利之意 行為人登記參選後, 為了爭取選票, 多方包攬選民訴訟, 不另收報酬, 也算意圖漁利 解析 正確, 此即為挑唆訴訟的定義 錯誤, 因若該他人未興訟, 即屬本罪所不罰的未遂行為 正確, 此即為 意圖漁利 的定義 正確, 此亦屬意圖漁利的態樣之一 刑法第 140 條第 1 項侮辱公務員罪中, 在相關要件的解釋上, 何者錯誤? 對於公務員二人依法執行職務時, 當場侮辱, 為第 55 條之想像競合犯, 成立二個本條犯罪 只要公務員執行職務的當時視聽所能及之處所為之侮辱, 皆可構成本罪 侮辱行為必須在公務員執行職務的情形下, 始可構成本罪 本罪的客體可以為公務員, 也可以是公務員依法執行的職務 解析 錯誤, 本罪為保護國家法益的犯罪, 並非保護公務員個人的名譽, 因此侮辱多數公務員時仍僅侵害同一法益 正確, 本罪要求 當場 侮辱即為如此解釋 正確, 見法條規定 正確, 見法條規定 刑法第 168 條偽證罪之 於案情有重要關係之事項 而為虛偽陳述 之涵義, 有關證人在法院具結後所為之陳述, 按照我國實務見解, 下列何者正確? 證人明知客觀存在的事實, 卻證述 : 忘記了, 仍屬虛偽陳述 證人陳述根據自己意見所作之判斷, 並非虛偽陳述 證人所為與客觀真實不符陳述, 不為法院採納者, 不構成偽證罪 證人違反客觀真實的陳述, 若是在民事案件所作, 不構成偽證罪

12 8 保成補習班法政權威公職巨擘 解析 錯誤, 偽證罪必須對於案情重要關係事項有積極的虛偽陳述, 單純達以不知 不記憶並非 虛偽陳述 正確, 因證人根據自己意見所為的判斷不得作為認定事實的依據 ( 刑事訴訟法第 160 條 ), 自非 案情重要關係 之事項 錯誤, 本罪為行為犯, 無須證言被法院採納 錯誤, 本罪並未限定於刑事訴訟中 從外役監脫逃的受刑人甲, 強盜取得他人計程車後, 回到家中, 在母親乙幫助下, 甲將計程車燒燬以湮滅證據, 甲並教唆乙將之收容於住家內,10 天後為警方查獲 下列敘述, 何者正確? 乙觸犯刑法第 164 條藏匿犯人罪, 減輕或免除其刑 甲燒燬強盜罪案件之證據, 觸犯刑法第 165 條湮滅證據罪 甲教唆乙之行為, 構成刑法第 164 條藏匿犯人之教唆犯 乙幫助甲燒燬計程車, 構成刑法第 165 條湮滅證據罪之幫助犯 解析 正確, 見第 167 條規定 錯誤, 湮滅證據罪並不處罰犯人湮滅自己的證據, 見第 165 條規定 錯誤, 犯人教唆他人為犯人隱蔽, 犯人並不成立教唆犯, 見最高法院 24 年上字第 4974 號判例 : 犯人自行隱避, 在刑法上既非處罰之行為, 則教唆他人頂替自己以便隱避, 當然亦在不罰之列 錯誤, 甲既然已經不該當湮滅證據罪, 乙自無從成立幫助犯 甲體質特異, 千杯不醉, 某日飲酒駕車上路, 被警員攔下酒測, 吐氣所含酒精濃度高達每公升 0.7 毫克, 但仍能對答如流, 亦能直線行走 依實務見解, 下列敘述, 何者正確? 從甲個人能力以觀, 仍未達不能安全駕駛程度, 因此某甲不構成刑法第 185 條之 3 之罪 無論甲個人體質如何, 只要吐氣酒精濃度逾越刑法第 185 條之 3 所定之數值, 即具備立法者所擬制之危險, 因而構成本罪 甲是否構成刑法第 185 條之 3 罪名, 端視其於行車路徑是否造成用路人之具體危險 甲只要酒後駕車, 無論吐氣所含酒精濃度如何, 均已具備抽象危險, 而成立刑法第 185 條之 3 之罪 解析 醉態駕駛罪的條文僅有要求酒精濃度 ( 第 1 款 ) 或不能安全駕駛 ( 第 2 3 款 ), 換言之, 一旦酒測濃度達標, 犯罪即為成立, 無從個案推翻立法者的擬制, 故 正確, 其餘選項均錯誤

13 綜合法學 ( 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 ) 9 甲駕車過失撞擊乙, 乙意識清醒, 但身上有多處挫傷擦傷, 甲為趕時間上班, 先拿出 10 萬元現金交給路旁商家, 委託其先行照護乙, 並打電話叫救護車, 甲未得乙同意, 即離開現場 依實務見解, 下列敘述, 何者正確? 甲離去現場, 仍構成刑法第 185 條之 4 肇事逃逸罪 甲已從事必要救援措施, 不構成刑法第 185 條之 4 之 逃逸 甲已先行給付民事賠償可能之費用, 不構成刑法第 185 條之 4 肇事逃逸罪 甲若於事後親至警局表明身分, 即不構成刑法第 185 條之 4 肇事逃逸罪 解析 實務見解認為肇事逃逸罪保護法益為綜合性, 因此縱使有報警或委託他人照顧車禍傷患, 只要行為人未等待執法人員前來現場就離開, 仍該當本罪, 故 正確, 其餘選項均錯誤 見最高法院 100 年度台上字第 645 號判決 : 所謂 逃逸 係指逃離肇事現場而逸走之行為, 故前揭規定實揭櫫駕駛人於肇事致人死傷時有 在場義務 因此, 肇事駕駛人雖非不得委由他人救護, 然仍應留置現場等待或協助救護, 並確認被害人已經獲得救護 或無隱瞞而讓被害人 執法人員或其他相關人員得知其真實身分 或得被害人同意後, 始得離去 ; 於被害人已於第一時間死亡, 而無救護可能時, 亦應等候檢 警等相關人員確認事故或責任歸屬後, 始得離開現場 否則, 僅委由他人處理或撥打救護專線請求救助, 而隱匿其身分, 或自認被害人並無受傷或傷無大礙, 即可不待確認被害人已否獲得救護 不候檢 警等相關執法人員到場處理善後事宜, 而得自行離去, 自非該法條規範之意旨 公務員甲假藉公出為由, 請託同事乙代其處理公文, 再施用詐術使乙陷於錯誤, 導致不知情之乙將不實事項登載於原由甲職務上所執掌之公文上 關於甲之論罪, 下列敘述, 何者正確? 甲應成立公務員登載不實罪之直接正犯 甲應成立公務員登載不實罪之間接正犯 甲應成立使公務員登載不實罪之直接正犯 甲應成立使公務員登載不實罪之間接正犯 解析 解釋上而言, 使公務員登載不實罪所要處罰的是非公務員使公務員登載不實, 故 錯誤 ; 本題情形, 甲利用無故意的公務員為不實的登載, 無從成立直接正犯, 而應論以間接正犯, 故 錯誤, 正確 甲因公司經營不善倒閉並積欠大批債務, 為防止其自家住宅遭債權人強制執行拍賣, 乃與其朋友乙共謀虛偽簽立假借據, 並訂立虛偽的抵押權設定契約, 持之向地政機關辦理抵押權設定登記, 將其自家住宅虛偽設定高額抵押權給乙 甲 乙之行為, 應如何論罪? 甲 乙應成立偽造私文書罪之共同正犯 甲 乙應成立使公務員登載不實罪之共同正犯

14 10 保成補習班法政權威公職巨擘 甲 乙應成立偽造私文書罪與使公務員登載不實罪之共同正犯 甲 乙應成立行使偽造私文書罪與公務員登載不實罪之共同正犯 解析 以自己名義寫下實際上不存在的借據並非任何的偽造行為, 不成立任何犯罪, 故 均錯誤 又以不存在的債務關係辦理抵押權登記, 此即為典型的使公務員登載不實行為, 因為公務員對於該債權是否存在並無實質審查權限, 見臺灣高等法院暨所屬法院 100 年法律座談會刑事類提案第 4 號法律問題 依據實務見解, 下列何者非屬準文書? 支票上之背書 汽車引擎號碼 商品條碼 行動電話簡訊 解析 為一般私文書, 見最高法院 59 年台上字第 2588 號判例 : 支票上之背書, 係發票後之另一票據行為, 上訴人在其偽造之支票背面, 偽造某甲署押為背書並達行使之程度, 自足以生損害於某甲, 顯屬另一行使偽造私文書之行為, 乃原判決及第一審判決均以偽造上項背書, 為偽造有價證券之一部, 自難謂無違誤 為準私文書, 見最高法院 63 年度第 4 次刑庭庭推總會議決議 : 汽車引擎上之號碼, 係表示製造工廠及出廠時期之標誌, 依刑法第二百二十條規定, 以私文書論, 且偽刻引擎號碼, 足以生損害於公路主管機關之管理及製造廠商之信譽, 自應論以刑法第二百一十條之偽造私文書罪 均為第 220 條所規定之準私文書 甲與乙兩人計劃先對 12 歲丙下迷藥, 然後輪流對丙實施性交 實施計畫當天, 當甲對已因服藥昏迷丙完成性交時, 原先在旁把風與等待的乙, 突然心生悔悟, 而放棄對丙實施性交行為 下列敘述, 何者正確? 甲 乙成立強制性交未遂罪之共同正犯 甲 乙成立加重強制性交罪之共同正犯 甲成立加重強制性交既遂罪, 乙成立該罪之幫助犯 甲成立加重強制性交既遂罪, 乙成立強制性交未遂罪之中止犯 解析 甲 乙二人為共同正犯, 基於 一人既遂 全體既遂 之交互歸責原則, 縱使乙並未性交, 仍應與甲共同負擔本罪既遂之刑責, 故 正確, 其餘選項錯誤 甲與 13 歲之乙約定以 3 年為期, 每次支付 1,000 元與乙從事性交 但在發生 2 次性交後被乙父丙發現, 甲決定中斷約定 下列敘述, 何者正確? 甲成立加重強制性交罪 甲成立對未滿 14 歲之男女性交罪 甲成立妨害幼童自然發育罪之未遂犯 甲成立對未滿 14 歲之男女性交罪之中止未遂犯 解析

15 綜合法學 ( 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 ) 11 錯誤, 因甲並未違反乙的意願 正確, 此即為本罪的典型態樣 錯誤, 行為人並未有任何妨害幼童自然發育的故意, 本案無關該罪 錯誤, 性交一次即為既遂, 故無從論以中止未遂 依據實務見解, 下列何種行為不會構成偽造或變造 ( 公 私 ) 文書罪? 冒用他人名字製作名片 偽造互助會之標單 在交通違規通知單的 收受通知聯者簽章 欄中偽簽他人姓名 偽造稅務機關之完稅戳印 解析 名片本身並無從證明權利義務法律關係, 並非文書, 故應選 ; 其餘選項的文件均能證明權利義務法律關係, 屬偽造文書罪章的文書 甲女因嚴重的產後憂鬱症, 將剛滿月的親生嬰兒乙自高樓丟下, 乙當場死亡 若依實務見解, 甲最有可能成立何罪? 刑法第 275 條加工自殺罪 刑法第 274 條生母殺嬰罪 刑法第 271 條普通殺人罪 刑法第 273 條義憤殺人罪 解析 最高法院 28 年上字第 2240 號判例 : 上訴人扼死其所生女孩, 已在出生後之第五日, 自與刑法所定母於甫生產後, 殺其子女之情形不合 本題中女嬰已經滿月, 不可能論以生母殺嬰罪, 也難以想像會有加工自殺或義憤殺人的情事, 所以應選 甲 乙為夫妻, 甲懷疑乙有外遇, 在乙的車上安裝 GPS 衛星定位追蹤器, 自動記錄小客車行經處所, 透過 GPS 的訊號, 記錄了乙開車子 3 個月的去向, 發現乙每星期三晚上先去接丙, 再前往不同的汽車旅館 依實務見解, 下列敘述, 何者錯誤? 甲在乙的車上安裝 GPS 衛星定位追蹤器, 該安裝行為本身尚不構成犯罪 甲透過 GPS 追蹤器的發信功能, 截收乙車的行蹤, 構成刑法第 315 條之 1 第 2 款刑事責任 甲的行為係出於取得通姦罪所必要, 得基於緊急避難而阻卻違法 乙開車的去向, 雖屬公開的活動, 但透過 GPS 追蹤定位所勾稽的 3 個月生活軌跡, 則屬非公開的人類活動 解析 正確, 安裝追蹤器本身確實不會成立任何犯罪, 第 315 條之 1 不處罰預備犯 正確, 見最高法院 106 年度台上字第 3788 號判決 : 行為人駕駛小貨車行駛於公共道路上為例, 就該行駛於道路上之車輛本體外觀言, 因車體本身無任何隔絕, 固為公開之活動 ; 然由小貨車須由駕駛人操作, 該車始得移動, 且經由車輛移動之信息, 即得掌握車輛使用人之所在及其活動狀

16 12 保成補習班法政權威公職巨擘況, 足見車輛移動及其位置之信息, 應評價為等同車輛使用人之行動信息, 故如就 車內之人物及其言行舉止 而言, 因車輛使用人經由車體之隔絕, 得以確保不欲人知之隱私, 即難謂不屬於 非公開之活動 又偵查機關為偵查犯罪而非法在他人車輛下方底盤裝設 GPS 追蹤器, 由於使用 GPS 追蹤器, 偵查機關可以連續多日 全天候持續而精確地掌握該車輛及其使用人之位置 移動方向 速度及停留時間等活動行蹤, 且追蹤範圍不受時空限制, 亦不侷限於公共道路上, 即使車輛進入私人場域, 仍能取得車輛及其使用人之位置資訊, 且經由所蒐集長期而大量之位置資訊進行分析比對, 自可窺知車輛使用人之日常作息及行為模式, 難謂非屬對於車輛使用者隱私權之重大侵害 而使用 GPS 追蹤器較之現實跟監追蹤, 除取得之資訊量較多以外, 就其取得資料可以長期記錄 保留, 且可全面而任意地監控, 並無跟丟可能等情觀之, 二者仍有本質上之差異, 難謂上述資訊亦可經由跟監方式收集, 即謂無隱密性可言 刑法第 315 條之 1 所謂之 電磁紀錄, 係指以電子 磁性 光學或其他相類之方式所製成, 而供電腦處理之紀錄 ; 而所謂 竊錄, 則指暗中錄取之意, 亦即行為人以某種設備置於被錄者難以查覺之暗處, 暗中錄取被錄者之聲音 影像或其他不欲人知之資訊而言, 不以錄取者須為聲音或影像為限 查 GPS 追蹤器之追蹤方法, 係將自人造衛星所接收之資料透過通訊系統傳至接受端電腦, 顯示被追蹤對象之定位資訊, 透過通訊網路傳輸, 結合地理資訊系統對於個人所在位置進行比對分析, 而獲取被追蹤對象之所在位置 移動方向 移動速度以及滯留時間之電磁紀錄, 固非為捕捉個人之聲音 影像, 但仍屬本條所規範之 竊錄 行為無疑 錯誤, 緊急避難的保護法益僅限 生命 身體 自由 財產 四者, 配偶關係並非可以緊急避難的法益 甲任職於快遞公司, 某日運送途中, 逕自將托運包裝紙箱拆開, 將其內的手機取走自用, 若依實務見解, 甲應成立何罪? 刑法第 335 條第 1 項之普通侵占罪 刑法第 337 條之侵占脫離持有物罪 刑法第 336 條第 2 項之業務侵占罪 刑法第 320 條第 1 項之竊盜罪 解析 實務見解認為, 託運中的包裹, 運送人僅持有包裝外皮, 內容物仍是由託運人所持有, 所以應選, 其餘選項錯誤, 見最高法院 29 年上字第 171 號判例 : 上訴人受甲地郵局之委託, 將其鉛子封固之郵袋運往乙地, 在運送途中, 對於該整個郵袋, 固因業務而持有, 但其封鎖郵袋內之各個包裹, 仍為託運人所持有, 並非上訴人所得自由支配, 乃將鉛子封印拆開一部, 抽竊袋內所裝包裹, 實與侵沒整個郵袋之情形不同, 應成立竊盜罪名 其餘如 26 滬上 上 2535 號判例均為相同意旨

17 綜合法學 ( 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 ) 13 甲至珠寶行打算亮出槍枝壓制店員行搶, 不料遭到老闆乙及其員工丙激烈反抗, 甲兩手空空逃離現場, 乙 丙持球棒在後緊追, 甲便基於殺害之故意對乙開槍, 乙腹部中槍死亡 若依實務見解, 甲應如何論處? 成立強盜殺人罪既遂 成立強盜殺人罪未遂 成立強盜未遂與殺人既遂之想像競合犯 成立強盜未遂與殺人既遂之數罪併罰 解析 實務見解認為結合犯僅須相結合之罪既遂即可, 基礎犯罪無須既遂 ; 再者, 實務見解認為結合犯無須 犯意聯絡, 相結合之罪另行起意違犯亦無不可, 故應選, 其餘選項錯誤 見最高法院 94 年度台上字第 7288 號判決 : 刑法第三百三十二條第一項之強盜而故意殺人罪, 是將強盜與殺人二個獨立犯罪行為, 依法律規定結合成一罪, 並加重其處罰, 祇須相結合之殺人行為係既遂, 即屬相當, 其基礎犯之強盜行為, 不論是既遂或未遂, 均得與之成立結合犯, 僅於殺人行為係屬未遂時, 縱令強盜行為既遂, 因該罪並無處罰未遂犯規定, 始不生結合犯關係, 應予分別論罪 最高法院 85 年度第 2 次刑庭會議決議 : 強盜殺人罪, 並不以出於預定之計畫為必要, 祇須行為人以殺人為實施強盜之方法, 或在行劫之際故意殺人, 亦即凡係利用實施強盜之時機, 而故意殺人, 兩者有所關聯者, 即應依本罪處罰 至於兩者之間是否有犯意聯絡關係, 並非所問 本院三十年上字第二五五九號判例應予變更 甲假冒警察, 對珠寶店老闆 A 聲稱其店內某翡翠項鍊是贓物, 若不交出來給甲扣押, 將逕行逮捕 A,A 心生畏懼, 僅能無奈交出翡翠項鍊 依實務見解, 甲應如何論罪? 甲僅論以高度之恐嚇取財罪, 殊無再適用詐欺取財罪之餘地 甲僅成立加重詐欺罪 甲成立加重詐欺罪與恐嚇取財罪, 想像競合, 從一重論加重詐欺罪 甲成立加重詐欺罪與恐嚇取財罪, 法條競合, 從一重論加重詐欺罪 解析 臺灣高等法院暨所屬法院 105 年法律座談會刑事類提案第 24 號指出 : 詐騙集團 ( 三人以上共同犯案 ) 以虛構之事實 ( 例如以家人在其手上, 如不交付財物將殺其家人 ) 恐嚇被害人, 致使被害人誤信為真, 因擔憂其家人生命 身體之安危而交付財物, 是否構成刑法第 339 條之 4 第 1 項第 2 款三人以上共同犯詐欺取財罪或刑法第 346 條恐嚇取財罪? 對此, 實務見解認為 : 刑法第 339 條之 4 加重詐欺與恐嚇取財相較, 就手段言, 其犯罪手段採集團化 組織化, 甚至科技化, 受騙民眾多, 其不法內涵顯較恐嚇取財為重 加重詐欺罪之法定刑提高至 1 年以上 7 年以下, 亦比恐嚇取財罪重 而法定刑輕重係立法機關對行為之惡性 手段 不法內涵之整體評價, 自有相當的客觀性 是以, 集團詐欺

18 14 保成補習班法政權威公職巨擘與恐嚇取財競合之情形, 應僅論以較重之加重詐欺罪名 故應選, 其餘選項錯誤 甲騎機車在十字路口停下, 佯裝向路旁等候紅綠燈過馬路的大學生 A 問路,A 熱心指路, 甲又謊稱有急事要打電話, 但手機正好沒電, 向 A 商借手機使用 A 熱心將手機出借, 孰料甲接過手機隨即騎車揚長而去 依實務見解, 甲成立何罪? 侵占罪 搶奪罪 詐欺罪 竊盜罪 解析 錯誤, 因該手機仍在被害人持有中, 並非行為人持有, 因此與侵占罪無涉 正確, 因實務對於搶奪的理解為 公然奪取, 本題情形即為其典型 錯誤, 因被害人並無交付 ( 處分 ) 財產的意思 錯誤, 因實務認為此種公然為之的情形應論搶奪 下列關於刑法第 352 條毀損文書罪 他人文書 之說明, 何者錯誤? 他人指行為人以外之自然人 法人與非法人團體 文書之製作名義人若為行為人, 即非他人之文書 行為人持有但無處分權之文書, 亦屬他人文書 本條文書之範圍與刑法第 220 條之文書立法定義一致 解析 本罪之 他人 係以處分權人為斷, 而非以製作名義人為斷, 最高法院 66 年度第 6 次刑庭庭推總會議決議指出 : 支票上之背書, 為法律所定對支票負擔保責任之文書 被告將別人簽發之支票背書後, 持以向人調借現款, 嗣因支票不獲兌現, 經執票人追償, 乃為免除背書責任, 將其自己之背書塗去 ( 尚有他人之背書 ), 即屬使該背書之效用完全喪失, 而該背書, 既因被告人向人調借現款, 連同支票, 交付與人, 已為他人之文書, 則被告予以塗去, 使之完全喪失效用, 自應成立刑法第三百五十二條之毀損他人之文書罪 至於同支票背面另外之背書, 係另外獨立之文書, 既非與被告之背書合組為一個文書, 則被告塗去自己之背書, 亦與變更文書內容之情形不同, 不能成立同法第二百十條之罪 ( 同乙說 ) 故 顯然錯誤, 其餘均正確 下列何者不是我國刑法第 36 章妨害電腦使用罪處罰的行為? 以封包洪流 (Ping Flood) 方式癱瘓他人之網路 以木馬程式造成他人電腦無法使用 製作軟體程式致使他人電腦當機 以高壓電使他人電腦之主機板燒毀 解析 本章之罪所處罰的行為態樣是透過電腦方式干擾他人電腦的運作, 選項 均屬之 ; 則是單純的毀損罪, 與妨害電腦使用罪章無關

19 綜合法學 ( 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 ) 15 甲為詐騙財物行使偽造有價證券, 於 A 地行使偽造之有價證券, 而於 B 地取得不法利益 經 A 地檢察官偵查終結, 先就其行使有價證券事實, 向 A 法院提起公訴 嗣後另由 B 地檢察官將詐欺事實另行向 B 法院起訴 A B 法院對其所受理案件均已為實體判決, 且分別經當事人向同一上訴審法院提起上訴 下列敘述, 何者正確? 因先後二訴實為一案件, 上訴審法院應將 A B 二法院之判決, 併為一案自為處理 因先後二訴非為一案件, 上訴審法院自應就 A B 法院判決上訴部分, 自為審理並為實體判決 因先後二訴實為一案件, 上訴審法院應對 B 法院判決予以撤銷, 自為不受理判決 因先後二訴非為一案件, 但被告為同一人, 應同時撤銷 A B 法院之判決, 自為合併之實體判決 解析 ( 簡單 ) 甲為詐騙財物行使偽造有價證券 這句話在暗示你 A 地行使偽造之有價證券 B 地取得不法利益是屬於同一案件, 行為地 A 法院有管轄權 ( 5Ⅰ), 結果地 B 法院也有管轄權 ( 5Ⅰ), 同一案件先後被檢察官起訴於有管轄權之數法院, 終究還是要來處理到底是要歸給哪個法院去處理, 不然會有裁判歧異的問題, 這時候就出現 8 競合管轄採 繫屬在先 原則, 看哪個檢察官手腳比較快, 先起訴先贏, 後起訴的就要下 303 第 7 款的不受理判決 答案是 甲藝人因乙製作人在錄製節目時罵其 死人妖, 遂向法院自訴乙公然侮辱罪嫌 經法院裁定命令甲 1 個月內委任具律師資格之人為自訴代理人, 但甲以其曾在大學刑事訴訟法學分班進修, 具備法律知識, 故向法院陳報不委任律師為代理人 下列敘述, 何者正確? 法院應裁定駁回自訴 法院應通知檢察官擔當自訴 法院應准許甲之請求 法院應不受理判決 解析 ( 簡單, 但刁 ) 329 Ⅰ. 檢察官於審判期日所得為之訴訟行為, 於自訴程序, 由自訴代理人為之 Ⅱ. 自訴人未委任代理人, 法院應定期間以裁定命其委任代理人 ; 逾期仍不委任者, 應諭知不受理之判決 司法警察就下列無搜索票之住宅搜索, 依實務見解, 何者為違法? 追捕解送中脫逃的人犯, 目睹其遁入他人住宅, 為逮捕人犯, 逕行搜索該住宅 發現列管的煙毒犯舉止 言語異常, 為扣押其施用毒品證據, 逕行搜索其住宅 因執行檢察官所命拘提之被告, 據報被告潛返, 情況急迫, 為拘提被告, 逕行搜索其住宅 居民舉報, 鄰居吵雜, 警員到場查看, 發現屋內正在聚眾賭博, 逕行進入搜索

20 16 保成補習班法政權威公職巨擘 解析 ( 不難, 但題目有問題 ) 131Ⅰ 二款, 對人緊急搜索 為扣押其施用毒品證據, 這是找物, 不是找人, 可能的想法是 131Ⅱ 對物緊急搜索, 但是該條項的主體是 檢察官, 非常明顯的錯誤 選這個最保險 看起來可以符合 131Ⅰ 一款的 執行拘提, 但是問題在本件是執行 檢察官 開的拘票, 拿檢察官開的拘票就拿能發動對人緊急搜索, 那無異檢察官又回復到可以自己開搜索票的年代 ( 請不到搜索票就請檢察官開拘票 ), 所以實務見解像最高法院 99 台上 1398 就說 : 拘提乃 對人的強制處分, 與搜索 扣押之 對物的強制處分, 迥不相同 檢察官偵查中, 如須實施搜索 扣押, 依法必先取得法官核發之搜索票, 否則, 須有刑事訴訟法第一百三十一條緊急或急迫情況, 其搜索 扣押始告適法 故如容許司法警察 ( 官 ) 執檢察官簽發之拘票 ( 對人的強制處分 ) 以實施搜索 扣押 ( 對物的強制處分 ), 無異鼓勵 假拘提之名而行搜索 扣押之實, 以規避法院就搜索 扣押之合法性審查 本件偵查程序中, 司法警察 ( 官 ) 係執有檢察官簽發之拘票, 非法院核發之搜索票, 且既已拘提上訴人到案, 能否認有情況緊急而得逕行搜索 扣押之相當理由, 其合法性, 甚有疑義 所以如果持檢察官核發的拘票是否能發動 131Ⅰ 一款的對人緊急搜索, 要說實務見解跟學說見解有何不同, 我個人持保留態度, 如果是這樣, 這個選項也是錯的 131Ⅰ 三款 檢察官因被告甲涉嫌違反山坡地保育利用條例案件而勘驗現場, 並當場訊問地上工作物起造時之施作工人 : 何人委建? 如何建造? 等情, 一併製成勘驗筆錄 下列敘述, 何者最為正確? 勘驗筆錄及該證人審判外之陳述, 均無須依傳聞法則決定其證據能力之有無 筆錄為檢察官實施之勘驗證據, 當然均有證據能力 須就勘驗筆錄或證人審判外陳述, 分別論其證據能力之有無 法官基於直接審理之原則應親自勘驗, 一律不得採用檢察官之勘驗筆錄 解析 ( 簡單 ) 檢察官勘驗筆錄部分, 就 96 台上 7335: 我國修正刑事訴訟法, 對於檢察官偵查中之勘驗筆錄, 並無如日本刑事訴訟法第三百二十一條第三項設有傳聞例外之規定 ( 即此勘驗筆錄, 係於 製作人在公判庭以證人身分受詰 ( 訊 ) 問, 且 陳述該筆錄係據實製作 時, 例外得作為證據 ) 檢察官因調查證據及犯罪情形, 依刑事訴訟法第二百十二條之規定, 得實施勘驗 檢察官之勘驗筆錄係檢察官針對具體個案所製作, 不具備例行性之要件, 依同法第一百五十九條之四第一款 第三款規定之立法理由解釋, 該等筆錄並非經常處於可受公開檢查狀態之文書, 自非該條第一款規定由公務員職務上製作之紀錄文書, 亦非屬同條第三款規定在類型上與前述公文書同具有高度

21 綜合法學 ( 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 ) 17 信用性及必要性之其他可信文書 檢察官之勘驗筆錄, 為被告以外之人在審判外所作之書面陳述, 屬於傳聞證據 然檢察官實施勘驗時, 依同法第二百十四條規定, 賦予裁量被告 辯護人得以在場之機會 ( 即在場權 ), 其勘察 體驗所得結果, 應依同法第四十二條 第四十三條法定程式製作勘驗筆錄 此勘驗筆錄乃係刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱 除法律有規定者外 之例外情形而得為證據, 是檢察官之勘驗筆錄依同法第一百五十九條之一第二項規定之意旨, 除顯有不可信之情況者外, 得承認其證據能力 當場訊問地上工作物起造時之施作工人, 這是屬於被告以外之人於審判外檢察官前的陳述, 原則上 159Ⅰ, 例外在 159-1Ⅱ 所以勘驗筆錄和證人陳述要分開檢視 甲竊盜時, 為乙目睹, 警察通知乙作證, 乙於警詢時乃供出前情 偵查中, 甲坦承竊盜, 檢察官依甲之自白及乙之陳述, 認甲罪證明確, 惟情節輕微, 乃聲請簡易判決處刑 下列敘述, 何者正確? 法院以簡易判決處刑時, 得逕以乙於警詢中未經具結之陳述, 作為認定甲竊盜之證據之一 法院以簡易判決處刑時, 以宣告得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限 甲之自白, 不論是否出於任意性, 法院皆得作為簡易判決處刑時認定竊盜之證據 法院於審理後, 認應為不受理判決之諭知時, 即應依法裁定駁回檢察官之聲請 解析 ( 簡單, 但刁 ) 449Ⅰ+ 159Ⅱ, 簡易判決處刑不適用傳聞法則 449Ⅲ 依前二項規定所科之刑以宣告緩刑 得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限 題幹沒有敘述到緩刑, 所以這選項就變不對了 考這個實在有夠無聊 簡易判決處刑仍然有 156Ⅰ 的適用, 這沒什麼大道理, 如果簡易判決處刑不用考量被告自白的任意性, 那以後大家都用打的就好啦, 鬥陣俱樂部? 452, 轉通常才能下不受理判決 甲於警詢時坦承與乙共同強盜 ; 檢察官就乙涉嫌共同強盜部分, 雖乙不在場, 仍命甲以證人身分具結陳述 嗣甲 乙被起訴後, 甲於審判中以證人身分具結並經交互詰問, 仍證稱其與乙共同強盜 試問 : 甲就乙涉嫌共同強盜的陳述, 下列敘述, 何者最為正確? 甲於警詢時所為之陳述, 已據其於審判中證述屬實, 則警詢之陳述, 自有證據能力 甲於偵查中之陳述, 因乙未在場親自詰問, 原則上無證據能力 乙得以其於偵查中未在場之事實, 彈劾甲於警詢時陳述之憑信性, 減損其證據能力

22 18 保成補習班法政權威公職巨擘 甲於審判中所為之陳述雖有證據能力, 但不得為有罪判決唯一之證據 解析 ( 簡單 ) 甲於警詢時所為之陳述與審判中的陳述一致, 那警詢陳述就沒有使用證據的必要性, 沒有 的傳聞例外, 無證據能力 現行最高法院已經把被告的對質詰問權明確擺在 合法調查 的層次, 不影響證據能力, 只要符合傳聞例外就有證據能力, 這題檢訊筆錄就是用 159-1Ⅱ 156Ⅱ 暴力討債集團打電話到向地下錢莊借錢的小吃店家, 對於店家主人告以 : 若未能於 3 天內繳息還錢, 生意就不要做了 法庭上檢方提出上述通話監聽 錄音帶之內容 及其 譯文 用以證明恐嚇行為 對於前述兩項得為證據之 錄音帶之內容 及其 譯文, 法院應如何進行證據調查 下列敘述, 何者最為正確? 對於 錄音帶之內容, 應依刑事訴訟法第 164 條第 1 項所定物證之調查程序進行證據調查 對於 錄音帶之內容, 應依刑事訴訟法第 164 條第 2 項文書證物之調查程序進行證據調查 對於 譯文, 應依刑事訴訟法第 165 條第 1 項書證之調查程序進行證據調查 對於 譯文, 應依刑事訴訟法第 165 條之 1 準用書證之調查程序進行證據調查 解析 ( 中難 ) 錄音帶本身是屬於物證, 錄音帶的內容是屬於準文書, 準文書的調查方式在 165-1Ⅱ 以適當之設備, 顯示聲音 影像 符號或資料, 使當事人 代理人 辯護人或輔佐人辨認或告以要旨 這個就是連結到 212 以下的勘驗 題目是問 錄音帶之內容, 不是問錄音帶本身, 所以是 165-1Ⅱ, 都錯 譯文 原則上是文書證據, 要走 165Ⅰ 但如果當事人爭執譯文的正確性, 那就又要回去行勘驗程序了 甲 乙二人因涉嫌共同竊盜經檢察官提起公訴, 乙於警詢中自白與甲共同犯之, 惟甲均始終否認 下列敘述, 何者錯誤? 乙於審判外指證與甲共同犯罪, 若甲對於此審判外陳述同意有證據能力, 檢察官自得提出於法院作為證據使用 乙於審判外之陳述, 是共犯的指證, 雖符合任意性 真實性 可信性及必要性的要件, 仍不得將此作為證據使用 乙於審判外之陳述, 未經甲的對質詰問, 甲得以傳聞證據為由, 主張該審判外陳述無證據能力 檢察官於審理期日聲請傳喚乙為證人, 因乙兼具被告的身分, 法院得依職權或依當事人的聲請, 分離調查證據, 甚至亦得分離進行辯論

23 綜合法學 ( 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 ) 19 解析 ( 簡易, 但選項有誤 ) 符合 或 等傳聞例外原則上就有證據能力了 最高法院 97 年度台上字第 3706 號 未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述, 依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定, 原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據, 於例外顯有不可信之情況, 始否定其得為證據, 業如前述 現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件, 為保障被告之反對詰問權, 復對證人採交互詰問制度, 其未經詰問者, 僅屬未經合法調查之證據, 並非無證據能力, 而禁止證據之使用 此項詰問權之欠缺, 非不得於審判中由被告行使以資補正, 而完足為經合法調查之證據 所以雖未經對質詰問, 但是符合傳聞例外就仍有證據能力, 選項也是錯的 這題的答案我認為是, 但考選部只給, 就這樣 行合議審判案件, 受命法官於行準備程序時, 因被告為有罪之陳述, 未經法院裁定進行簡式審判程序, 即自為審判長進行調查證據, 進行言詞辯論, 定期宣判 關於本案判決之適法性, 下列敘述, 何者最為正確? 行合議審判案件, 受命法官逕自指定審判期日, 自為審判長進行言詞辯論, 定期宣判, 其法院之組織及所踐行之審判程序, 均非適法 行合議審判案件, 受命法官於準備程序時, 因被告為有罪陳述, 自得逕行變更準備程序為審判期日, 進行獨任審判, 判決並不違法 行合議審判案件, 受命法官於準備程序時, 因被告為有罪陳述, 自得改行簡式審判程序, 但仍應進行合議審判, 受命法官獨任判決, 屬法院之組織不合法 行合議審判案件, 受命法官於準備程序時, 因被告為有罪陳述, 遂自為審判長進行言詞辯論, 係審判程序違法, 但其改行簡式審判程序, 獨任審判, 關於法院之組織部分並不違法 解析 通常程序案件要轉簡式審判, 條文規定在 273-1, 要經過法院的裁定才能轉, 如果受命法官 ( 準備程序的時候是審判長 ) 未經合議庭評議即自為審判長進行調查證據, 進行言詞辯論, 定期宣判, 訴訟程序一定有違背法令, 因為沒有合法轉為簡式, 所以依法仍須踐行合議審判, 結果只有一個法官獨任審案, 法院組織不合法, 也有 379 條第 1 款判決當然違背法令 96 年台上字第 6419 號判決惟查 : 合議庭審判長之職權係存在於訴訟程序之進行或法庭活動之指揮事項, 且以法律明文規定者為限, 此外則屬法院之職權, 依法院組織法第一百零一條規定, 必須經由合議庭內部評議, 始得形成法院之外部意思決定, 並以

24 20 保成補習班法政權威公職巨擘判決或裁定為之, 不得僅由審判長單獨決定 按刑事案件之處理, 視案件之輕微或重大, 或視被告對於起訴事實有無爭執, 而異其審理之訴訟程序或簡化證據之調查, 除可合理分配司法資源的利用, 且可減輕法院審理案件之負擔, 以達訴訟經濟之要求 ; 亦可使訴訟儘速終結, 讓被告免於訟累, 俾達明案速判 刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項, 即係本此意旨就一定罪責之案件, 即除被告所犯為死刑 無期徒刑 最輕本刑三年以上之罪或高等法院管轄第一審案件者外, 於檢察官陳述起訴要旨, 被告先就被訴事實為有罪之陳述後, 審判長 ( 或依刑事訴訟法第二百七十九條規定與審判長有同一權限之受命法官 ) 得告知被告簡式審判之旨, 聽取當事人 代理人 辯護人及輔佐人之意見後, 裁定進行簡式審判之程序 於被告為有罪之陳述時, 審判長履踐上開告知及聽取意見之程序後, 如裁定進行簡式審判程序, 此時已非純屬審判長訴訟程序之進行及法庭活動之指揮事項, 故應由法院以裁定為之, 並非審判長所得單獨決定處分 本件原審於準備程序及審判期日訴訟進行中, 受命法官 審判長並未就被訴事實訊問上訴人是否為認罪之答辯, 亦即上訴人並未先為有罪陳述, 乃審判長於審判期日竟即告知上訴人簡式審判程序之要旨, 並聽取當事人之意見 ( 辯護人未表示意見 ) 後, 復未經該合議庭組織之法院評議, 即由審判長逕行諭知 : 本件進行簡式審判程序, 不受刑事訴訟法第一百五十九條第一項 第一百六十一條之二 之三 第一百六十三條之一 第一百六十四條至第一百七十條等調查程序之限制, 開始調查證據, 有準備程序筆錄及審判筆錄可稽 ( 見原審卷第二三頁正反面 第四三頁反面 ), 依上開規定, 原審進行之訴訟程式自難謂適法, 基此所為之判決即屬違背法令 甲 乙因為細故起了爭執, 互毆, 甲因而受有輕傷 甲忿向司法警察官提出告訴 檢察官偵查完畢後, 向法院提起公訴 於審判中, 乙方知情況不妙, 遂向甲表示道歉 甲向法院表示願意撤回告訴 數日後, 甲因自己撤回告訴, 懊悔不已, 又具狀委任律師為代理人向法院提起傷害罪之自訴 關於甲的告訴及自訴, 下列敘述, 何者正確? 就甲之自訴, 法院應諭知不受理判決 此乃因撤回告訴者, 不得再告訴, 也因而不得就該案件再提起自訴 就甲之自訴, 法院應諭知不受理判決 此乃因告訴之撤回, 應在偵查終結前為之, 所以甲對於其告訴之撤回不合法, 不生撤回告訴之效果, 甲之自訴也因而不合法 就甲之自訴, 法院得為實體判決 此乃因撤回告訴者雖不得再告訴, 但是因本案屬告訴乃論之罪, 所以甲仍得就其提起自訴 就甲之自訴, 法院得為實體判決 此乃因本案屬告訴乃論之案件, 甲提起告訴後, 無論有無撤回, 都可以再提起自訴, 並無任何限制 惟檢察官知有自訴之提起後, 應停止偵查, 儘速將卷證移送自訴法院

25 綜合法學 ( 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 ) 21 解析 ( 中等 ) 這題第一個在考 323Ⅰ 同一案件經檢察官依第二百二十八條規定開始偵查者, 不得再行自訴 但告訴乃論之罪, 經犯罪之直接被害人提起自訴者, 不在此限 修法後採所謂的 公訴優先原則, 自訴程序不能干擾檢察官的公訴 ( 包含偵查 ) 程序, 但是在 323Ⅰ 但書有一個例外, 告訴乃論之罪 加上經犯罪之 直接被害人 提起自訴者, 不在此限, 關鍵在 不在此限, 通說認為要限於檢察官偵查終結之前去提起的自訴, 才有公訴程序併到自訴程序的適用, 一過偵查終結就沒有了 本件檢察官已經偵查終結了, 再提的自訴就不合法了, 選項錯 另一個是 238Ⅰ 告訴乃論之罪, 告訴人於第一審辯論終結前, 得撤回其告訴 Ⅱ 撤回告訴之人, 不得再行告訴 加上 322 告訴或請求乃論之罪, 已不得為告訴或請求者, 不得再行自訴 本件甲於一審審判中撤告, 符合 238Ⅰ, 選項錯誤 再來, 撤告後就喪失告訴權了, 不能再提告, 也不能再自訴, 答案就是 甲開車不慎, 撞倒乙駕駛之機車, 致乙及後座搭載之丙均受輕傷 乙告訴甲過失傷害, 經起訴並判決甲無罪確定後, 丙於告訴期間內又向同一地檢署告訴甲過失傷害並經提起公訴 有關法院應如何判決, 依現行實務見解, 下列敘述, 何者正確? 無罪判決 有罪判決 免訴判決 不受理判決 解析 ( 簡易 ) 題目說 依現行實務見解, 那就是 67 年第 10 次刑庭決議 : 某甲駕駛卡車不慎, 撞倒由某乙駕駛後座搭載某丙之機車, 致某乙與某丙均受輕傷 某乙告訴某甲過失傷害, 經起訴並判決某甲無罪確定後, 某丙又向同一法院告訴某甲過失傷害再經起訴, 某甲撞倒機車致某乙與某丙受傷, 係以一行為觸犯數罪名, 其觸犯之數罪名之犯罪構成要件均屬相同, 且係以一行為犯之, 依據一行為僅應受一次審判之原則, 其有無刑事責任, 已因前一確定判決所為無罪之諭知而確定, 此與連續犯之連續數行為及牽連犯之數行為有方法結果關係之情形不同, 不容再為其他有罪或無罪之實體判決, 此後一起訴, 參照本院二十八年滬上字第四三號判例及司法院院字第二二七一號解釋, 應為免訴之判決, 如仍為有罪之判決確定者, 其判決顯屬違法 答案, 一翻兩瞪眼的考題, 有唸過想過沒道理不會 犯罪偵查實務運用上, 刑事訴訟法第 88 條之 1 緊急逮捕 第 131 條第 2 項緊急搜索, 均屬無令狀之強制處分 有關二者法律適用, 下列敘述, 何者正確? 均限於重大犯罪之案件 均限於情況急迫之案件 均限對犯罪嫌疑人實施 均應事後向法院陳報 解析 (Hen 簡單 ) 純粹法條題 :

26 22 保成補習班法政權威公職巨擘 88-1Ⅰ 檢察官 司法警察官或司法警察偵查犯罪, 有左列情形之一而情況急迫者, 得逕行拘提之 : 一 因現行犯之供述, 且有事實足認為共犯嫌疑重大者 二 在執行或在押中之脫逃者 三 有事實足認為犯罪嫌疑重大, 經被盤查而逃逸者 但所犯顯係最重本刑為一年以下有期徒刑 拘役或專科罰金之罪者, 不在此限 四 所犯為死刑 無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪, 嫌疑重大, 有事實足認為有逃亡之虞者 131Ⅱ 檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫, 非迅速搜索, 二十四小時內證據有偽造 變造 湮滅或隱匿之虞者, 得逕行搜索, 或指揮檢察事務官 司法警察官或司法警察執行搜索, 並層報檢察長 就只有一個點, 88-1 緊急拘捕沒有事後陳報的規定 其它自己看 甲因涉嫌竊盜罪羈押於看守所, 又因另案涉嫌與乙共犯傷害致死罪, 偵查中經檢察官向看守所提訊甲, 訊問甲有無與乙共犯傷害致死事實, 並認為有再傳乙與甲訊問之必要, 遂當場告知甲 : 下次訊問之時間為當年 2 月 23 日上午 10 時再開庭 並記明筆錄 5 日後, 甲因上述竊盜罪具保釋放, 惟檢察官不知其已經具保釋放, 而甲並未於上開指定期日到庭, 亦未具狀說明不到庭之原因 試問檢察官能否於 2 月 23 日上午 10 時之後, 簽發拘票拘提甲? 可 因檢察官已對甲當面告知下次應到之期日, 甲未到庭亦未具狀說明不到庭之原因 可 雖檢察官未同時告知 如不到場得命拘提 的意旨, 惟因甲當時在押, 且經告以應行到庭之意旨 不可 因檢察官對甲當面告知下次應到之期日時, 未同時告知 如不到場得命拘提 的意旨 不可 除逕行拘提外, 一定要在庭期前先送達傳票給甲 解析 ( 中偏難, 法條考很細 ) 簡式傳喚規定在 72 對於到場之被告, 經面告以下次應到之日 時 處所及如不到場得命拘提, 並記明筆錄者, 與已送達傳票有同一之效力 ; 被告經以書狀陳明屆期到場者, 亦同 考試前就有一直強調簡式傳喚要注意, 我真的不知道為什麼這個這幾年這麼愛考, 不管是選擇或實例題都是 要件主要有四大個, 要都符合才發生合法傳喚的效力 : 到場 + 面告 + 不到場得命拘提 + 記明筆錄 本件就缺了 不到場得命拘提 這個最重要的法律效果告知, 不生合法傳喚的效力, 那下次未到場就不能拘了 甲與其妻乙感情不睦, 甲有恐嚇乙共 3 次被判刑之紀錄, 某日又飲酒後因不滿乙加班晚歸發生爭執, 對乙恫稱若再一次晚於 8 時才回家, 將殺死乙, 當場並持錐子毀損乙之機車輪胎, 使乙心生畏懼, 持錄有甲恫嚇 毀損情節現場之錄音 照片, 向檢察官申告甲涉犯恐嚇 毀損罪嫌, 請求保護 甲坦承犯行, 檢察官以甲有反覆實施同一犯罪之虞, 有羈押之必要, 向法官聲請羈押甲獲准

27 綜合法學 ( 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 ) 23 甲聲請具保停止羈押, 下列敘述, 何者最為正確? 法官得駁回其具保之聲請, 因甲有反覆實施同一犯罪之虞 法官不得駁回其具保之聲請, 因甲涉嫌之罪均為最重本刑為 2 年以下有期徒刑之罪 法官不得駁回其具保之聲請, 因甲無串證 逃亡之虞 法官得駁回其具保之聲請, 因甲已坦承本次犯行, 罪證明確 解析 ( 中等 ) 選項, 聲請停押法院不能駁的條文要看 114 羈押之被告, 有左列情形之一者, 如經具保聲請停止羈押, 不得駁回..一 所犯最重本刑為三年以下有期徒刑 拘役或專科罰金之罪者 但累犯 常業犯 有犯罪之習慣 假釋中更犯罪或依第一百零一條之一第一項羈押者, 不在此限 二 懷胎五月以上或生產後二月未滿者 三 現罹疾病, 非保外治療顯難痊癒者 錯 選項, 甲是因為反覆實施同一犯罪之虞才被羈押, 是預防性羈押, 跟 101 的一般羈押不同 甲涉犯殺人罪嫌, 經司法警察人員合法拘提, 檢察官訊問後, 認有羈押必要, 向該管法院聲請羈押, 法院訊問後認有羈押之原因及必要裁定羈押 案經檢察官起訴並經判決有罪確定並移送執行 關於羈押要件之敘述, 下列何者正確? 偵查中之聲請羈押, 並無自拘提之時起 24 小時內之限制 法院於偵查中羈押審查程序, 無選任辯護人之被告甲, 應以適當之方式使其獲知羈押卷證之內容 判決確定後, 辯護人仍得以甲罹患疾病, 非保外就醫顯難痊癒之理由, 向法院聲請停止羈押 法院於偵查中羈押審查程序, 無選任辯護人之被告甲, 不得獲知羈押卷證之內容 解析 ( 簡單 ) 選項, 你當 93Ⅱ 本文和憲法第 8 條塑膠膩? 選項, 33-1Ⅲ 無辯護人之被告於偵查中之羈押審查程序, 法院應以適當之方式使其獲知卷證之內容 選項, 判決確定後是 執行, 關在監獄的, 不是羈押不是在看守所, 哪來的聲請停押? 同 選項 警察逮捕犯罪嫌疑人甲後, 擬進行詢問 下列敘述, 何者最為正確? 甲若表示已選任辯護人, 應即停止詢問, 但有急迫情形且記明筆錄者, 不在此限 詢問甲時, 應告知其得選任辯護人 輔佐人及代理人 甲不得請求對質 詢問時, 應全程連續錄音 ; 必要時, 並應全程連續錄影 但有急迫情況且經記明筆錄者, 不在此限

28 24 保成補習班法政權威公職巨擘 解析 ( 簡易 ) 法條題 就 95Ⅱ 無辯護人之被告表示已選任辯護人時, 應即停止訊問 但被告同意續行訊問者, 不在此限 95Ⅰ 僅及於辯護人, 沒有輔佐人及代理人 Ⅰ 刑事訴訟法第 154 條第 2 項 : 犯罪事實應依證據認定之, 無證據不得認定犯罪事實 同法第 155 條第 2 項 : 無證據能力 未經合法調查之證據, 不得作為判斷之依據 有關證據調查之規範, 下列敘述, 何者最為正確? 犯罪事實之證明, 應由法官職權調查 證據能力之有無, 由法官職權裁量 證據證明力之判斷, 法官不得違反經驗法則及論理法則 不利於被告之證據, 法官負職權調查義務 解析 選項, 請參 163Ⅱ 和 101 年第 2 次刑庭決議, 現行實務見解認為法院 應 依職權調查證據的證據僅有二: 163Ⅰ 當事人聲請調查證據且符合關聯 必要 可能 ; 163Ⅱ 但書 但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項, 法院應依職權調查之 然後這個被 101 年第 2 刑庭決議限縮為對被告有重大利益事項 證據能力有無要 合議庭 依 法 判斷, 參 273Ⅱ 於前項第四款之情形, 法院依本法之規定認定無證據能力者, 該證據不得於審判期日主張之 155Ⅰ 證據之證明力, 由法院本於確信自由判斷 但不得違背經驗法則及論理法則 順便補充一下, 如果法院對於證明力判斷就是違反經驗法則或論理法則怎麼辦? 我給你 : 按 刑事訴訟法就證據之證明力, 雖採自由心證主義, 將證據之證明力, 委由法官評價, 但仍應受刑事訴訟法第 155 條第 2 項外部性界限及同條第 1 項但書內部性界限之限制 亦即, 凡有證據能力經合法調查之證據, 包括直接證明待證事實之直接證據 可得推論直接事實之間接證據, 及推論證據證明力之輔助證據, 皆為法院評價之對象, 由法官本於生活經驗上認為確實之經驗法則及理則上當然之論理法則, 以形成確信之心證 是心證之形成, 來自於經嚴格證明之證據資料之推理作用 ; 有由一個證據而形成者, 亦有賴數個證據彼此形成而獲得者 如何從無數之事實證據中, 擇其最接近事實之證據, 此為證據之評價問題 在數個證據中, 雖均不能單獨證明全部事實, 但如各證據間具有互補或關聯性, 事實審法院自應就全部之證據, 經綜合歸納之觀察, 依經驗法則衡情度理, 本於自由心證客觀判斷, 方符真實發現主義之精神 倘將卷內各項證據予以割裂, 單獨觀察分別評價, 所為推理演繹自

29 綜合法學 ( 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 ) 25 欠缺合理性而與事理不侔, 即與論理法則有所違背, 所為判決當然違背法令 最高法院 106 年度台上字第 1162 號刑事判決可參 哪一條哪一款的當然違背法令? 379 第 14 款 這個學好, 你以後當刑事案件的律師會很常用到 ( 泣 ) 甲苦戀 A, 卻見 A 與他人交好 深夜, 尾隨跟追多方請求, 但盼回心轉意終未如願 此時, 甲長久怨懟突然爆發, 惱羞悔憤 愛恨交加出手勒頸致 A 昏迷而亡 甲後因良心譴責, 於檢察官偵查中自白犯罪相關原委 有關審判期日本項 自白證據 之調查順序, 下列敘述, 何者正確? 因案件單純, 法院得依訴訟指揮權決定之 落實當事人進行主義, 應由檢辯雙方決定之 避免偏重自白, 應先調查其他證據後方可調查之 考量審判效率, 應先調查被告科刑之資料 解析 ( 簡易 ) : 法院對於得為證據之被告自白, 除有特別規定外, 非於有關犯罪事實之其他證據調查完畢後, 不得調查 這是刑訴法的強制規定, 除非有符合例外, 不能用喬的 288Ⅲ Ⅳ 除簡式審判程序案件外, 審判長就被告被訴事實為訊問者, 應於調查證據程序之最後行之 審判長就被告科刑資料之調查, 應於前項事實訊問後行之 甲違規駕駛與乙發生車禍, 乙頭部受傷住院, 乙向其獨子丙表示要追究甲, 乙隨後成為植物人, 丙於案發後 5 個月因病去世, 乙無配偶, 亦無其他親屬 社會局社工丁經醫院通知前往訪視時知悉上情 依實務見解, 下列敘述, 何者正確? 本案無人可對甲告訴, 亦無告訴期限問題 丁基於社工法定職權可對甲告訴, 但告訴期間只剩 1 個月 丁可聲請檢察官指定代行告訴人告訴, 且該代行告訴人之告訴期間自指定日期起算 丁可聲請檢察官指定代行告訴人告訴, 但告訴期間只剩 1 個月 解析 ( 中等 ) 乙向其獨子丙表示要追究甲, 乙是可以委任甲當告訴代理人, 但是沒有符合 236-1Ⅱ 書面要式的要求 本件直接被害人已經變植物人無法告訴, 乙無配偶, 亦無其他親屬, 真的很可憐, 很可憐就會有 236 指定代行告訴人的適用 告訴乃論之罪, 無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權者, 該管檢察官得依利害關係人之聲請或依職權指定代行告訴人 這題比較有深度的點在指定代行告訴人之告訴期間如何起算? 這個我上課有一直一直一直強調, 只要能掌握指定代行告訴有追訴犯罪的公益性存在, 法感就不會錯, 實務判決如下 :

30 26 保成補習班法政權威公職巨擘 倘該直系血親因欠缺意思能力, 致不能行使告訴權時, 該管檢察官得依利害關係人之聲請, 或依職權指定代行告訴人 於此情形, 其告訴期間, 應自該直系血親得為告訴, 即檢察官指定代行告訴人時起, 於六個月內為之, 方符合立法之本旨 ( 最高法院 90 年台上字第 1113 號刑事判決參照 ) 甲主張繼母乙於其父丙生前, 向丙佯稱有治病需求而詐得丙所有房屋 1 棟 甲遂以自己名義對乙提出詐欺告訴, 經檢察官偵查結果, 認為乙在丙生前確實曾罹病, 無詐欺犯意, 遂對乙為不起訴處分 下列敘述, 何者正確? 甲僅得以丙之名義提出告訴, 且不得聲請再議, 因甲非被害人 甲得以自己名義提出告訴, 且得聲請再議, 因甲為合法告訴權人 甲僅得以丙之名義提出告訴, 但得聲請再議, 因甲為繼承人 甲得以自己名義提出告訴, 但不得聲請再議, 因甲非被害人 解析 ( 中難 ) 本件被害人丙已死亡, 233Ⅱ 的代理告訴權會出現, 丙的直系血親甲可以依據本條提出告訴, 行使的時候以甲的名義為之, 然後告下去之後就取得程序法上的告訴人地位, 之後如果被不起訴或緩起訴處分, 可以依 256 聲請再議 甲男與丙女共犯通姦罪, 不久丙與配偶丁 甲與配偶乙各自離婚後, 乙 丁二人各自對其原配偶提出通姦之告訴 經檢察官對甲 丙二人提起公訴, 於第一審辯論終結前, 乙僅對甲 丁僅對丙分別撤回告訴 依實務見解, 下列敘述, 何者正確? 乙 丁各自對其原配偶撤回告訴, 故法院應對甲 丙為不受理判決 丙 丁已離婚, 故丁無告訴權, 法院應對丙為不受理判決, 對甲進行實體審判 乙 丁雖各自對其原配偶撤回告訴, 法院仍應對甲 丙進行實體審判 丙 丁雖已離婚, 但丁仍有告訴權, 法院仍應對丙進行實體審判, 對甲為不受理判決 解析 第一件事情, 丙與配偶丁 甲與配偶乙各自離婚後, 乙 丁二人各自對其原配偶提出通姦之告訴, 這個告訴合不合法? 換個問法, 提告的時候已經不是配偶了, 還有告訴權嗎? 有, 當然有, 通姦罪的被害, 通說認為是屬於 被害告訴權, 只要犯罪發生的當下 ( 接合那瞬間 >//<) 具有配偶身分, 就會具有告訴權, 之後配偶身分的變更都不影響 第二件事情, 經檢察官對甲 丙二人提起公訴, 於第一審辯論終結前, 乙僅對甲 丁僅對丙分別撤回告訴 乙對甲撤告 丁對丙撤告, 這個各自撤回告訴的效力會不會及於到相姦人丙和甲, 也就是說各自有無 239 但書 但刑法第二百三十九條之罪, 對於配偶撤回告訴者, 其效力不及於相姦人 這個撤回告訴主觀不可分的唯一例外之適用? 注意一件事情, 本件尚未提告時, 丙與配偶丁 甲與配偶乙就已經各自離婚了, 然後於審判中各自對前配偶撤告, 題目說 依實務見解, 好, 那我就給你實務見解 : 最高法院 104 年台非字第 273 號刑事判決 :

31 綜合法學 ( 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 ) 27 告訴乃論之罪, 對於共犯之一人告訴或撤回告訴者, 其效力及於其他共犯, 刑事訴訟法第二百三十九條前段定有明文, 此為告訴主觀不可分原則 申言之, 追訴與否, 固應尊重告訴權人之意思, 然告訴權之行使僅能就該犯罪之是否告訴有自由決定之權, 並非許其有選擇所告訴之犯人之意 惟刑事訴訟法第二百三十九條但書規定 : 刑法第二百三十九條之罪, 對於配偶撤回告訴者, 其效力不及於相姦人 此為告訴不可分原則之例外規定 乃告訴人常有本於夫妻之情義, 對於配偶有所宥恕者, 而對相姦者則未必然, 若一併使其撤回之效力及於必要共犯之相姦者, 實有乖人情, 故設此例外規定 換言之, 告訴人得以單獨對通姦之配偶撤回告訴, 乃為顧及婚姻關係中之夫妻情義 家庭和諧, 夫妻可以早日脫離訴訟關係, 重修舊好, 破鏡重圓, 促使婚姻關係得以繼續延續 然若婚姻關係已消滅, 夫妻情義已逝, 已無達成延續婚姻關係之可能, 即無上開例外規定之適用, 從而上開但書規定之 配偶, 自不能擴張至 前配偶 之身分 則對 前配偶 撤回告訴者, 並不合於但書例外之規定, 仍應適用撤回告訴不可分之原則規定, 此乃解釋法律當然之結果 且撤回告訴係程序上之問題, 其效力應以撤回告訴時有無配偶身分為準, 上開但書規定對於 配偶 撤回告訴者, 其效力不及於相姦人, 其所指 配偶, 應指告訴人撤回告訴時與告訴人具有配偶關係之人 綜上, 告訴人就刑法第二百三十九條之罪, 對已無夫妻關係之 前配偶 撤回告訴者, 應回歸適用刑事訴訟法第二百三十九條前段規定, 其撤回告訴之效力及於必要共犯之相姦人 所以說, 乙對甲撤告, 效力及於丙 ; 丁對丙撤告, 效力及於甲, 這個案子兩個被告甲 丙的訴訟條件都有欠缺, 法院根本無從為實體判決, 答案應該是, 考選部給的答案是, 我等著看, 我肯定考選部的答案會是錯的 被害人甲向檢察官提起強盜案件的告訴 下列敘述, 何者正確? 若甲並未指明犯罪之人, 檢察官並無開始偵查之義務, 因犯罪情事尚未明確 檢察官不得命檢察事務官進行偵查, 因其並非司法警察官員 若犯罪嫌疑人自行到案, 未經拘提, 警察不得解送犯罪嫌疑人至檢察官處 司法警察官員應取得檢察官之同意後, 始得封鎖犯罪現場, 並為即時之勘察 解析 ( 簡單 ) 強盜案件是非告乃, 偵查機關知有犯罪情事案偵查法定原則就要啟動偵查, 而且這不是相對告乃需要具體指明人犯才會符合告訴要件 法院組織法第 66 條之 3 檢察事務官受檢察官之指揮, 處理下列事務 : 一 實施搜索 扣押 勘驗或執行拘提 二 詢問告訴人 告發人 被告 證人或鑑定人 三 襄助檢察官執行其他第六十條所定之職權 檢察事務官處理前項前二款事務, 視為刑事訴訟法第二百三十條第一項之司法警察官 229Ⅲ 231Ⅲ 的即時勘查權不需要檢察官的同意, 有必要就能做了 甲因犯公共危險罪, 經檢察官為緩起訴處分 ( 下稱前案 ), 緩起訴處分期間再犯竊盜罪, 前案經檢察官撤銷緩起訴處分, 並向法院聲請簡易判決處刑, 法院

32 28 保成補習班法政權威公職巨擘審理後認定前案之罪證明確, 但檢察官係於緩起訴期間屆滿後始撤銷緩起訴 法院應如何審判? 依簡易程序, 依刑事訴訟法第 303 條第 1 款之規定判決公訴不受理 因檢察官聲請簡易判決處刑之程序違背規定 改依通常程序, 依刑事訴訟法第 303 條第 1 款之規定判決公訴不受理 因檢察官聲請簡易判決處刑之程序違背規定 依簡易程序, 判決有罪 因檢察官撤銷緩起訴處分之程序固有瑕疵, 但聲請簡易判決處刑之程序並無瑕疵 改依通常程序, 依刑事訴訟法第 303 條第 4 款之規定判決公訴不受理 因緩起訴期滿未經撤銷, 而有違背刑事訴訟法第 260 條之規定再行起訴之違法 解析 本題就考鼎鼎大名的最高法院 96 台非 232: 其後所提起之公訴( 或聲請簡易判決處刑 ), 應視其原緩起訴期間已否屆滿, 分別適用刑事訴訟法第三百零三條第一款或第四款為不受理之判決, 始為適法 亦即, 如原緩起訴期間尚未屆滿, 因其起訴 ( 或聲請簡易判決處刑 ) 係違背刑事訴訟法第二百五十三條之三第一項第三款以原緩起訴處分已經合法撤銷為前提之規定, 應認其起訴 ( 或聲請簡易判決處刑 ) 之程序違背規定, 依同法第三百零三條第一款之規定, 為不受理之判決 ; 於原緩起訴期間已屆滿, 應認其起訴 ( 或聲請簡易判決處刑 ) 違反 緩起訴期滿未經撤銷, 而違背第二百六十條之規定再行起訴, 依同法第三百零三條第四款之規定, 諭知判決不受理 題目說 : 檢察官係於緩起訴期間屆滿後始撤銷緩起訴 所以很明顯是在期間後才向法院聲請簡易判決處刑, 那就 303 四款, 但是簡易判決處刑只能做有罪判決, 其他都不能做, 所以要用 452 轉通常程序 甲因竊盜案為警查獲, 甲於警詢時冒用乙名應訊, 檢察官未為訊問, 逕以乙為被告提起公訴 法院審理時, 乙經通知到庭應訊, 法院查明上情後, 法院應如何處理 依實務見解, 下列敘述, 何者正確? 法院對乙進行通常程序, 判決乙有罪 法院對乙進行通常程序, 判決乙無罪 法院請檢察官更正被告姓名為甲, 通知甲到庭對甲判決 檢察官起訴不合法, 法院逕為不受理之判決 解析 ( 難 ) 這題目的關鍵在 檢察官未為訊問, 真的很靠北 他要你依實務見解, 那我就來實務見解 : 最高法院 103 年度台非字第 16 號刑事判決 : 又按法院審判之被告, 係檢察官所指刑罰權對象之人, 起訴書所記載之被告姓名 年籍, 一般固與審判中審理之人 ( 對象 ) 姓名 年籍一致, 然檢察官若以遭冒用之姓名 年籍起訴, 而審判之對象為真正之犯罪行為人, 即檢察官所

33 綜合法學 ( 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 ) 29 指被告之人係真正之犯罪行為人, 因刑罰權之客體同一, 僅姓名 年籍不同, 其於審理中查明時, 雖由法院逕行更正被告之姓名 年籍 ; 其於判決後始發現者, 雖亦由原法院裁定更正姓名 年籍重行送達即可 但法院若依卷證資料及調查證據之結果, 足認檢察官所起訴之對象係遭冒用姓名 年籍等之人, 即應就起訴書所指該遭冒用姓名 年籍者為裁判 是倘行為人冒用姓名 年籍接受警詢未被發覺, 檢察官復未實施偵查訊問, 即依憑警方所查得遭冒用姓名 年籍者之相片影像資料等, 將之記載於起訴書被告欄內, 於此情形下, 因檢察官未為偵查行動, 其內心本意無從依外觀上客觀之事證憑斷, 而其既僅依形式上所查得之資料, 於起訴書記載被告之姓名 年籍, 則應以起訴書所載姓名 年籍之人為審判對象 第一審判決後, 判決正本於民國 107 年 3 月 1 日送達於被告之辯護人, 同年月 2 日送達於被告, 被告之辯護人並為被告之利益提起上訴 其上訴期間起算, 下列敘述, 何者正確? 自民國 107 年 3 月 1 日起算 因上訴期間應自被告之辯護人收受判決正本之日起算 自民國 107 年 3 月 2 日起算 因上訴期間應自被告之辯護人收受判決正本之翌日起算 自民國 107 年 3 月 2 日起算 因上訴期間應自被告收受判決正本之日起算 自民國 107 年 3 月 3 日起算 因上訴期間應自被告收受判決正本之翌日起算 解析 ( 中等 ) 一個很基本的概念 : 有上訴權 + 應受送達, 才會有起算上訴期間的問題 辯護人雖然是 227Ⅰ 的判決書應受送達人, 但是 346 的規定很清楚的表明辯護人是 從屬上訴權, 不然你對照 345 的 獨立上訴權 會更清楚, 辯護人本身並沒有上訴權 所以, 簡單講, 刑事訴訟上訴期間的起算 ( 先不管自訴 ), 就是只有從 被告收受 檢察官收受 這兩種情形各自起算而乙, 其他啥小辯護人 法定代理人 告訴人巴拉巴拉的, 都不會影響上訴期間的起算問題 然後 349 送達後翌日起算 ( 始日不算入 ), 所以就 正確 法官 檢察官與律師都屬於為司法制度提供專業服務之法律人, 就其職業特性來看, 關於法官倫理 檢察官倫理與律師倫理之比較敘述, 下列何者正確? 律師雖不屬於國家機關, 其仍有兼職上的限制 ; 法官與檢察官與其他國家公務員一樣, 不能任意兼職 法官與檢察官都具有獨立性的倫理要求, 律師因為要為委任人提供專業服務, 所以不能獨立於委任人 律師為了貫徹其忠誠義務, 有利益衝突迴避之義務 ; 法官與檢察官不需要有迴避義務, 以免造成勞逸不均 法官與檢察官身為國家司法機關的成員, 有監督下屬之義務 ; 律師身為自由業, 不需要負有監督下屬之義務

34 30 保成補習班法政權威公職巨擘 解析 依律師法第 31 條規定, 律師不得兼任公務員 同法第 32 條規定, 律師不得從事有辱律師尊嚴及名譽之行業 是律師雖非公務員, 但仍受兼職之限制 另依法官法第 16 條規定, 法官有不得兼職之限制, 另就檢察官部分, 法官法第 89 條亦準用第 16 條規定 ( 除第 3 款外 ), 是檢察官亦受兼職限制 選項 正確 依中華民國憲法第 80 條規定, 法官係依據法律獨立審判 ; 另依法院組織法第 61 條, 檢察官對於法院, 獨立行使職權 是法官 檢察官均有獨立性之倫理要求 另依律師倫理規範第 4 條, 律師應重視職務之自由與獨立, 同規範第 19 條, 律師不得以受當事人指示為由, 為違反本規範之行為, 是律師亦應獨立於委任人 選項 錯誤 關於律師之迴避義務, 規範於律師法第 26 條以及律師倫理規範第 30 條 ; 關於法官以及檢察官之迴避義務, 則規範於民事訴訟法 刑事訴訟法等 是法官與檢察官亦均有迴避義務 選項 錯誤 依法官倫理規範第 8 條第 3 項 第 17 條第 2 項 檢察官倫理規範第 19 條等規定, 法官與檢察官均有監督下屬之義務 另律師倫理規範第 15 條亦就律師對其下屬之監督義務設有相關規定 選項 錯誤 法官 A 審理某知名藝人甲涉犯性侵害案件, 判決甲有罪 甲投書媒體稱法官 A 拿到對方的好處, 脅迫他承認犯罪, 他是冤枉的 下述法官 A 所為, 何者未違法官倫理? 向媒體提供並詳細說明他在判決書內沒有提到的其他定罪證據, 以彰顯其認事用法之嚴謹專業 將甲開庭時之影音電子檔放在自己的臉書網頁上, 供各界檢視, 以正視聽 向媒體提供卷內資料, 說明其實還有其他判決沒提到的被害人數名及其具體情節, 但未經檢察官起訴, 所以未審理論科 對甲提起民事訴訟, 主張其投書媒體指控之內容不實, 損害其名譽, 請求賠償及登報道歉 解析 依法官倫理規範第 17 條, 法官對於繫屬中或即將繫屬之案件, 不得公開發表可能影響裁判或程序公正之言論 故法官投書媒體或於個人臉書上評論此一案件, 均不適當 選項 均錯誤 至於法官提起民事訴訟, 既不涉及對案件之個案評論, 亦係權利受侵害之合法救濟方式, 自屬適當 選項 正確 關於法官倫理之敘述, 下列何者正確? 法官 A 與律師 B 為大學好友, 律師 B 競選民意代表, 法官 A 不得為 B 公開站台助選, 但得在私下為 B 向社區鄰居請求支持 家事法庭法官 A 與律師 B 為大學好友,A 應避免出入 B 所開設之律師事務所, 但得允許 B 平常於一般民刑案件開庭後, 至法官 A 辦公室聊天敘舊

35 綜合法學 ( 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 ) 31 法官 A 於審理家庭暴力保護令聲請事件, 訊問 15 歲之未成年被害人甲時, 認為有隔離訊問之必要, 命陪同到庭之社會工作人員退出庭外, 於訊問完畢後, 始請其入庭並告以訊問要旨 當事人甲認為一審法官 A 有重大過失, 致審判有明顯重大違誤, 而嚴重侵害他的權益, 該案件尚未確定, 但自第一審繫屬日起已逾 6 年, 甲可以陳請律師公會, 對 A 法官進行個案評鑑 解析 依法官倫理規範第 21 條, 法官不得為任何政治人物募款或為其他協助, 故選項 錯誤 依法官倫理規範第 5 條, 法官應避免有不當或易被認為損及司法形象之行為 於開庭結束後, 使律師進出其辦公室, 自屬易被認為不當之行為 故選項 錯誤 依家庭暴力防治法第 13 條, 被害人得聲請社工人員在場陪同 是法官命社工人員退出庭外, 並不適當 選項 錯誤 依法官法第 30 條第 2 項第 1 款 第 35 條第 1 項第 3 款 第 3 項規定, 甲得以書面陳請律師公會請求法官評鑑委員會進行個案評鑑 選項 正確 法官 A 的胞弟甲, 與他人乙之間發生糾葛, 乙對甲提起詐欺取財之刑事自訴 甲求助於胞兄法官 A 法官 A 之下列行為, 何者為法官倫理所容許? 法官 A 於甲出庭時到庭關切, 與承審法官打招呼, 表明其法官身分及與被告的關係, 但僅默默旁聽 法官 A 為甲提供諮商 撰擬書狀, 及建議其尋求律師諮商與辯護 法官 A 於甲被訴案件之審判期日以言詞陳明擔任甲之輔佐人 法官 A 提供自己所審理其他案件中有關乙之筆錄與證據資料, 讓甲得以證明乙素行不良 解析 依法官倫理規範第 5 條規定, 法官應避免有不當或易被認為損及司法形象之行為 是法官出庭與承審法官打招呼 提供乙之相關審理資料於甲, 均有損司法形象而屬法官不應為 選項 均錯誤 又於親屬涉訟時, 依法官倫理規範第 24 條, 法官應避免為輔佐人, 故選項 錯誤 然依同條規定, 法官得無償為法律諮詢或草擬訴訟文書, 故選項 正確 下列何一行為, 未違背專業倫理規範之要求? 法官 A 為增進對於社會百態的認識, 利用公餘及假日時光兼任計程車駕駛, 並按公告費率收取車資以應車輛行駛及維修之所需 法官 B 自行在家開設讀經班, 招收社區內學齡兒童研讀四書五經, 並向學童家長收取學費供聘請師資及維持班務之用 法官 C 愛好攝影, 在添購更高階之相機及閃光燈等攝影器材設備後, 將自己已使用過之攝影器材設備透過拍賣網站出售

36 32 保成補習班法政權威公職巨擘 法官 D 於留職停薪期間, 開設早餐店貼補家用 解析 依法官法第 16 條第 2 款, 法官不得兼任公務員服務法所規定公務員不得兼任之職務 又公務員服務法第 13 條規定, 公務員不得兼營商業 是法官駕駛計程車 開設讀經班或開設早餐店, 均有不當 故選項 錯誤 至於法官拍賣攝影設備, 因非以此為業, 難認係經營商業, 自得為之 選項 正確 檢察官 A 參加大學同學律師 B 之婚宴, 律師 C 係 A 正在承辦案件被告甲之辯護人,C 甲係 B 之朋友, 亦參加 B 之婚宴 C 甲恰巧安排與 A 同桌 下列敘述, 何者符合法律倫理規範的要求? 婚宴屬正常社交活動,A 雖與 C 甲同桌, 但屬於公開場合, 毋庸顧慮他人眼光 A 係檢察官,B 係律師, 因檢察官與律師職務上對立不相容, 為維持檢察公正 廉潔形象,A 不可參加 B 之婚宴 A 在婚宴會場先入席後,C 甲方入席同桌,A 為避免物議, 遂先行離去 C 甲入席後, 發現 A 在同桌參加喜宴,C 帶同甲向 A 打招呼, 並向 A 陳述甲確實係遭冤枉, 請 A 主持正義 解析 依檢察官倫理規範第 25 條第 2 項規定, 檢察官若懷疑其所受邀之活動有影響其職務公正性或涉及利益輸送時, 應立即離去或採取必要之適當措施 本題 A 檢察官於受邀時若不知 C 甲亦會參加該場喜宴, 則 A 檢察官出席喜宴尚無不當 然於現場發現其與 C 甲同桌, 為避免影響其職務公正性, 應立即離去 故本題答案為 檢察官 A 負責偵辦甲 乙涉嫌詐欺案件, 甲 乙均否認犯罪, 並供稱並不認識告訴人丙 ; 且稱當時均在國外經商, 聲請檢察官查調甲 乙之入出境資料 惟檢察官並未查調甲 乙之入出境資料, 依告訴人丙之指訴及證人丁之證詞, 對甲 乙提起公訴 嗣經法院審理, 查調甲 乙入出境資料後, 發現甲 乙被訴犯罪行為時間, 確實在國外, 告訴人丙指訴誤認, 因而判決甲 乙無罪, 並經判決確定 下列敘述, 何者正確? 檢察官 A 係根據告訴人丙指訴及證人丁之證述, 據以提起公訴, 雖法院判決無罪, 但係屬證據取捨問題,A 或有疏忽之處, 但未違反檢察官倫理規範 被告甲 乙雖聲請檢察官 A 調查其不在場證明,A 認為沒有必要, 係屬檢察官偵查裁量權, 不涉檢察官倫理規範問題 檢察官偵查犯罪, 應致力發現真實, 兼顧被害人與被告權益, 若被害人原本指訴明確,A 獲得心證, 即應堅持立場, 以使被告定罪為目的 A 對於甲 乙所聲請調查之入出境資料, 查調並無困難, 且於犯罪事實之認定具有重要關聯性, 但 A 未盡調查能事, 有違檢察官應勤慎執行職務之疏失 解析

37 綜合法學 ( 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 ) 33 依檢察官倫理規範第 9 條規定, 檢察官辦理刑事案件, 應嚴守罪刑法定及無罪推定原則, 非以使被告定罪為唯一目的 對被告有利及不利之事證, 均應詳加蒐集 調查及斟酌 本件甲 乙聲請檢察官查調其出入境紀錄, 係有利於甲 乙之證據, 且與案情具高度相關, 自有調查之義務 檢察官捨此不為, 逕予起訴, 自與檢察官倫理規範之要求有違 本題答案為 A 律師是某事務所主持律師, 為了推廣業務, 將事務所過去曾經處理過之重大案件列在事務所網頁上 A 律師所為有無違反現行律師倫理相關規範? 看情形, 律師將過去承辦案件放在網頁時, 如果有得到案件當事人之同意就可以列出, 但如果沒有經過當事人同意就不可以列出 有違反 律師事務所根本不能夠架設網頁推廣業務 有違反 律師事務所只能在客戶詢問時, 提供過去承辦案件的實績做為參考, 不能刊載於網頁上供不特定人查看 有違反 律師事務所只能將現在處理的案件列為宣傳內容, 不得將過去所處理的案件作為宣傳之用 解析 依現行律師業務推展規範第 2 條第 2 項, 律師得以設置網站方式推展業務, 是本件 A 律師為推展業務設置網頁, 於手段上並無不當 又依同規範第 5 條第 3 4 款, 律師原則上不得以受任中之事件 過去處理或參與之事件為廣告之內容, 但得委任人書面同意且無損害委任人利益之虞者, 不在此限 是本題答案為 A 律師受債權人甲的委任提起返還借款之訴 第一審訴訟進行到一半時, 雙方代理人當庭同意合意停止訴訟以進行調解, 審判長並告知代理人及當天也有出庭之債權人甲 4 個月內若未續行訴訟, 將視為撤回起訴 雙方調解未成,A 律師也沒有在 4 個月內聲明續行訴訟, 以致被視為撤回起訴 A 律師是否違反律師倫理規範? 只要 A 律師負擔另行起訴之裁判費用且不另行收取律師費用, 就沒有違反律師倫理規範 只要 A 律師同意另行重新起訴且不另行收取律師費用, 就沒有違反律師倫理規範 A 律師未在 4 個月內請求續行訴訟, 未盡力維護當事人權益, 違反律師倫理規範 因為債權人甲未提醒 A 律師, 是甲的錯,A 律師並不違反律師倫理規範 解析 依律師倫理規範第 26 條第 2 項, 律師應依據法令及正當程序, 盡力維護當事人之合法權益, 對於受任事件之處理, 不得無故延宕, 並應及時告知事件進行之重要情事 是 A 律師於調解不成立後, 應詢問當事人意見, 看其是否有續行訴訟之意願 若當事人欲續行訴訟,A 律師自應具狀向法院陳報 倘 A 律師未為相關行為, 自有不當, 故本題答案為

38 34 保成補習班法政權威公職巨擘 A 律師承辦某刑事案件, 因為法庭要傳訊證人甲, 所以 A 律師在開庭前事先安排與證人甲洽談 洽談時 A 律師發覺證人甲現在的敘述和他之前在偵查庭時的證詞筆錄內容有出入,A 律師就提示偵查筆錄給證人甲看, 詢問甲到底什麼樣的說法才是正確 A 律師提示筆錄之行為有沒有違反律師倫理相關規範? 有違反 律師在任何情況下都不得提示筆錄給證人 沒有違反 可以提示證人之前曾經作證之筆錄給他看, 但不能有威脅 利誘 騷擾或其他影響證人作證證詞的行為 如果有經過法院同意就可以提示筆錄給證人看, 否則不可以 沒有違反 律師和證人接觸, 本來就是要安排套好在法庭上的證詞, 所以律師要提示筆錄並幫證人編一套完整無瑕的證詞 解析 依律師倫理規範第 16 條第 1 項, 律師得在訴訟程序外就與案情或證明力有關之事項詢問證人, 但不得騷擾證人, 或將詢問所得作不正當使用 故律師於訴訟外提示相關筆錄於證人, 並不違反倫理規範之要求 另依同條第 3 項規定, 律師不得使證人出庭作證時不為真實完整之陳述 故本題答案為 債權人甲與債務人乙就支票欠款達成協議, 約定由債務人乙分 3 年償還, 該協議書簽署時並由 A 律師擔任雙方見證人 惟簽立協議書之後, 債務人乙均未依協議書內容償還 經過 6 年之後, 債權人甲想委託 A 律師擔任訴訟代理人, 依據該協議書請求債務人乙償還欠款,A 律師可以接受甲的委任嗎? 不可以 A 律師在得到雙方同意之前, 不得擔任與該協議書相關訴訟之任何一方的代理人 可以 該票據債權已經罹於短期時效,A 律師可不受約束擔任甲的代理人 可以 該協議書約定還款期限為 3 年, 現在已經第 6 年,A 律師可以不受約束擔任甲的代理人 可以 不過 A 律師必須要先以書面通知乙, 但不需要得到乙之同意 解析 律師倫理規範第 30 條第 4 項規定, 律師於特定事件已充任為見證人者, 不得擔任該訟爭性事件之代理人或辯護人, 但經兩造當事人同意者, 不在此限 是本題 A 律師就甲 乙債務清償事件擔任見證人, 自不得接受甲之委任, 除非得到甲 乙之同意 關於律師酬金之敘述, 下列何者應無違反律師倫理相關規範? 律師受當事人委託, 協助其投標承攬政府公共工程案, 得就工作進度及性質, 約定一定金額上限之分收酬金標準 律師就返還土地爭議案件, 得約定勝訴確定以主文所載返還土地面積的三分之一為酬勞 律師受當事人委託處理改定子女親權行使的案件, 得約定若勝訴, 始需給付律師費

39 綜合法學 ( 刑法 刑事訴訟法 法律倫理 ) 35 律師就業務過失致死二審上訴案件, 得約定如二審判決獲緩刑, 另再給付律師費 10 萬元 解析 律師法第 35 條第 2 項規定, 律師不得就家事 刑事案件或少年事件之結果約定後酬 另依同法第 36 條規定, 律師不得就其所經辦案件之標的獲取財產利益 亦不得就尚未終結之訴訟案件直接或間接受讓系爭標的物 本題 選項不涉及家事 少事或刑事案件, 自得約定分收酬金 選項係就經辦案件之標的獲取財產利益, 自不適當 選項係家事事件, 不得約定後酬 選項係刑事案件, 亦不得約定後酬 A 律師提供免費法律諮詢 甲前來詢問目前他對乙提的損害賠償訴訟的法律依據, 但未提到乙的姓名 A 律師請甲簽署同意書, 聲明 [ 本人並未委託貴律師辦理今日諮詢事項, 貴律師事後可以接受其他人委任處理與本事件相關的一切事件, 無須通知本人 ] 數周後,A 律師接受乙委任處理同一訴訟事件 甲主張 A 律師違反利益衝突規定, 不得受任 甲的主張有無理由? 無理由, 甲已經簽署同意書 無理由, 無償法律諮詢不構成律師與當事人委任關係 有理由, 甲的同意書不能有效豁免 A 律師的利益衝突 無理由,A 律師受甲諮詢時, 不知道甲的對造就是乙 解析 律師倫理規範第 30 條第 1 項第 1 款規定, 依信賴關係或法律顧問關係接受諮詢, 與該諮詢事件利害相衝突之同一或有實質關連之事件, 律師不得受任 同條第 2 項規定, 除第 1 項第 5 款之情形外, 律師於告知受影響之委任人與前委任人並得其書面同意後, 仍得受任之 又律師與當事人間之委任關係, 不因有償或無償而受影響, 律師均有避免利益衝突之迴避義務 本題中, 甲雖然簽署該同意書, 然 A 律師既未向甲 乙說明利害衝突之情形, 且亦未得乙之書面同意, 自難認為得豁免 A 律師之利益衝突, 本題答案為 A 律師下列行為, 何者未違反律師倫理? A 律師得知對造當事人因資訊不足, 聘請了一位律師界公認不敬業的律師 B 為避免對造當事人因此受害,A 律師善意告知對造當事人關於 B 律師的風評 A 律師的當事人被控告殺人罪,A 律師請當事人告知事情真相並答應為其守密 A 律師的當事人涉及索賄貪瀆 於偵查程序將終結時, 發現接案之初當事人提供的資訊極可能為偽造 A 律師在開庭前一天解除委任, 並在臉書上建議當事人向法庭坦白一切 在事務所外懸掛布條宣傳業務, 內容為 天下第一訟師 : 百戰百勝 購書者可獲免費諮詢

40 36 保成補習班法政權威公職巨擘 解析 依律師倫理規範第 45 條規定, 律師不得以不正當方法妨礙其他律師受任事件, 或使委任人終止對其他律師之委任 選項中 A 律師雖然係善意告知對造當事人關於 B 律師之風評, 仍屬以不正當方法使委任人終止對其他律師之委任, 自有不當 律師之真實義務係消極之真實義務, 即律師僅不得於執行職務時有故為蒙蔽欺罔等行為 ( 律師倫理規範第 23 條 ), 然律師並無將事實揭露之積極真實義務 ( 完全真實義務 ), 故 選項律師答應為當事人保密, 並無違反倫理規範之要求 依律師法第 24 條規定, 律師縱有正當理由 ( 例如當事人所提供之證據係偽造等 ), 亦不得於審期前十日內逕行解除委任 又依律師倫理規範第 24 條第 3 項, 律師就受任之訴訟案件於判決確定前, 不得就該案件公開或透過傳播媒體發表足以損害司法公正之言論 A 律師於臉書上公開當事人之資訊可能涉及偽造, 自有不妥 故選項 錯誤 律師倫理規範第 12 條第 1 款規定, 律師不得作誇大不實或引人錯誤之宣傳 亦即律師之廣告內容, 須具有實質客觀性 ( 律師業務推展規範參照 ), 不宜作浮誇之渲染 選項天下第一訟師 百戰百勝等文字, 均已違反上開要求 至於購書者可獲免費法律諮詢, 並無不當之處 下列何種情形, 律師得執行律師職務? A 律師擔任替代役期間曾在甲法院服司法行政役, 於退役後第 2 年擬在甲法院執行律師職務 A 曾擔任甲法院的書記官, 考取律師後離職, 擬於離職後第 3 年在甲法院執行律師職務 A 曾擔任甲地檢署的檢察官, 轉任律師 1 年後擬於甲地檢署執行律師職務 A 律師曾在甲法院擔任法官, 於轉任律師 2 年後擬僱用律師 B, 就 A 律師所承接的案件, 在甲法院出庭執行律師職務 解析 律師法第 37 條之 1 之司法人員, 係指法院所配置之人員而言 選項之司法行政役之替代役男並非法院依法配置, 自不受本條迴避之要求 ( 參法檢字第 號函 ) 至於 選項之書記官 選項之檢察官均屬本條所稱司法人員, 故於離職後三年內均不得於原任職法院執行職務 另 選項之 A 律師透過聘任 B 律師方式規避本條規定, 亦為法所不許 ( 參法檢字第 號函 )

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