جامعة الجزاي ر كلي ة الحقوق -Ι- حماية الحريات ودولة القانون أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه في القانون العام إعداد الطالب : إشراف الا ستاذ الدكتور : صالح

Transcription

1 جامعة الجزاي ر كلي ة الحقوق -Ι- حماية الحريات ودولة القانون أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه في القانون العام إعداد الطالب : إشراف الا ستاذ الدكتور : صالح دجال ملحة الغوتي بن أعضاء لجنة المناقشة : الا ستاذ الدكتور : بوغزاله محمد ناصر...ري يسا الا ستاذ الدكتور : بن ملحة الغوتي......مقررا الا ستاذ الدكتور : كاشير عبد القادر...عضوا الا ستاذ الدكتور :معاشو عمار...عضوا الا ستاذ الدكتور :يوسفي محمد...عضوا السنة الجامعية: 40 ه/ 4 ه 009 م/ 00 م.

2 يقول الله تبارك وتعالى: [و ل ق د ك رم ن ا ب ن ي آد م و ح م ل ن اھ م ف ي ال ب ر و ال ب ح ر و ر ز ق ن اھ م م ن الطي ب ات و ف ضل ن اھ م ع ل ى ك ث ير م من خ ل ق ن ا ت ف ض يال ]. (سورة اإلسراء اآلية: 70) قال رسول الله ص:» ما م ن م و لود إ ال وي ول د على الف ط ر ة فأبواه يھودانه أو ينصرانه أويمجسانه.» (رواه الشيخان) قال عمر بن الخط اب رضي الله عنه:» متى استع بدت م الن اس و قد و ل د ت ھ م أ مھات ھم أحرار ا». (مقولة مشھورة قالھاعمر بن الخطاب بمناسبة اعتداء ابن عمرو بن العاص والي مصر آنذاك عل ى رجل سابقه فضربه) قال الش يخ عب د الحمي د ب ن ب اديس رحم ه الله : «فح ق ك ل إنس ان ف ي الحري ة كحق ه ف ي الحياة ومقدار ما عنده من حياة ھو مقدار ما عنده من حري ة والم عتدى عليه في شيء من حري ت ه كالم عتدي عليه في شيء من حياته وما أ رس ل الله م ن رس ل وم ا ش ر ع لھ م ال ش ر ع إال ليحيوا أحرار ا وليعرف وا كي ف يأخ ذون بأس باب الحي اة والح ري ة وحت ى يس تثمروا تل ك الحياة وتلك الحري ة إلى أقصى حدود االستثمار النافع وم ا انتش ر اإلس الم ف ي األم م إال ل م ا ش اھدت في ه م ن تعظ يم للحي اة والحري ة والمحافظ ة عليھم ا وتس وية الن اس فيھم ا مم ا ل م تعر فه تلك األ مم من قبل ال م ن ملوك ھ ا و ال م ن أ حب ار ھ ا ور ھب ان ھا». الدكتور عبد االله شريط: دراسة مقد مة لندوة اليونسكو ديسمبر.98 جاء في الدستور الجزائري: 989 المعد ل سنة 008:( القانون رقم 9/08 المؤرخ 5 نوفمبر 008 ج ر 6 المؤرخة ب 008//6) «ال شع ب الجز ائ ر ي ح ر وم ص مم ع ل ى الب ق اء حر ا» (الديباجة) «ال ي م ك ن أ ي تع ديل دستور ي أ ن ي م س: الح ري ات األ س اس ي ة و ح ق وق اإل ن س ان والم واط ن»(الماد ة 78).

3 الا هداء حقهما: في تعالى قال من هذا البحث المتواضع إلى روح أهدي رب أرحمهما كما ربياني صغيرا وقل ووالدتي رحمهما االله وأسكنهما فسيح جنانه والدي اهدي ثمرة جهدي وعملي هذا إلى زوجتي العزيزة وأبناي ي وبناتي الذين صبروا كما معي عناء الغربة والانشغال عنهم في سبيل إنجاز هذا العمل ولا أنسى أن أقدمه وتحملوا إلى حفدتي راجيا من االله أن يرزقهم العلم والمعرفة ليسيروا على نفس الطريق. نبراسا كما أتقدم أولا وأخيرا بهذه المساهمة العلمية المتواضعة هدية لوطني العزيز الذي أرجو له من الازدهار في كل ربوعه المزيد التمتع بالحرية والعدل والمساواة في كنف ولا بناي ه والهناء. ار والاستقر الا من آمين

4 وعرفان شكر بعد شكر االله تعالى على كريم فضله وحسن توفيقه لي على إنجاز هذا البحث فا نه يشرفني أن أتقدم بخالص تشكراتي وتقدي ري الغوتي بن ملحة " واحترامي إلى أستاذي الفاضل: " الا ستاذ الدكتور حفظه االله ورعاه على تفضله بقبول الا شراف على هده الرسالة والذي كان لي شرف عنايته وصبره معي والجود علي با رشاداته السديدة ونصاي حه الغالية وتوجيهاته المفيدة من اجل أن تخرج هذه الرسالة على ماهي عليه جزاك االله أستاذي وأطال االله في عمرك وأبقاك ذخرا للعلم والوطن. بجزيل الشكر والتقدير إلى أتقدم كما أعضاء الكرام الا ساتذة تفضلهم بالموافقة على مناقشة هذه الرسالة وتجشمهم في ذلك عناء قراء ا وإثراءها البناءات جزاهم االله عني جميعا خير الجزاء. ولا أنسى أن اشكر كل من مد لي يد العون والمساعدة في وكل العاملين في المكتبات الوطنية الوطنية الفرنسية الا ستاذ " التونسي سليمان لحنة المناقشة على إنجاز هذا البحث من بانتقادا م أساتذة والا جنبية واخص منهم بالذكر الصديق العزيز بالمكتبة " وكذا العاملين بمكتبة الحقوق بجامعة الجزاي ر.

5 مختصرات ورموز Abréviations Et Sigles A.A.N. Annuaire de l Afrique du Nord. A.C.R. Agence Centrale de Recherche. A.I. Amnesty International. A.I.J.C. Annuaire International de Justice Constitutionnelle. A.J.D.A. Actualité Juridique de Droit Administratif. A.P.D. Archives de Philosophie du Droit. art. Article C.C. Conseil Constitutionnel. C.E. Conseil d Etat. C.E.D.H. Cour Européenne des Droits de l Homme. C.R.I.D.H.O.M. Centre de recherches internationales des droits de l homme D.E. Décret exécutif éd. Edition (s). et alii. et les autres (d autres coauteurs existent) G.D.C.C. Grandes Décisions du Conseil Constitutionnel. ibid. à l endroit indiqué précédente citation. idem. à l endroit indiqué précédemment ou de même. J.O.R.A. Journal Officiel de la République Algérienne. O.I.T. Organisation Internationale du Travail. O.N.U. Organisation des Nations Unies. 4

6 op.cit. dans l ouvrage cité. P.U.F. Presse Universitaire de France. R.A. Revue Administrative. R.A.S.J.E.P. Revue Algérienne des Sciences Juridiques Economiques et Politiques. R.D. Recueil Dalloz. R.D.P. Revue du Droit Public. R.F.D.C. Revue Française du Droit Constitutionnel R.F.S.P. Revue Française de Science Politique. R.T.D.H. Revue Trimestrielle des Droits de l Homme. R.U.D.H. Revue Universelle des Droits de l Homme. U.E. Union Européenne. U.N.E.S.C.O. Organisation des Nations Unies pour l Education, la Science et la Culture. 5

7 مقدمة مقدمة : تكمن حقيقة حماية حريات الا نسان في اعتبار المكانة التي بوأه االله تعالى فيها عندما خلقه وكر مه بتفضيله علىكثير من المخلوقات و في اختياره خليفة له في الا رض. ولا تكون حماية الحقوق وصيانة الحريات إلا بالتمتع ا وممارستها في الا طار القانوني المشرع به كما لا يجوز الاعتداء عليها أو المساس ا سواء من سلطة أو من فرد أو جماعة. إن شو ون أي مجتمع لا تستقيم إلا بوجود سلطة تنظمها " لا ن الاجتماع الا نساني ضروري ويعبر الحكماء عن هذا بقولهم : الا نسان مدني بالطبع أي لا بد له من الاجتماع" وإذا اجتمع الناس فلا بد لهم من سلطة يسندون لها تسيير أمورهم وإلا كانوا فوضى " فاستحال بقاؤهم 4 فوضى دون حاكم " فالسلطة السياسية تعد ظاهرة اجتماعية في المقام الا ول لا ا لا يتصور 5 وجودها خارج الجماعة كما لا يتصور قيام الجماعة دون السلطة. تعتبر الحرية من أسمى القيم التي يتمتع ا الا نسان على الا طلاق وبا جماع الا نسانية على مر العصور فهي أعز ما يملكه وقوام حياته ووجوده وكلما كانت هذه الحرية مكفول لها ضمانات وجودها وممارستها كلما ازدهر ا تمع وتقدم في مدارج الرقي. - يقول االله تبارك وتعالى في سورة الا سراء الا ية 70:» و ل ق د ك ر م ن ا ب ني آ د م و حم ل ن اه م في ال ب ر و ال ب ح ر و ر ز ق ن اه م م ن الط ي ب ات و ف ض ل ن اه م ع ل ى ك ث ير مم ن خ ل ق ن ا ت ف ض يلا «. - يقول االله تعالى في شا ن اختياره خليفة له في الا رض في سورة البقرة الا يات من 0 إلى 7 :» و إ ذ ق ال ر ب ك ل ل م لا ي ك ة إ ني ج اع ل في و ع ل م الا ر ض خ ل يف ة ق ال وا أ تج ع ل ف يه ا م ن ي ف س د ف يه ا و ي س ف ك الد م اء و نح ن ن س ب ح بح م د ك و ن ق د س ل ك ق ال إ ني أ ع ل م م ا لا ت ع ل م ون (0 ( آ د م الا سم اء ك ل ه ا ثم ع ر ض ه م ع ل ى ال م لا ي ك ة ف ق ال أ ن ب ي وني ب ا سم اء ه و لا ء إ ن ك ن ت م ص اد ق ين () ق ال وا س ب ح ان ك لا ع ل م ل ن ا إ لا م ا ع ل م ت ن ا إ ن ك أ ن ت ال ع ل يم الح ك يم () ق ال ي ا آ د م أ ن ب ي ه م ب ا سم اي ه م ف ل م ا أ ن ب ا ه م ب ا سم اي ه م ق ال أ لم أ ق ل ل ك م إ ني أ ع ل م غ ي ب الس م او ات و الا ر ض و أ ع ل م م ا ت ب د ون و م ا ك ن ت م ت ك ت م ون () و إ ذ ق ل ن ا ل ل م لا ي ك ة اس ج د وا لا د م ف س ج د وا إ لا إ ب ل يس أ بى و اس ت ك ب ر و ك ان م ن ال ك اف ر ين (4) و ق ل ن ا ي ا آ د م اس ك ن أ ن ت و ز و ج ك الج ن ة و ك لا م ن ه ا ر غ د ا ح ي ث ش ي ت م ا و لا ت ق ر ب ا ه ذ ه الش ج ر ة ف ت ك ون ا م ن الظ ال م ين (5) ف ا ز له م ا الش ي ط ان ع ن ه ا ف ا خ ر ج ه م ا مم ا ك ان ا ف يه و ق ل ن ا اه ب ط وا ب ع ض ك م ل ب ع ض ع د و و ل ك م في الا ر ض م س ت ق ر و م ت اع إ لى ح ين (6) ف ت ل ق ى آ د م م ن ر ب ه ك ل م ات ف ت اب يم (7) «. ع ل ي ه إ ن ه ه و الت و اب الر ح - - ابن خلدون عبد الرحمن المقدمة مو سسة الكتب الثقافية بيروت ط 996 ص George. Burdeau ; Manuel de droit constitutionnel 5éd 947 p نفس المرجع ص. 87.

8 مقدمة إن كفالة الحقوق والحريات هي أهم الغايات المستهدفة في القوانين الوطنية أو الدولية. لقد ساد في العصر الحديث الفكر الذي يدعو إلى كفالة اكبر وأنجع لحقوق وحريات الا فراد في مواجهة الدولة باعتبارها صاحبة السلطة بحيث تتمركز المهمة الا ساسية المسندة لدولة في المحافظة على تلك الحقوق وحمايتها من الاعتداء عليها أو المساس بمضمو ا ويعد هذا الاتجاه بمثابة العصر الذهبي للحرية والذي أتى كرد فعل تلقاي ي للعصور السابقة التي أهدرت فيها تماما معاني الحرية وانعدمت في ظلها الضمانات الكفيلة بتوفير الحياة الا نسانية الكريمة. عليها ولقد شغلت الحرية الا نسان منذ بدء الخليقة وسقط كثير من الضحايا في سبيل الحصول كما واجهت كفكرة الكثير من الباحثين والمفكرين فلاسفة وعلماء اجتماع وعلماء قانون وسياسيين حيث كانت ولا تزال من أصعب المعضلات التي تواجه الفكر الا نساني وأكثرها تعقيدا على الا طلاق لهذا فهي تثير دوما هذا القدر الكبير من المناقشات والتساؤلات وتعقد من أجلها ندوات ومو تمرات لمعرفة الا سس التي تنطلق منها والحدود التي تقف عندها. وهكذا تتوالى التساؤلات حول معنى الحرية وتتشعب الا جابة عنها إلى مفاهيم متعددة : فلسفي سياسي اجتماعي أخلاقي صوفي...إلخ. كما أن أنماط النظم السياسية والاقتصادية التي تحكم ا تمعات الا نسانية وتدير شو و ا يكون لها تا ثير على مفهوم الحرية لديها وهذا الغموض الذي يكتنف مفهوم الحرية سهل على السلطة أحيانا تكريس هيمنتها وبسطها والتضييق على حريات الا فراد والجماعة مستمرا بين حرية الفرد وسلطة الدولة. ليبقى الصراع ولقد ترتب على نضال الا فراد والشعوب في مواجهة قهر السلطة والدفاع عن حقوقهم وحريا م في كثير من مراحل التاريخ البشري أن انتقلت الحرية من مجرد أفكار ورؤى مثالية يدعو إليها المفكرون وتتطلع إليها الشعوب إلى حقوق معترف ا ويحميها القانون باعتبارها شرط أساسي من شروط استقرار الدول وحماية نظامها السياسي والاجتماعي يقول الفقيه "جورج -Virginié Saint- James, La conciliation des droits de l hommes et des libertés en droit public Français, These limoges 995, p. 6. 7

9 مقدمة فيدال " :" من الممكن أن لا أعلم جيدا ما هو دور القانون في ا تمع لكن أعلم جيدا ماذا يعني مجتمع دون قانون ". فعلى ذلك يجب أن توفر السلطة ضمانات ناجعة تكفل احترام هذه الحقوق وتتعهد باحترامها فلا حرية بدون قانون يخضع له الحكام والمحكومين على السواء وهذا هو المفهوم الذي يتفق عليه غالبية رجال القانون والسياسة عند تعريفهم ل:" دولة القانون ". فالدولة هي صمام أمن للحقوق والحريات متى كانت دولة القانون إذ تخضع ذا ا لمضمون القوانين التي تضعها وتتقيد ا إعمالا لمبدأ المشروعية كما تتولى إسباغ حمايتها للحقوق الفردية والجماعية بتوقيع الجزاء الرادع على كل من يهدرها أو يعتدي عليها وسواء كان هذا من رجال السلطة أو من إحدى مو سسا ا أو من الا فراد العاديين. اكتساح لقد شهدت النصوص -منقطع النظير- القانونية وخطابات الساسة في العقدين الا خيرين للقرن الماضي بعبارة " دولة القانون " فكل مشروع أو إصلاح مهما صغر أو كبر شا نه إلا وتم ربطه بتلك العبارة " الرنانة" للا ضفاء عليه نوع ا من المشروعية والقبول إلى درجة أن أصبحت دولة القانون مقدسة في أعين غالبية السياسيين والقانونيين على أية دولة حيث تقدم على أ ا قمة تطور كل من القانون والسياسة وأن إطلاق تسمية الدولة الحديثة غير جدير بغير "دولة القانون" وهي أيضا كضمان ضروري لحقوق وحريات الفرد ف:" بدون دولة القانون لا 4 وجود للحرية " وبدولة القانون وحدها تضمن احترام الحريات والحقوق الا ساسية. غير أنه لا بد من القول أن دولة القانون التي نعيش تداعيا ا اليوم ليست وليدة الحاضر أو الا مس القريب بل هو بفعل تراكمات خلفتها لنا الحضارات التي تعاقبت على مر العصور والتي استمدت قيمها من الا ديان السماوية فاجتهد في تطويرها وتحسينها المفكرون والفلاسفة وذلك بما يخدم الا فراد ويحمي حقوقهم وحريا م. - George Vedel, L ordre public à la fin du xx siècle, avec la coordination de Thierry Revet, dalloz Paris, 996, p Bernard Luisin : Le Mythe de l Etat de droit, in Mélanges François Borrella. - François Julien Laferriére, L Etat de droit et les libertés, CRIDHOM université de Paris Sud, p idem, p. 5. 8

10 مقدمة إن دولة القانون ما هي إلا تطويرا ملموسا لمفهوم الدولة القانونية ) الدولة الشرعية (L Etat Légal التي ترتكز على النظام البرلماني وتعمل أجهز ا وفق القوانين التي تشرعها السلطة التشريعية وتتقيد ا السلطة التنفيذية التي تعمل على تطبيق تلك القوانين كما تسهر السلطة القضاي ية على احترام ذلك وحماية حقوق وحريات المواطنين من أي اعتداء. ذا قد تبدو لنا ولا ول وهلة أن العلاقة بين دولة القانون والحريات بسيطة : أي أن دولة القانون هي التي تلتزم باحترام القانون وبذلك تحترم الحقوق والحريات وضمان ممارستها والدولة تخضع للقاعدة القانونية التي هي لوحدها تسمح بوجود نظام ردعي منظم و ذا يمكن القول أن دولة القانون هي الوحيدة التي بمقدورها ضمان ممارسة الحقوق والحريات بشكل فعال. لكن إذا بحثنا في تحديد مفهومي الحريات ودولة القانون و الا سس التي تقوم عليها لوجدنا اختلافا بي نا في آراء الفقهاء والفلاسفة مما يخلص بنا إلى تحديد الا طار الذي نبحث فيه بالا جابة على الا شكالية التالية : ما هي الا سس التي تبنى عليها دولة القانون الحامية للحريات وما هي الضمانات الا كثر نجاعة في تلك الحماية وبالتا كيد لا يمكن الوصول إلى اجابة واضحة وعلمية وموضوعية دون تحديد مفهومكل من الحرية ودولة القانون. لذا كان لزاما علينا البحث أولا في : ما هو القصود بمصطلح دولة القانون وما هي المراحل التي مر عليها ليتبلور لما هو عليه الا ن وهل في الا مكان تحديد مفهوم القانون الا ن كما أن قضية الحرية باعتبارها الهدف الا ساسي من الحماية التي يتصوركفالتها من قبل دولة القانون يقتضي منا تحديد الا طار العام لمفهومها. في البداية لا يمكن لنا الادعاء أنه سيكون بوسعنا الا حاطة الشاملة بكافة تشعبات هذا الموضوع المعقد عند محاولة الا جابة على هذه الا شكالية إنما الطموح الذي يراودنا هو المساهمة في بلورة بعض الا راء والا فكار التي سبقنا إليها بعض الباحثين وكذلك إثراء النقاش حول أهم أسس "دولة القانون" التي أصبحت في أيامنا هذه الشغل الشاغل للا وساط القانونية والسياسية وحتى الا علامية بكافة الا نظمة الديمقراطية. 9

11 مقدمة كما أن عرض نا وتحليل نا لتلك الا فكار والا راء الفقهية المتعددة لا يعني أبدا التقيد ا جملة وتفصيلا ولا الانسياق معها دون مراعات ما يحكم مجتمعنا من قيم وثوابت وما ترعرع فيه من عادات وتقاليد حسنة تمسك ا عبر تاريخه الحافل والطويل كما لا يجوز نسيان دور الباحث الا كاديمي الطموح لما يجب أن يعمله من أجل بلورة أفكار جديدة تسعد ا ا تمعات الا نسانية يقول أحد الا ساتذة: " إن دراسة تاريخ آراء الفقه القانوني لا يجب أن ننظر إليها كمرشد متحف يفترض التقيد با رشاداته بل يجب أن ننسج لنا خطا توجيهيا يسمح بتوجيه الباحث نحو الا فكار الجديدة المعتمدة في عصره بغية فهم تطور الطرح الذي يعالجه". دراستنا ستدور إذ ا حول: حماية الحقوق والحريات في كنف النظام القانوني لدولة القانون وحول الا سس والمقومات التي تبنى عليها هذه الدولة مثل وجود دستور على رأس هرم منظومتها القانونية ووجوب احترام مبدأ تدرج القواعد القانونية فيها وضرورة الرقابة على دستورية القوانين التي تصدر فيها وكذا الا قرار والتنصيص الدستوري على الحقوق والحريات وضمانا ا وعلى مدى التزام هذه الدولة بنهج سياسي ديمقراطي. أما عن الضمانات الكفيلة بحماية الحقوق والحريات والتي يجب أن تكرس دستوري ا على الخصوص في دولة القانون فعلى الرغم من اختلاف وجهات النظر في ماهيتها وأنواعها وإدراج البعض منها ضمن مقومات دولة القانون من طرف البعض أو إهمالها كلية من طرف البعض الا خر فقد ارتا ينا تحديدها في خمسة محاور هي: الفصل بين السلطات استقلالية القضاء وكفالة حق التقاضي ضرورة حياد الا دارة والرقابة على أعمالها كما فض لنا للضمانات الداخلية- التعرض إلى -واستكمالا الضمانات الدولية التي تدخل في الالتزامات الدولية لدولة القانون ثم ختمناها بالضمانات الواقعية مثل الرأي العام والمقاومة المدنية. أما عن المساواة التي اختلف في تصنيفها ضمن الضمانات أو الحقوق والحريات فقد اخترنا إدراجها ضمن هذه الا خيرة تماشيا مع ماجاء به دستورنا الحالي حين أدرجها تحت العنوان - Marie Joëlle, De l Etat légal à l Etat de droit, Economica, Paris 99 p

12 مقدمة المخصص للحقوق والحريات والتي قمنا بدراستها بنوع من التفصيل بتخصيص فصل كامل آخذين إياها بمثابة نموذج للحقوق والحريات المكفولة بالحماية الدستورية. ذا يمكن القول وعلى الرغم من تشعب موضوع بحثنا- حاولنا الا لمام با هم الجوانب التي تكفل الحماية الفعلية للحقوق والحريات باعتبارها الهدف الا سمى من إرساء "دولة القانون Etat " de droit أو "دولة الحق والقانون"كما يسميها بعض رجال القانون والسياسة من العرب. هذا بالنسبة للعناصر التي احتوى عليها موضوع دراستنا أما عن الا طار القانوني الذي عملنا ضمنه فهو القانون المقارن حيث اعتمدنا بالا ضافة إلى القانون الجزاي ري قوانين عدة دول وفي مقدمتها فرنسا وذلك كون القانون الفرنسي يعد مصدرا ماديا لقوانينكثير من الدول العربية مثل لبنان ومصر وسوريا وكل دول المغرب العربي باستثناء ليبيا. كما أن موضوع دولة القانون L Etat de droit بالمفهوم الذي وصل إلينا وتا ثر به دستورنا الحالي وكذا الحريات بصفة عامة تم التمهيد له في فرنسا قبل أن يتوسع إلى الدول الا خرى. ولقد اعتمدنا الدستور الجزاي ري على الخصوص فيما يتعلق بالباب الثاني المخصص للضمانات والحقوق والحريات المكفولة بالحماية في دولة القانون وذلك اعتبارا وان القاعدة الدستورية هي الا صل في حماية الحقوق والحريات في دولة القانون خلافا للدولة القانونية L Etat légal الذي ي كتفى فيها بالقانون العادي أي التشريع وحتى التنظيم. كما حاولنا كلما اقتضت الضرورة أخذ رأي علماء الشريعة الا سلامية الغراء ونظر م إلى المساي ل المتعلقة بالموضوع من منظور السياسة الشرعية ومقاصد الشريعة المحكمة. أما عن مفهوم الحرية فقد حاولنا معالجته بما توصل إليه الفقه القانوني على اختلاف نظمه ومصادره الفكرية مما يجعلنا نستخلص في النهاية أنه لم يحدث بعد اتفاقا يعتمد عليه لا بالنسبة للتسمية ناهيك عن تحديد مفهومها فهناك من يطلق عليها الحريات ومنهم من يسميها الحقوق والحريات الا ساسية أو الحريات الا ساسية أو الحريات العامة...إلخ لذا ارتا ينا أن نعتمد تسمية " الحقوق والحريات " وذلك عملا بالرأي القاي ل أن لا فرق واضح بين مفهوم الحق والحرية

13 مقدمة من جهة وكذا أخذا بما اعتمده دستورنا الحالي عندما عنون للفصل المتعلق بالحريات ب: الحقوق والحريات. أما عن أهمية موضوع البحث فتكمن في تسليط الضوء على أهم وأكثر ما تردد في الا دبيات القانونية وخطابات السياسيين منذ بداية العقدين الا خيرين للقرن الماضي وهما : "دولة القانون" وحماية حقوق الا نسان وحرياته " قصد استجلاء الا سس التي تبنى عليها الحقيقة. كما نطمح ذه الدراسة التي خصصناها لا حد فروع المعرفة القانونية الدستورية ألا وهو الحريات وبشكل أكثر خصوصية لتعميق الرؤية في موضوع "دولة القانون" التي تمتاز بضمان حماية الحقوق والحريات وذلك من خلال دراسة قانونية مقارنة تساهم في تعميق البحث والكشف عن الجوانب الجديدة فيه مما يثري المنظومة الدستورية في هذا ا ال الا كثر أهمية في حياة الا نسان. ولي ن كان موضوع الحقوق والحريات موضوعا واسعا يتناول أمورا عدة يصعب حصرها ويقتضي منا دراسات في كل فروع القانون الخاص والعام وهذا مما يستحيل أن تستوعبها دراسة واحدة أو أطروحة دكتوراه لذا فقد اخترت أهم الموضوعات المتعلقة بالحقوق والحريات ألا وهو موضوع حمايتها في إطار دولة القانون. و ذا الصدد لا بد من الا شارة - ولو بصفة مختصرة - إلى أهم الملاحظات التي إاستوقفتني طيلة هذا البحث وهي: - اتساع موضوع البحث بدرجة كبيرة لم تسمح لنا با جراء المقارنة على كل الجوانب مثل المبادئ الري يسية والمساي ل التفصيلية لكل جزي ية على الوجه الا كمل وكذا النظر في النصوص القانونية الا خرى غير الدستورية مثل التشريع العادي والتنظيم ولا على الجوانب التطبيقية العملية. - تعدد جوانب الموضوع وتشعبه فهو يتصل في جانبه القانوني بالقانون العام الداخلي لا سيما الدستوري والقانون الجناي ي وكذا النظم السياسية والقانون الدولي العام وأحيانا القانون الخاص.

14 مقدمة - كما أن الطبيعة الفلسفية الفكرية لمصطلحي "الحرية" و"دولة القانون" اضطرتنا للخوض في الجانب النظري بحثا وتمحيصا واستبيانا لما بنيت عليه مفاهيمها قصد تحديدها وصولا إلى ما هي عليه الا ن عند أغلب فلاسفة القانون والباحثين القانونين في الموضوع الشيء الذي قد يبدو ولا ول وهلة-وكا نه عرض تاريخي فقط ليس له علاقة بالقانون العام وهذا خاصة ما تعلق بالفصل الا ول من الباب الا ول كما أننا التزمنا من جهة ثانية الجانب الفني القانوني المحض أي المتبقي على قواعد قانونية ثابتة في باقي المواضيع وتفادينا الخوض في الا راء والوقاي ع السياسية التي تخضع للتفاعلات والتطورات الدولية التي قد تختلف في شا ا الا راء والتحاليل باختلاف مشارب وأهواء أغراض أصحا ا. - صعوبة ضبط التوازن بين بعض الفصول أو المباحث على الخصوص وذلك لكثرة الا راء والنظريات الضروري التطرق إليها ولو با يجاز استكمالا لبعض جوانب الموضوع. مثلما حدث في المبحث الذي خصصناه لتطور مفهوم الحقوق والحريات والذي تطلب منا بعضا من التوسع على حساب مثلا المبحث الذي خصصناه لمبدأ تدرج القاعدة القانونية في الفصل الثاني من الباب الا ول لما يتميز به هذا الا خير من طبيعة فنية لا تقتضي التوسع والغوص في النظريات المختلفة. لهذا فعلى الرغم من حرصنا على احترام التوازن بين الفصول والمباحث على الخصوص لم نفلح أحيانا بسبب ما تفرضه علينا طبيعة البحث والدراسة وضرورة إعطاء الموضوع أقل ما يستحقه. - أما بالنسبة لمنهج الدراسة فقد اعتمدنا منهجا مركبا ) أي أكثر من منهج واحد) وذلك نظرا لطبيعة الدراسة وتشابك مواضيعها حيث وظفنا على الخصوص المنهج المقارن والمنهج الاستقراي ي و التحليلي كما اضطررنا أحيانا إلى استعمال المنهج التاريخي. فبالنسبة للمنهج المقارن فقد اعتمدناه في استعمالنا لمختلف النظم القانونية التي استفدنا من تجربتها وكذا مختلف الا راء الفكرية التي جاء ا فقهاء القانون والمفكرون والفلاسفة بغية الخروج بخلاصة تتقاطع فيها تلك الا راء والا فكار وإبراز أهم العناصر التي كانت محل إجماعهم خاصة فيما تعلق بتحديد المفاهيم.

15 مقدمة كما استعملنا المنهج التحليلي والاستقراي ي عند الضرورة لتحليل آراء ونظريات المفكرين والفلاسفة بغية توضيح واستبيان أهم الا فكار التي احتوت عليها دف الوصول إلى أهم تا ثيرا ا على المفاهيم. أما استعمالنا للمنهج التاريخي فكان حرصا منا على تتبع مسيرة تطور الا راء والا فكار منذ نشا ا وكذا بعض التعديلات التي واكبت النصوص الدستورية مما ساعدنا على تحديد بعض مما هو ثابت وما هو متغير من أفكار وآراء وقواعد. أخيرا لقد تناولنا دراسة الموضوع في فصلين وكل فصل قسمناه إلى مباحث حيث: تناولنا في الفصل الا ول : ظهور وإرساء دولة القانون. وتناولنا في الفصل الثاني : الحقوق والحريات المكفولة بالحماية الدستورية في الجزاي ر. أ ينا البحث بخاتمة تضم أهم النتاي ج التي توصلنا إليها والتوصيات التي نراها مفيدة. 4

16 الفصل الا ول : ظهور وارساء دولة القانون الا ول: الفصل ظهور وإرساء دولة القانون 5

17 الفصل الا ول : ظهور وارساء دولة القانون المبحث الا ول :الدولة وظهور مبدأ خضوعها للقانون 6

18 ظهور وارساء دولة القانون الفصل الا ول : إن الدولة شخص معنوي يقوم مقامه أشخاص طبيعيون بتفويض من طرف الشعب في النظم الديمقراطية من أجل تحقيق طموحاته لكن لا بد من وجود قواعد تحكم العلاقات بين المحكومين والحكام حتى لا تنجح السلطة بالا خيرين إلى الاستبداد والتعسف واستغلال النفوذ ومنذ أن عرف الا نسان على وجه الخليقة دوره على يد الرسل والا نبياء وضع لنفسه قواعد تنظم وتحكم شو ون حياته وعلاقته بالا خرين وتزجر كل من يتجاوز تلك القواعد وبظهور الدولة الحديثة أصبح خضوع الحكام والمحكومين للقانون على حد سواء فتبلورت تلك القواعد وشملتكل مجالات الحياة وتم تحصينها بقواعد إجراي ية ضامنة لتمكين كل فرد في ا تمع من التمتع بحقوقه وحرياته ذلك ما سنتطرق إليه بصفة تدريجية في هذا المبحث الذي قسمناه إلى مطلبين : - في المطلب الا ول: نبحث مفهوم مصطلح الدولة وتطوره. - وفي المطلب الثاني: ننظر في ظهور مبدأ خضوع الدولة للقنون أسسه وقواعده. المطلب الا ول: مفهوم مصطلح الدولة يختلف مفهوم الدولة عند الفكر الغربي المبني على إجتهاد المفكرين والفلاسفة هن النظام الا سلامي الذي إستمد قواعده من الوحي والنهج الذي سار عليه الرسول " صلى االله عليه وسلم" وترك أصحابه فيه. نحاول توضيح ذلك في الفرعين التاليين ونختم بفرع ثالث نبين فيه بداية ظهور فكرة دولة القانون. الفرع الا ول : مصطلح الدولة في الفقه القانوني الغربي. اشتق مصطلح"الدولة "Etat من اللفظ اللاتيني "ستاتوس "Status الذي يعني الحالة المستقرة غير أن هذه الكلمة كان لها من المعاني السياسية والقانونية والاجتماعية والثقافية التي اختلفت باختلاف الا زمنة والا مكنة وقد اتخذت المدلول نفسه في لغات أوربية كثيرة كالفرنسية Etat والا نجليزية State والا لمانية Staatعلاوة على تداخلها مع مفاهيم ومصطلحات أخرى قبل أن تستقر على المعنى المتداول المعروف في العلوم الاجتماعية وذلك منذ حوالي القرن السادس عشر حين أشار إليها "نيقولا ماكياڤللي" في كتابه الا مير يقول: "كل هيي ة كان أولها سلطة على الشعوب هي دول أو جمهوريات أو إمارات" فهكذا اكتسبت معنى "المدينةpolis "عند اليونان و"الجمهوريةPublica " عند الرومان لتا خذ مدلولا جديدا في الكتابات السياسية الا ولى لبداية عصر النهضة. ومن المعلوم أن تعريف الدولة في عصرنا الحالي أخذ معان مختلفة تبعا لوجهة النظر المعتمدة لا هميتها بالنسبة لموضوعنا نورد أهمها با يجاز: 7

19 ظهور وارساء دولة القانون الفصل الا ول : ففي ا تمع السياسي المنظم تدل الدولة السلطات العامة وعلى الحكام بالنسبة للمحكومين كما تطلق داخل السلطات العامة على الا دارة المركزية التي تقابل الا دارات المحلية كالولايات والبلديات وإن كانت في الحقيقة تدخل ضمن هيي ات الدولة. أما من وجهة النظرة القانونية فتعرف الدولة على أ ا «الشخص القانوني الذي تتلخص فيه تجريديا الجماعة القومية» وهو التعريف الذي جاء به الفقيه الفرنسي "كاري دي ملبير". كما تنعت أيضا "الشخص القانوني لا مة ما" وفي الوجهة الاجتماعية: تعتبر الدولة مجموعة منظمة ذات أساس اجتماعي هو الا مة أي أن الدولة نوع مميز للمجتمع السياسي ناتج عن استقرار جماعة بشرية متجانسة نسبيا على إقليم محدد وهي الجماعة التي تديرها سلطة تحتكر الا كراه المنظم وعلى الا خص القوة المسلحة. وفي النظرية الماركسية: ينظر إلى الدولة با ا جهاز سيطرة وقهر طبقة لا خرى أي أنه انعكاس طبقة مسيطرة كالا قطاعية في القرون الوسطى والبرجوازية في القرن التاسع عشر والبرجوازية الليبرالية في العصر الحالي وبذلك يعرفها "كارل ماركس" حين يقول با ن " الدولة أداة للا كراه تقيمها وتستخدمها الطبقة المسيطرة في ا تمع" و ذا تكون الدولة نتاج صراع طبقات مما يجعلها تحمل في داخلها بذور فناي ها. وهي بنية فوقية مصيرها الاضمحلال لا محالة وهذا هدف الماركسية حسب أصحا ا والتي تصبو إلى التوفيق بين الفرد وا تمع في إطار جديد لا توجد فيه الطبقية وهذا الاضمحلال لدولة يتم عبر ثلاث مراحل كبرى: مرحلة ديكتاتورية البروليتاريا (اشتراكية وساي ل الا نتاج وقلبها إلى ملكية الدولة) مرحلة الاشتراكية أو الدولة البروليتارية (للكل حسب عمله) ومرحلة ا تمع الشيوعي واضمحلال الدولة (كل حسب قدرته ولكل حسب حاجاته) هكذا نلاحظ من خلال التعريفات أن بعض الفقهاء اعتمدوا في تعريفهم للدولة أحيانا عنصر الا كراه لتحديد معنى الدولة وتبيان مغزاها كقول القديس أوغسطين في مو لفه " مدينة االله": "عندما يكون العدل غاي با فما هو الفرق بين الدولة وعصابات قطاع الطرق" في حين استند آخرون على عناصر مغايرة لصياغة تعريفات ممكنة للدولة مثل ما رأينا عند الفقيه "أسمان" أو كما عرفها الفقيه الفرنسي" ج بيردو" حين قال با ا "شكل من أشكال السلطة السياسية" أو أ ا ضرورة للتمييز بين الحكام والمحكومينكما ذهب إلى ذلك العميد "ديجي" عند قوله:" توجد في كل الا حوال التي تنشا فيها تفاوت سياسي في جماعة معينة بين في ة تحكم وتصدر الا وامر وأخرى تطيع وتمتثل لها..." ويعتبر التعريف الا كثر تداولا هو الذي جاء به الفقيه الفرنسي "كاري دو مالبر" Malberg" "Carré De لكونه يركز على أركان الدولة ومقومات وجودها حيث قال با ن الدولة: 8

20 الفصل الا ول : "مجموعة من الا فراد مستقرة ظهور وارساء دولة القانون على إقليم معين ولها من التنظيم ما يجعل للجماعة في مواجهة الا فراد سلطة عليا آمرة وقاهرة" كما جاء تعريف آخر أكثر شموله حين عرف الدولة "با ا وحدة قانونية داي مة تتضمن وجود هيي ة اجتماعية لها حق ممارسة سلطات قانونية معينة في مواجهة أمة مستقرة على إقليم محدد الدولة حقوق السيادة با راد ا المنفردة وعن طريق استخدام القوة المادية التي تحتكرها". وتباشر هكذا كان لكلمة الدولة من المعاني السياسية والقانونية والاجتماعية والثقافية التي اختلفت باختلاف الا زمنة والا مكنة ونالت من الدراسات والتحاليل من طرف مختلف تلك التخصصات الشيء الكثير لكن ليس منا محل التعرف إليها ولا حتى إلى التفاصيل القانونية التي اعتنت بدراسة الدولة من حيث أركا ا وخصاي صها وأصل نشا ا وأنواعها من حيث التكوين ولا وظاي فها والنظم السياسية والا يديولوجية التي اعتنقتها بل نكتفي بما يتطلبه موضوع بحثنا والمتعلق بعلاقة الدولة بالقانون باحثين عن مدى خضوع الدولة العصرية للقانون وما مدلول ذلك والنظريات التي اعتمدت فيها والعناصر التي تتميز ا الدولة القانونية. الفرع الثاني : النشا ة الفكرية للدولة القانونية سنعرض مختلف النظريات المفسرة لخضوع الدولة للقانون وكيفية تحديد سياد ا وسنرى أن هذه النظريات كلها لم تسلم من النقد من طرف فقهاء وفلاسفة القانون وأن تفاوت مداه بالنسبة لكل منها. والواقع أن جل العلماء المتا خرين اعترفوا أن مسا لة تحديد سيادة الدولة وضبطها بقيود تجعلها خاضعة للقانون تعتبر من المساي ل الشاي كة والمعقدة التي لم تجد لها حلا قانونيا سليما يمكن الاعتماد عليه. إن المسا لة هذه تعتبر بالغة الا همية وحيوية جدا للا فراد ذلك أن ترك سيادة الدولة بدون حدود تقيدها وتجعلها خاضعة للقانون فيه قضاء على حريات الا فراد وحقوقهم وطغيان سلطان الدولة عليهم. يرىكثير من هو لاء الفقهاء أن أي نظرية من تلك النظريات لا تكفي لوحدها للتصدي لذلك - ولو أنه هناك من رجح إحداها كنظرية التحديد الذاتي لواقعيتها- وإنما يصح أن نستعين بما ورد في هذه النظريات كلها من آراء سليمة يمكن أن تعد قيودا على الدولة ذلك أنه من المسلمات في العصر الحديث أن تخضع الدولة للقانون بما يضمن حماية حقوق الا فراد وحريا م. والدولة لا تكون قانونية إلا حيث تخضع فيها جميع الهيي ات الحاكمة لقواعد تقيدها وتسمو عليها وهذا ما توصل إليه فقهاء الا لمان حين دعوا إلى تطبيق ما يسمى عندهم ب: "رشسات - Carré De Malberg, Contribution à la théorie générale de l Etat. Tome I, eme edition, Sirey, Paris 90. P:8 - د / عبد ا يد عبد الحفيظ سليمان النظم السياسية جامعة القاهرة للتعليم المفتوح القاهرة 998.ص 6. 9

21 الفصل الا ول : Rechtsstaat " وهو المصطلح الذي ترجم فيما بعد إلى الفرنسية بدولة القانون اعتمدكمقابل لدى الا نجليز باسم "رول أوف لو" ظهور وارساء دولة القانون Etat de Droit أو ما وقبل أن نتطرق إلى تحديد مفهوم دولة القانون والا سس والمقومات التي تقوم عليها وهو جوهر موضوعنا. نرى من الضروري استعراض المراحل التي مرت عليها الدولة لتستقر على ضرورة خضوعها للقانون ذلك أن الدولة المعاصرة لم تعد "هذه الدولة الاستبدادية التي يختلط فيها القانون با رادة الحاكم ومشيي ته دون أن تخضع هذه الا رادة أو المشيي ة لقيود محددة معلومة. إن الدولة المعاصرة دولة قانونية تحكمها قاعدة خضوع الحكام للقانون والتزام حكمه في كل ما يقوم بين الدولة والمحكومين من علاقات من جانب أو بينها وبين الوحدات الدولية الا خرى من جانب آخر" - - ما المراد بالقانون عند البحث في خضوع الدولة له هل المقصود به التشريع فقط الجواب واضح لكن له اتجاهينكل اتجاه يو دي بنا إلى مصطلحين مختلفين: إذا كان المقصود بالقانون بمفهومه الضيق أي التشريع فنحن أمام "الدولة القانونية" وهو ما كان ساي دا في الماضي ومعتمدا عليه في فرنسا بحكم دستورها. إذا كان المقصود بالقانون مفهومه العام الواسع الذي يشمل كل قواعد القانون الوضعي القاي م في الدولة بمعنى أنه يشمل كل قاعدة مجردة أيا كان مصدرها دستوري تشريع عادي تنظيم صادر عن الهيي ات الا دارة المختصة. كل هذه القواعد على اختلاف درجا ا وقو ا تكون النظام القانوني للدولة وتدخل في مضمون القانون بمعناه الواسع- إذاكان القانون ذا المفهوم فنحن أمام "دولة القانون". لكن نلاحظ الخلط عند البعض الذين كتبوا في الموضوع لذلك نرى من الضروري التعرض إلى الفوارق التي تفصل بين المفهومين ذلك لا هميته في تحديد مفهوم "دولة القانون" جوهر موضوعنا نحاول ذلك بعد أن نستعرض التطور الذي شهدته علاقة الدولة بالقانون واستقرارها في مفهوم "دولة القانون" لذا نرى أنه من الضروري أن نبدأ أولا بنشا ة الدولة القانونية وتطورها عبر العصور ثم نتطرق ثانيا إلى انتقال هذه العلاقة من الدولة القانونية إلى دولة القانون. أولا : نشا ة الدولة القانونية. كان يقود الجماعات البداي ية القديمة رؤساء أوقادة استولوا على السلطة شخصيا لمدة مستقرة تزول عنهم وتنتقل إلى غيرهم بمجرد ظهور شخص آخر أكثر قوة أو ذكاء وخبرة فلم يكن حيني ذ معروف لديهم ما يسمى بالتنظيم - سنرى في الفصول القادمة أن هناك اختلاف واضح في مفاهيم هذه المصطلحات. - د/ طعيمة الجرف نظرية الدولة والا سس العامة للتنظيم السياسي مرجع سابق ص. 0

22 الفصل الا ول : ظهور وارساء دولة القانون السياسي. ولم يبدأ التنظيم السياسي إلا مع قيام القباي ل الكبيرة واستقرارها محترفة الزراعة بعد أنكانت تعيش حياة التنقل والترحال بالرعي والصيد وهذا الاستقرار سمح لها بالتوسع فتضخمت القبيلة وكبر تعدادها وبذلك تا سست المدينة القديمة كان الحاكم متا لها في المدنيات القديمة عموما كمصر وفارس وفي الهند والصين وحتى عند الرومان وكان ينظر إلى الملوك والا باطرة على أ م آلهة وكان وضع القانون في هذه العصور حكرا على الا شراف والكهنة أكسبهم ذلك خبرة بتفسيره لصالح طبقتهم. لكن لم يدم ذلك لهم بعد تفطن العامة وصراعها الطويل والمرير حيث "طالب الناس بتدوين القواعد العرفية ووضعها في نصوص محددة وثابتة يعرفها الجميع ويعلمكل فرد ماله من حقوق وما عليه من واجبات. ذا يرى بعض فقهاء القانون العام انه بحركة التدوين هذه "بدأت المدن السياسية القديمة تعرف صورة بداي ية ولكنها جوهرية من المشروعية لا نه بتدوين العرف وشيوع العلم بالقانون بين طبقات العامة لم يعد للسلطات الحاكمة ولا لزعماء الكهنة والا شراف أن تتعامل معهم إلا وفقا لما تقضي به القواعد القانونية المقررة سلفا على 4 أساس من العمومية والتحرير والثبات" بينما البعض من فقهاء القانون العام لا يرى ذلك لا نه:" لا رابط بين حركة تدوين القواعد القانونية وبين خضوع السلطة الحاكمة للقانون فالتدوين لا يعني إلا إعطاء قدر من الوضوح والتحديد للقواعد القانونية دون أن يرتب على ذلك خضوع الحاكم لها فقد كانت سلطات الحاكم في العصور القديمة مطلقة لا حدود لها وعنه يصدر القانون وله أن يعدل فيه حسبما يشاء دون أن يكون في استطاعة المحكومين الاحتجاج بحقوق ثابتة أو حريات لا تمس فالحاكم هو الذي يمنحهم الحريات والحقوق وحرمهم منها وقتما يشاء كل شيء ملك له وتحت تصرفه المطلق ومن ثم لا يكون تدوين القواعد العرفية منتجا أو ذا أثر إلا فيما 5 بين الا فراد وبعضهم البعض أما بالنسبة للحاكم فلا أثر له على الا طلاق" لقد كانت الدولة في المدنيات القديمة تتمتع بالسلطان الكلي والمطلق فهي تتولى كل شيء ولا تعترف للا فراد 6 با ية حرية بل هم مجرد ملك للجماعة يخضعون لتنظيمها الشامل بصفة مطلقة. - د/ ثروت بدوي: أصول الفكر السياسي والنظريات والمذاهب السياسية الكبرى مرجع سابق ص. 9 - المصدر نفسه ص. 9 - د/ عبد االله مرسي: سيادة القانون بين الشريعة الا سلامية والشراي ع الوضعية المرجع السابق ص د/ طعيمة الحرف مبدأ المشروعية وضوابط خضوع الدولة للقانون مكتب القاهرة الحديثة 97 ص. 5 ثروت بدوي النظام السياسي المرجع السابق ص. 5 - د/ ثروت بدوي أصول الفكر السياسي والنظريات والمذاهب السياسية الكبرى المرجع السابق ص. 6 - د/

23 الفصل الا ول : وإذا بحثنا عن ذلك في بلاد الا غريق "في مهد الديمقراطية"- كما يقال- ظهور وارساء دولة القانون لوجدنا أن الحقوق الفردية لم يعترف ا من قبل الدولة أو الحكام إذ اقتصرت الديمقراطية فيها على حق ما يسمى بالمواطنين الا حرار في ممارسة الحكم دون أن تعترف لهم بحقوق أو حريات فردية في مواجهة الجماعة فكان با مكان الحكام أن يسلبوا الا فراد أموالهم أو حريا م دون أن يكون القدرة على لهو لاء الا فراد أن يحتجوا بحقوق مكتسبة أو حريات مقدسة لا تمس فلم يكن للا فراد حرية شخصية أو حرية التملك أو حرية العقيدة أو حرمة مسكن. وما قيل عن الا غريق يقال عن الرومان المعروف عندهم با قرارهم لحقوق الا فراد تجاه بعضهم البعض ولم تقر الدولة للا فراد بحقوقهم حيث كانت مالكة لجميع الا راضي والا فراد لم يكن لهم على تلك الا راضي سوى امتيازات مو قتة وقابلة للا لغاء في أي وقت. ذا لاحظنا أن المدنيات القديمة قد تجاهلت جهلا تاما فكرة إخضاع الحاكم لقواعد قانونية تسمو عليه أو تحد من سلطانه أي قد غابت عنها فكرة الدولة القانونية وكيف نبحث عن مبدأ المشروعية لدى الحاكم الذي يعد إلها أو منفذ للمشيي ة الا لهة وسلطاته مطلقة لا تعرف القيود وليس لبشر أن يطلب الحساب من حاكم يملك الا رض وما عليها من بشر ومال ويتصرف فيهما كيف يشاء في الوقت الذي يحرم فيه المحكومين من أي حق في مواجهته. ثانيا : فكرة الدولة القانونية عند ظهور المسيحية. إن ظهور المسيحية ودعو ا إلى حرية العقيدة سمحت با عطاء الحرية للا فراد وتخليصهم من السلطان الكلي للدولة وأعطت للا نسان وجودا مستقلا عن الجماعة بوصفه إنسانا له الحرية في عقيدته وبذلك نزعت الفرد من ارتباطه الكلي بالجماعة وجعلت له وجودا مستقلا عنها على خلاف ما كانت عليه الحال في العصور القديمة إذ بيت أن للا نسان طبيعة مزدوجة فهو روح وجسد وأن ما يتصل بالروح من عقيدة وإيمان باالله واليوم الا خر والبعث والحساب وما تفرضه هذه العقيدة من سلوك وتصرفات الا نسان داخل الجماعة أمر لا صلة للدولة ا إذ هو يتصل باالله وما دام يتصل باالله فا ن "ما الله الله وما لقيصر لقيصر" و ذا أخرجت المسيحية العقيدة وذلك كله من سلطان الدولة وسيطر ا وقانو ا الوضعي وهو أول قيد يعلو على السلطان الكلي والشمولي للدولة. خضوع الدولة للقانون" و ذا يرى فقهاء القانون الدستوري أن المسيحية قد وضعت "النواة الا ولى لتبدأ - د/ ثروت بدوي النظام السياسي المرجع السابق. ص: 5

24 الفصل الا ول : ظهور وارساء دولة القانون لكن بالمقابل أهملت المسيحية الحريات الا خرى معتبرة أن الشيء الوحيد الذي يعلو في نظرها هو حرية الديانة وقد دفع ذلك رجال الدين لديها إلى التمكن من السلطة فساموا الا فراد ألوانا من الطغيان والاضطهاد والتعدي على الحقوق والحريات والتضييق على الا فراد فتقهقرت مرة أخرى الا مبراطورية الرومانية سنة أمراء مالكون للسلطة حقوق. 9 م حتى ظهر نظام إقطاعي جعل أصحابه فكرة القانون وبا يار بناء على ملكيتهم للا راضي- لوحدهم أي تحولوا إلى مالكين للا راضي وما عليها من البشر دون أن يكون لهو لاء أية وهكذا عاشت أوروبا " طوال العصور الوسطى في ظل سلطان مطلق لا مكان فيه للفرد ولا يعترف له بحقوق أو حريات ولا يقيم الحدود على سلطان الحاكم ولا يخضعه لا ي قاعدة أو قانون" ثالثا :الدولة القانونية في أوربا إبان عصر النهضة: بظاهرتين: الا ولى: يرجع علماء تاريخ القانون الدستوري بدأ النهضة الا وربية إلى القرن السادس عشر حيث تميز هذا القرن ظهور الحرية السياسية والحرية الدينية مع انقسام الكنيسة وظهور المذهب البروتستانتي دعاة الدين الجديد - أو المذهب الجديد «لقد حول - البروتستانت أن يدفعوا عن أنفسهم اضطهاد الكاثوليك لهم وأن يتمتعوا بحرية إقامة شعاي ر دينهم فطالبوا بحقوق الشعوب تجاه الملوك وهاجموا السلطان المطلق ولم يقف الصراع بين الفريقين عند حد الحرب والقتال بل تصارعا كذلك بالفكر والنظريات وأخذ كل فريق ينتصر لفكرته بمختلف الحجج والا سانيد فا ثير البحث في مشروعية السلطة السياسة والا ساس الذي تقوم عليه والحدود التي تقيدها وفيما إذاكان للشعب الحق في مقاومة الحاكم والثورة عليه... وهكذا». الثانية: الدعوة إلى السلطان المطلق للملوك بعد أن ذاق الناس أبشع أنواع الرق والا ذلال والظلم على يد أمراء الا قطاع فكانت هذه الدعوة إلى السلطان المطلق رد فعل للمظالم التي شهدها عهد الا قطاع ومن هنا كان ازدهار الملكية المطلقة وا يار الا نظمة الا قطاعية ولذلك سمى بعض علماء القانون العام هذا العهد «بعهد السلطان المطلق». - د/ ثروت بدوي النظم السياسية المرجع السابق ص: 5 - د/ ثروت بدوي أصول الفكر السياسي والنظريات والمذاهب السياسية الكبرى دار النهضة العربية 967 ص 44 - نفس المرجع ص 9.

25 الفصل الا ول : ظهور وارساء دولة القانون ذا«نشا ت فكرة جديدة عن الدولة من حيث نشا ا وطبيعتها ووظيفتها ولم تعد السيادة ذات طبيعة دينية أو خارجة عن طبيعة البشر بل هي من طبيعة إنسانية وصنع الا نسان وبالتالي ليست مطلقة كما كانت في الماضي وإنما محدودة لا ن الا نسان عندما أنشا ها كانت من أجل رسالة معينة ومحددة. هذه الفكرة الديمقراطية التي وضع بذورها الفكر البروتستانتي في القرن السادس عشر أي بعد أن أقرها وأخذ ا الا سلام بما يناهز عشرة قرون وبذلك أصبحت السيادة مصدرها لصالح ا موع». الجماعة نفسها تفوض ممارسها إلى السلطة التي تحكم من هنا ظهرت فكرة إرجاع نشا ة الدولة إلى عقد اجتماعي انتقل به الا فراد من حياة الفطرة الغير المنظمة إلى حياة الجماعة المنظمة وهكذا يجعل البعض القرن السادس عشر بداية العصور الحديثة فيه تم غرس مبادئ الديمقراطية وتم تمهيد الطريق أمام مفكري القرون التالية وفيه أضيفت لبنات في اتجاه دولة القانون نظريا خاصة ما تعلق بالدعوة إلى وضع القيود على سلطان الحاكم والدعوة إلى الحرية الدينية والحرية السياسية. رابعا :دولة القانونية في فجر العصور الحديثة: لقد قدم بعض الكتاب والفلاسفة في القرنين السابع عشر والثامن عشر دراسات معتبرة حول السيادة والدولة والقانون تمثل في مجملها اتجاهين متعارضين: الا ول: يقوده "هوبز" في انجلترا و"بوسويه" في فرنسا يدعوان فيه إلى السلطان المطلق ويمجدانه. والثاني: يقوده كل من "لوك" في انجلترا و"مونتسكيو" و"روسو" في فرنسا وفي هذه الفترة أيضا ظهرت مدرسة القانون الطبيعي على لسان "جروسيوس" الهولندي التي تدعو إلى مبادئ العدالة الطبيعية وتمجد الحريات الفردية وسنتطرق إلى هذه الا فكار في الفصل القادم عند حديثنا عن نظرية الحقوق والحريات الفردية بصفة أوسع. ذا أخذت هذه الا فكار عن الحقوق والحريات تنتشر في البلدان المختلفة حيث تناولها المفكرون والكتاب بصفة واسعة وأثر ذلك على أفراد الشعب مما جعلهم يطالبون بحقوقهم المهضومة ويثورون على الحكم المطلق رافعين شعار خضوع الحاكم للقانون واحترام حقوق وحريات الا فراد وعدم مساسها. كانت هذه الا فكار بمثابة شرارة أوقدت الحركات الثورية التي بدأت في انجلترا ضد حكم "آل ستيوارت" ثم في أمريكا أثناء حرب الاستقلال وأخيرا لعبت دورا هاما في إشعال الثورة الفرنسية التي غيرت الموازين فيما بعد. - د/ ثروت بدوي النظم السياسية المرجع السابق ص 56, - Blandine Kregel, Etat de droit ou Empire, éd. Bayard, Paris 00., p : 5. 4

26 ظهور وارساء دولة القانون الفصل الا ول : إن فكرة خضوع الدولة للقانون ووجود قواعد قانونية تلتزم باحترامها دون أن يكون لها سلطة إلغاي ها أو تعديلها قد وصلت أوجها با وربا في عهد الثورة الفرنسة حتى أن أحد كبار رجال هذه الثورة "ميرابو" قال: «إن القانون سيد العالم»- نتيجة لكل هذا تم الا خذ بنظام ديمقراطي للحكم أصبحت فيه السيادة للجماعة أي الشعب وليس للحاكم مع الا قرار بحقوق الا فراد وحريا م واعتبارها حقوقا مقدسة لا يجوز المساس ا تصو ا السلطة وتحميها القوانين في الدولة بالتنصيص عليها ووضع ضمانات أساسية لممارستها مثل مبدأ الفصل بين السلطات والرقابة على دستورية القوانين واستقلالية القضاء والرقابة على أعمال الا دارة وغيرها من الضمانات التي تتميز ا دولة القانون في سبيل حماية الحقوق والحريات والتي سوف تكون محل دراسة خاصة بعد أن ننظر في الا سس والمقومات التي تقوم عليها دولة القانون مثل وجود الدستور مبدأ تدرج القاعدة القانونية مبدأ المشروعية مبدأ المساواة تطبيق النظام الديمقراطي و الا قرار والتنصيص على الحقوق والحريات من قبل الدولة. - المطلب الثاني : ظهور مبدأ خضوع الدولة للقانون. إن ظهور مبدأ خضوع الدولة للقانون كان نتيجة نضال طويل وكفاح مرير مرت عليه الا نسانية وعرف هذا المبدأ اهتماما كبيرا من طرف الفلاسفة وغيرهم ممن تا ثروا بالديانة المسيحية والا سلامية على مر العصور مجتهدين في البحث على الا سس السليمة لهذا المبدأ وأولوية القانون على غيره وفي ماهية القواعد القانونية التي تضمن تحقيق هذا المبدأ والرفع به إلى ما توصل له الفكر الا نساني في الا خير بتجسيد دولة القانون نستعرض فيما يلي أهم تلك الاجتهادات والنظريات التي مر عليها قبل أن يصل إلى ما هو عليه وذلك في ثلاثة فروع. - الفرع الا ول: الا سس الفلسفية والفكرية لمبدأ خضوع الدولة للقانون. من المعلوم عند جميع علماء الفقه الدستوري أن الدولة بحكم طبيعتها ودورها تتمتع بالسيادة على إقليمها وشعبها ومن المعلوم أيضا أن منطق النظرية الثيوقراطية (الدينية) يو دي إلى إطلاق سيادة الدولة وعدم تقييدها با ي قيد في حين أن النظرية الديمقراطية (نظرية العقد الاجتماعي عند لوك وروسو) تو دي إلى تقييد سيادة الدولة كما ذهب فلاسفة اليونان والرومان من قبل إلى القول با ن سيادة الدولة مطلقة ولا تقبل التقييد لما في ذلك من منافاة لمعنى السيادة. - Idem, p : 95 ss. 5

27 الفصل الا ول : ظهور وارساء دولة القانون لكن الرأي الغالب والمسيطر في الفقه الدستوري الحديث يذهب إلى تقييد سيادة الدولة وتحديدها. وعلى الرغم من أن جمهور الفقهاء اعتنقوا فكرة تقييد سيادة الدولة إلا أ م اختلفوا في وضع الا سس وبيان الحدود التي تقيد هذه السيادة من الناحية القانونية وترتب على هذا الخلاف تعدد النظريات في الموضوع حيث تبنى كل فريق من الفقهاء إحدى النظريات ودافع عنها معترضا على غيرها يمكن لنا حصر النظريات الا ساسية التي كتب عنها جل فقهاء القانون الدستوري في أربع: - نظرية القانون الطبيعي - نظرية الحقوق الفردية - نظرية التحديد الذاتي - نظرية التضامن الاجتماعي نحاول با يجاز تناول هذه النظريات والنقد الموجه لكل منها: أولا نظرية القانون الطبيعي: يذهب أنصار هذه النظرية إلى القول با ن سيادة الدولة سابقة لنشا ة الدولة وتعتمد على فكرة العدل المطلق ويكشف عنها العقل البشري. مقيدة بقواعد القانون الطبيعي وهي قواعد وفكرة القانون الطبيعي فكرة قديمة يرجع عهدها إلى اية عهد القانون الروماني ثم تجددت واشتهرت خلال القرنين السابع عشر والثامن عشر. فالقانون الطبيعي ما هو إلا مجموعة من القواعد التي يوحى ا العقل القويم بمقتضاها يمكن أن نحكم على التصرف إن كان ظالما أو عادلا طبقا لاتفاقه مع المعقول. ويكمن القانون الطبيعي في طبيعة الروابط الاجتماعية وهو قانون ثابت لا يتغير زمانا أو مكانا والعقل البشري عندما يمعن في بحث الروابط الاجتماعية ويحللها يصل إلى الكشف والتعرف على قواعد القانون الطبيعي التي تنظم ا تمع وتحكمه انطلاقا من هذا يعتمد المشرع في كل دولة عند وضعه قواعد القانون الوضعي على مبادئ القانون الطبيعي وكل قاعدة وضعية قريبة من قاعدة طبيعية اعتبرت أكثر عدلا وكمالا. أما مضمون النظرية فا ن المشرع ليس حرا في الحكم على تصرف ما عدلا أو ظلما إلا بالرجوع إلى مبادئ القانون الطبيعي وذلك توخيا للصواب والعدل وسلامة الحكم على الا مور. وعلى الدولة أن تتقيد بفكرة - Antoine Delchard, La limitation du pouvoir dans un état moderne, Archives de philosophie, vol, x (بدون طبعة) 5. P.7 cahier 96, contribution à la théorie générale de l état., - من المعتنقين لهذه النظرية Lefur, La théorie du droit naturel depuis le XVIII siècle et la doctrine moderne, Paris 98 P.84 6

28 الفصل الا ول : ظهور وارساء دولة القانون القانون الطبيعي حتى تتمكن من ضبط التوازن الاجتماعي الضامن للاستقرار في ربوعها والمساعد لها على أداء وظاي فها. ذا يكون للدولة سلطانا ولكنه مقيد بقواعد القانون الطبيعي الواجب على الدولة مراعا ا في تصرفا ا. لكن هذه النظرية لم تسلم من النقد من جانب غالبية الفقهاء وأحيانا هجوم عنيف وذلك نظرا لغموض وضعف الا ثر الذي يمكن أن يترتب عليها. مما سيفتح ا ال للدولة لممارسة سلطا ا على النحو الذي تريده مستغلة الغموض كذلك لعدم استنادها إلى جزاء مادي يوقع على من يخالف أحكامها. وأبرز من حملوا على النظرية وهاجموها بشدة الفقيه "كاري دي ملبير" تقدره مجرد قيود أدبية وسياسية لكن لابد أن نشير معتبرا أ ا لا تورد على سلطان الدولة قيودا قانونية وكل ما الى ما تتمتع به قاعدة القانون الطبيعي من سمو على غيرها بحكم المبادئ التي تحملها مما جعلها تعتمد كوسيلة للدفاع عن حقوق الا فراد وحريا م ضد تسلط الدولة وطغيا ا ناهيك فضل القانون الطبيعي في الدور الذي لعبه تاريخيا في مجال تقرير حقوق الا نسان وحرياته الا ساسية. ثانيا : نظرية الحقوق الفردية: عن تقوم هذه النظرية على فكرة ري يسية مو داها تمجيد الفرد واعتباره أساسا ومحور النظام السياسي وما السلطة إلا أداة لخدمة وتحقيق وضمان حرياته أي أن الفرد بحقوقه وحريته الطبيعية هو الغاية من كل نظام سياسي قاي م ولا ن هذه الحقوق أصلية وسابقة للدولة. ويعود أصل نظرية الحقوق الفردية إلى نظرية القانون الطبيعي إذ استند وجود الحقوق الفردية في البداية إلى القانون الطبيعي على أساس أنه مصدر بروزها على يد روسو أصبحت نظرية الحقوق الفردية مستقلة وقاي مة بذا ا هذه الحقوق غير أنه منذ ظهور نظرية العقد الاجتماعي تم إذا أرادت الدولة تنظيم شو ون الا فراد وتقييد حريا م فيجب أن لا تتوسع في ذلك التقييد وإلا فقدت مبررات وجودها وهي حمايتهم والحفاظ على حريا م. ذلك أن سلطان الدولة ليس مطلقا وإنما تحدده الحقوق 4 الفردية فعليها عدم المساس ا أو الانتقاص منها أو إهدارها. وجدت هذه النظرية صدى واسعا لدى كل من رجال الثورة الا مريكية والفرنسية فضمنوها إعلانا م. - معروف على "كاري دي ملبير" أنه من أنصار المذهب الشكلي الذي لا يعترف للقواعد الاجتماعية بصفة القانون إلا إذاكان لها جزاء مادي يضمن تنفيذها - أنظر كري دي ملبير في النظرية العامة للدولة الجزء الا ول طبعة 90 ص 5 وبيردو في مو لفه القانون الدستوري المرجع السابق ص 5- - يشترك في نصرة هذه النظرية إلى جانب روسوكل منكانت Kant وهيجل Hegel وإسمان Esmein 4 L. Duguit, Traité de droit constitutionnel Tom I, eme édition, paris 9. P.00 et S 7

29 الفصل الا ول : تضمنها إعلان استقلال الولايات المتحدة الا مريكية الصادر عام صيغت في دستور الولايات المتحدة الا مريكية الصادر في عام ظهور وارساء دولة القانون عقب مو تمر فيلادلفيا ثم لقد تقرر في الا علان أن "من الحقاي ق الثابتة أن كل الناس قد خلقوا متساوين لهم منذ ميلادهم حقوق لا تسلب مثل: الحق في الحياة والحق في أن يكونوا أحرار والحق في التطلع إلى السيادة. ولم توجد الحكومات إلا لضمان ممارسة هذه الحقوق" أما الا علان الفرنسي لحقوق الا نسان والمواطن الصادر عام هدف النظام السياسي هو المحافظة على حقوق الا فراد الطبيعية والثابتة. 789 فقد ردد نفس المعنى ليو كد أن فالدولة لا تخلق الحقوق الفردية لا ا حقوق طبيعية ولصيقة بالفرد بحكم آدميته. وقيام الجماعة السياسية كان فقط لحماية تلك الحقوق والمحافظة عليها. لقد جاء في المادة الا ولى من الا علان الفرنسي لحقوق الا نسان والمواطن با ن "الا فراد يولدون أحرار ومتساوين في الحقوق" وفي المادة الثانية منه أن "هدف كل جماعة سياسية هو صون حقوق الا نسان الطبيعية وغير القابلة للتقادم وهي الحرية والملكية ومقاومة الاضطهاد" لقد قوبلت هذه النظرية بالتا ييد والمناصرة خلال القرنيين السابع عشر والثامن عشر وذلك لما دف إليه من تكريس لحقوق وحريات الا فراد وتا كيد مبدأ المساواة في الحقوق والواجبات العامة وإلزام الدولة بحماية هذه الحقوق والحريات وعدم التعرض لها أو الحد منها. لكن مع إطلالة القرن العشرين بات واضحا إعادة النظر في مفاهيم هذه النظرية لمواكبة ومواجهة ما استجد من تطور في ا الات الاقتصادية والاجتماعية والسياسية ذلك أ ا عجزت عن حماية حقوق الا فراد عندما اصطدمت بالحرية الاقتصادية وما ترتب عنها من احتكارات اقتصادية مع المساواة القانونية التي تبنتها هذه النظرية كما أن قيام هذه النظرية على أساس وتصورات مثالية بعيدة عن الواقع خاصة ما بني منها على نظريات العقد الاجتماعي بعد أن تعرضت هي أيضا لانتقادات متعددة عنفا لنظرية الحقوق والحريات. وكان ديجي أكثر الفقهاء الناقدين - كما جاء في مقدمة الدستور الفرنسي 79 أنه "ليس للسلطة التشريعية أن تسن قانون يتضمن مساسا أو عرقلة لممارسة الحقوق الطبيعية والمدنية المدرجة في هذا الباب والمكفولة من الدستور أنظر: Previtt and Vesba, Introduction to American government, Harper and Row New York 977. p :557 - أنظر ديجي في مطوله الجزء الا ول الطبعة ص 478 وما بعدها وأيضا مو لفه في القانون الدستوري ط سنة 9 ص 6-8

30 الفصل الا ول : ظهور وارساء دولة القانون كما أدى الدور السلبي الذي فرضته هذه النظرية على الدولة وتحديد وظيفتها إلى الحيلولة دون التطور العام والنمو وذلك بعد أن تبين قصور قدرة الفرد في تحمل كل المسو وليات الضرورية لتقدم ا تمع كما يسجل على هذه النظرية أ ا أعطت الفرد سلطانا مطلقا يتناقض مع أبسط قواعد الديمقراطية.أمامكل هذه الانتقادات مازالت هذه النظرية تلعب الدور الا ساسي في إرساء مبادئ هامة تمثل معالم للفرد وعلاقته بالسلطة ذلك ما سنراه في بقية موضوعنا حول حماية الحريات ودولة القانون. ثالثا نظرية التحديد الذاتي للسيادة: بارزة في تاريخ وتطور الحقوق والحريات الا ساسية نشا ت هذه النظرية في أحضان الفقه الا لماني حيث نادى ا بعض الا لمان وفي طليعتهم الفقيهان "أهرنج "IHRING و"جلينيكJELLINEK " ثم انتقلت إلى الفقه الفرنسي حيث وجدت تا ييدا من قبل الفقيه "كاري دي ملبير" الذي يرى أن هذه النظرية هي التي تطابق الواقع وتتماشى مع الحقاي ق فيما يتعلق بتحديد سيادة الدولة حيث يرى أنه طالما أن الوضع القانوني في الدولة يكون من إنشاي ها إذ هي تتحكم في إيجاده وتنظيمه بمطلق إراد ا وسياد ا والنتيجة التي تترتب على هذا الوضع هي أن كل تغيير يراد به تقييد سلطان الدولة لابد أن يتم أيضا با راد ا فهي التي تقيد نفسها بنفسها هكذا قامت هذه النظرية على أساس فكرة جوهرية مفادها أن الدولة لا يمكن أن تخضع لقيد من القيود إلا إذا كان ناتجا من إراد ا الذاتية وهذا هو الذي يكون سياد ا أي أن القانون هو من صنع الدولة ولكنها تلتزم به وتتقيد بحدوده لا ن القانون يجب أن يكون ملزما للا فراد والدولة على السواء 4. ومن مصلحة الدولة أن تتقيد بالقانون وتلتزم بتنفيذه حتى تتفادى الفوضى وتتمكن من تحقيق الاستقرار 5 والتطور وكذلك تضمن طاعة الا فراد لها وخضوعهم لا وامرها والتقييد الذي تقوم به الدولة أمر حتمي حتى لا يحل الاستبداد من طرف السياسيين محل حكم القانون وبالتالي تفقد الدولة صفة الشرعية كما أن هذا التقييد لا يتنافى مع سيادة الدولة لا نه لا يفرض عليها من سلطة أعلى منها أو أجنبية عنها كما يمكن القول أن الدولة مقيدة داي ما بالقانون رغم استطاعتها إلغاءه لا ا إذ تلغي قانونا معينا فا ا تصدر قانونا جديدا تلتزم با حكامه ويكون قيدا على سياد ا وبديلا للذي سبق. - - أنظر الدكتور ثروت الا سيوطي نشا ة المذاهب الفلسفية وتطورها مجلة العلوم القانونية والاقتصادية العدد II 966 ص 8 أنظر مقالا للعميد ديجي بمجلة القانون العام سنة 99 بعنوان "النظرية الا لمانية في التحديد الذاتي للسيادة ص 6 وما بعدها. Carré De Malberg Tome II P Mbog Bascong, Les fondements de l Etat de droit en Afrique précoloniale, l Harmattan, Paris, 007. p : André Hauriau, Le droit constitutionnel et systèmes politiques, 966.P

31 الفصل الا ول : ظهور وارساء دولة القانون ومن الجدير بالذكر ما ذهب إليه "أهرنج" عندما قال بضرورة خضوع الدولة للقانون إذ عن طريق هذا الخضوع يمكن تطبيق القواعد القانونية تطبيقا سليما عادلا لا يترك مجالا للمصادفات أو التعسف وتسود مبادئ المساواة والاستقرار والمشروعية التي دف القوانين إلى تحقيقها. على الرغم مما نالت هذه النظرية من تا ييد ومباركة كثير من الفقهاء لم تسلم هي الا خرى من النقد حيث تحامل عليها بعض الفقهاء بعنف حيث اعتبروها غير سليمة باعتبار أن الدولة لا تقيد نفسها با راد ا عن طريق القوانين التي تسنها وتعدلها لا ن القيد الحقيقي الوارد على سلطان الدولة والذي يرغمها على الحد من سلطا ا هو القانون الطبيعي. وأكثر الانتقادات لذاعة هو ما جاء به العميد "ديجي" حين تساءل عن الدوافع التي تجعل الدولة تخضع للقانون بمحض إراد ا وعما إذا كان القانون الذي تقوم بوضعه وتعديله وإلغاي ه متى تشاء يعد يعتبر في الواقع الا مر قيدا حقيقيا قيدا على سلطا ا. معتبرا القيد الذي يترك للشخص ليقيد به نفسه با رادته واختياره لا هذا النقد لابد من قول الحقيقة التي توصل إليها كثير من الفقهاء القانون- تماما كالسجن الذي يترك مفتاحه بيد السجين لا يعتبر سجنا. بعد كل خاصة الذين درسوا مفهوم دولة إن هذه النظرية تعتبر أكثر واقعية بالنسبة لغيرها من النظريات التي كثيرا ما ترتكز على الخيال ولكو ا تتضمن تحديدا قانونيا لسيادة الدولة التي تحترم القانون وتخضع له. رابعا:نظرية التضامن الاجتماعي: يرجع الفضل في وضع هذه النظرية إلى "ليون ديجي" حيث أصبحت تنسب إليه وقد ضمنها آراء جديدة فيما يتعلق با صل نشا ة الدولة ووظاي فها ومشروعية سلطا ا وحدود هذا السلطان. وبا راي ه الجديدة خالف كل النظريات التي قيلت بشا ن القاعدة القانونية والحق الشخصي والشخصية المعنوية وسيادة الدولة باعتبارها في نظره- تقوم على الخيال بينما القانون يجب أن يبنى على الحقيقة والواقع ويرى من حيث الا ساس أن الدولة ليست سوى ظاهرة اجتماعية تحكمها فكرة الاختلاف السياسي بين الحاكم والمحكوم بعد أن سيطر الا ول على وساي ل القهر المادي التي تمكنه من فرض إرادته في النهاية لهذا سمي مذهبه بالمذهب الواقعي. يرى "ديجي" أن الفرد عاش في الماضي ويعيش في الحاضر ولابد أن يعيش في المستقبل مع غيره في حياة اجتماعية. فالفرد كان داي ما عضو في جماعة إنسانية ذلك أن الا نسان اجتماعي بطبعه ولا يستطيع العيش - Léon Duguit op. Cité P منهم الا ستاذ "ميشود" Michoud والا ستاذ "لي فير". - L. Duguit, Traité de droit constitutionnel Tom I, eme édition, paris 9. P.65 0