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1 刑法判解... 與兒童性交之論罪 最高法院 99 年第 7 次刑事庭會議決議 關鍵字 與未成年兒童性交 違反被害人意願 事實摘要 甲對於未滿十四歲之乙為性交, 但並未以強暴 脅迫 恐嚇 催眠術之方法為 之, 應如何論罪? 決議要旨 最高法院在本次決議中共討論了四說, 而最終決議採取丙說, 倘乙係七歲以 上未滿十四歲者, 甲與乙合意而為性交, 甲應論以刑法第 227 條第 1 項之對於未滿十 四歲之男女為性交罪 如甲對七歲以上未滿十四歲之乙非合意而為性交, 或乙係未滿七歲者, 甲均應論以刑法第 222 條第 1 項第 2 款之加重違反意願性交罪 理由有三, 節錄如下 : 其一 由修正之立法過程, 足見刑法第 227 第 1 項之對於未滿十四歲之男女為性交罪, 係以 行為人與未滿十四歲之男女 合意 為性交 為構成要件, 倘與未滿十四歲之男女非合意而為性交者, 自不得論以該項之罪 其二 刑法第 227 條第 1 項之對於未滿十四歲之男女為性交罪, 既須行為人與未滿十四歲之男女有性交之 合意, 則必須該未滿十四歲之男女有意思能力, 且經其同意與行為人為性交者, 始足當之 未滿七歲之幼童, 雖不得謂為全無意思能力, 然確有意思能力與否, 實際上頗不易證明, 故民法第 13 條第 1 項規定 未滿七歲之未成年人, 無行為能力, 以防無益之爭論 ; 此觀諸該條之立法理由自明 未滿七歲之男女, 依民法第 13 條第一項之規定, 既無行為能力, 即將之概作無意思能力處理, 則應認未滿七歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力 至於七歲以上未滿十四歲之男女, 應係民法第 13 條第 2 項所定之限制行為能力人, 並非無行為能力之人 ; 自應認其有表達合意為性交與否之意思能力 其三 刑法第 221 條所稱之 其他違反其 ( 被害人 ) 意願之方法, 參諸本院 57

2 97 年度第 5 次刑事庭會議決議一之意旨, 應係指該條所列舉之強暴 脅迫 恐嚇 催眠術以外, 其他一切違反被害人意願之方法, 妨害被害人之意思自由者而言 然依聯合國 兒童權利公約 第 19 條第 1 項 公民與政治權利國際公約 第 24 條第 1 項及 經濟社會文化權利國際公約 第 10 條第 3 項之規定, 自應由保護該未滿十四歲之被害人角度解釋 違反被害人意願之方法 之意涵, 不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為 學說速覽 過去實務見解認為 : 倘行為人有實行 具體違反被害人意願之方法 行為而對被害人為性交, 應論以刑法第 222 條第 1 項第 2 款之加重違反意願性交罪 ; 否則, 僅論以刑法第 227 條第 1 項之對於未滿十四歲之男女為性交罪 惟本次決議, 由保護被害人的角度出發, 認為不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為, 即對於 七歲以下 之人為性交, 一律論以加重強制性交罪 ; 而對於七歲以上之未成年人為性交, 方區分是否有違反被害人意願, 而分別適用加重強制性交罪或準強制性交罪 然此決議一出, 雖順應了民意, 卻引起眾多學說上的批評, 以下分別臚列各家學說對此議題之見解 一 甲說 55 : 由於刑法第 16 章係以性自主為保護中心, 刑法明確區分性侵害的態樣, 只有在能證明行為直接壓制被害人意思自由, 違反被害人意願時, 方成立刑法第 221 條與 222 條之罪 其他被害人欠缺意識能力 被害人之意志自由早因結構或情境受到限制, 以及被害人年紀過小而無所謂性自主能力的情況, 則分別交由刑法第 225 條 第 227 條與第 228 條來處理 是故, 本說認為在既有法條結構下, 只有在能證明行為直接壓制被害人意思自由, 違反被害人意願時, 方成立刑法第 221 條及 222 條之罪 若被害兒童的意願既然未被違反, 依照現有法條之規定, 法院僅能選擇文字邏輯上能包括此種狀態的刑法第 227 條第 1 項 然可以進一步探究的, 是立法者能不能將刑法第 221 條 違反其意願 改為 未得其同意? 蓋 違反其意願 讓被害人在具體個案中仍必須以強烈的動作抵抗, 才會被認為其意願受到違反, 這樣的邏輯適用在欠缺抵抗意識與能力的兒童上就出現問題 依照本說見解, 將刑法第 221 條之要件改為 未得其同意, 55 李佳玟, 違反罪刑法定的正義, 台灣法學雜誌第 160 期,2010 年 9 月 15 日 58

3 只要被告無法證實性交前曾經得到幼童的同意, 便可成立加重性交罪 二 乙說 56 : 依最高法院之見, 刑法第 227 條第 1 項之對於未滿 14 歲之人性交罪, 必須建立 在行為人與客體間具有合意之基礎上, 並且該未滿 14 歲之人可以有意思能力, 若有意思能力就可以有效同意與行為人為性交 然此論者認為, 刑法第 227 條乃係以客體年齡因素為考量, 這是為了保障幼年人身心健全所做的規定, 故幼年人是否同意行為人的性交或猥褻, 根本不具有刑法上的評價重要性, 刑法第 227 條在適用上也不需要以幼年人意願作為要件之一, 從而本說認為最高法院此立論即屬錯誤的方向, 就算幼年人對於性相關事物有所謂的認知與理解, 但是法律此時似無必要將這樣的理解和同意納入法條的要件中 再者, 就最高法院連結民法第 13 條之規定, 認為應認定未滿 14 歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力部分, 本說認為民法上有關行為能力之規定以年齡為劃分基準, 乃立基於本國之國民身心發展狀況, 依其對法律交易事務的理解可能性, 擷取三條年齡線, 民法上行為能力的規定與訴訟的證明間毫無關聯, 最高法院如此的論理過程, 不但暴露了對民法制度的不正確闡釋, 又不當連結之刑法的運用, 呈現民刑不分的現象 是故, 刑法第 222 條第 1 項加重強制性交罪之本質仍是強制性交罪, 屬於 違反意願類型, 而 違反意願類型 的前提即須確立客體之意願為何, 所是凡事無意願表達能力者, 或者處於無從表達意願狀態者, 都不是強制性交罪這種 違反意願類型 應適用的對象 三 丙說 57 : 此論者認為, 決議完全順應對幼童進行性交應適用加重強制性交構成要件的民意, 而置罪刑法定主義於全然不顧, 且未區別 強制 和 違反意願, 而有混為一談之情形 另外, 決議依民法是否具有 意思能力 的年齡規定, 來作為判斷對 性接觸 有無 理解能力 的標準, 似有不妥, 蓋 意思能力 是針對 財產法益 / 財產權 而言的, 是基於怎樣的法理, 可以逕予移轉作為 自由法益 的 處分能力 判斷標準? 是故, 不宜依 意思能力, 即將該 理解能力 以 7 歲為界而為判斷, 因 盧映潔, 意不意願 很重要嗎? 評高雄地方法院 99 年度訴字第 422 號判決暨最高法院 99 年第 7 次刑庭決議, 月旦法學雜誌第 186 期,2010 年 11 月 鄭逸哲, 與未滿 16 歲之人進行性接觸之刑法適用 評析最高法院 99 年度台上字第 4894 號刑事判決和最高法院 99 年度第 7 次刑事庭會議決議, 法令月刊第 61 卷第 12 期, 2010 年 12 月 59

4 人類對 性接觸 的 理解能力, 乃隨青春期的生理變化而漸趨完整, 因此至少應以被害人是否已進入 青春期 為準, 不宜逕以 7 歲以上之人即具有 理解能力 為判斷標準 本說見解認為未被採用之丁說, 論以乘機性交罪, 符合被害人 年幼無知, 不知抗拒 之事實, 且在九十二年五月三十日之後之犯罪應依兒童及少年福利法第 70 條第 1 項加重其刑, 最高刑度為十五年, 與第 222 條第 1 項之最高度刑相同, 符合社會輿論要求 因此建議將 225 條第 1 項之 其他相類情形, 解釋包括年幼無知而不知抗拒之情形, 不以有身障 智障者為限 兼顧符合社會輿論要求, 又不違背罪刑法定主義, 立論較為妥適 考題分析 甲於市立圖書館內樓梯間, 見未滿 7 歲之女童乙獨自一人玩耍, 竟基於對未滿 14 歲女子性交之犯意, 將乙抱坐於其左大腿上, 以左手繞過乙背部加以環抱, 以右手由乙腰部鬆緊帶內深入其褲內, 將右手手指插入乙女童之陰道, 而為性交得逞 經路過民眾發覺情形有異, 而報警處理, 問本案如何論處? ( 改編自高雄地方法院 99 年訴字第 422 號判決事實 ) 答題關鍵遇到時事爭議 對幼年男女性交 的題目, 由於最高法院已作出統一見解之決議, 因此在答題上最好仍是由實務見解著手, 即依最高法院 99 年第 7 次刑事庭會議決議之見解, 甲對未滿 14 歲之乙女童為刑法第 10 條第 5 項之性交行為, 基於保護幼年人之意旨, 此時無須判斷是否違反乙之意願, 而成立加重強制性交罪 ( 刑法第 222 條第 1 項第 2 款 ) 惟學說上對此決議內容多有批評, 諸如違反罪刑法定原則 民刑不分等等, 應可加以論述, 並補充可能論罪之刑法第 225 條及第 227 條之涵攝過程, 應係較為完整的答題方式 參考文獻 1. 李佳玟, 違反罪刑法定的正義, 台灣法學雜誌第 160 期,2010 年 9 月 15 日 2. 盧映潔, 意不意願 很重要嗎? 評高雄地方法院 99 年度訴字第 422 號判決暨最高法院 99 年第 7 次刑庭決議, 月旦法學雜誌第 186 期,2010 年 11 月 3. 鄭逸哲, 與未滿 16 歲之人進行性接觸之刑法適用 評析最高法院 99 年度台 上字第 4894 號刑事判決和最高法院 99 年度第 7 次刑事庭會議決議, 法令月刊第 60

5 61 卷第 12 期,2010 年 12 月 相關法條 刑法第 221 條 刑法第 222 條 刑法第 227 條 61

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