故意犯罪

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亚邹
5 years ago
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2 要點刑法上錯誤問題的重要性在於行為人所犯的錯誤會影響她或他應負故意罪責或過失罪責故意既遂罪責或未遂罪責之認定在處理涉及客體錯誤與打擊錯誤案例時, 仍應與通常案例一樣, 就具體個案情形, 依據三階犯罪理論來論證成立何罪在進行構成要件該當性檢驗時, 應先檢驗故意犯構成要件, 而後才是過失犯構成要件 ; 先檢驗故意既遂犯構成要件, 而後才是未遂犯構成要件分析壹錯誤問題與犯罪階層理論傳統刑法上關於錯誤之分類是事實錯誤與法律錯誤, 但目前德國刑法通說已將上錯誤之分類為以下三種 : 是刑法上的錯誤, 包括 : 構成要件錯誤 ( 客體錯誤打擊錯誤因果歷程錯誤 ) 禁止錯誤容許構成要件錯誤構成要件錯誤其實是該當於構成要件事實之錯誤禁止錯誤是法規範層面上之行為違法性認識錯誤容許構成要件錯誤則是介在前兩種錯誤之間我國刑法學者逐漸採用德國刑法錯誤的分 1 類方式, 但在我國實務的判決中似乎尚未見到這一趨勢直至目前為止, 實務上討論刑法上事實錯誤與法律錯誤的判決非常有限 2, 事實錯誤與法律錯誤反而是刑事訴訟法領域常用的用語, 如, 再審程序救濟確定判決之事實錯誤不過, 客體錯誤與打擊錯誤之用語卻被各級法院廣泛使用本文只在討論構成要件錯誤中之客體錯誤與打擊錯誤雖然在實行刑法分則內所有的構成要件行為時都可能發生錯誤, 為使討論焦點集中, 在此僅以殺人罪與過失致死罪有關的一系列案例為討論對象刑法中的客體錯誤與打擊錯誤, 都是屬於事實層次上的錯誤兩種錯誤所具有的共同特徵是行為人行為時所認識並實行的犯罪事實 ( 以下簡稱所知事實 ) 與實際上發生的犯罪事實 ( 以下簡稱所犯事實 ) 不一致傳統刑法上解決錯誤的方式即是比較所知事實應適用的構成要件與所犯應適用的構成間之輕重方式例如, 我國暫行新刑律第一三條第三項規定犯罪之事實與犯人所知有異者, 依下列處斷 : 所犯重於犯人所知或相等者, 從其所知 ; 所犯輕於犯人所知者, 從其所犯之規定現行刑法制定時, 認為前述的規定是法理所當然, 1 嘉義地方法院九十二年度易字第三三三號刑事判決臺北地方法院八十八年度訴緝字第一六四號刑事判決曾使用構成要件錯誤用語臺北地方法院八十六年度易字第六六六三號刑事判決曾使用禁止錯誤用語 2 最高法院 72 年台上字第 2685 號判決對事實錯誤與法律錯誤之概念有所說明

3 因此未予明定目前實務在處理錯誤案例時, 似乎已不採用這種方式來論罪 3 又, 傳統上, 刑法向來以具體符合說法定符合說與抽象符合說來解決行為人具有客體錯誤與打擊錯誤時, 是否仍可認定故 4 意實現客觀不法構成要件本文認為, 個案中行為人發生錯誤, 應與沒有發生錯誤的情形一樣, 以目前逐漸普及的三階犯罪理論檢驗步驟來決定行為人應負何種罪責三階犯罪理論是論證犯罪成立與否的一種理論, 注重論證的序列, 在進行故意犯第一階段之構成要件該當性檢驗時, 即將構成要件分成客觀不法構成要件與主觀不法構成要件屬於主觀不法構成要件之故意即以所有已符合客觀不法構成要件的個案事實為對象雖然將人的行為切割為客觀 ( 外 ) 與主觀 ( 內 ) 兩部分並非絕對適當, 但這樣的論證方式便於透視人的行為在行為人行為時所知事實與所犯事實不一致的錯誤案例中, 特別可顯出客觀與主觀對應方式所具有方便操作性的優點如前所述, 錯誤的特徵是行為人行為時所知並實行的事實與所犯事實不一致因此, 在法律適用上, 法官面臨的困難是, 是否必須就行為人所知並實行的事實適用一次法律, 同時, 就實際發生的事實再適用一次法律? 也就是, 就所知並實行的事實與實際發生的事實二部分來分別論罪就所發生的事實來適用法律, 這一點應該沒有爭論畢竟, 在這些案例中, 實際上已經有一個行為的實施, 而此行為實施後, 對世界造成了改變, 也產生了結果但是否也要就行為人所知事實再適用一次法律? 這可能有疑問本文認為, 不管是客體錯誤, 或打擊錯誤案例中的行為人, 都依其因果知識與犯罪發展歷程的預見而著手, 一旦對法益已有實際上威脅, 產生具體危險, 仍必須就所知並實行的事實來適用法律然而, 就所知與所犯兩部分論罪的疑慮是可能違反比例原則, 因此, 通常的解決方式是以想像競合來論兩罪中最重的一罪想像競合所適用從一重處斷的基本原理在於, 一方面, 儘管行為單一, 但由於侵害數法益, 必須成立數罪, 才能完全清算行為的不法內涵另一方面, 雖有犯罪競合關係, 但既然行為單一, 5 科刑上作一罪處斷自屬刑罰衡平原則下的結論 3 參最高法院 92 年台上字第 1263 號刑事判決 4 關於具體符合說等三種理論之介紹, 參韓忠謨, 刑法原理,1982 年 4 月 15 版, 頁 ; 郭君勳, 案例刑法總論,1986 年 11 月 4 版, 頁參最高法院 88 年台非字第 21 號刑事判決 : 所謂想像競合犯, 則指一行為侵害數法益, 符合相同或不同之數法條所定犯罪構成要件, 應為雙重之評價, 論以相同或不同之數罪名, 但立法上基於刑罰衡平原理, 規定為僅應從一重罪處斷 ; 其本質實為犯罪之競合但有學者主張廢除想像競合, 對於一行為侵害數法益而觸犯數罪名的情形, 應該全部以數罪併罰來處理參黃榮堅, 基礎刑法學 ( 下 ),2003 年 5 月初版, 頁 458

4 另外要補充說明的是, 以想像競合從一重處斷是否與我國暫行新刑律第一三條第三項所規定之所犯輕於犯人所知者, 從其所犯之規定相矛盾以打擊錯誤為例, 甲朝乙開槍, 但卻射到丙, 所知罪名是指殺人既遂罪所犯罪名是殺人未遂罪, 最後論殺人未遂罪由於此處所稱之所知罪名與所犯罪名並與本文前述的情形不同, 因此, 並不矛盾接下來, 本文將基於前述處理原則, 以三階犯罪理論之第一階構成要件該當性檢驗步驟來論證一系列涉及客體錯誤與打擊錯誤的案例至於違法性與有責性, 不予討論貳客體錯誤人的行為大都是基於一定認識而著手, 客體錯誤便是一種典型的基於錯誤認知而著手的認識錯誤認識錯誤的原因可能是客體同一性之人別認識錯誤, 例如, 誤認丙為乙, 也可能是客體性質或特徵認識錯誤, 例如, 誤認人為動物, 或誤認動物為人通常, 在客體錯誤下再分成構成要件等價的客體錯誤 ( 以下簡稱為等價的客體錯誤 ) 與構成要件不等價的客體錯誤 ( 以下簡稱為不等價的客體錯誤 ) 構成要件等價或不等價的判斷是先確定行為人所知事實應適用的構成要件, 再就所犯事實決定應適用的構成要件, 之後將兩個構成要件相比較, 看構成要件所保護法益價值是相同價值或不同價值 6 以下將分別就此兩類型的客體錯誤案例, 以犯罪理論來說明如何適用刑法上之罪名一等價的客體錯誤以三階犯罪理論第一階之構成要件該當性來檢驗題例一之甲誤以為那個站在對街穿紅色衣服的人是仇人乙而開槍射擊, 其實是與乙十分相像的丙, 丙中彈斃命, 可能的論證步驟如下 : 首先, 就實際上發生丙中彈斃命結果來討論構成何罪由於構成要件的檢驗是先故意犯構成要件, 故意犯構成要件不該當後, 才開始進行過失犯構成要件的檢驗在此, 先就故意殺人罪來檢驗故意殺人罪之客觀不法構成要件是, 行為死亡結果, 以及行為與死亡結果間之因果關係 ( 條件理論 ) 與客觀歸責性在題例一中, 丙的死亡與甲的射擊行為有因果關係與具備客觀歸責, 殺人罪之客觀不法構成要件該當唯一剩下應該考慮的問題是, 殺人罪主觀不法構成要件之殺人故意是否具備的 6 參林山田, 刑法通論 ( 上 ),2002 年 12 月增訂 8 版, 頁

5 問題從刑法第二七一條第一項殺人者, 之文義可知, 只要具備殺他人之故意, 亦即, 只要行為人認識到, 他所實行的行為會殺死自己以外的另一個人, 而著手實行, 即屬殺人故意在題例一中, 甲有意殺站在對街的那個人, 確實, 這個人也死了, 縱人別有誤, 此屬於無關緊要的客體錯誤, 仍可認為對實際攻擊客體丙有殺人故意既然客觀上, 甲已造成丙死亡, 主觀上又具備殺丙故意, 所以, 對丙死亡結果仍成立故意殺人罪其次, 就甲行為時所知事實而論罪甲所認識的事實是殺仇人乙, 基於此認識而射擊, 但乙並卻沒有死亡, 因此, 必須檢驗是否符合刑法第二七一條第二項殺人未遂罪刑法第二五條第一項所規定之未遂犯要件是已著手於犯罪行為之實行而不遂者, 依據通說, 著手階段必須就行為人對自己行為的認知與實際所為來判斷行為之實 7 行是否已達產生具體危險的階段在本例中, 由於乙並不在現場, 乙的生命並沒有被甲威脅到, 甲此部分的行為不並符合符合著手的要件, 因此對此部分行為不成立殺人未遂罪有刑法學說主張, 等價的客體錯誤的案例應依據法定符合說, 針對已被侵害客體的攻擊行為, 論殺人既遂罪, 至於原預設客體上的攻擊行為, 基於已經依據法定符合說負殺人既遂罪之責, 行為人對此部分的行為, 不必再負任何罪責 8 另也有學者認為, 針對已被侵害客體的攻擊行為, 論殺人既遂罪, 至於原預設客體的行為, 論以殺人未遂罪 9 我國實務向來的見解亦認為等價的客體錯誤可成立殺人既遂罪二八年上字第一八號判例指出 : 殺人罪之客體為人, 苟認識其為人而實施殺害, 則其人之為甲為乙, 並不因之而有歧異只要認識所殺者為人即可, 至於甲或乙, 則不重要, 仍可認為具有殺人故意更進一步說明可見於最高法院八六年台上字第三六四號刑事判決 : 刑法上關於客體錯誤, 此種認識錯誤之事實與法定之事實, 法律上非難價值相同, 例如欲殺甲, 誤認乙為甲而殺之, 其生命法益相同, 殺人之故意無異, 法律上但問其是否預見為人而實施殺人之行為, 至於其人為甲或為乙, 無關於犯罪之成立實務似乎只針對實際上所犯事實 ( 有人死亡 ) 來討論成立故意既遂罪, 至於行為人行為時所知事實部分是否要再論以故意為遂罪, 對此, 實務似乎沒有表示意見二不等價的客體錯誤 7 關於著手概念之詳細討論, 在此暫先略過 8 參蔡墩銘, 刑法實例演習,1987 年 10 月增訂版, 頁參蘇俊雄, 刑法總論 (Ⅱ),1997 年 7 月初版, 頁 151

6 以三階犯罪理論第一階之構成要件該當性來檢驗題例二之甲誤以森林內的山猪是乙而射擊, 山猪中彈死亡, 可能的論證步驟如下 : 首先, 就實際上發生的山猪死亡結果來論罪由於山猪並非他人所飼養之他人之物, 也非保育類野生動物, 因此, 現行刑法與野生動物保育法都沒有刑罰規定, 無從進行第一階的犯罪構成要件檢驗因此, 針對山猪死亡結果不成立犯罪其次, 就甲所認識的犯罪事實而論罪甲基於殺乙故意而射擊, 但未產生乙死亡結果, 已經不該當殺人既遂罪構成要件, 應以殺人未遂罪構成要件來檢驗甲具有殺人故意, 而其射擊行為也符合刑法第二五條第一項所規定之未遂犯要件已著手於犯罪行為之實行而不遂者, 此射擊行為成立殺人未遂罪 10 最後, 對甲論以殺人未遂罪再就題例三所之甲將身上繪有雲豹豹紋的獵人乙誤為真正的雲豹而加以射殺, 乙中彈斃命, 應如何論甲之罪來討論以三階犯罪理論第一階之構成要件該當性檢驗, 可能的論證步驟如下 : 首先, 就實際上發生的獵人乙死亡結果來論罪由於犯罪構成要件的檢驗是故意犯構成要件, 而後過失犯構成要件, 必先就故意殺人罪來檢驗故意殺人罪之客觀不法構成要件是, 行為死亡結果, 以及行為與死亡結果間之因果關係 ( 條件理論 ) 與客觀歸責性在本例中, 由於乙被甲所射擊的子彈射擊死亡, 甲的射擊行為與乙死亡結果間有因果關係與客觀歸責性, 因此, 殺人罪之客觀不法構成要件該當接下來必須檢驗的是殺人罪主觀不法構成要件之殺人故意在本例中, 甲將乙誤為雲豹, 並無殺乙故意, 不具有殺人故意, 因此, 殺人罪之主觀不法構成要件不該當結論是甲對乙死亡結果不成立故意殺人罪但接下來要檢驗, 對乙死亡結果是否成立過失致死罪簡略而言, 過失致死罪是對死亡結果發生有因果關係 ( 條件理論 ) 之違反注意義務, 並具備客觀歸責性的行為客觀歸責性強調對乙死亡結果之客觀預見可能性, 這必須就個案情形深入討論在此暫略過如果符合過失致死罪之要件, 甲要負過失致死罪之責其次, 就甲行為當時所知事實而論罪甲所認識的事實是獵殺雲豹, 但他的射擊並沒有造成雲豹死亡結果由於野生動物保育法第四一條第一項第一款所規定之未符合法定條件 ( 族群量逾越環境容許量 11 者 ) 之獵捕宰殺保育類野生動物罪, 依據同條第四項設有處罰未遂規定, 又, 目前雲豹的族群量並沒有逾越環境容許量, 因此, 甲依其所知而著手的行為可被論以野生動物保育法第四一條第一項第一 10 在未遂犯時, 可能涉及此行為屬於普通未遂或不能未遂如果可以適用最新修正刑法第 26 條, 不予處罰詳細討論, 在此暫先略過 11 野生動物保育法第 41 條第 1 項第 1 款規定, 未具同法第 18 條第 1 項第 1 款之條件 ( 族群量逾越環境容許量者 ), 獵捕宰殺保育類野生動物者, 處六月以上五年以下有期徒刑, 得併科新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰金

7 款獵捕宰殺保育類野生動物罪之未遂犯最後, 如果甲對乙死亡成立過失致死罪, 將與本罪, 依據想像競合, 從一重處斷目前刑法學說中有參考德國理論, 以客體錯誤是否重要來決定是否對所犯事實論以故意既遂犯重要與否之判斷是將所犯事實適用之構成要件與行為人所知事實所適用之構成要件兩相對照, 據以判斷是否重要如果這兩個構成要件屬於相同, 非難價值相同, 客體錯誤便屬於無關緊要, 不影響故意之認定, 可論以故意既遂罪等價的客體錯誤, 如題例一之甲有意殺乙, 卻殺到丙, 究竟乙死或丙死, 就刑法的評價而言, 即屬不重要在不等價的客體錯誤的案例, 由於所知與所犯的兩個構成要件不相同, 此種客體認識錯誤就法律上的評價而言, 即屬重要, 如題例二之甲有意殺人, 卻殺到山猪, 或題例三之甲有意殺雲豹, 卻殺到人, 就刑法的評價而言, 即屬重要, 此客體錯誤應影響殺山猪故意與殺人故意的認定因此, 所犯事實上阻卻構成要件故意, 只能依具體情形, 論以過失犯, 而就行為人所知事實, 論以未遂犯, 最後以想像競合方式來論罪 12 至於實務上的判決似乎尚未有特別針對不等價的客體錯誤來表示意見參打擊錯誤一般被歸為打擊錯誤的案例, 並不是認識錯誤如最高法院五七年台上字第一六四號判決所表示 : 刑法上所謂打擊錯誤, 係指打擊甲誤中乙之情形而言, 若誤認甲為乙而加以打擊, 即屬認識錯誤, 而非打擊錯誤本判決表示誤中即說明了打擊錯誤的特徵亦即, 行為實施之失誤, 以致於行為人所認知攻擊對象並沒有發生結果, 實際上發生結果的對象不是當初所設想的對象, 具有所知事實與所犯事實並不一致的特徵題例四所述之甲有意使乙死亡而舉槍朝向乙射擊, 但由於位在交通擁擠街道, 情緒過於緊張, 而誤擊到正巧開車路過此地的丙, 丙中彈斃命與題例五所述之某日甲看到乙停在路旁的車而決定射擊車子的輪胎, 給乙一些警告, 雖然地處偏遠, 周圍鮮少有人, 但甲仍仔細觀察周圍, 確定沒有行人後, 往車子輪胎方向射擊, 但沒想到子彈沒有射中輪胎, 而是被一陣怪風吹往地面後, 碰地上的石頭, 極不尋常的反彈到站在甲身後的同伴丙, 丙中彈斃命都是被歸為打擊錯誤的類型, 只是在題例四中, 行為人所知事實中之行為客體與所犯事實中之行為客體等價, 屬於客體等價的打擊錯誤, 但題例五中, 所知事實中之行為客體與所犯事實中之行為客體 12 參蘇俊雄, 註 9 書, 頁 151; 林山田, 註 6 書, 頁 360

8 卻是不等價, 屬於客體不等價的打擊錯誤兩種打擊錯誤有所不同, 本文將分別處理一客體等價的打擊錯誤以三階犯罪理論第一階之構成要件該當性來檢驗本文題例四之甲有意使乙死亡而舉槍朝向乙射擊, 但由於位在交通擁擠街道, 情緒過於緊張, 子彈射擊到甲沒有看到正巧開車路過此地的丙, 丙中彈斃命, 可能的論證步驟如下 : 首先, 就實際上發生的路人丙死亡結果來論罪以故意殺人罪來檢驗時, 首先應就殺人罪之客觀不法構成要件之行為死亡結果, 以及行為與死亡結果間之因果關係 ( 條件理論 ) 與客觀歸責性來檢驗在本例中, 丙的死亡是甲射擊行為所造成, 甲的射擊行為與丙死亡結果間有因果關係與客觀歸責性, 因此, 殺人罪之客觀不法構成要件該當接下來必須檢驗的是殺人罪主觀不法構成要件之殺人故意在本例中, 由甲在舉槍瞄準乙時並沒有看到丙正在附近之事實可知, 甲並不是有意使丙死亡, 也不是預見到丙非常可能會被射擊到如果也不是預見丙可能會被射擊到, 而任其發生之未必故意, 甲不具備殺人故意因此, 對丙死亡結果, 甲不成立故意殺人罪但接下來還要檢驗是否成立過失致死罪過失致死罪是對死亡結果發生有因果關係 ( 條件理論 ) 之違反注意義務, 並具備客觀歸責性的行為客觀歸責性強調對丙死亡結果之客觀預見可能性在本例中, 甲在交通擁擠街道上射擊, 通常而言, 一個在擁擠街道的射擊行為, 已經是法所不容許風險, 可能會誤擊到行人, 這也並非不尋常的結果, 對此具備客觀預見可能性的結果, 行為人應該盡注意義務, 以防止此結果發生因此, 假使甲行為當時是正常精神狀態, 足以認定具備主觀預見可能性, 甲對丙死亡應負過失致死罪之責其次, 就甲行為時所知事實來討論構成何罪甲所認識的事實是殺乙, 基於此認識而射擊, 但乙並卻沒有死亡, 因此, 必須檢驗是否符合刑法第二七一條第二項殺人未遂罪刑法第二五條第一項所規定之未遂犯要件是已著手於犯罪行為之實行而不遂者, 依據通說, 著手階段必須依據行為人對自己行為的認知與實際所為二方面來判斷行為之實行是否已達產生具體危險階段在本例中, 由於甲已朝乙擊發子彈, 乙的生命立刻陷於危險狀態, 甲的射擊行為符合著手的要件, 因此對此部分行為成立殺人未遂罪最後, 由於甲實施一個行為, 而犯過失致死罪與殺人未遂罪, 依據想像競合從一重之殺人未遂罪來處斷依據刑法上通說, 在不等價的打擊錯誤處理上是採具體符合說,

9 因此, 題例四的論罪方式是殺人未遂罪與過失致死罪之想像競合 13 另有學者參考德國學說, 而主張在打擊錯誤, 不分是等價或不等價, 14 均成立故意未遂犯與過失犯, 依想像競合之規定, 從一重處斷我國早期實務的前北京大理院統字第九五九號解釋是部份針對客體等價打擊錯誤, 解釋內容如下 : 查甲擲飯碗欲傷乙, 而誤傷丙, 自係打擊錯誤, 甲對於乙本為傷害未遂, 但新刑律無此規定, 應不為罪, 若係殺人則應成立殺人未遂罪, 對丙既無預見, 自不能謂其有傷害之故意, 為應分別有無過失, 斷定應否論過失致傷較近期實務界對此進一步說明, 可見於最高法院七四年度台上字第五九一號刑事判決所表示 : 關於打擊錯誤, 本院歷年來見解及我國學者通說, 均採具體符合說, 認為因行為錯誤致實際上發生之犯罪事實與行為人明知或預見之犯罪事實不符時, 關於明知或預見之事實, 應成立未遂犯, 而實際上發生之犯罪事實, 則應分別其有無過失及處罰過失與否, 決定應否成立過失犯, 並依想像競合犯之例, 從一重處斷從此號判決可知道, 我國實務並沒有很明確的將打擊錯誤分成客體等價與客體不等價二種, 在刑法針對未遂犯與過失犯均設有處罰規定時 15, 根據所知成立故意未遂犯與就所犯成立之過失犯, 依據想像競合從一重處斷二客體不等價的打擊錯誤以三階犯罪理論第一階之構成要件該當性來檢驗題例五所述某日甲看到乙停在路旁的車而決定射擊車子的輪胎, 給乙一些警告, 雖然地處偏遠, 周圍鮮少有人, 但甲仍仔細觀察周圍, 確定沒有行人後, 往車子輪胎方向射擊, 但沒想到子彈沒有射中輪胎, 而是被一陣怪風吹往地面後, 碰地上的石頭, 極不尋常的反彈到站在甲身後的同伴丙, 丙中彈斃命, 論證步驟是先就實際上發生的路人丙死亡結果來論罪具體的論證過程與題例四相同只不過, 由於地處偏遠, 事實情況極為特殊, 丙死亡的結果不具備客觀預見可能性, 因此, 甲不必承擔過失致死罪責其次, 就甲行為時所知事實來討論構成何罪甲所認識到自己的行為是破壞他人汽車輪胎, 但此結果卻沒有實現, 只能論以毀損罪之未遂犯但刑法第三五四條毀損器物罪並沒有設未遂犯處罰規定, 甲不負毀損未遂罪之責由於所知事實與所犯事實都不構成犯罪, 因此, 甲不必承擔任何刑事罪責 13 參蘇俊雄, 註 9 書, 頁林山田, 註 6 書, 頁刑法第 12 條第 2 項規定 : 過失行為之處罰, 以有特別規定者, 為限刑法第 25 條第 2 項規定 : 未遂犯之處罰, 以有特別規定者為限, 並得按既遂犯之刑減輕之因此, 都必須刑法有明文規定才可處罰過失犯與未遂犯

10 值得注意的是, 我國實務上有二則與客體不等價打擊錯誤有關的判例首先, 一七年上字第四一號判例表示 : 傷害某乙部分, 既因共同殺害其夫某甲之際, 持刀誤中某乙, 以致微傷, 實係打擊錯誤, 當然阻卻故意苟非出於過失, 不能加以罪責, 第一審判決科以故意傷人之罪, 原審未予糾正, 均屬不合在本判例內, 法院只說明了打擊錯誤中之所犯事實, 亦即, 行為人關於被誤擊的對象並不成立故意犯罪, 至於是否過失犯罪, 還必須進一步審查, 至於行為人所知的事實構成何罪, 在此判例中並沒有被討論另一則是三七年上字第二三一八號判例 : 上訴人槍擊之目的, 既在甲而不在乙丙, 則其槍擊甲未中, 應構成殺人未遂罪, 其誤將乙打傷丙打死, 應分別構成過失傷害人及過失致人於死罪, 依刑法第五十五條從一重論以殺人未遂罪, 原判遽以殺人罪處斷, 自屬違誤在此判例裡, 法院已經明白表示, 在客體不等價的打擊錯誤案例中, 在所知事實上成立未遂犯, 另在所犯事實上成立過失犯, 最後以想像競合論罪肆等價客體錯誤與客體等價打擊錯誤之檢討首先來檢討前述等價客體錯誤的論罪方式, 客體認識錯誤真的是無關緊要, 不會影響殺人故意的認定嗎? 不能否認的是, 在題例一中, 促使甲舉槍射擊的原因是他看到了仇人乙站在對街, 而不是一個想殺隨便任何一個人均可的想法讓他做了射擊這個行為再者, 如果甲知道所射擊的對象不是乙, 他就不會射擊因此, 他的認知與想法是有意義而值得重視前述的說法雖有說服力, 但似乎都只是圍繞在動機, 而動機向來就不是犯罪成立的要件支持通說的有力根據在刑法第二七一條規定立法者設立殺人罪的目的只是在於禁止殺人, 要求必須完全認識無誤的殺人才能適用殺人罪並沒有任何的意義接下來, 針對客體等價打擊錯誤的情形, 更進一步檢討其論罪方式在等價客體錯誤中 ( 題例一 ), 甲本來要殺乙, 結果乙沒死, 而是與乙相像的丙死了在等價打擊錯誤中 ( 題例四 ), 甲本來要射殺乙, 結果乙沒死, 反而是正巧經過的路人丙死了顯然, 等價客體錯誤與客體等價打擊錯誤, 在一定程度上相似性然而, 依據目前學說與實務上之通說, 兩者的論罪方式並不相同因此, 值得討論的問題是, 在等價打擊錯誤是否能與等價客體錯誤一樣, 也以反正都是要殺人, 預設所要殺的人與實際死亡的人即使不同, 也無關緊要, 不阻卻殺人故意, 仍論以殺人既遂罪 16? 16 黃榮堅教授主張故意既遂論罪, 參黃榮堅, 基礎刑法學 ( 上 ),2003 年 5 月初版, 頁

11 題例一與題例四中之行為人同樣都是基於殺人故意而著手, 也都造成另一人死亡, 一個被論以殺人既遂罪, 另一個則以殺人未遂罪與過失致死罪論之法律上對此兩種錯誤的評價顯然有所不同這樣的區別是否符合罪責原則? 在題例一, 甲所要殺那個站在對街穿紅色衣服的人, 對這個客體有殺人故意, 這是不能被反駁的再者, 這個人確實已經被甲射死了既然射擊行為準確無誤的擊中要射擊的對象, 就應當論以殺人既遂罪在題例四, 甲所要射擊的對象確實沒有擊中, 僅造成危險狀態, 理應論以殺人未遂罪此外, 還必須就傷及無辜的部份審查是否應負過失責任客體等價打擊錯誤不能與等價客體錯誤適用同一種處理方式, 被論以故意殺人既遂罪的主要原因在於, 行為人對預設攻擊客體的攻擊並沒有成功, 對此應以殺人未遂罪來論罪而且, 行為人對實際上被攻擊的客體也沒有殺人故意故意必須具體認定, 在故意概念的理解上, 殺人故意不能以抽象方式論證說, 反正行為人有意殺人, 也有人死亡, 而因此應被論以殺人既遂罪此外, 殺人故意也不能以移轉故意的方式來認定例如, 在題例四中, 將殺乙的故意移轉到從沒有認識到的丙身上伍打擊錯誤與非打擊錯誤的過失案例之區別如前所述, 打擊錯誤是指因行為實施之失誤, 以致於行為人所認知攻擊對象並沒有發生結果, 實際上發生結果的對象不是當初所設想到的對象, 對此並沒有預見, 具有所知事實與所犯事實並不一致的特徵由於被攻擊對象並不是行為人有意使其發生結果的對象, 也不是行為人已經預見到此結果非常可能會發生, 因此, 對實際發生結果沒有故意行為人對此沒有預見的結果, 要依具體情形, 決定是否要負過失責任在行為實施失誤的情形中, 如果結果發生不尋常而無客觀預見可能性, 行為人是不成立過失責任, 例如, 如子彈不尋常的彈跳, 或在平日罕見有人的地點開槍但有時, 結果的發生是有客觀預見可能性例如, 開槍場地風勢極大, 容易影響射擊的準確性, 或在人口稠密場合, 可能誤傷無辜者行為人對此結果已經有預見, 但自信不會發生, 或完全沒有預見此結果, 以致於沒有採取適當的注意義務時, 都要負過失罪責既然打擊錯誤也要負過失責任, 那麼, 打擊錯誤與一般非打擊錯誤的過失案例如何區別? 題例六之甲有意自殺而舉槍往頭部射擊, 但卻沒想到射擊到前來阻止他自殺的乙, 乙中彈斃命與題例七之甲在靶場內對供練習射擊標的練習射擊, 但沒想到卻射到在後面尚未下班的管理員乙, 乙中彈斃命應該都是典型過失案例打擊錯誤與單

12 純構成過失犯間之區別在, 打擊錯誤之行為人是基於犯特定犯罪之故意而著手, 只是預設的攻擊目標沒有被侵害, 反而產生沒有預見到的結果針對沒有預見到的結果, 應否成立過失犯罪, 仍應就個案情形而討論而通常的過失犯是沒有犯罪故意, 只是因為行為人的行為與現實上所發生的結果間有因果關係與客觀歸責性, 因此成立過失犯此外, 在典型過失案例中, 對行為人只論過失責任, 而依據目前通說, 對打擊錯誤的論罪方式卻是分成兩部分, 在所知事實上, 成立故意未遂罪, 在所犯事實上, 成立過失犯罪陸打擊錯誤與非打擊錯誤的故意案例之區別如前文所述, 打擊錯誤之行為人對實際攻擊客體是沒有預見, 因此, 阻卻故意, 再視具體情形, 決定是否可被論以過失犯但如果對實際攻擊客體具有故意, 就必須以故意既遂罪來論罪實務對此項區別特別強調如, 最高法院九一年台上字第六六七二號刑事判決意旨表示 : 按行為人對所採犯罪方法或手段引起之結果, 與其所預見之客體有誤, 並非其本意時, 即學理上所謂打擊錯誤 ( 或方法錯誤 ), 其錯誤應阻卻行為人對該誤擊客體之故意, 此與不確定故意, 係指行為人對於構成犯罪之事實, 預見其發生, 而其發生並不違背其本意, 仍應論以故意犯之情形有別又, 最高法院八一年台上字第二二六五號刑事判決亦說明 : 不確定故意, 係指行為人對於構成犯罪之事實, 預見其發生 ; 而其發生並不違背其本意者而言至若行為人欲槍殺甲, 而誤中在旁之乙, 則係基於殺人之確定故意, 而發生打擊錯誤之問題, 與目的錯誤有異, 尤非不確定故意之範疇在題例八所述甲有意殺情敵乙, 某日在公園內見到乙與他所暗戀對象的丙手牽手外出散步, 立刻拿起槍瞄準乙處射擊由於距離有些遠, 且乙與丙親密相依, 甲知道可能射擊到乙或丙, 但他已對丙由愛生恨, 心想, 既然如此, 那就看誰倒楣, 最後是丙中彈斃命之事實中, 甲舉槍往乙處射擊, 但最後卻擊到丙, 自行為外觀而言, 似乎是打擊錯誤但從題例八所述事實觀之, 甲決定實施一個射擊行為, 有意藉此殺乙, 對殺乙具備直接故意, 但同時也預見到可能殺丙, 而任由事態如此發展下去, 對殺丙具備間接故意經過三階犯罪理論檢驗後, 甲的行為同時該當於殺人既遂罪構成要件與殺人未遂罪構成要件, 則對甲必須論以殺人未遂罪與殺人既遂罪尚待解決的問題是依據想像競合, 還是數罪併罰來論罪本文認為, 由於被侵害的是不同客體的生命法益 ( 對乙之生命危險與對丙之生命實害 ), 即使只是開一槍的自然行為單數行為, 因為已侵害不同人格法益持有者, 依據目前的競合理論, 不能依想像競合, 從一重罪論處, 必須適用數罪併罰

13 的規定來處罰甲, 才能準確地評價行為的不法內涵與罪責內涵 17 不過, 也有意見認為應該就行為人所認知現實上可能實現之法益個數來決定故意個數題例八即屬於學說上所稱之擇一故意或選擇故意的情形, 甲只認為乙或丙其中一人的法益會被侵害, 因此, 只論以一個殺 18 人既遂罪此外, 也值得提出討論的類型是如題例九所述甲為躲避追捕, 而朝身後開槍, 正在後追趕的多人中之乙應聲倒地, 當場死亡之事實在題例九中, 甲只是為躲避追捕而對朝背後追趕的數人方向射擊, 他的攻擊行為並沒有明確的指向與目標, 在這一點上與題例八中乙是甲預設攻擊目標的情形有所不同如果甲對被攻擊客體並無具體的認識, 即說明了故意的對象沒有特定性, 甲所具有的殺人故意只是刑法第一三條第二項之間接故意換句話說, 如果行為人並不是針對某個特定對象射擊, 也不確定數個對象中到底是誰會被攻擊, 當某人死亡發生時, 即無法認定行為人對此結果是有意使其發生或幾近確定或非常確定會發生, 因此, 無法認定行為人具有殺人之直接故意然而, 不可否認的是, 行為人確實已預見到可能會對某個人生命造成侵害, 因此, 屬於預見其發生而任其發生, 已具備殺人之間接故意在以下實務見解中亦可見到類似的看法最高法院八九年台上字第六三三九號刑事判決 : 查行為人若係對於自後追趕之特定人群射擊, 基此認識, 而誤中在附近工作之他人, 係屬打擊錯誤, 難謂係屬行為人預見其發生而其發生不違背其本意之範疇, 僅能分別成立殺人未遂及過失致人於死之罪, 依想像競合之規定從一重處斷若行為人係對於背後之不特定人群射擊, 基此認識而擊中其中一人, 則非打擊錯誤, 應屬行為人預見其發生而其發生不違背其本意之範圍, 自應以殺人既遂罪論擬柒打擊錯誤與非打擊錯誤的未遂案例之區別無論在客體錯誤 ( 題例一題例二題例三 ) 或打擊錯誤 ( 題例四題例五 ) 案例, 都必須就行為人所知事實討論是否成立未遂犯, 畢竟行為人對他所選擇的攻擊目標是基於犯罪故意而著手, 因此, 必須討論這部份的責任不過, 在此還要提出討論的類型是不涉及客體錯誤與打擊錯誤的未遂類型如題例十所述甲有意使乙一槍斃命而瞄準乙的心臟射擊, 但由於乙身穿防彈衣, 雖子彈準確命中, 但子彈卻因碰到防彈衣反彈, 乙只受輕傷, 這類型案例雖然沒有被歸為錯 17 參林山田, 刑法通論 ( 下 ),2002 年 12 月增訂 8 版, 頁參黃榮堅, 註 16 書, 頁

14 誤案例, 但從某種意義而言, 也可說是因行為人行為實施的失誤, 而造成所知事實與所犯事實不一致因為, 甲所想的是, 乙會一槍斃命, 實際上乙卻只受輕傷針對甲所犯之殺人未遂罪與傷害罪, 由於是侵害相同法益, 屬於法條競合 ( 法規競合法律單數法條單一 ), 多數法條只是表面上競合, 只需適用最適當罪名而排斥其他罪名實務認為傷害結果乃是殺人未遂罪之當然結果, 當為殺人未遂罪所吸收, 19 不另為罪此類型未遂犯與客體錯誤打擊錯誤之未遂犯間區別在, 行為人只針對同一個目標 ( 同一被害人 ) 進行侵害, 但一般錯誤都是有預設與實際二個攻擊對象, 因此, 在不涉及錯誤案例中是以法條競合處理, 不是如處理錯誤案例時所採用的想像競合結論傳統上, 錯誤問題的解決方式是先區分客體錯誤或打擊錯誤, 然後再依據法定符合說或具體符合說來解決坦白而言, 這種論罪方式有些繁瑣, 況且, 在某些情形下, 可能會因無法歸類而不知道應適用何種論罪方式例如, 通說對打擊錯誤概念的界定是行為失誤導致對預設攻擊沒有產生結果, 而在非預設對象上產生結果但如果在預設對象上已產生結果, 而在非預設對象上也產生結果時, 是否也屬於打擊錯誤, 而依據具體符合說來處理? 例如, 將題例五修改成 : 某日甲看到乙停在路旁的車而決定射擊車子的輪胎, 給乙一些警告, 雖然地處偏遠, 周圍鮮少有人, 但甲仍仔細觀察周圍, 確定沒有行人後, 往車子輪胎方向射擊, 但沒想到子彈射穿輪胎後, 碰到地上的石頭, 極不尋常的反彈到站在甲身後的同伴丙, 丙中彈斃命本文認為, 不管個案是否涉及錯誤問題, 一律適用刑法三階犯罪理論的檢驗步驟, 依據個案的事實來論證行為人成立何罪, 可能是較為明快的處理方式只是, 在客體錯誤或打擊錯誤案例中, 論罪的程序必須分成所知與所犯二部分, 先論所犯, 再論所知, 如果此二部分均成立犯罪, 最後再以想像競合規定從一重處斷再者, 由前文所討論內容可知, 在客體錯誤與打擊錯誤案例中, 被檢驗的罪名都是故意犯罪過失犯罪與既遂犯罪未遂犯罪, 這些特徵與單純的故意犯罪過失犯罪與既遂犯罪未遂犯罪相類似, 因此, 本文還特別指出, 在處理錯誤問題時, 必須注意錯誤與非錯誤案例之區別 19 依據我國實務向來的見解, 傷害部分當然吸收於殺人行為之內, 於此種有吸收關係實質上一罪之情形, 參最高法院 88 年度台上字第 5176 號刑事判決

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