Microsoft Word - 2.刑法概要（2-1～13）.doc

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炮戈
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1 刑法易律師精選題目一某日, 甲開車馳赴乙宅, 見乙與其妻 A 正於門前路旁洗車, 乃持刀猛刺, 因乙躲閃, 致誤刺 A 之腹部, 頓時鮮血如注, 經送醫急救, 仍告藥石罔效甲殺人後立即開車逃逸, 至某路口時, 忽見 B 之背影酷似丙, 遂加足馬力衝撞, 致 B 當場死於非命試問對甲應如何論罪科刑? 答題關鍵錯誤理論向來是考試常客, 尤其客體錯誤與打擊錯誤兩者, 更是經典考題本案例前半段是等價打擊錯誤, 分別討論過失犯與未遂犯 ; 後半段是等價客體錯誤, 直接討論故意既遂犯即可擬答 ( 一 ) 甲欲殺乙卻誤中 A 之行為, 對乙成立刑法 ( 以下同 ) 第 271 條第 2 項的殺人未遂罪 1. 主觀上, 甲有殺人之故意 ; 客觀上, 甲有殺人之行為, 然而卻未發生乙死亡之結果, 客觀構成要件並未該當而非既遂惟甲之行為無論依據形式客觀說實質客觀說或主客觀混合說之著手判斷標準, 均可被評價為著手, 是故構成要件該當 2. 甲無任何阻卻違法事由, 且具備有罪責, 因此成立殺人未遂罪 ( 二 ) 甲欲殺乙卻誤中 A 之行為, 對 A 成立第 276 條第 1 項的過失致死罪 1. 客觀上, 甲持刀殺 A 並造成 A 死亡之結果, 行為與結果之間具備條件關係下的因果關係, 且製造並實現風險, 客觀構成要件該當主觀上甲並無殺 A 之故意, 然而甲對於誤傷 A 具有預見可能性卻依然為之, 乃違反了注意義務而有行為不法, 最後亦發生了死亡結果, 乃違反了結果迴避義務而有結果不法, 具有過失 2. 甲無任何阻卻違法事由, 且具備有罪責, 因此成立過失致死罪 ( 三 ) 小結 : 以上情況, 學理上稱之為等價打擊錯誤, 有主張應採取具體符合說來處理, 結論上與本文相同, 成立殺人未遂罪與過失致死罪之想像競合, 依第 55 條從一重處斷 ( 四 ) 甲誤 B 為丙而殺之之行為, 對 B 成立第 271 條第 1 項的殺人罪 1. 客觀上, 甲有殺人之行為, 也出現了 B 死亡之結果, 行為與結果之間具備條件關係下的因果關係, 且製造並實現風險, 故客觀構成要件該當主觀上, 縱使甲誤認了人別, 然而本罪僅規定所殺者為人即可, 因此甲有殺人故意, 本罪構成要件完全該當 2. 甲無任何阻卻違法事由, 且具備有罪責, 因此成立殺人罪 ( 五 ) 小結 : 上述情形, 學理上稱之為等價客體錯誤, 有主張應採取法定符合說來處理, 結論上與本文相同, 成立殺人罪 ( 六 ) 競合 : 甲前行為成立殺人未遂罪與過失致死罪之想像競合, 依第 55 條從一重處斷 ; 再與後行為所成立之殺人罪, 依第 50 條數罪併罰版權所有, 重製必究! 2-1

2 題目二甲乙沒有婚姻關係, 同居數年一日, 甲出差提前返家, 發現乙與鄰居男子丙衣衫不整臥躺在床甲怒火大起, 持棍棒追打乙丙乙受到重擊, 送醫後發現一顆腎臟破裂, 必須摘除丙雖然快速逃出, 但不久即被甲尋獲, 遭到毒打, 遍體鱗傷 ; 此外, 還被強逼在菜市場下跪, 向過往的人群磕頭奉菸經過一小時, 警方據報前來處理問 : 甲成立何罪? 答題關鍵本題充滿細小爭點, 稍有不慎便容易掉分首先一顆腎臟破裂而被摘除是否該當重傷必須討論, 此外同居狀態可否該當激於義憤也有討論空間, 至於逼迫他人下跪除該當強制罪或私行拘禁罪外, 更有暴行侮辱罪隱藏其中擬答 ( 一 ) 甲持棍棒追打乙, 致乙的腎臟破裂必須摘除之行為, 成立刑法 ( 以下同 ) 第 279 條的義憤重傷罪 1. 依據第 10 條第 4 項關於重傷之定義, 原則上以毀敗或嚴重減損各種感官機能方屬之, 同項第 6 款另有重大不治或難治的概括規定用以含括感官機能以外之身體損傷客觀上, 甲的攻擊使乙的腎臟破裂而必須摘除, 依據實務見解符合重傷之重大不治或難治之定義, 行為與結果間具有條件關係下的因果關係, 該行為更製造了法所不容許的風險且常態地實現重傷結果, 具有客觀可歸責性主觀上, 甲亦知悉其行為將造成他人之重傷害卻仍有意為之, 具本罪之故意, 是故本罪構成要件該當 2. 甲無阻卻違法或阻卻罪責事由, 惟甲係發現同居人乙和丙衣衫不整臥躺在床此一不義行為, 當場激於義憤而重傷之, 雖甲乙並無婚姻關係, 然現今社會風氣較為開放, 同居數年而形成事實上夫妻關係亦在所多有, 應不影響此要件之判斷綜上, 甲成立義憤重傷罪 ( 二 ) 甲棍棒追打丙, 致丙遍體鱗傷之行為, 成立第 277 條第 1 項的普通傷害罪 1. 客觀上, 甲用棍棒攻擊丙該當傷害行為, 行為與結果間具有條件關係下的因果關係, 該行為更製造了法所不容許的風險且常態地實現傷害結果, 具有客觀可歸責性主觀上, 甲亦知悉其行為將造成他人之傷害卻仍有意為之, 具本罪之故意, 是故本罪構成要件該當 2. 甲無阻卻違法或阻卻罪責事由, 惟是否該當當場之特別罪責要件則有待商榷實務見解認為不以被害人尚未離去現場為限 (33 年上字 1732 號決 ), 故本例仍符合當場之意義 ; 學說見解則認為本要件之性質必須兼含時間與空間兩者, 不義行為與傷害行為必須在時空上緊密相連始可, 本文從之本例中丙已逃出甲宅, 甲係出外尋獲始施加傷害行為, 故無法該當當場之要件, 甲成立普通傷害罪 ( 三 ) 甲強迫丙在菜市場下跪之行為, 成立第 302 條第 1 項的私行拘禁罪 1. 客觀上, 甲強迫丙在菜市場下跪, 已完全剝奪丙任意行動之自由, 該當本罪其他方法剝奪人之行動自由要件 ; 主觀上, 甲對於其行為將造成丙行動自由之剝奪有所認識, 卻仍有意為之, 具備本罪之故意, 是以本罪構成要件該當 2. 甲剝奪丙之身體行動自由並無任何正當理由, 符合本罪私行之要件, 且亦無任何阻卻違法與阻卻罪責事由, 甲成立私行拘禁罪 ( 四 ) 甲強迫丙在菜市場下跪之行為, 成立第 309 條第 2 項的加重公然侮辱罪 1. 客觀上, 甲強迫丙在菜市場下跪之行為, 具有對他人輕蔑之意思內涵, 足使丙在精神心理上感受難堪與不快, 侵害丙之感情名譽且菜市場係不定多數人聚集之場所, 其等均得以共見共聞, 該當公然之情狀要件 ; 甲並以強暴方式達成公然侮辱之行為, 該當本罪之加重情狀主觀上, 甲對於公然狀態以強暴方式侮辱丙有所版權所有, 重製必究! 2-2

3 認識, 卻仍有意為之, 具備本罪之故意, 是以本罪構成要件該當 2. 甲無阻卻違法或阻卻罪責事由, 成立加重公然侮辱罪 ( 五 ) 甲強迫丙向過往人群磕頭奉菸之行為, 成立第 304 條的強制罪 1. 客觀上, 甲強迫丙向過往人群磕頭奉菸之行為, 係施用暴力而強制他人, 剝奪或妨害他人意思之形成意思決定或意思活動之自由, 且丙並無義務向過往人群磕頭奉菸, 甲係以強暴方式使丙行無義務之事 ; 主觀上, 甲明知丙無磕頭奉菸之義務, 卻仍有意強迫丙為之, 具本罪之故意, 是以本罪構成要件該當 2. 違法性部分, 由於強制罪係一開放式構成要件, 故必須採取正面審查違法性之檢驗方式甲行為之目的或許在於教訓丙或許在於侮辱丙或許在於洩憤, 無論基於何種目的, 其行為與目的之間顯然不符合比例性, 仍然具有違法性 3. 甲無阻卻罪責事由, 成立強制罪 ( 六 ) 競合 : 甲一行為犯私行拘禁罪與加重公然侮辱罪, 侵害身體自由法益與感情名譽法益, 依第 55 條成立想像競合, 從一重處斷 ; 再與義憤重傷罪普通傷害罪強制罪依第 50 條成立實質競合, 數罪併罰之題目三甲缺錢花用, 於是假扮成探病家屬潛入醫院內伺機下手甲見某病房內有一名癱瘓的病人乙手上戴有金錶, 便趁看護人員離開之際進入病房, 乙身體雖不能行動卻嚴厲斥責甲之作為, 但甲仍不為所動地將乙手上的金錶摘下離去當甲正欲走出醫院大門之際, 見保全人員丙朝其走來, 心想事跡敗漏乾脆先下手為強, 於是拿出預藏之螺絲起子刺向丙的臉部後逃逸, 造成丙一眼失明實際上, 丙只是在做例行性的巡邏, 根本沒有發現甲的所作所為, 試問對甲應如何論罪科刑? 答題關鍵竊盜罪與搶奪罪的差別, 學說與實務見解向來充滿歧異, 本案例便是當中的經典, 此外還必須注意甲有無該當財產犯罪中的加重條款至於準強盜罪更是財產犯罪中的重點, 無論客觀要件或主觀要件, 在在充滿可考性, 尤其是手段強度以及主觀意圖的問題最後請別忘記形式結合犯的存在請透過本題複習一下財產犯罪吧! 擬答 ( 一 ) 甲取走金錶之行為, 不成立刑法 ( 以下同 ) 第 325 條第 1 項的搶奪罪 1. 客觀上甲是否該當搶奪行為, 實務與學說容有爭執實務見解認為搶奪行為必然是公然且乘人不備而為之, 否則只能該當秘密非公然的竊取行為學說見解多認為搶奪罪較竊盜罪多出潛在身體法益危險性的法益保護, 解釋上必須限於對緊密持有之動產猝然攫取方足 2. 本文認為構成要件之解釋必須扣緊所保護之法益, 既然搶奪罪帶有保護潛在身體法益的性質, 當以學說多數見解為主客觀上甲雖然針對乙所緊密持有之金錶, 惟並未有猝然攫取之舉動, 不該當搶奪之要件, 構成要件自始不該當 ( 二 ) 甲取走金錶之行為, 成立第 321 條第 1 項的加重竊盜罪 1. 客觀上甲未得他人同意而破壞乙對金錶的持有並建立自己持有, 該當竊取之定義主觀上甲明知前述事實卻仍有意為之, 具竊盜故意, 甲更知悉自己並無取得該物的法律依據卻仍以所有權人自居, 符合不法所有意圖至此, 構成要件該當 2. 甲無阻卻違法與阻卻罪責事由, 成立本罪 3. 附帶一提, 甲行竊時帶有螺絲起子在身, 依據實務見解乃是客觀上足以造成生命身體威脅之兇器, 該當第 321 條第 1 項第 3 款之加重條款但若依據學說見解, 兇器版權所有, 重製必究! 2-3

4 必須依照其一般用途來認定, 既然螺絲起子的一般用途乃是便於拆卸, 即不該當加重條款除此以外, 醫院病房仍屬病患之私密空間, 甲潛入病房內行竊, 縱不該當第 3 款之加重, 亦符合第 1 款侵入有人居住之建築物之加重條款, 故成立加重竊盜罪 ( 三 ) 甲刺瞎丙一眼之行為, 成立第 278 條的重傷罪 1. 客觀上甲實行重傷行為並造成丙重傷之結果, 行為與結果間具條件理論下的因果關係與客觀可歸責性 ; 主觀上甲明知此事實且有意為之, 構成要件該當 2. 甲無阻卻違法與阻卻罪責事由, 成立本罪 ( 四 ) 甲刺瞎丙一眼之行為, 成立第 329 條的準強盜罪 1. 客觀上甲犯竊盜罪在先, 且當場對丙施以重傷害的強暴行為, 不僅符合時空上的密接性, 手段亦符合釋字第 630 號解釋所要求的使人難以抗拒程度 ; 甲主觀上對前述事實有所認識並有意為之, 更有防護贓物脫免逮捕之意圖要件, 構成要件該當縱使客觀上丙並非為阻擋甲離去, 然防護贓物脫免逮捕僅係存在行為人主觀面的意圖要件, 客觀上存否不影響犯罪成立 2. 甲無阻卻違法與阻卻罪責事由, 成立本罪 ( 五 ) 結論 : 甲所犯加重竊盜罪與準強盜罪係不真正競合關係, 僅論準強盜罪即可, 此外依據第 332 條第 2 項第 4 款之規定, 成立強盜重傷罪之形式結合犯題目四某日, 逞兇鬥狠的甲為朋友出頭, 持木棍攻擊乙的頭部想讓乙昏迷, 孰料乙竟因顱內出血而死亡又有一日, 甲在餐廳中看丙不順眼, 用餐刀在丙的手臂上劃出一道傷口, 孰料丙竟因天生患血友病而死亡再有一日, 甲中午向債務人丁追討債款不成, 便基於傷害意思在大馬路上持球棒追打丁, 孰料丁左躲右避, 甲幾次揮擊均未得手, 孰料最後丁因過度緊張, 倏然衝上馬路被合法駕駛的計程車撞斃試問甲如何論罪? 答題關鍵本題重點在於過失犯的審查, 過失犯而必須在主觀要件部分探究有無預見可能性, 這部份請透過注意義務的違反來輔助說明此外, 結果加重犯的直接危險關聯性也是重點, 尤其傷害致死罪乃結果續生的結果加重犯, 按有力見解, 欠缺受傷結果是無法成立傷害致死罪的擬答 ( 一 ) 甲持木棍攻擊乙致死之行為, 成立刑法 ( 以下同 ) 第 277 條第 2 項的傷害致死罪 1. 客觀上甲持木棍攻擊乙乃製造受傷風險之傷害行為, 又不可想像不存在地實現法規範欲避免的受傷結果 ; 主觀上甲明知前述事實並有意為之, 構成要件該當甲無阻卻違法或阻卻罪責事由, 成立傷害罪 2. 主觀上甲無意致乙於死, 惟對其行為將導致死亡結果有預見可能性, 卻違反結果預見迴避義務而有過失且死亡之加重結果係由受傷結果直接導致, 無阻卻違法或阻卻罪責事由, 成立傷害致死罪 3. 小結 : 甲對乙成立傷害致死罪 ( 二 ) 甲用餐刀傷害丙致死之行為, 不成立第 277 條第 2 項的傷害致死罪 1. 客觀上甲用餐刀劃傷丙乃製造受傷風險之傷害行為, 又不可想像不存在地實現法規範欲避免的受傷結果 ; 主觀上甲明知前述事實並有意為之, 構成要件該當甲無阻卻違法或阻卻罪責事由, 成立傷害罪 2. 客觀上甲用餐刀劃傷丙並未製造死亡風險, 主觀上甲對丙患有血友病乙事欠缺預見可能性, 難謂有結果預見義務之違反, 按第 12 條第 1 項不罰甲既不成立過失致死罪, 版權所有, 重製必究! 2-4

5 更遑論傷害致死罪 3. 小結 : 甲僅成立傷害罪 ( 三 ) 甲持球棒追打丁致死之行為, 不成立第 277 條第 2 項的傷害致死罪 1. 客觀上甲在大馬路上追打丁乃製造死亡風險之行為, 又不可想像不存在地實現法規範欲避免的丁被車輛撞死結果 ; 主觀上甲無意致丁於死, 惟對其在大馬路上追打將導致車禍死亡有預見可能性, 卻違反結果迴避義務而有過失甲無阻卻違法或阻卻罪責事由, 成立過失致死罪 2. 甲雖基於傷害故意而有傷害行為, 卻因頻頻揮空而未生受傷結果, 僅成立不罰的傷害未遂至於可否成立傷害致死罪, 首先死亡之加重結果並非由受傷結果直接導致, 且基於罪刑法定原則, 第 2 項既稱犯前項之罪因而致人於死者, 便限定於第 1 項的傷害既遂情形, 是以亦不成立傷害致死罪 3. 小結 : 甲僅成立過失致死罪題目五甲持提款卡到自動櫃員機提款, 輸入按鍵欲提款兩千元, 自動櫃員機卻送出兩萬元現金, 而螢幕上所顯示的提款數額依然是兩千元甲見狀喜出望外, 把兩萬元放入口袋後依樣畫葫蘆再操作一次, 又領走兩萬元, 螢幕上所顯示的提款數額亦為兩千元甲帶著四萬元現金, 到鐘錶行購買手錶一隻, 之後又想購買金飾, 卻已經無現金, 於是進入銀樓, 佯裝購買金飾, 趁著老闆乙反應不及時, 當著乙面前, 抓走乙放在玻璃櫃上的金項鍊奪門而出, 乙見狀立即追趕甲跑到路口時, 正好燈號為綠燈, 於是刻不容緩的極速奔馳不意有橫向闖紅燈的宅戶配送貨的貨車駕駛人丙, 雖立即反應猛力剎車, 卻依然撞到甲, 甲受擦傷倒地乙趁機欲壓制甲, 甲出拳並與乙互毆扭打, 兩人皆又掛採, 所幸經路人合力幫忙, 乙取回項鍊, 並將甲制服扭送警局留在現場的丙則經到場的警察測得吐氣酒精值為 0.56 毫克問 : 甲乙丙三人刑事責任如何? 答題關鍵本題乃是綜合財產犯罪阻卻違法事由與公共危險罪的複雜考題首先要尋思操作自動櫃員機的法律效果, 亦即機器吐鈔在民事法上究竟產生何種效果 ( 移轉持有還是移轉所有權 )? 再者利用機器的既存錯誤, 可否看作是濫用自動付款設備罪的不正方法? 此外抓了金飾就跑是竊盜還是搶奪? 又出拳扭打可否成立準強盜罪? 除此之外本題還隱藏了雙行為的阻卻違法事由審查以及反面容許構成要件錯誤的爭點, 看出來了嗎? 擬答 ( 一 ) 甲第一次操作自動櫃員機取得兩萬元且收入口袋之行為 : 1. 不成立刑法 ( 以下同 ) 第 339 條的詐欺罪 : 詐欺罪以行為人施用詐術, 相對人因該詐術而限於錯誤, 並繼而處分財產而受有財產損害為要件 ; 惟依題所示, 甲自始無施用詐術之意思, 客觀構成要件顯然不該當 2. 不成立第 339 條之 2 的濫用自動付款設備罪 : 本罪以行為人使用不正方法而由自動付款設備取得他人之物或利益 ; 甲縱使客觀上該當不正方法, 主觀上卻不具備故意, 構成要件並不該當 3. 不成立第 320 條的普通竊盜罪 : 竊盜罪之特徵在於行為人未經同意而破壞他人持有並建立自己的持有 ; 今甲取得兩萬元之持有, 係得到他人 ( 自動付款設備設置者 : 銀行 ) 之同意, 客觀構成要件不該當 4. 不成立第 335 條的普通侵占罪 : 客觀上, 甲係本於自動提款機的處分行為 (= 移轉所有權 ), 在得同意的情況下取得溢領金額的持有關係, 因此無法該當易持有為所有的版權所有, 重製必究! 2-5

6 侵占行為, 構成要件不該當 ( 二 ) 甲第二次操作自動櫃員機領走兩萬元之行為 : 1. 不成立第 320 條的普通竊盜罪 : 同上說明, 甲取得兩萬元之持有, 係得到他人之同意, 客觀構成要件不該當 2. 不成立第 339 條的詐欺罪 : 本罪之要件已如上所述, 縱使認為今次甲有施用詐術, 然而機器並不會陷於錯誤, 故客觀構成要件不該當 3. 成立第 339 條之 2 的濫用自動付款設備罪 (1) 客觀上, 甲利用故障的自動櫃員機以規避正常的付款審查流程, 乃與施用詐術相當, 係不正方法 ; 主觀上, 甲明知該自動櫃員機以故障卻仍操作取得金錢, 具本罪之故意, 甲以所有權人自居之心態亦無法律上的依據, 具不法所有意圖 (2) 甲無阻卻違法或阻卻罪責事由, 成立本罪 ( 三 ) 甲佯裝購買金飾, 趁著老闆乙反應不及時, 當乙面抓走放在玻璃櫃上的金項鍊逃逸之行為 : 1. 不成立第 339 條之詐欺罪 : 本罪以相對人處分財產為要件, 然而甲係直接破壞乙對項鍊之持有, 故客觀構成要件不該當 2. 不成立第 325 條的普通搶奪罪 : 由於搶奪罪較竊盜罪多出身體法益潛在危險性之侵害, 故反應在構成要件上便要求針對緊密持有之動產, 所為之帶有不法腕力的移轉持有行為惟依題示, 該項鍊並非乙所緊密持有, 且甲亦未使用任何不法腕力, 故客觀構成要件不該當 3. 成立第 320 條的普通竊盜罪 (1) 客觀上, 項鍊為他人之動產, 甲未得同意而破壞乙的持有並建立自己之持有 ; 主觀上, 甲明知且有意為之, 具竊盜故意, 甲以所有權人自居之心態亦無法律上的依據, 具不法所有意圖 (2) 甲無阻卻違法或阻卻罪責事由, 成立本罪 ( 四 ) 甲出拳並與乙互毆扭打, 致乙受傷之行為 : 1. 不成立第 329 條的準強盜罪 : 準強盜罪係犯竊盜罪後, 出於防護贓物脫免逮捕湮滅罪證之意圖所為至使不能抗拒之強暴脅迫, 方屬該當 ; 惟既然乙尚得與甲扭打且僅受輕傷, 應可認定該強制力未達至使不能抗拒之程度, 故客觀構成要件不該當 2. 成立第 277 條的普通傷害罪 (1) 客觀上, 甲攻擊乙並造成傷害之結果, 行為與結果間具條件理論下的因果關係, 且該行為亦具有客觀可歸責性 ; 主觀上, 甲對上開客觀要件有所認識且有意為之, 具傷害故意 (2) 甲可否主張第 23 條之正當防衛以阻卻違法? 乙之攻擊行為雖屬現在侵害, 然乙係為了取回被甲竊取之項鍊, 可以主張正當防衛, 故對甲而言並非現在不法侵害, 甲不得主張正當防衛甲無阻卻違法或阻卻罪責事由, 成立本罪 ( 五 ) 乙與甲互毆扭打, 致甲受傷之行為, 不成立第 277 條的普通傷害罪 1. 同上所述, 傷害罪之構成要件該當 2. 然而甲竊取乙之項鍊並逃逸, 對乙而言係面臨現在不法之侵害, 具有防衛情狀 ; 乙攻擊甲之行為係取回項鍊之實效且必要的手段, 並無權利濫用之情事, 該當防衛行為 ; 主觀上乙具備防衛意思, 故可以主張第 23 條的正當防衛以阻卻違法 ( 六 ) 乙將甲制服扭送警局之行為, 不成立第 302 條的剝奪行動自由罪 1. 客觀上, 乙使用強制力將甲帶往警局, 係剝奪甲的行動自由 ; 主觀上, 乙認識此等事實且有意為之, 具本罪故意版權所有, 重製必究! 2-6

7 2. 針對此剝奪行動自由之行為, 乙可主張第 21 條第 1 項的依法令之行為 ( 刑事訴訟法第 88 條 ), 或超法規阻卻違法事由之自助行為 ( 民法第 960 條 ); 且由於乙已經履行了送交警方此一後階行為, 故得以阻卻違法 ( 七 ) 丙闖紅燈撞傷甲之行為, 不成立第 277 條的普通傷害罪 1. 客觀上, 丙闖紅燈撞甲致傷, 行為與結果間具有條件公式下的因果關係, 且闖紅燈係製造法所不容許的風險, 風險亦正常地實現結果, 而可以被歸責 ; 主觀上, 丙雖然無傷害之故意, 但丙對於闖紅燈將造成他人身體之危險得以預見, 且有注意義務之違反, 因此至少具有過失 2. 丙可否主張第 23 條之正當防衛以阻卻違法? 雖然客觀上丙係為乙所面臨之防衛情狀主張防衛行為, 而成立防衛救助, 但丙主觀上卻無任何防衛意思, 成立偶然防衛, 無法阻卻違法關於反面容許構成要件錯誤, 處理方式有未遂說與既遂說, 通說雖採取既遂說之見解, 然而有力學說認為未遂說較足以彰顯實質的不法內涵, 本文從之 3. 縱上所述, 丙在主觀不法部分 ( 構成要件該當性階層 ) 係成立過失, 客觀不法部分 ( 違法性階層 ) 則是成立未遂 ; 由於普通傷害罪並不罰過失未遂犯, 故丙不成立本罪 ( 八 ) 丙於酒醉狀態駕駛車輛之行為, 成立第 185 條之 3 的危態駕駛罪 1. 客觀上, 丙的酒側值高達 0.56 毫克, 卻於此狀態下駕駛動機交通工具 ; 主觀上, 丙自知已經不能安全駕駛卻仍駕駛動力交通工具, 具本罪故意 2. 丙無阻卻違法或阻卻罪責事由, 成立本罪 ( 九 ) 競合 : 甲所成立濫用自動付款設備罪普通竊盜罪與普通傷害罪, 其犯意個別且侵害數法益, 論以實質競合, 按第 50 條數罪併罰之 ; 乙不成立犯罪 ; 丙單純成立一個危態駕駛罪題目六甲某日半夜返家, 驚覺房門半開, 黑暗中客廳坐著一個人, 甲直覺是仇人乙前來尋仇, 基於保護自己而拔出隨身尖刀刺入該人心臟, 開燈後始發現是前來串門子的丙, 於是趕緊打電話叫救護車將丙送醫急救, 自己卻逃之夭夭不過驗屍報告指出, 丙等待甲時因百般無聊而吸食毒品過量, 在甲返家前早就心臟衰竭死亡試問甲是否成立犯罪? 答題關鍵構成要件該當性階層是典型的未遂犯, 請將重點放在著手的判斷違法性階層則是大名鼎鼎的正面容許構成要件錯誤 (= 誤想防衛 ), 請詳細介紹學說爭議不過倘若選擇限制法律效果的罪責理論, 由於未遂犯並未設有過失犯的法律效果, 行為人已經不罰, 也沒有討論不能未遂或中止為歲的空間擬答 ( 一 ) 甲以尖刀刺入丙屍身之行為, 成立刑法 ( 以下同 ) 第 271 條第 2 項的殺人未遂罪, 不過僅論過失犯之刑, 由於殺人未遂並未設有過失處罰規定, 因此不罰 1. 客觀上甲未造成任何人死亡, 故客觀構成要件不該當而並非既遂 2. 主觀上甲有意將仇人乙殺害, 具備殺人故意 ; 客觀上甲以尖刀刺入丙屍身的行為依其想像, 乃是典型構成要件行為, 必然該當著手 3. 違法性 : 客觀上丙並非仇人乙, 依事後角度觀之並無侵害存在, 甲無從主張正當防衛阻卻違法惟甲主觀上卻誤認自己面臨現在不法侵害, 此主客觀不一致稱誤想防衛 ( 又稱容許構成要件錯誤 ), 學說爭議如下 : (1) 以二階論為基礎的負面構成要件理論認為, 正面容許構成要件錯誤的結構與構成要版權所有, 重製必究! 2-7

8 件錯誤相同, 效果上均阻卻行為人的不法故意, 另論過失 (2) 三階論有採取嚴格罪責理論, 認為錯誤行為人行為時未有不法意識, 故法律效果應等同禁止錯誤, 按第 16 條審查錯誤的避免可能性 (3) 通說以三階論為本, 並主張正面容許構成要件錯誤有別於單純誤解法律而欠缺不法意識, 乃是因誤認有關違法性之事實而導致欠缺不法意識, 故採取限制法律效果的罪責理論, 阻卻行為人的罪責故意, 另論罪責過失本文從之 4. 罪責 : 按限制法律效果的罪責理論, 阻卻甲殺人的罪責故意, 且甲對於錯認丙為仇人乙具有預見可能性且可避免, 該當罪責過失故甲雖成立殺人未遂罪, 卻僅能論過失犯之刑, 鑑於殺人未遂並未設有過失處罰規定, 因此不罰 5. 甲既已不罰, 無討論第 26 條不能未遂與第 27 條中止未遂之實益, 併此指明 ( 二 ) 結論 : 甲成立殺人未遂罪, 惟不予以處罰題目七甲乙原是男女朋友, 卻因乙另結新歡丙而反目成仇某日甲竟持自黑市購得之手槍埋伏在乙家樓下的停車場, 見乙停好車後便持槍制伏位於駕駛座的乙, 意外發現丙也在車上甲於是心生一計, 用槍威脅丙將乙的耳蝸割落, 丙雖百般不願, 在槍口下也只能屈從試問甲丙如何論罪 ( 持槍部分不用討論 )? 答題關鍵本題是結合阻卻違法事由的檢驗與間接正犯的複合式考題, 前者重點在於強制緊急避難的可容許性, 按通說見解不能阻卻違法, 但可以寬恕罪責 ; 後者重點在於意思支配中強制支配的優越性特徵, 亦即必須被強制者欠缺罪責而不成立犯罪擬答 ( 一 ) 丙將乙的耳蝸割落之行為, 不成立刑法 ( 以下同 ) 第 277 條的傷害罪 1. 雖實務認為耳蝸被割該當第 10 條第 4 項第 6 款的重大不治或難治, 惟通說認為重傷必須引發生命危險才符合罪刑相當原則, 單純耳蝸被割僅屬普通傷害, 本文從之客觀上丙割落耳蝸乃製造不容許風險的傷害行為, 又不可想像不存在地實現法規範欲避免的結果, 主觀上丙明知前述事實並有意使其發生, 構成要件該當 2. 違法性討論第 24 條的緊急避難 : 客觀上丙被甲持槍威脅而面臨緊急危難, 傷害乙是足以排除危難的最小手段, 所保全的生命利益又大於被犧牲的身體利益, 主觀上具備避難意思, 看似該當容許要件然而本案例是典型的強制避難, 丙可否主張緊急避難素有爭議 (1) 肯定說 : 若不讓丙主張緊急避難阻卻違法, 毋寧是逼迫丙立於不法侵害者一方, 對丙並不公平 (2) 否定說 : 若丙可以主張緊急避難阻卻違法, 那受侵害的乙就不能對丙發動正當防衛, 這意味著行為人可藉由強制他人達到解消被害人正當防衛權的效果, 難謂妥適 3. 基於保護相對人之立場, 通說採取否定說, 本文亦同, 因此丙不能阻卻違法罪責部分, 鑑於規範無法期待任何人在槍口威脅下犧牲自己生命, 丙欠缺期待可能性而不成立犯罪 ( 二 ) 甲持槍威脅丙傷害乙之行為, 成立第 304 條的強制罪 1. 客觀上甲施加強暴令丙行無義務之事, 主觀上認識並有意為之, 構成要件該當 2. 甲所追求之目的乃傷害乙, 故強制行為可非難而具備違法性, 又無阻卻罪責事由, 成立本罪 ( 三 ) 甲持槍威脅丙傷害乙之行為, 成立第 277 條傷害罪的間接正犯版權所有, 重製必究! 2-8

9 1. 客觀上甲用手槍對丙施加強制力, 令丙傷害乙並達到無期待可能性而欠缺罪責的程度, 該當強制支配行為, 又不可想像不存在地實現法規範欲避免的結果, 主觀上甲明知前述事實並有意使其發生, 間接正犯構成要件該當 ( 四 ) 結論 : 甲同一行為成立強制與傷害兩罪, 按第 55 條從一重處斷 ; 丙則不成立犯罪題目八甲欲向乙購買其所珍藏的王建民親筆簽名球, 乙堅決不肯割愛某日, 甲得悉乙出差至歐洲, 家中僅剩佣人丙看管, 見機不可失, 便基於據為己有的意思, 赴乙宅向丙騙稱乙已將簽名球轉售給甲, 要丙代為交付丙不疑有他, 便跑到乙的書房將該簽名球交給甲甲打算即便事後被乙發現, 也還是一概否認上開情事請問在刑法上應如何評價甲的行為? 答題關鍵涉及第三人的竊盜罪與詐欺罪, 向來都是學說上難以釐清的問題, 這個問題也可以改成 : 竊盜罪間接正犯與三角詐欺應該如何區分? 學理上曾經提出過三種比較有名的理論, 請逐一介紹後採取立場理論操作之擬答 ( 一 ) 甲向丙行騙之行為不成立刑法 ( 以下同 ) 第 339 條第 1 項的詐欺取財罪既遂 1. 客觀上, 甲向丙欺騙簽名球乙已經轉售給甲, 屬施行詐術無疑 ; 而丙亦不懷疑跑到乙書房將簽名球拿給甲, 是丙已陷於錯誤但此顆簽名球屬乙所有, 而丙將簽名球交給甲的行為是否可視為是乙為有效的財產處分行為, 學說上有爭議, 茲分述如下 : (1) 事實貼近說 : 只要第三人與被害人之間有事實上的密切關係 ( 通常是指共同持有關係 ), 則第三人所作出的處分就可視為被害人所作的處分 (2) 規範貼近說 ( 立場理論 ): 第三人必須站在被害人的立場而為財產處分第三人基於其與被害人之間的親近關係而為的處分可, 視為被害人自己的處分, 即便第三人與被害人不具事實上的貼近關係或法律上權限亦同 (3) 權限說 : 第三人必須具備法律上的權限, 其所為的財產處分行為才可以視為是被害人自己所為本題依照事實貼近理論, 乙出國將房子交給傭人丙看管, 則丙取得房子及房子內之物品的持有關係, 故丙將簽名球交給乙, 應可認為是乙的處分, 故屬有效的財產處分行為依照規範貼近說 ( 立場理論 ), 丙的身分是傭人, 其主要工作是管理家務, 而非為甲履行債務, 即丙並非立於乙的立場而給予甲簽名球, 故丙的處分不等同於乙的處分依照權限說, 乙丙之間存在依僱傭契約, 丙的權限係為乙管理房子所必須之行為, 而給予甲簽名球, 履行乙的債務, 並非係管理房子的必要行為, 故丙的處分不等同於乙的處分 2. 德國通說採規範貼近說 ( 立場理論 ), 蓋事實貼近說之認定可能過於狹隘或範圍過大, 而權限說則是太過狹隘, 故本題採規範貼近說 ( 立場理論 ) 則如上所述, 丙的處分不等同於乙的處分, 即於此不具備財產處分, 客觀構成要件不該當 ( 二 ) 丙將簽名球交付甲之行為, 不構成第 320 條第 1 項竊盜既遂罪丙至書房拿取簽名球的行為, 乃是未經乙的同意而破壞乙對簽名球的持有丙主觀上對上述事實皆有認識並有意使其發生, 具有故意惟丙主觀上之所有意圖並非不法, 丙認為係甲對於乙有債權而交付棒球, 故丙欠缺不法所有意圖主觀構成要件不該當, 丙不成立竊盜罪之正犯 ( 三 ) 甲向丙行騙之行為, 構成第 320 條第 1 項竊盜既遂罪之間接正犯版權所有, 重製必究! 2-9

10 1. 客觀上甲利用丙欠缺不法所有意圖不成立竊盜罪的行為, 而實現了竊盜罪的構成要件甲利用丙的不知情及身為傭人的方便性, 以謊稱對乙具有債權而實行利用行為, 將丙作為犯罪之工具, 甲具有支配行為 2. 主觀上甲具有本罪之構成要件故意, 且明知自己對乙無債權仍然將簽名球據為己有, 具備不法所有意圖而甲亦知悉其行為將支配丙, 進而實現本罪的構成要件, 因此甲具有支配意思 3. 甲不具阻卻違法事由或阻卻罪責事由, 成立本罪之間接正犯題目九甲與乙素有怨隙, 甲欲教訓乙洩恨, 遂與友人丙丁謀議計畫於隔日半夜至乙住處外, 趁乙下班回家時, 由丙丁兩人抓住乙, 甲再以棒球棍擊傷乙當晚, 丙因為急性腸胃炎無法前往乙之住處, 甲丁兩人遂依原計畫前往乙住處外攻擊乙孰知丁因為乙疼痛哀號, 心有不忍, 而鬆手逃離現場, 甲仍於現場繼續持球棒擊打乙, 數分鐘後離去甲雖無重傷乙之意思, 但乙卻因遭球棒擊中眼睛, 經診治其左眼已經喪失視覺功能試問甲丙丁之行為應如何論處? 答題關鍵共同正犯的參與問題十分複雜, 諸如承繼脫離或逾越, 都是考場上的不速之客本題甲構成傷害致重傷罪, 相較於丁乃是共同正犯之逾越至於從頭到尾只參加謀議行為的丙, 必須討論可否成立共謀共同正犯, 關鍵在於丙的共謀是否具有重要性, 而可得補足實行行為所欠缺的不法內涵擬答 ( 一 ) 甲以球棒攻擊乙之行為, 成立刑法 ( 以下同 ) 第 277 條的普通傷害罪 1. 客觀上, 甲以球棒攻擊乙, 該當傷害之定義, 行為與結果之間具有條件公式下的因果關係, 且傷害結果亦可歸責於棒擊行為 ; 主觀上, 甲明知棒擊乙所可能造成的風險卻仍有意為之, 具備故意 ( 二 ) 甲以球棒攻擊乙, 致乙喪失一眼視覺機能之行為, 成立第 284 條第 2 項的過失重傷罪 1. 客觀上, 甲以球棒破壞乙視覺之機能, 該當第 10 條第 4 項有關重傷之定義, 行為與結果之間具有條件公式下的因果關係, 且重傷結果亦可歸責於棒擊行為 ; 主觀上, 甲對棒擊乙所可能造成的風險具有預見可能性, 卻違反注意義務而有過失 ( 三 ) 甲上述所成立的普通傷害罪與過失重傷罪, 基本行為與加重結果間除了具有因果關係與客觀可歸責性外, 更具備直接關聯性, 故成立第 277 條第 2 項的傷害致重傷罪 ( 四 ) 丁抓住乙讓甲攻擊之行為, 與甲成立第 277 條的普通傷害罪之共同正犯 1. 客觀上, 丁與甲事前有所謀議, 並負責抓住乙供甲棒擊 ; 主觀上, 丁認知前述事實並有意為之, 故丁與甲具備功能性之犯罪支配, 依據第 28 條成立本罪之共同正犯 2. 丁無阻卻違法或阻卻罪責事由, 成立本罪 3. 附帶一提, 丁並無積極地阻止甲攻擊乙, 因而不符合共同正犯脫離或中止之要件, 當然也無法適用第 27 條第 2 項之規定 ( 五 ) 丁對於乙受重傷之加重結果部分, 由於當時丁已離開現場, 且先前謀議僅止於傷害, 故對於甲以球棒毆打乙所可能造成重傷之加重結果, 不具有預見可能性, 無由成立過失重傷罪 ( 六 ) 丙對於甲丁兩人所造成乙之傷害的部份, 不成立第 277 條的普通傷害罪之共同正犯版權所有, 重製必究! 2-10

11 1. 客觀上, 丙僅有謀議之行為, 當夜卻因急性腸胃炎而未到場, 且該謀議行為並不具有特殊重要性, 故丙與甲丁無法建構功能性之犯罪支配, 無由成立共同正犯 2. 綜上所述, 丙不成立本罪 ( 七 ) 結論 : 甲成立傷害致重傷罪, 丁成立傷害罪, 丙不成立犯罪題目十甲乙及 A 三人合夥做生意, 嗣因生意失敗, 資金全部泡湯甲乙二人懷疑資金被 A 所坑, 乃密謀唆使丙將 A 殺害兩人商妥後, 由乙前往丙宅告知丙整個計謀, 惟在前往丙宅途中, 邂逅其友丁, 乙知丁與丙較為熟稔, 乃將殺 A 之計謀轉告丁, 並請其代為勸唆丙丁因早即不齒 A 之為人, 遂欣然允諾, 丁至丙宅後, 百般利誘, 始獲丙首肯, 並將匕首一支借予丙使用丙某日傍晚見 A 獨自一人在河堤邊散步, 本擬以暗藏之匕首將 A 刺殺, 惟臨時改變主意, 躡腳靠近 A 身旁, 出其不意, 用力將 A 推落河中 A 於河中即將沒頂之際, 適有漁民 B 駕駛竹筏經過, 乃將 A 拉上竹筏, 惟因重心不穩, 竹筏翻覆,B 因熟諳水性, 未久即力泳上岸,A 則沉入水底, 不幸慘遭溺斃試問甲乙丙丁四人應負何刑責? 答題關鍵正犯部分核心在於因果歷程有無偏離, 這算是簡單考點, 然而共犯部分則涉及輾轉教唆犯以及共同教唆犯的討論, 稍微複雜尤其是共同教唆犯部分, 請注意不能援引刑法第 28 條之規定, 至多援引該條法理, 畢竟該條文只能適用在共同正犯之情形擬答 ( 一 ) 丙將 A 推入河中, 致使 A 最終慘遭溺斃之行為, 成立刑法 ( 以下同 ) 第 271 條第 1 項的殺人既遂罪 1. 客觀上, 丙將 A 推入河中, 該當殺人之行為,A 最終亦發生死亡之結果, 行為與結果之間具有條件公式下的因果關係 ; 丙推 A 入河之行為係製造法所不容許的風險, 雖然 A 於溺斃之前曾經被 B 乘竹筏所救, 但卻隨即翻覆而再次落水溺斃, 此因果流程應仍在一般大眾的可預見範圍之內, 故此風險是正常的實現結果, 並在構成要件的效力範圍之內主觀上, 丙明知此舉將造成 A 之死亡卻仍有意為之, 具備殺人故意 2. 丙無阻卻違法或阻卻罪責事由, 成立本罪 ( 二 ) 丁百般利誘丙, 獲丙首肯而殺死 A 之行為, 成立第 271 條第 1 項殺人既遂罪的教唆犯 1. 構成要件部分 : 客觀上, 丁的利誘行為乃教唆行為之實行, 再按通說所採行的限制從屬形式, 丁得從屬於正犯丙的既遂不法, 且教唆行為與正犯行為間具有因果關聯性 ; 主觀上, 丁對於其教唆行為具有故意, 亦對於丙達成犯罪既遂具有故意, 因而具備教唆犯的雙重故意是故, 構成要件該當 2. 丁無阻卻違法或罪責事由, 依據第 29 條之規定, 丁成立本罪之教唆犯, 並依其所教唆之罪處罰之 ( 三 ) 丁將匕首一支借予丙使用之行為, 成立第 271 條第 1 項殺人既遂罪的幫助犯 1. 構成要件部分 : (1) 關於丁對於丙的物質上幫助 ( 有形幫助 ): 客觀上, 丁提供匕首乃幫助行為之實行, 惟按通說所採行的限制從屬形式與因果關係必要說, 丁雖得從屬於正犯丙的既遂不法, 然而幫助行為與正犯行為間卻不具有因果關聯性, 因此構成要件不該當 (2) 關於丁對於丙的精神上幫助 ( 無形幫助 ): 客觀上, 丁的提供行為也堅定了丙犯罪的決心, 乃精神上幫助行為之實行, 再按通說所採行的限制從屬形式與因果關係必要說, 丁得從屬於丙的既遂不法, 且幫助行為與正犯行為間具有因果關聯性主觀上, 丁對於其幫助行為具有故意, 亦對於丙達成犯罪既遂具有故意, 因而具備幫版權所有, 重製必究! 2-11

12 助犯的雙重故意是以, 構成要件該當 2. 丁無阻卻違法或罪責事由, 依據第 30 條之規定, 丁成立本罪之幫助犯, 並得按正犯之刑減輕之 ( 四 ) 乙請丁代為勸唆丙殺死 A 之行為, 成立第 271 條第 1 項殺人既遂罪的輾轉教唆犯 1. 構成要件部分 : 客觀上, 乙勸說丁去教唆丙, 該勸說代請之行為亦屬教唆行為之實行, 學說上稱之為輾轉教唆, 再按通說所採行的限制從屬形式, 乙得從屬於正犯丙的既遂不法, 且教唆行為與正犯行為間具有因果關聯性 ; 主觀上, 乙對於其教唆行為具有故意, 亦對於丙達成犯罪既遂具有故意, 因而具備教唆犯的雙重故意是故, 構成要件該當 2. 乙無阻卻違法或罪責事由, 依據第 29 條之規定, 乙成立本罪之教唆犯, 並依其所教唆之罪處罰之 ( 五 ) 甲與乙共同謀議唆使丙殺死 A 之行為, 甲成立第 271 條第 1 項殺人既遂罪的教唆犯 1. 甲乃共謀教唆犯, 乙為實行教唆犯, 雖然乙在實行過程中另尋丁為教唆行為, 惟此偏離仍在甲乙的共謀範圍之內 ; 且共謀參與犯與共謀共同正犯的構造型態相仿, 因此本文認為共謀參與犯應可適用共同正犯之法理, 而得以直接交互歸責 2. 甲無阻卻違法或罪責事由, 依據第 29 條之規定, 甲成立本罪之教唆犯, 並依其所教唆之罪處罰之 ( 六 ) 競合 : 丙成立殺人既遂罪單純一罪丁一行為成立殺人既遂罪的教唆犯與幫助犯, 侵害同一法益形成法條競合, 論以殺人既遂罪的教唆犯甲與乙則可以依據共同正犯之法理, 成立教唆殺人既遂罪的共同教唆犯題目十一甲是計程車司機, 某日深夜載到一名穿著火辣的妙齡少女乙, 色心大起, 持玩具槍威脅乙在甲的開車途中為其口交, 乙雖百般不願, 但因為無法辨別玩具槍的真偽也只能屈從當甲正要到達高潮之際, 竟然因為感官上過度刺激而闖紅燈撞傷外出買宵夜的丙, 導致丙大腿骨折而跌坐在大馬路中央無法動彈, 乙也趁此變故下車逃跑甲為免承擔後續的車禍理賠, 不顧丙的傷勢趕緊離開現場, 又怕乙跑去警察局舉發, 於是開車追撞乙後揚長而去嗣後法院經調查確認 : 甲在乙口交當下已不具備安全駕駛的能力, 且乙被甲從後大力追撞, 當場慘死試問甲的刑事責任如何? 答題關鍵危態駕駛罪是近期最夯的法條, 但危險駕駛的原因卻有所限制, 千萬別被題目迷惑了至於肇事逃逸罪是另一個超夯罪名, 尤其肇事的解釋, 至少有三大類不同意見, 請一定要熟悉此外本題還有 ( 加重 ) 強制性交罪 ( 業務 ) 過失致傷罪有義務遺棄罪與殺人罪, 最後還有個小陷阱, 別忘了形式結合犯的討論呀! 擬答 ( 一 ) 甲強迫乙口交之行為, 成立刑法 ( 以下同 ) 第 222 條的加重強制性交罪 1. 客觀上甲持玩具槍威脅乃是對乙施加惡害通知, 且令被害人信以為真, 該當脅迫行為 ; 乙為甲口交符合第 10 條第 5 項之性交主觀上甲認識前述事實並有意為之, 具本罪故意此外, 玩具槍雖然並非本質上對人之生命身體產生威脅的凶器, 惟利用供不特定人運輸之計程車犯強制性交罪, 依然該當加重條款 ( 二 ) 甲邊強迫乙口交邊開車之行為, 不成立第 185 條之 3 的危態駕駛罪 1. 本罪必須以服用毒品麻醉藥品酒類或其他相類之物而陷入不能安全駕駛狀態版權所有, 重製必究! 2-12

13 為前提, 縱使受乙口交而陷入不能安全駕駛狀態, 仍舊不該當本罪構成要件 2. 學理上有建議陷入不能安全駕駛狀態之原因無需受限, 以避免發生類似本案例的可罰性漏洞, 以供未來修法參考 ( 三 ) 甲闖紅燈撞傷丙之行為, 成立第 284 條第 2 項的業務過失致傷罪 1. 客觀上甲闖紅燈撞擊丙乃製造風險之行為, 又不可想像不存在地實現法規範欲避免的大腿骨折結果 2. 主觀上甲無意致丙受傷, 惟對其行為將導致犯罪實現有預見可能性, 卻違反結果預見義務而有第 14 條第 1 項的無認識過失縱使並未違反結果預見義務, 也因違背結果迴避義務而成立第 14 條第 2 項的有認識過失 3. 甲無阻卻違法或阻卻罪責事由, 成立本罪 4. 甲為計程車司機, 駕駛行為乃是基於個人社會生活之地位, 而以反覆同種類行為為目的的社會活動, 成立業務過失致傷罪 ( 四 ) 甲不顧丙的傷勢離開現場之行為, 成立第 294 條的有義務遺棄罪 1. 客觀上丙倒在大馬路上無法動彈乃無自救力之人, 甲因刑法第 15 條第 2 項有危險前行為在先而負有保護義務在後, 卻不為其生存所必要之保護主觀上甲認識前述事實並予以容任, 具本罪故意 ( 五 ) 甲不顧丙的傷勢離開現場之行為, 成立第 185 條之 4 的肇事逃逸罪 1. 客觀上甲駕駛動力交通工具肇事, 致丙受傷而逃逸 ; 主觀上甲認識前述事實並有意為之, 具本罪故意 ( 六 ) 甲開車追撞乙之行為, 成立第 271 條的殺人罪 1. 客觀上甲開車自後追撞乙乃製造死亡風險之殺人行為, 又不可想像不存在地實現法規範欲避免的撞擊身亡結果 ; 主觀上甲明知前述事實並有意為之, 構成要件該當 ( 七 ) 甲撞擊乙後揚長而去之行為, 不成立第 185 條之 4 的肇事逃逸罪 1. 客觀上甲故意開車撞死乙是否該當肇事? 學理上有採取肯定見解, 亦有採取否定見解前者主張只要發生交通事故, 無論故意過失或是無過失, 行為人都不應逃逸 ; 後者認為無過失肇事的行為人不應承擔在場義務, 至於故意肇事的行為人則不可期待其留下, 故只有過失肇事者始不應逃逸至於實務見解則認為肇事限於過失或無過失, 若是故意肇事應成立殺人罪或傷害罪, 與肇事逃逸罪無關 2. 鑑於道路交通管理處罰條例將利用汽車犯罪與肇事致人死亡分別規範, 似可認為肇事應排除故意犯罪之情形, 故本文認為應以實務見解為當因此甲不該當肇事要件, 不成立本罪 ( 八 ) 結論 : 甲不同行為對乙犯加重強制性交與殺人兩罪, 按第 226 條之 1 成立結合犯, 並依該條規定論處甲同一行為對丙犯有義務者遺棄與肇事逃逸兩罪, 按第 55 條從一重處斷上述兩部分再與業務過失致傷罪按第 50 條數罪併罰版權所有, 重製必究! 2-13

高上八十九年公務人員初等考試全真模擬試題

高上八十九年公務人員初等考試全真模擬試題來勝九十九年專門職業及技術人員高等考試公務人員特考司法三等考試模擬試題出題老師 : 易台大檢事官科別 : ( 偵查實務組 ) 律師司法官三等書記官司法事務官科目 : 刑法考試時間 : 二小時座號 : 注意 : 不必抄題, 作答時請將試題題號及答案依照順序寫在試卷上, 於本試題上作答者, 不予計分禁止使用電子計算器一值班員警甲接獲報案, 某酒店內有人開槍, 甲以及員警乙馬上趕到該酒店