Microsoft Word - 1B313第一部分

Size: px

Start display at page:

Download "Microsoft Word - 1B313第一部分"

速易
5 years ago
Views:

1 第一部分刑法總則第一章基本概念第二章構成要件第三章違法性第四章罪責第五章未遂犯第六章過失犯第七章不作為犯第八章犯罪的參與第九章競合論第十章刑罰論

2 1-2 第一部分刑法總則

3 第一章基本概念第一章第一節 Q 基本概念罪刑法定原則罪刑法定原則刑法第 1 條前段規定行為之處罰以行為時之法律有明文規定者為限拘束人身自由之保安處分亦同此為罪刑法定原則在刑法上的明文罪刑法定原則是指哪些行為屬於犯罪以及這些犯罪應該如何處罰必須在行為之前以法律明文規定而其具體之派生原則分述如下刑罰權的內容與範圍必經由法律明定習慣法不得作為刑事判決的依據刑法對於罪與刑的規定應力求明確禁止類推適用禁止溯及既往我國刑法第一條規定行為之處罰以行為時之法律有明文規定者為限拘束人身自由之保安處分亦同一般稱之為罪刑法定原則試詳附理由回答下列所問在罪刑法定原則下是否容許類推適用與擴張解釋理由何在試各舉一例加以說明超法規律阻卻違法事由有無違反罪刑法定原則法理依據何在 95 地特三等一般行政一般民政人事行政 1-3

4 1-4 第一部分刑法總則提示直接以罪刑法定原則命題內容的考題必然是問答題, 而那種何謂罪刑法定原則, 試申論之的題目現在已經不多見, 而且就算考出來, 應該也不會造成同學答題的困難, 因此本書就不收錄了在此僅收錄這個較為應用的罪刑法定原則相關考題, 若本題同學能正確作答, 就代表各位對於罪刑法定原則的操作應該不會有什麼大問題了擬答在罪刑法定原則下, 原則上不容許類推適用, 但容許擴張適用, 分述如下 : 罪刑法定原則規定於刑法 ( 下同 ) 第 1 條, 其前段規定行為之處罰, 以行為時之法律有明文規定者為限, 此即為此原則之明文罪刑法定原則的派生原則很多, 學說上認為 : 刑罰權的內容與範圍必經由法律明定習慣法不得作為刑事判決的依據刑法對於罪與刑的規定應力求明確禁止類推適用以及禁止溯及既往均屬之與本題有關的是禁止類推適用依照學說上的定義, 類推適用指的是系爭個案於現行法下並無相應的法條可得適用, 而司法者將此種法條所未規定的情形以比附援引的方式適用另一個與之類似的法條舉例而言, 在 2010 年修法前, 第 321 條第 1 項第 6 款之加重竊盜事由僅限於在車站埠頭內犯之, 然若考量其加重目的, 於航空站內竊取其他乘客的財物同樣會使被害人蒙受重大損失且一時頓失所依, 理應也在本款加重範圍, 但立法者並未將之納入其中, 因此, 若司法者對於在航空站內行竊之人, 依照本款對之論罪科刑, 此即為類推適用,

5 第一章基本概念 1-5 依照罪刑法定原則, 應予禁止然而, 刑法上禁止類推適用之原則並非絕對, 因學說上認為, 罪刑法定原則的意義在於禁止以事前所無法預測之法律惡化行為人的法律地位, 因此, 若該類推適用對行為人有利, 此時便無禁止之必要舉例而言, 在過去準中止未遂尚未立法明文化時, 準中止依法無得減免之明文, 但若行為人確實誠摯防止結果發生, 只是因偶然因素介入而使結果之不發生與防果行為間欠缺因果關係, 竟不能減免, 顯然有失公平, 故此情形應類推適用第 27 條, 使行為人享有減免其刑之優待, 較為公平反之, 擴張解釋與類推適用不同, 擴張解釋係在不超出原來文義可能的意思範圍為前提, 加以擴大以資適用, 以便使法律更能符合社會需求, 例如, 行為人伸手進入他人住宅的窗戶竊取其內的收音機, 雖看似並未毀或越而不符合第 321 條第 1 項第 2 款之加重竊盜罪, 但此行為已使門扇失去效用, 解釋上應可包含於毀越之內, 此即為擴張解釋 1 超法規阻卻違法事由並不違反罪刑法定原則, 理由如下 : 如前所述, 罪刑法定原則的意義在於禁止以事前所無法預測之法律惡化行為人的法律地位, 亦即禁止司法者自行擴張刑罰權的範圍, 因此, 唯有擴大刑法的處罰範圍, 才受到禁止而超法規阻卻違法事由的承認, 將限縮國家刑罰權的範圍, 使原先依法應成立犯罪之行為變成無罪, 顯然對行為人有利, 因此承認此種阻卻違法事由 ( 例如被害人承諾 ), 並不違反罪刑法定原則 1 張麗卿, 刑法總則理論與運用, 四版,2013 年 10 月, 第 59 頁

6 1-6 第一部分刑法總則第二節刑法的效力範圍 Q1 時之效力從舊從輕原則與補充空白刑法之命令變更一從舊從輕原則意義在 2005 年修法後立法者於第 2 條第 1 項確立了從舊從輕之原則其具體操作如下入罪化的情形如果某一行為於行為時並非犯罪而於行為後才被入罪化例如 A 於 1999 年 3 月 1 日酒醉駕車 1999 年 4 月 21 日刑法第 185 條之 3 公布同月 23 日生效此時行為人不構成犯罪的理由在於罪刑法定原則下的法律不溯及既往原則而與第 2 條無關實務見解也認為刑法第 2 條的適用前提為某一行為於行為時及裁判時皆屬於犯罪若行為時非犯罪行為後才被入罪化此種情形是罪刑法定原則的問題無關第 2 條 2 除罪化的情形如果某一行為在行為時是犯罪但是到了法院審判時立法者才將處罰規定刪除例如舊票據法第 141 條對於開芭樂票的行為設有刑罰制裁 3 行為人開了芭樂票後法律刪除 2 3 最高法院 72 年台上字第 6306 號判例槍砲彈藥刀械管制條例係於 72 年 6 月 27 日公布施行上訴人等攜帶武士刀扁鑽等刀械行為當時之法律並無處罰之規定依刑法第 1 條之規定自不得因其後施行之法律有處罰規定而予處罰法律不溯既往及罪刑法定主義為刑法時之效力之兩大原則行為之應否處罰應以行為時之法律有無規定處罰為斷若行為時與行為後之法律皆有處罰規定始有刑法第 2 條比較新舊法之適用原判決竟謂上訴人等未經許可無故持有刀械觸犯公布施行在後之槍砲彈藥刀械管制條例並適用刑法第 2 條第 1 項但書自屬適用法則不當票據法第 141 條已刪除 Ⅰ發票人無存款餘額又未經付款人允許墊借而簽發支票經執票人提示不獲支付者處三年以下有期徒刑拘役或科或併科該

7 第一章基本概念該刑罰規定此時依照刑法第 2 條但書但行為後之法律有利於行為人者適用最有利於行為人之法律行為人之行為當然不會受到處罰實務見解雖然同此結論但其認為刑法第 2 條的適用前提是行為時及裁判時均為有罪若遇到此種除罪化的情形與第 2 條無關而應依刑事訴訟法諭知免訴判決 4 法律效果加重減輕的情形犯罪後刑罰有加重的情形依照刑法第 2 條第 1 項本文適用行為時之法律也就是比較輕的法律例如 A 於 2011 年 11 月 1 日酒醉駕車被查獲酒測值達吐氣每公升 0.60 毫克且已經呈現意識不清的狀態故被依照刑法第 185 條之 3 醉態駕駛罪起訴當時該罪的法定刑為一年以下有期徒刑拘役或科或併科十五萬元以下罰金後來於 2012 年 1 月 1 日審判時醉態駕駛罪的法定刑已經加重為二年以下有期徒刑拘役或科或併科二十萬元以下罰金故此時法院應依照刑法第 2 條第 1 項本文適用舊法即行為時法作為本案的裁判依據犯罪後刑罰有減輕的情形依照刑法第 2 條第 1 項但書最有利於行為人之法律也就是比較輕的法律刑罰的加重或減輕在判斷上並不困難只要比較修正前後的上下限即可得知何時的法律對行為人較為有利但如果是保安處分的要件或效果有變更有時要判斷新法有利支票面額以下之罰金 Ⅱ發票人簽發支票時故意將金額超過其存數或超過付款人允許墊借之金額經執票人提示不獲支付者處三年以下有期徒刑拘役或科或併科該不足金額以下之罰金 Ⅲ發票人於第一百三十條所定之期限內故意提回其存款之全部或一部或以其他不正當方法使支票不獲支付者準用前二項之規定 Ⅳ前三項情形移送法院辦法由中央主管機關定之 4 最高法院 92 年度台上字第 6076 號判決被告行為後因刑法法律之變更致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時必其行為同時該當修正前後法律所定之犯罪構成要件均應予科處刑罰時始生刑法第 2 條第 1 項之比較適用問題故被告之行為依行為時之法律規定應成立犯罪但依裁判時之法律已不加處罰者即屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之範疇應依刑事訴訟法第 302 條第 4 款之規定諭知免訴反之依裁判時之法律規定雖應成立犯罪但依行為時之法律無處罰明文者即應本於刑法第 1 條罪刑法定主義規定予以無罪之諭知不得先就新舊法規定之犯罪構成要件予以比較適用有利於被告之法律或逕依新法規定之犯罪構成要件為審認被告是否成立犯罪之準據 1-7

8 1-8 第一部分刑法總則或舊法有利並不容易例如刑法第 91 條之 1 有關性犯罪強制治療的規定在 1999 年制定時為刑前治療期限最長三年並得折抵刑期年修法後改為刑後治療治療期間無上限並不得折抵刑期 6 究竟是舊法對行為人有利抑或是新法對行為人有利這個問題造成了實務界的困擾於是最高法院於 96 年度第 3 次刑事庭會議決議認為舊法對行為人較為有利 7 限時法有無第 2 條第 1 項之適用限時法指是於該法律公布之初就已經規定了這部法律將於一定期間之後或特定期日起失效限時法失效後於限時法有效期間內所犯之罪是否有刑法第 2 條適用亦即限時法失效是否屬於法律變更而應比照除罪化處理我國刑法未規定因此學說上有爭議否定說由於限時法的失效是立法理由的消失而非法律觀念改變而修正因此即使裁判時該限時法已經失效仍應依行為時之法律裁判且若行為人可以因此而不受處罰則無異是鼓勵行為人心存僥倖犯罪只要拖過時間就沒事肯定說基於刑罰的預防目的而言對於一個已經不再舊法第 91 條之 1 Ⅰ犯第二百二十一條至第二百二十七條第二百二十八條第二百二十九條第二百三十條第二百三十四條之罪者於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要有施以治療之必要者得令入相當處所施以治療 Ⅱ 前項處分於刑之執行前為之其期間至治癒為止但最長不得逾三年 Ⅲ前項治療處分之日數以一日抵有期徒刑或拘役一日或第四十二條第四項裁判所定之罰金額數現行法第 91 條之 1 Ⅰ犯第二百二十一條至第二百二十七條第二百二十八條第二百二十九條第二百三十條第二百三十四條第三百三十二條第二項第二款第三百三十四條第二款第三百四十八條第二項第一款及其特別法之罪而有下列情形之一者得令入相當處所施以強制治療一徒刑執行期滿前於接受輔導或治療後經鑑定評估認有再犯之危險者二依其他法律規定於接受身心治療或輔導教育後經鑑定評估認有再犯之危險者 Ⅱ前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止執行期間應每年鑑定評估有無停止治療之必要最高法院 96 年度第 3 次刑事庭會議決議民國 95 年 7 月 1 日起施行之刑法第 91 條之 1 有關強制治療規定雖將刑前治療改為刑後治療但治療期間未予限制且治療處分之日數復不能折抵有期徒刑拘役或同法第 42 條第 6 項裁判所定之罰金額數較修正前規定不利於被告

9 第一章基本概念被處罰的行為施以刑罰並無意義故無須處罰目前國內並無限時法而過去曾存在的限時法為九二一震災重建暫行條例其中第 71 條規定於緊急命令施行期間內犯緊急命令第十一點所規定之罪者於緊急命令施行期滿後仍適用緊急命令第十一點之規定處罰該規定直接在立法上採取否定說可資參考二補充空白刑法之行政命令變更有無第 2 條第 1 項之適用所謂空白刑法是指立法者將一定的構成要件委由行政機關製作行政命令或以其他法律補充之刑法構成要件例如第 192 條預防傳染病所公布之檢查或進口之法令第 117 條政府局外中立之命令補充空白刑法之行政命令變更有無第 2 條第 1 項之適用有下列不同見解最高法院判例 8與釋字第 103 號解釋均採取否定見解其中釋字第 103 號解釋理由書指出刑法第二條所謂法律有變更係指處罰之法律規定有所變更而言行政院依懲治走私條例第二條第二項專案指定管制物品及其數額之公告其內容之變更並非懲治走私條例處罰規定之變更與刑法第二條所謂法律有變更不符自無該條之適用學說見解認為行政命令雖非法律但以刑法的觀點來看此等行政命令與空白刑罰結合即成為該刑法的禁止內容若此命令變更將影響可罰性的範圍因此屬於法律變更 9 學者進一步指出所謂的事實變更是指與規範性無關的變更例如行為時所偽造的通用貨幣於行為後已非通用貨幣最高法院 51 年台非字第 76 號判例刑法第 2 條所謂有變更之法律乃指刑罰法律而言並以依中央法規制定標準法第 2 條前之規定制定公布者為限此觀憲法第 170 條第 8 條第 1 項刑法第 1 條之規定甚明行政法令縱可認為具有法律同等之效力但因其並無刑罰之規定究難解為刑罰法律故如事實變更及刑罰法律外之法令變更均不屬本條所謂法律變更範圍之內自無本條之適用黃榮堅基礎刑法學上四版 2012 年 3 月第 114 頁林山田刑法通論上十版 2008 年 1 月第 128 頁 1-9

10 1-10 第一部分刑法總則甲搭乘中華航空國際線班機, 飛機即將降落松山機場之際, 甲深感無聊, 明知國際線航程起降階段不得使用電子用品, 但甲心想空服員已經就坐, 應該不會被發現, 於是將 PSP 遊戲機拿出來玩不過遊戲音效引起了空服員的注意, 使得原本已經就坐並繫上安全帶的空服員乙起身來到甲的座位旁邊要求甲將 PSP 關機, 但甲不聽勸阻, 堅持繼續玩 PSP, 空服員在無可奈何之下便通報機長, 機長也通報塔台因此飛機落地後, 航警隨即進入機艙中將甲逮捕問 : 若甲被依照民用航空法第 102 條第 1 項之罪起訴, 然於審判時, 民航局將電子遊樂器從干擾飛航或通訊器材之種類及其禁止使用規定中刪除, 則法院應如何判決? 參考條文 : 民用航空法第 43 條之 2 航空器飛航中, 不得使用干擾飛航或通訊之器材但經民航局公告, 並經機長許可, 由航空器上工作人員宣布得使用者, 不在此限前項干擾飛航或通訊器材之種類及其使用限制, 由民航局公告之民用航空法第 102 條違反第四十三條之二第一項規定者, 處五年以下有期徒刑拘役或新臺幣十五萬元以下罰金犯前項之罪, 因而致人於死者, 處無期徒刑或七年以上有期徒刑 ; 致重傷者, 處三年以上十年以下有期徒刑干擾飛航或通訊器材之種類及其禁止使用規定國際線起飛及降落階段 ( 飛行高度壹萬呎以下 ) 禁用以下電子用品 : 電子遊樂器 (Electronic Entertainment Devices) 筆者自擬

11 第一章基本概念提示不要看到陌生的法規就感到慌張題目中出現這種刑法以外的法律而且還附條文了想必當然不是在考這些法條本身的問題這個題目很簡單考的就是前面才介紹過的爭點補充空白刑法的行政命令變更有無刑法第 2 條第 1 項適用之所以用大家所陌生的附屬刑法來包裝主要是因為近年來有關此問題的考題都是問答題的形式直接援引的話也沒什麼好解的另一方面就是測驗同學對於陌生題型的臨場應變能力囉擬答本案有刑法第 2 條第 1 項之適用法院應諭知免訴判決分述如下系爭民用航空法之規定為空白刑法所謂空白刑法是指立法者將一定的構成要件委由行政機關製作行政命令或以其他法律補充之刑法構成要件本案中甲所觸犯的民用航空法第 102 條第 1 項其條文本身並未直接飛機上不得使用何種電子用品而是透過同法第 43 條之 2 連結到行政命令干擾飛航或通訊器材之種類及其禁止使用規定由此可知甲所違犯之法律當屬空白刑法無疑補充空白刑法之行政命令變更有刑法第 2 條第 1 項之適用補充空白刑法之行政命令變更有無刑法第 2 條第 1 項之適用有下列不同見解否定說最高法院判例與釋字第 103 號解釋均採取否定見解其中釋字第 103 號解釋理由書指出刑法第二條所謂法律有變更係指處罰之法律規定有所變更而言行政院依懲治走私條例第二條第二項專案指定管制物品及其數額之公告其內容之變更並非懲治走私條例處 1-11

12 1-12 第一部分刑法總則罰規定之變更, 與刑法第二條所謂法律有變更不符, 自無該條之適用多則判例認為此為事實變更肯定說 : 然有學說見解認為, 行政命令雖非法律 ; 但以刑法的觀點來看, 此等行政命令與空白刑罰結合, 及成為該刑法的禁止內容, 若此命令變更, 將影響可罰性的範圍, 因此屬於法律變更學者進一步指出, 所謂的事實變更, 是指與規範性無關的變更, 例如行為時所偽造的通用貨幣, 於行為後已非通用貨幣本人認為, 應以學說見解較為妥當, 因為就如學者所言, 當行政命令與該刑法構成要件結合之後, 即為完整的刑法規範, 命令之變更, 必然造成刑罰權範圍的改變, 因此, 應屬法律變更, 而有第 2 條第 1 項之適用於此情形, 法院應依刑事訴訟法第 302 條第 4 款諭知免訴判決, 而非無罪判決 : 適用第 2 條第 1 項從舊從輕原則之結果, 由於行為後之行政命令變更之結果對甲較為有利, 使甲原先屬於犯罪之行為變為非犯罪, 因此, 即應依照但書從輕之原則, 使甲不受處罰然於程序上, 法院不得諭知無罪判決, 因無罪判決係以行為自始至終均非犯罪為前提, 此種除罪化之情形, 法院應依刑事訴訟法第 302 條第 4 款犯罪後之法律已廢止其刑罰者對甲諭知免訴判決, 特此指明 1 公務員甲與非公務員乙共同基於概括犯意聯絡, 自民國 90 年至 93 年間, 由甲分次將其職務上蒐集公務上應保密的重要資料交給乙, 攜至日本交付某外國官員以取得酬金, 乙連續四次到日本交付該外國官員重要資料, 內容包括我國參加國際組織的政策及

13 第一章基本概念策略書外交預算駐外使館發送加密的電報等甲乙共獲得酬金新臺幣四百萬元嗣於 99 年 5 月經檢舉而查獲上情試問甲乙二人所為是犯何罪名承上題法院判決時就所構成相關罪名應如何適用法律 100 司法官提示本題為司法官第二試的實體程序混合題第一題考的是分則考到有關洩漏國防秘密罪與洩漏國防以外秘密罪的差別還有違背職務受賄罪並沒有太困難的爭點而第二題則涉及到了從舊從輕的問題因為在行為時乙所犯的四次洩漏國防以外秘密罪顯然是連續犯但於裁判時連續犯業已廢除原先的四次行為在現行法下會變成數罪併罰而且實務認為連續犯的廢除有刑法第 2 條第 1 項的適用最高法院 95 年度第 8 次刑庭決議 11 因此法院在判決時應依照刑法第 2 條第 1 項的從舊原則適用行為時的連續犯 2 何謂限時法依據我國之現行刑法限時法失效後對於限時法有效適用期間之犯罪行為將產生何種影響試分別說明之 99 高考二級一般行政 11 這則決議是在逐一探討每個在 2005 年修法有動到的總則條文有無第 2 條第 1 項的適用由於內容非常冗長而且修法迄今已經十年其重要性已不如過去所以本書就不附上了同學有興趣的話就自己上網查看吧另外有些人可能有疑惑想說為什麼要開這個決議逐一討論每個條文的變動是否有第 2 條第 1 項的適用呢理由是這樣的唯有涉及到國家刑罰權之有無與範圍的條文有變更才會有第 2 條第 1 項的適用所以像是除罪化法定刑加重減輕這當然有第 2 條第 1 項的適用但是有些刑法條文的增修只是將既有的法理明文化像是當年度修正的第 55 條但書封鎖效果或是 2007 年增訂的第 146 條第 2 項這種將既有法理明文化的條文並不涉及國家刑罰權的變動所以當然不會有第 2 條第 1 項的適用也因此才要開會討論哪些條文與刑罰權之變動有關 1-13

14 1-14 第一部分刑法總則提示本題是個簡單的問答題答題時僅須簡單介紹何謂限時法其與刑法第 2 條第 1 項之關係為何亦即前面介紹的肯否兩說以及國內曾有的現行法如此即可由於相關內容前面已有介紹故在此不放上擬答同學參考前面的介紹即可 Q2 空間的效力範圍境外犯罪關於刑法的空間效力範圍主要規定在第 3 條至第 8 條相關條文的立法原則分別有屬地原則屬人原則保護原則與世界原則詳細的法條與基本的介紹於此不再贅述在此僅介紹幾個爭議問題一我國領土是否包含中國大陸中華民國的領域到底有多大有無包含中華人民共和國及蒙古國這是一個困難且敏感的問題憲法沒有寫清楚 12 大法官也拒絕對此問題表示意見 13 因此所謂依照憲法我國領土包含中國大陸依照憲法我國首都位於南京顯然就是個沒有憲法常識的說法而對於這個我國領土是否包含中國大陸的問題大致有兩種不同看法實務上目前的多數意見認為基於憲法本文增修條文及兩岸關係條例我國並未放棄對於中國大陸的主權因此我國領域包含中國大陸憲法第 4 條中華民國領土依其固有之疆域非經國民大會之決議不得變更之釋字第 328 號解釋中華民國領土憲法第 4 條不採列舉方式而為依其固有之疆域之概括規定並設領土變更之程序以為限制有其政治上及歷史上之理由其所稱固有疆域範圍之界定為重大之政治問題不應由行使司法權之釋憲機關予以解釋最高法院 97 年度台上字第 6412 號判決中華民國憲法第 4 條明文中華民國領土依其固有之疆域非經國民大會之決議不得變更之而國民大會亦未曾為變更領土之決議又中華民國憲法增修條文第 11 條復規定

15 第一章基本概念但也有學者認為領域範圍應該以實際主權所及者為限對於無法行使主權的地方並非領域範圍因此我國領域僅包含台澎金馬及南中國海諸島等地 15 二停泊於我國航空站的外國籍航空器是否在我國刑法之效力範圍內刑法第 3 條後段規定在中華民國領域外之中華民國船艦或航空器內犯罪者以在中華民國領域內犯罪論因此如果是有人在停泊於東京羽田機場的長榮航空班機內偷走機上的 Hello Kitty 抱枕仍視為於我國領域內犯罪此已有法條明文並無疑問相反的若是外國船艦航空器在我國領域內則於該外國船艦航空器上之犯罪行為有無我國刑法適用對此實務採取肯定見解 16 因此若我國人民 A 於松山機場搭乘日本航空班機欲前往東京 A 在登機後與另一乘客 B 吵架憤而將 B 打傷本例仍有我國刑法適用自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理得以法律為特別之規定且臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 2 條第 2 款更指明大陸地區指臺灣地區以外之中華民國領土在在揭示大陸地區仍屬我中華民國之領土同條例第 75 條復規定在大陸地區或在大陸船艦航空器內犯罪雖在大陸地區曾受處罰仍得依法處斷但得免其刑之全部或一部之執行據此大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及但在大陸地區犯罪仍應受我國法律之處罰即明示大陸地區猶屬我國領域並未對其放棄主權上訴人所辯中華民國與中國大陸屬一邊一國在國際上分屬兩個主權不同之國家依刑法第五條第八款規定臺灣人民在大陸地區單純施用第一級毒品不應課以刑罰云云為不足取之理由其餘判決例如最高法院 90 年度台上字第 4247 號判決 95 年度台上字第 4168 號判決也持相同的見解如果依照這樣的說法外蒙古即現在的蒙古國也是我國領土只是在實務上我國與蒙古國關係較為疏遠因此實務上討論的都是我國與中國間的犯罪黃榮堅基礎刑法學上四版 2012 年 3 月第 56 頁最高法院 79 年台非字第 277 號判例依國際法上領域管轄原則國家對在其領域內之人物或發生之事件除國際法或條約另有規定外原則上享有排他的管轄權即就航空器所關之犯罪言依我國已簽署及批准之 1963 年 9 月 14 日東京公約航空器上所犯罪行及若干其他行為公約第 3 條第 1 項規定航空器登記國固有管轄該航空器上所犯罪行及行為之權然依同條第 3 項規定此一公約並不排除依本國法而行使之刑事管轄權另其第 4 條甲乙款對犯罪行為係實行於該締約國領域以內或係對於該締約國之國民所為者非航空器登記國之締約國仍得干涉在飛航中之航空器以行使其對該航空器上所犯罪行之刑事管轄權因此外國民用航空器降落於我國機場後我國法院對其上發生之犯罪行為享有刑事管轄權殆屬無可置疑 1-15

16 1-16 第一部分刑法總則 1 甲乙丙三人於 2014 年 12 月間結伴前往日本旅遊由於旅費耗盡而起歹念三人經過協商後決議以製造假車禍騙取金錢之方式行騙某日由甲故意衝撞日本人 A 所駕駛之轎車乙與丙二人佯裝路人當 A 下車觀看甲受傷狀況時乙與丙二人在旁吆喝聲稱甲受傷嚴重若賠給甲醫藥費就可不報警處理 A 信以為真當場付給甲日幣 30 萬元甲乙丙三人見計畫得逞迅速離開現場 A 思慮後感覺受騙而報警處理日本警方偵辦後依詐欺罪逮捕甲乙丙三人嗣經日本法院依詐欺罪各判刑 2 年確定移監服刑在 2017 年 2 月間服刑期滿後遣送回臺試問甲乙丙三人遣送回國後我國法院應如何處斷 106 身障三等一般行政提示這看似是個涉及新修法第 5 條第 11 款法律不溯及既往以及外國裁判效力的簡單考題實則不然本題的隱藏考點在於甲乙丙三個人的行為成立加重詐欺罪嗎從條文來看這無疑是三人共同犯詐欺取財罪然而有學者認為本款的三人以上共同犯之解釋是上應專指組織性的犯罪集團排除偶發性共同正犯詳見本書分則加重詐欺罪的說明因此若依照學者的看法本題甲乙丙既然只是普通詐欺罪而不是加重詐欺罪那麼本案將無我國刑法適用當然也更不會有外國裁判效力的問題了擬答甲乙丙三人的刑法評價有個麻煩的問題必須要說究竟要先檢討刑法效力還是先檢討犯罪成立原本基於類似先程序後實體的想法應該先確認有無刑法效力範圍再依照我國刑法評價行為人的行為成立何罪但問題就在於刑法第條都是

17 第一章基本概念甲乙丙三人於日本詐欺的行為不成立加重詐欺罪之共同正犯刑法下同第 339 條之 4 第 1 項第 1 款第 28 條 1-17 或許會有人認為刑法的空間效力範圍在訴訟上即為審判權的問題進而當刑法空間客觀上甲乙丙三人共同施用詐術使被害人陷於錯誤因此處分財產並受財產損失此三人是否符合符合三效力範圍變更時亦屬於程序性的規定變更因此應依程序從新人以上共同犯之之加重事由就文義上而言此確實符的法理直接適用新法合本款事由但學說上認為本款解釋上應限於組織性的者認為這樣的看法並不集團犯罪排除偶發性共同正犯因此基於此說此三人不成立本罪而非禁止溯及既往筆正確從幾個方面來說第一實務上向來認為對於我國刑法效力所不及的的境外犯罪應甲乙丙上述行為成立普通詐欺取財罪之共同正犯第 339 條第 1 項第 28 條客觀上甲乙丙三人共同施用詐術使被害人陷於錯判決無罪而非不受理例如最高法院 81 年度台上字第 1413 號判決按行為之處罰以行為時之法律有明文規誤因此處分財產並受財產損失且此三人具有犯意聯絡及行為分擔主觀上此三人具有故意與不法所有意圖甲乙丙無阻卻違法及阻卻罪責事由成立本罪刑法效力範圍定者為限刑法第一條定有明文又依刑法第十一條前段及第五條第六條第七條規定中華民國人民在中華民國領域外犯刑法第五六條以外其最輕本刑為三年以上有期徒刑以外在認為此三人所犯者為普通詐欺罪的前提下由於普通詐之罪者不適用之易欺罪並非刑法第條的犯罪因此本案並無我國刑罰如經起訴應為無法適用更無從探討外國裁判效力言之此種行為係屬不罪之判決原判決竟認此部分係無審判權應退一步而言若認為此三人犯加重詐欺罪然其行為時為不另為不受理之諭知 2014 年當時刑法第 5 條第 11 款之事由尚未增訂依照罪刑法空間效力範圍攸關刑法定原則下法律不溯及既往之原則本案亦無我國刑法適用故無從探討外國裁判效力範圍自屬違誤由此可見國家刑罰權範圍的大小並非純粹的程序問題而已第二實務上認為告訴乃論之罪與非告訴乃論之罪間的變更都已經不是單純的程序問題而有新舊法的比以特定的罪或刑作為有無刑法效力範圍的判斷依據此時若不先檢討行為人成立何罪根本也無從確認刑法效力範圍所以這時候也只能先檢討犯罪成立再檢討刑法效力範圍了學者柯耀程教授於處理跨國詐欺案的刑法效力時也是先檢討成立罪名再檢討刑法效力見柯耀程補破網月旦法學教室第 171 期 2017 年 1 月第頁較適用了更何況是關於刑法的空間效力範圍呢

18 1-18 第一部分刑法總則 2 中國福建漁民甲在臺灣海峽公海上想與我國漁民進行交易但因雙方談不攏未能成交甲惱羞成怒攜帶長刀跳上我國籍漁船想要壓制反抗而奪走船上財物不料卻遭到我國漁船上眾人反抗反而將甲制伏試附理由說明依據刑法應如何評價甲之行為 106 司特四等書記官法警執達員監所管理員提示本題所考的是個極其冷僻的考點海盜罪在結論上海盜罪不成立因行為人的意圖並未存在於駕駛船艦的行為時因此僅成立加重強盜罪之未遂不過不管成立的是海盜罪還是強盜罪本案都有我國刑法的適用擬答甲持刀跳入我國籍漁船內強取財物的行為不成立刑法下同第 333 條第 1 項海盜罪客觀上我國並未與他國交戰且甲亦非各國海軍然而本罪須駕駛船艦依提議甲所駕駛者應屬普通漁船能否認為屬本條之船艦顯有疑義分述如下依照舊實務見解本罪所稱之船艦須指有相當實力能行駛於海洋並與海軍艦艇有相當設備者方屬之最高法院 25 年上字第 54 號判例然該實務見解屢遭學說批評違背法條文義其後亦遭不再援用最高法院 92 年度第 9 次刑庭決議故於現行法下本罪之船艦並無任何限制漁船亦屬之又本案甲並未順利取得任何財物然因本罪客觀要件並無

19 第一章基本概念任何取財結果之要求故甲仍屬本罪之既遂主觀上甲具有故意然於行為時駕駛船艦並無任何施暴之意圖故不符合意圖應於行為時存在的要求故甲不成立本罪甲之上述行為成立第 330 條第 2 項加重強盜罪之未遂犯依題所示甲並未取得任何財物故以下檢討未遂犯主觀上甲具有強盜故意與不法所有意圖客觀上甲已著手於強暴脅迫行為而未達於既遂且甲有攜帶兇器刀子甲無阻卻違法及阻卻罪責事由故成立本罪本案有我國刑法適用甲所涉之犯行究竟為海盜罪或強盜罪或有爭執見前述然而不論為海盜或強盜均有我國刑法之適用蓋若為強盜罪依照第 3 條後段規定我國籍的船艦航空器亦屬於我國領域因此在本案中因行為地在我國船艦內故不論中華人民共和國人民是否為我國國民本案均有我國刑法之適用若為海盜罪依照第 5 條第 10 款之世界原則規定亦有我國刑法適用 3 試問下列情形中我國人民的行為有無我國刑法適用理由為何我國人 A B C 三人前往印尼設置電信機房並在印尼境內打電話詐欺印尼人造成印尼民眾數百人損失達新台幣上千萬元我國人 X Y Z 三人前往肯亞設置電信機房並在肯亞境內打電話至中國境內詐欺中華人民共和國國民造成中國民眾數百人損失達新台幣上千萬元筆者自擬 1-19

20 1-20 第一部分刑法總則提示 2016 年 11 月 15 日, 立法院已經三讀通過刑法第 5 條修正案, 於第 5 條增訂第 11 款 : 十一第三百三十九條之四之加重詐欺罪明文規定在境外發生的刑法第 339 條之 4 的詐欺罪亦有我國刑法適用, 因此案例一原先依照舊法規定並無我國刑法適用, 修法之後則有, 這是毫無疑問的 ; 真正有問題的會是案例案例, 也就是先前肯亞案的簡化版本案就刑法的效力範圍來說, 牽涉了一個很尷尬的政治問題 : 中國大陸是否為我國領域? 就結論來說, 若認為中國大陸並非我國領域, 則本案就案例一樣, 是個不折不扣的境外犯罪, 並無我國刑法的適用 ; 然而相對的, 若認為中國大陸是我國領域 ( 或者要說是我國神聖不可分割的領土也行 ), 那麼由於被害人是在中國大陸境內被騙而受財產損失, 犯罪的結果地發生在我國領域內, 如此以來本案便成了刑法第 4 條的隔地犯, 依照第 4 條的規定, 隔地犯視為我國領域內的犯罪, 而有我國刑法適用, 即使是新法施行後, 也不會走到第 5 條第 11 款, 因為第 5 條的前提必須是境外犯罪擬答於此情形, 在 2016 年修法前並無我國刑法適用,2016 年修法後則有 : 2016 年修法前 : 此為單純的境外犯罪, 行為地結果地均在我國領域外, 被害人亦非我國國民在 2016 年修法前, 由於刑法上關於屬人原則與保護原則世界原則的規定並未及於此類型, 因此, 本案並無我國刑法適用 2016 年修法後 : 2016 年修法, 立法者於第 5 條增訂第 11 款第三百三十九條之四之加重詐欺罪明文規定境外之加重詐欺犯罪有我國刑法適用, 因此, 於現行法下, 本案將有我國刑法適用,

國家圖書館典藏電子全文

國家圖書館典藏電子全文 60 35 ä ü ä ü ß 單一立法附屬立法非行政類附屬刑法非行政類之特別刑法 ü ü 非行政類之附屬刑法行政罰非行政類刑法 ß ä 包含秩序違反法及普通刑法輔助刑法以外附有行政罰處罰的法律, 其法律效果主要為罰鍰行政犯這塊領域在概念上不存在, 究係刑事犯或行政犯, 其歸屬問題乃本章所欲探究者