刑法及刑事特別法參考輯要

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1 刑法及刑事特別法參考輯要 ( 高公局政風室 ) 第一編刑法 公務員定義 一 新修正刑法對 公務員 之定義及範圍有何變動? 答 : 修正前刑法第 10 條第 2 項規定 : 稱公務員者, 謂依法令從事於公務之人員, 對公務員採最廣義界定, 意即不論是否具有 公務人員任用法 或 公務員服務法 上所稱公務員資格, 只要依據法令從事於公務者, 皆屬於公務員, 至於身份如何 職位高低 有無俸給 專任或兼任 永久或臨時, 選任 委任或派用皆非所問 惟按法務部刑法修正說明 : ( 一 ) 修正前刑法有關公務員第 10 條第 2 項規定, 其規定極為抽象 模糊, 於具體適用上經常造成不合理現象, 如, 政府股權佔 50% 以上之股份有限公司, 即屬公營事業機構, 從事於該職務之人員即認為刑法上之公務員, 然何以同屬股份有限公司, 僅因政府股權佔股是否達 50% 之不同, 使其從事於公務之人員, 有刑法上公務員與非刑法上公務員之別, 實難以理解, 究其根源, 實為公務員定義之立法不當結果 ( 二 ) 公務員在刑法所扮演之角色, 有時為犯罪之主體, 有時為犯罪之客體, 為避免因具有公務員身分, 未區別其從事職務之種類, 即課予刑事責任, 而有不當擴大刑罰權之情形 鑒此, 特修法重新定義 ( 三 ) 94 年 1 月新修正 (95 年 7 月 1 日施行 ) 之刑法第 10 條第 2 項就 公務員 定義規定 : 稱公務員者, 謂下列人員 :1 依法令服務於國家 地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限, 以及其他依法令從事於公共事務, 而具有法定職務權限者 2 受國家 地方自治團體所屬機關依法委託, 從事與委託機關權限有關之公共事務者 茲分析其類型如下 : 1 身分公務員 : 依法令服務於國家 地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者 ( 第 10 條第 2 項第 1 款前段 ) 1

2 (1) 依法令服務 指國家或地方自治團體所屬機關中之成員, 不論是依考試 選舉 聘用 特任均可, 只要依法律依據, 依法代表 代理國家或地方自治團體處理公共事務者, 即應負有特別保護義務及服從義務 (2) 法定職務權限 指在國家或地方自治團體所屬機關服務之人員, 其所從事之事務, 須有法令規定之權限 只要是公務員在其職權範圍內所應為或得為之事務, 不以涉及公權力行使之事項為限, 即無關權力之公行政作用行為及其他私經濟行為, 亦均涵括在內 至於無法令職掌權限者, 縱服務於國家或地方自治團體所屬機關, 例如僱用之保全或清潔人員, 並未負有前開特別保護義務及服從義務, 即不應認其為刑法上公務員 2 授權公務員 : 依法令從事於公共事務, 而具有法定職務權限者 ( 第 10 條第 2 項第 1 款後段 ) (1) 所謂 公共事務, 固不問其為國家或地方事務, 惟以涉及有關公權力行使之事項為限 凡公務員代表國家行使權力之行為, 而與國家之權力作用有關者, 均屬之 該公權力, 不限於權力作用, 屬於非權力之公行政作用之行為, 亦包括在內 ; 但私經濟行為不在此限 (2) 雖非服務於國家或地方自治團體所屬機關, 惟因其從事法定之公共事務, 應視為刑法上的公務員 此類之公務員, 例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會長及其專任職員屬之 其他如依政府採購法規定之承辦 監辦採購等人員, 均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員 另最高行政法院 93 年度裁字第 625 號判決 : 政府機關依政府採購法進行採購之行為, 究為政府機關執行公權力之行為或係立於私法法律地位所為私 2

3 經濟行為, 未可一概而論 依該法第 74 條 第 75 條第 1 項第 1 款 第 76 條 第 83 條 (91 年修正前第 83 條第 1 項 ) 第 85 條之 1 第 1 項規定, 可見立法政策係採政府機關之招標 審標 決標等訂約前之作為為執行公權力之行為, 以異議 申訴程序救濟, 申訴審議判斷視同訴願決定 訂約後之履約, 驗收等爭議, 則以調解或仲裁程序解決 關於招標 審標 決標爭議之審議判斷既視同訴願決定, 自應認政府機關之招標 審標 決標行為均係執行公權力之行為, 亦即為就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為, 係行政處分, 而許其依行政訴訟法規定救濟 可資參考 3 委託公務員 : 受國家 地方自治團體所屬機關依法委託, 從事與委託機關權限有關之公共事務者 ( 第 10 條第 2 項第 2 款 ) 其委託方式, 或直接以法律規定或以行政處分或行政契約為之, 均可 因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力, 故其承辦人員應屬刑法上之公務員 委託行使公權力之適例, 例如, 私立學校錄取學生 確定學籍 獎懲學生 核發畢業證書或學位證書 ( 釋字 382 號 ) 公私立大學院校教師評審委員會關於教師升等評審之權限 ( 釋字 462 號 ) 陸委會依兩岸條例委託海基會處理兩案事務 依商品檢驗法對商品檢驗之委託等是 普通賄賂罪 二 普通賄賂罪之意義及構成要件? 答 : 刑法第 121 條第 1 項 : 公務員或仲裁人對於職務上之行為, 要求 期約或收受賄賂或其他不正利益者, 處 7 年以下有期徒刑, 得併科 5 千元以下罰金 本條為對於職務上行為受賄罪, 亦有稱為不違背職務受賄罪 其構成要件如下 : 3

4 ( 一 ) 須犯罪主體為公務員或仲裁人 : 公務員 定義, 參閱前題說明 仲裁人 是指不具公務員身分, 但於他人爭議中依法令仲裁雙方當事人爭議之人 例如依鄉鎮市調解條例之調解委員 勞資爭議處理法之仲裁委員 仲裁法之仲裁人及採購申訴審議委員會委員等是 ( 二 ) 須為對於職務上之行為 : 所謂 對於職務上之行為 係指公務員 ( 或仲裁人 ) 在其職務範圍內所應為或得為之行為 (58 年台上字第 884 號 ) 刑法上之收受賄賂罪, 以他人有行求賄賂之事實為前提, 若他人所交付之物並非基於行賄意思, 則其物即非賄賂, 自無收受賄賂之可言 故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為具有一定之對價關係, 茍非關於職務行為之報酬, 即不得謂為賄賂 (70 年台上字第 1186 號 ) 故受賄罪在對於職務上之行為, 與行賄人之間必須要有互為交換條件的對等關係, 即所謂對價關係, 方足以成立本罪 若公務員就非職務之行為取得人民財物而出於恐嚇或詐欺之行為者, 則應成立恐嚇或詐欺之罪 (29 年上字第 3426 號 ), 不成立本罪 ( 三 ) 須有要求 期約或收受賄賂或其他不正利益 : 受賄罪之客體有二 :1 為賄賂,2 為不正利益 所謂 賄賂, 指金錢或其他可以金錢計算之財物而言, 如現金 黃金 ( 金幣 ) 支票或高爾夫球會員證 所謂 不正利益, 指賄賂以外足以供人需要或滿足慾望一切之有形無形利益而言 如接受邀宴 召妓玩樂 謀取職位 免除債務 代為清償債務 提供勞務及其他一切不正之報酬等均屬之 收受賄賂罪不論其受賄出於收受人之自動或被動, 均應成立 而期約賄賂, 則為收受賄賂之先行行為, 如果先期約而後收受, 則其期約行為當然為收受行為所吸收 (27 年上字第 448 號 ) 故要求 期約 收受三行為, 任何一行為單獨實施, 或先後實施, 均成立本罪 本罪之有關特別法 貪污治罪條例第 5 條第 3 款 : 對於職務上之行為, 要求 期約或收受賄賂或其 4

5 他不正利益者, 處 7 年以上有期徒刑, 得併科新台幣 6 千萬元以下罰金 為本條之特別法, 依特別法優先適用之原則, 應優先適用 違背職務受賄行賄罪 三 違背職務受賄行賄罪之意義及構成要件? 答 : 刑法第 122 條第 1 項 : 公務員或仲裁人對於違背職務之行為, 要求 期約或收受賄賂或其他不正利益者, 處 3 年以上 10 年以下有期徒刑, 得併科 7 千元以下罰金 第 2 項 : 因而為違背職務之行為者, 處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑, 得併科 1 萬元以下罰金 第 3 項 : 對於公務員或仲裁人關於違背職務之行為, 行求 期約或交付賄賂或其他不正利益者, 處 3 年以下有期徒刑, 得併科 3 千元以下罰金 為本條之三項犯罪態樣, 為前條普通賄賂罪之加重類型, 其構成要件分別如下 : ( 一 ) 違背職務受賄罪 : 本罪為本條第 1 項規定之罪 1 須犯罪主體為公務員或仲裁人 2 須為對於違背職務之行為 : 對於 違背職務之行為, 係指在其職務範圍內不應為而為, 或應為而不為者而言 (58 年台上字第 884 號 ) 3 須許以違背職務之行為 : 本罪之成立, 祇須有違背職務行為之意思, 而為要求 期約或收受賄賂或其他不正利益為已足, 並以尚未實行違背職務之行為為要件 ( 二 ) 因而違背職務之行為受賄罪 : 本罪為本條第 2 項規定之罪 1 須犯罪主體為公務員或仲裁人 2 須因而為違背職務之行為 本罪之成立, 其要求 期約或收受賄賂或其他不正利益, 應在為違背職務行為之先, 其先行要求或期約, 於為違背職務行為後, 再行交付賄賂或不正利益者, 自亦無不可 本罪之成立, 只須有違背職務行為即可, 至其違背程度如何, 是否滿足行賄人之要求, 均非所問 ( 三 ) 行賄罪 : 本罪為本條第三項規定之罪 1 須對於公務員或仲裁人關於違背職務之行為而 5

6 為之 : 行賄人以賄賂引誘受賄人使為違背職務之行為, 二者間具有對價關係, 故均應處罰, 惟如行賄人只是為求便利快速, 以賄賂要求公務員或仲裁人為合法之執行職務, 在公務員或仲裁人本應如此, 行賄人之目的無違法苛求, 但無對價關係, 故對於職務上之行為行賄, 刑法並不予處罰行賄人 2 須行求 期約或交付賄賂或其他不正利益 : 所謂 行求, 乃指主動向對方表示願交付某種賄賂或不正利益之行為 賄賂中之行求, 一經提出並置於對方可得知會之狀態下, 即已構成, 相對人是否作出應允, 則非所問 至 交付 不以行賄人直接行求為必要, 其以第三者行之亦無不可 本罪之有關特別法 - 貪污治罪條例第 11 條為對於依據法令從事公務之人員或對受公務機關委託承辦公務之人, 行求期約或交付賄賂或其他不正利益, 而為違背職務之行為者, 處 1 年以上 7 年以下有期徒刑, 得併科新台幣 3 百萬元以下罰金 為本條之特別法, 依特別法優先適用之原則, 應優先適用 準受賄罪 四 準受賄罪之意義 構成要件及法律效果? 答 : 刑法第 123 條 : 於未為公務員或仲裁人時, 預以職務上之行為, 要求 期約或收受賄賂或其他不正利益, 而於為公務員或仲裁人後履行者, 以公務員或仲裁人要求 期約或收受賄賂或其他不正利益論 稱為準受賄罪, 其構成要件如下 : ( 一 ) 須於未為公務員或仲裁人時為之 ( 二 ) 須預以職務上之行為, 要求 期約或收受賄賂或其他不正利益 : 預以職務上之行為 乃專指其職務上所掌理之事務而言, 其為違法或不違法而受賄均包括在內, 即或為對於職務上之行為而受賄, 或為對於違背職務之行為而受賄, 或為因而違背職務之行為而受賄 是以準受賄罪有三種犯罪型態 ( 即普通賄賂罪 違背職務受賄罪及因而 6

7 違背職務之行為受賄罪 ), 其處罰亦有輕重之分 ( 三 ) 須於為公務員或仲裁人後履行其職務上之行為 : 本條罪必須在未為公務員或仲裁人時, 預受賄賂及在出任公務員或仲裁人後, 再就其職務實現其原始所允諾之職務行為或違背職務之行為, 必二條件兼具, 方始成立本罪, 二者缺一, 無本條之適用 依本條之規定, 僅罰未及為公務員或仲裁人, 而預以職務上之行為受賄之人 ; 對於行賄之人, 則無處罰之規定 貪污治罪條例對於本準受賄罪, 並無處罰之規定, 是以犯本條之罪, 應適用刑法有關之規定處罰 公務員圖利罪 五 新修訂公務員圖利罪之意義 構成要件? 答 : 刑法第 131 條第 1 項 : 公務員對於主管或監督之事務, 明知違背法令, 直接或間接圖自己或其他私人不法利益, 因而獲得利益者, 處 1 年以上 7 年以下有期徒刑, 得併科 7 萬元以下罰金 本條稱之為公務員圖利罪, 其構成要件如下 : ( 一 ) 須犯罪主體為公務員 ( 二 ) 須為公務員主管或監督之事務 : 所謂 主管事務, 係指依法於職務上對於該事務有主導或執行之權限而言 又 監督事務 乃指事務雖非直接主導或執行, 但對於該管事務有監督管理之權 ( 三 ) 須有明知之 故意 1 所謂 故意, 是指 直接故意, 亦即 明知並有意使其發生 至於 間接故意 ( 預見其發生而其發生並不違背本意 ) 及 過失 ( 雖非故意, 但按其情節應注意, 並能注意, 而不注意 ; 預見其能發生而確信其不發生者, 以過失論 ), 均不屬之 2 圖利罪必須公務員有不法圖利之故意 ( 主觀意識 ), 而表現於行為者, 始合要件 要言之, 即公務員對於構成圖利之事實, 明知並有意使其發 7

8 生者, 始克當之 ; 至對於構成圖利之事實, 雖預見其發生, 而其發生並不違背其本意者 ( 間接故意 ), 以故意論之情形, 則不屬之 故若非出於明知, 而係主觀上之誤認, 或對事實判斷錯誤, 或草率失當所致者, 咸與故意要件不符 公務員是否故意, 須以證據認定之, 不得僅以公務員所為失當行為之結果, 使人獲得不法利益, 據以推定公務員自始即有圖利他人之犯意 3 公務員本於自己經驗 知識, 簽註自己判斷意見, 而為之行政裁量, 只要是 坦蕩蕩, 沒有 業務以外之其他特別考量 ( 例如私交 接受不當饋贈邀宴或不正利益 ), 均屬正當 縱然是有 主觀上之誤認 事實判斷錯誤 或 草率失當 等 過失 情形, 都不合於 圖利罪 的要件 ( 四 ) 須 違背法令 1 所謂 違背法令, 該法令包含法律 授權之法規命令 職權命令 自治條例 自治規則 委辦規則等, 對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定 至於僅具內部效力之 行政規則 的違反, 係屬行政責任之範圍, 非本次規範對象 : 法律 : 係指經立法院通過, 總統公布, 定名為 法 ( 屬於全國性 一般性或長期性事項之規定, 如民 刑法 ) 律 ( 屬於戰時軍事機關特殊之事項規定, 如戰時軍律 ) 條例 ( 屬於地區性 專門性 特殊性或臨時性事項之規定, 如台灣地區與大陸地區人民關係條例 姓名條例 警械使用條例 921 震災重建暫行條例 ) 或 通則 ( 屬於同一類事項共通適用之原則或組織之規定, 如地方稅法通則 監獄組織通則 農田水利會組織通則 ) ( 中央法規標準法第 2 4 條 ) 法規命令 : (1) 授權命令 : 乃指行政機關基於法律授權, 對多數不特定人民就一般的事項所作抽象之對外發生法律效 8

9 果之規定 各機關發布之命令, 得依其性質, 稱規程 規則 細則 辦法 綱要 標準或準則 ( 行政程序法第 150 條 中央法規標準法第 3 條 ) 規程 : 屬於規定機關組織或事務準據者稱之 例如 : 中央選舉委員會組織規程 省諮議會組織規程 規則 : 屬於規定應行遵守或應行照辦之事項者稱之 例如 : 道路交通安全規則 營利事業登記規則 細則 : 屬於規定法律之施行之細節性 技術性 程序性事項或就法律另作補充解釋者 例如 : 行政執行法施行細則 消費者保護法施行細則 辦法 : 屬於規定辦理事務之方法 權限或權責者稱之 例如 : 違章建築處理辦法 檢察官與司法警察機關執行職務聯繫辦法 綱要 : 屬於規定事務之一定原則或要項者稱之 標準 : 屬於規定一定程度 規格或條件者稱之 例如 : 有限公司及股份有限公司最低資本額標準 法院訴訟當事人在途期間標準 準則 : 屬於規定行政作為之準據 範式或程序者稱之 例如 : 採購人員倫理準則 (2) 職權命令 : 依職權發布之命令, 雖有學者將其歸類為行政規則, 惟如所發布之命令對多數不特定人民就一般的事項所作抽象之對外發生法律效果之規定, 仍有法律保留原則之適用 自治條例 : 定名為法規 規章 規約 依地方制度法第 28 條規定下列事項以自治條 9

10 例制定之 : (1) 法律或自治條例規定應經地方立法機關議決者 (2) 創設 剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務者 (3) 關於地方自治團體及所營事業機構之組織者 (4) 其他重要事項, 經地方立法機關議決以自治條例制定者 自治規則 : 地方自治團體就其自治事項, 得依其法定職權或基於法律 自治條例之授權, 訂定自治規則 並得依其性質, 定名為規程 規則 細則 辦法 綱要 標準或準則 與中央法規命令同 ( 地方制度法第 27 條 ) 委辦規則 : 地方自治團體為辦理上級機關委辦事項, 得依其法定職權或基於法律, 依中央法規之授權, 訂定委辦規則 ; 其名稱準用自治規則之規定 ( 地方制度法第 29 條 ) ( 五 ) 須有直接或間接圖利之行為 : 所謂 圖利行為 係指凡足以表現行為人主觀上獲取不法利益之客觀行為 直接圖利 是指行為人所為之行為, 直接使自己或第三人獲得利益 間接圖利 乃指行為人必須透過他人的行為, 以使自己或第三人獲得利益 ( 六 ) 須有實際圖 私人不法利益 之 結果 : 1 刑法及貪污治罪條例在圖利罪修正條文中, 亦將 違背法令 與圖 私人不法利益 二要件併列, 除消除以往刑法及貪污治罪條例中對圖利罪條文構成要件的不一致 ( 原刑法部分將圖利國庫規範在內 ), 造成法律適用之畸異外, 使得圖利國庫之行為不在法律究訴範圍內 ; 僅限圖私人 ( 含圖利自己 ) 不法之利益, 始足當之 2 另圖 私人不法利益 之行為, 無論直接或間接, 均須以實際獲得不法利益為要件, 即將圖利罪 10

11 由著手就予處罰的舉動犯改為以發生結果方處罰的結果犯 另此之不法利益, 不以直接圖得之利益以實質財產為要, 但所圖利益仍必須以可轉換為財產上, 並可計算其數額者屬之 以上要件必須齊備, 且無構成其他貪瀆犯罪之構成要件, 方有圖利罪之適用 貪污治罪條例業於 90 年 11 月 7 日經總統令修正公布, 其修訂之重點係將圖利罪修正為 結果犯, 並加列 違背法令 圖私人不法利益 等為法定構成要件, 使圖利罪之構成要件將更明確 更嚴謹, 日後除可將未發生得利結果之行為排除適用外, 對於公務員執行職務所應依循之準則及執法人員偵辦圖利罪所依據之標準, 更行明確, 當有助於提升行政效率, 及提高司法機關偵辦圖利罪之定罪率 本罪之特別法貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款, 對於主管或監督之事務, 明知違背法令, 直接或間接圖自己或其他私人不法利益, 因而獲得利益者, 處 5 年以上有期徒刑, 得併科新台幣 3 千萬元以下罰金 有學者主張公務員圖利行為, 含有對人民委託執行職務的義務背離, 如公務員涉有圖不法利益, 危及人民利益, 縱無圖利罪之規定, 亦可以背信罪相繩, 並依刑法第 134 條非純粹瀆職罪, 加重其刑二分之一 按最高法院 28 上字第 2464 號判例 : 公務員關於職務上之行為, 有時雖亦足以構成背信罪, 然以不合於瀆職罪之構成要件為限, 如其犯罪行為已足成立瀆職罪名, 即不能以其違背職務而認為構成背信罪 依此反面解釋, 實務上並非認為公務員的圖利行為不構成背信罪, 只是圖利行為因有特別法律規定而未加以適用而已 廢弛職務釀成災害罪 六 廢弛職務釀成災害罪之意義及構成要件? 答 : 刑法第 130 條 : 公務員廢弛職務, 釀成災害者, 處 3 年以上 10 年以下有期徒刑 本條為廢弛職務釀成災害罪, 其構成要件如下 : ( 一 ) 須犯罪主體為公務員 ( 二 ) 須有廢弛職務之事實 : 所謂 廢弛職務 乃指公 11

12 務員本於職責而有義務為特定之作為或不作為, 卻怠於為該義務所賦予之行為者而言 例如抽水站人員於颱風洪水來襲, 竟擅離職守, 未適時開啟抽水系統及閉啟閘門, 致造成淹水災害即屬之 再如衛生醫療人員, 隱匿疫情, 不為通報防範, 造成感染擴大, 釀成民眾死傷災害, 亦屬適例 ( 三 ) 須因而釀成災害 : 即指災害之發生, 與公務員之廢弛職務, 具有相當因果關係 以對於某種災害有預防或遏止職務之公務員, 廢弛其職務, 不為預防或遏止, 以致釀成災害, 為其成立要件, 若不合所列要件, 即難構成本條罪名 (30 年上字第 2898 號 ) 洩漏國防以外秘密罪 七 洩漏國防以外秘密罪之意義及構成要件? 答 : 刑法第 132 條第 1 項 : 公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書 圖畫 消息或物品者, 處 3 年以下有期徒刑 第 2 項 : 因過失犯前項之罪者, 處 1 年以下有期徒刑 拘役或 3 百元以下罰金 本條為洩漏國防以外秘密罪, 其構成要件如下 : ( 一 ) 須犯罪主體為公務員 ( 二 ) 須有洩漏或交付之行為 : 洩漏 乃為使不應知悉秘密之人, 知悉其秘密 交付 係指乃將應守密之物或文書資料, 脫離本人之持有, 而將之移交於他人持有之謂 本罪之成立, 以公務員無得任何利益為要件, 如因洩漏或交付, 獲得利益, 則應構成對於違背職務之行為受賄罪, 視其行為係要求 期約或收受分別論罪 ( 三 ) 須洩漏或交付者為國防以外應秘密之文書 圖畫 消息或物品 : 本洩漏或交付客體, 與國家政務或事務上具有利害影響者而言 舉凡政府機關應保密之民眾車籍 戶籍 保險 金融帳戶 財產交易等資料, 甚或司法偵查中之犯罪資料 考試人員試題內容 機關辦理採購案件未決標前應保密之底價或其他公共政策或事務尚在評估階段仍應保密等事項, 至實際上有無影響, 應視其內容性質及依各該機關處理事務有關法令規定 12

13 而審究 所稱 文書, 係指表示意思時, 用以記載或證明其內容之物, 須具有文義性, 包括函文 紀錄表報 單據 計劃書等 圖書 包括設計圖 工程圖 基因圖譜 消息, 指未形諸於文字之語言消息, 如以口頭或電話轉知應秘密之事項等 物品, 則為前述文書 圖畫 消息以外之其他物品均屬之, 如錄音 ( 影 ) 帶 照相底片 電腦磁片 電磁紀錄 影音視訊等 已經洩漏之秘密不為秘密, 非本罪之客體 ( 最高法院 17 年 9 月 19 日刑庭會議決議 ) 本罪對於過失犯亦處罰之, 其是否故意或過失之認定, 視具體個案情節, 由司法機關依法審酌認定 相關條文 1 洩漏公務上知悉之工商秘密罪 刑法第 318 條 : 公務員或曾任公務員之人, 無故洩漏因職務知悉或持有他人之工商秘密者, 處 2 年以下有期徒刑, 拘役或 2 千元以下罰金 2 洩漏電腦或相關設備秘密罪 刑法第 318 條之 1: 無故洩漏因利用電腦或其他相關設備知悉或持有他人之秘密者, 處 2 年以下有期徒刑, 拘役或 5 千元以下罰金 3 電腦處理個人資料保護法 電腦處理個人資料保護法第 33 條, 意圖營利違反第 7 條 ( 公務機關對個人資料的蒐集或電腦處理 ) 第 8 條 ( 公務機關對個人資料的利用 ), 致生損害於他人者, 處 2 年以下有期徒刑, 拘役或科或併科新台幣 4 萬元以下罰金 第 34 條 : 意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益, 而對於個人資料檔案為非法輸出 干擾 變更 刪除或以其他非法方法妨害個人資料檔案之正確, 致生損害於他人者, 處 3 年以下有期徒刑, 拘役或科新台幣 5 萬元以下罰金 第 35 條 : 公務員假借職務上之權力 機會或方法, 犯前 2 條之罪者, 加重其刑至二分之一 4 營業秘密法 營業秘密法第 9 條第 1 項 : 公務員因承辦公務而知悉或持有他人之營業秘密者, 不得使用或無故洩漏之 第 12 條第 1 項 : 因故意或 13

14 過失不法侵害他人他人之營業秘密者, 負損害賠償責任 數人共同不法侵害者, 連帶負賠償責任 5 稅捐稽徵法 稅捐稽徵法第 33 條, 稅捐稽徵人員對於納稅義務人提供之財產 所得 營業及納稅等資料, 除法定事由得以提供外, 應絕對保守秘密, 違者應予處分, 觸犯刑法者, 並應移送法院論罪 郵電公務員妨害郵電秘密罪 八 郵電公務員妨害郵電秘密罪之意義及構成要件? 答 : 刑法第 133 條 : 在郵務或電報機關執行職務之公務員, 開拆或隱匿投寄之郵件或電報者, 處 3 年以下有期徒刑, 拘役或 5 百元以下罰金 本條為郵電公務員妨害郵電秘密罪, 其構成要件如下 : ( 一 ) 須犯罪主體為在郵務或電報機關執行職務之公務員 ; 郵電機關本身職員固屬之, 信差 郵務士 負有代運郵件之責之人及郵電檢查員亦是 ( 二 ) 須有開拆或隱匿之行為 : 開拆, 係指破壞封緘而開啟封緘之物品而言, 亦即使封緘喪失效用而言 封緘, 指施以外包裝並閉合其封口, 使一般人無法由其外觀知悉其內容 隱匿, 則是指使人無法或以發現該物所在之藏匿行為 本條之開拆, 解釋上一般之見解, 多主張以有形之開拆為限 至於未就封緘加以外觀上之破壞, 而以其他方法 ( 如電子科學儀器 ) 窺視內容之無形開拆行為不包括在內, 應以刑法第 315 條 ( 妨害書信秘密罪 ) 後段, 無故以開拆以外之方法, 窺視其內容之法律效果論斷 再者, 只須有開拆行為即構成本罪, 至開拆後是否閱覽, 不影響本罪之成立 ( 三 ) 須所開拆或隱匿他人所投寄之郵件或電報 : 郵件, 依郵政法第 4 條之規定係指, 信函 明信片 新聞紙 雜誌 印刷物 盲人文件與小包等均屬之 電報, 乃謂依電信法第 2 條之規定指利用有線 無線, 以光 電磁系統或其他科技產品發送 傳輸 或接收符號 信號 文字 影像 聲音或其他性質之訊息 14

15 相關條文 1 妨害書信秘密罪 未具公務員身分之一般人及非屬於執行職務中處理投 寄郵件之公務員, 而有開拆 隱匿之行為, 依刑法第 315 條 : 無故開拆或隱匿他人之封緘信函 文書或圖書者, 處拘役或 3 千元以下罰金 無故以開拆以外之方法, 窺視其內容者, 亦同 之規定處斷 2 郵政法 第 38 條 : 無故開拆或隱匿他人之郵件或以其他方法窺視其內容者, 處拘役或新台幣 9 萬元以下罰金 不純粹瀆職罪 九 不純粹瀆職罪之意義, 立法理由及其構成要件? 答 : 刑法第 134 條 : 公務員假藉職務上之權力 機會或方法, 以故意犯本章 ( 編按 : 指瀆職罪章 ) 以外各罪者, 加重其刑至二分之一 但因公務員之身分, 已特別規定其刑者, 不在此限 本條稱之為不純粹瀆職罪, 亦有稱之為準瀆職罪 其立法理由, 因一般人能犯之罪者, 公務人員亦能犯之, 但如公務員犯之是濫用其職權者, 其情節較常人為重, 且有妨害職務上之尊嚴與信用, 故應加重其刑 其構成要件如下 : ( 一 ) 須犯罪主體為公務員 ( 二 ) 須假藉職務上之權力 機會或方法而犯罪 : 所謂 權力, 乃指法令所賦予之執行力, 具有強制指揮他人服從之效力 如交通警察因指揮交通, 對不遵守交通規則之行人, 毆打成傷, 即應依本條假藉職務上之權力傷害人之身體加重處罰 機會, 是指逢遇時機, 可以利用行事之意, 如司法警察利用拘捕人犯機會, 對被捕之人訛稱可代為活動交保, 而詐取財物即是 方法, 指為實現某種目的所使用之手段 如書記官為幫助友人某乙脫卸傷害罪者, 於起訴移送審判時, 將該案有關診斷書毀棄亦是 關於公務員犯罪加重處罰之規定, 祇以假借職務上之權力 機會或方法而故意犯瀆職罪章以外各罪為已足, 茍於職務上之權力 機會或方法一有假 15

16 借, 即應加重其刑, 並非須就其權力 機會或方法同時假借, 方得以加重, 亦不以其合法執行職務為條件, 即公務員之執行職務, 縱非合法, 茍係利用其職務上之權力 機會或方法而故意犯刑法瀆職罪章以外之罪, 即不能解免加重之責 (93 年台上字第 6494 號判決 ) 又犯人雖為公務員, 但其犯罪並非利用其職務上之權力 機會或方法而為之者, 即無適用本條之規定 (33 年上字第 666 號 ) ( 三 ) 須犯瀆職罪章以外之罪, 且所犯之罪並未因公務員身分已特別規定其刑者 : 即所犯者不因公務員之身分而構成或加重之罪 再如刑法其他各章對於公務員犯該章之罪, 另有加重之規定者, 則應逕予適用該條規定論處其刑, 不再適用本條之規定 例如, 刑法第 163 條第 1 項公務員縱放或便利逃脫罪, 既以就公務員之身分與普通人犯縱放或便利脫逃罪為加重其刑之規定, 自不能再援引本條而為加重之 ( 四 ) 瀆職罪章以外因具公務員身分而規定之罪者有 : 1 刑法第 163 條公務員縱放或便利脫逃罪 2 刑法第 213 條公務員登載不實罪 3 刑法第 228 條利用權勢性交猥褻罪 4 刑法第 231 條第 3 項公務員包庇圖利引誘容留媒介性交罪 5 刑法第 231 條之 1 第 4 項公務員包庇強制性交猥褻罪 6 刑法第 232 條利用權勢或圖利使人性交罪 7 刑法第 261 條公務員強迫栽種販運罌粟罪 8 刑法第 264 條公務員包庇煙毒罪 9 刑法第 270 條公務員公務員包庇賭博罪 10 刑法第 296 條之 1 第 6 項公務員包庇買賣質押人口罪 11 刑法第 318 條公務員洩漏工商秘密罪 12 刑法第 336 條第 1 項公務公益侵占罪 對於執行職務公務員施以強暴脅迫罪 十 對於執行職務公務員施以強暴脅迫罪之意義及其構成要 16

17 件? 答 : 對於執行職務公務員施以強暴脅迫罪, 為刑法妨害公務罪章之一種, 依刑法第 135 條之規定又可分以下罪名 : ( 一 ) 妨害公務員執行職務罪 ( 事中妨害公務罪 ): 即刑法第 135 條第 1 項 : 對於公務員依法執行職務時, 施強暴脅迫者, 處 3 年以下有期徒刑 拘役或 3 百元以下罰金 其構成要件如下 : 1 須對於公務員依法執行職務時為之 : 依法執行職務時 指於法定職務執行繼續當中之意, 即開始執行職務以迄於執行行為終了完畢之時間內 故凡非於公務員執行職務之時間內, 或所執行非屬其職務範圍內之事項, 或執行行為違法失當者, 即與本條要件不符 2 須對於執行職務公務員施以強暴脅迫 : 所謂 強暴 並不限於對公務員身體直接實施暴力, 凡以公務員為目標, 而對物或他人實施暴力因而積極妨害公務員執行職務者, 仍不失為本罪之強暴行為 如某甲將警員執行公務時, 停放路邊之警車輪胎放氣, 導至不能繼續執行執務時, 應負妨害公務罪責 ( 二 ) 強制執行職務罪 : 即刑法第 135 條第 2 項意圖使公務員執行一定之職務 乃指強制公務員於職權範圍內, 使公務員執行合法或不合法之職務, 如強制稅捐機關應立即退還應退還之稅款, 或強制警察應立即縱放犯罪嫌疑犯, 妨害司法調查 ( 三 ) 強制不執行職務罪 : 即刑法第 135 條第 2 項意圖妨害公務員依法執行一定之職務 乃指意圖使公務員不依法執行一定之職務, 如強制建管人員不為拆除違規建築物 ( 四 ) 強制辭職罪 : 即刑法第 135 條第 2 項意圖使公務員辭職 強制辭職是指對公務員施強暴脅迫之行為, 而使公務員受於威脅之下, 向其主管表示辭卸職務之意 17

18 刑法第 135 條第 2 項又稱為 事前妨害公務罪, 原條文 : 意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職, 而施強暴脅迫者, 亦同 ( 編按 : 指處 3 年以下有期徒刑 拘役或 3 百元以下罰金 ) 第 3 項 : 犯前 2 項之罪, 因而致公務員於死者, 處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑 致重傷者, 處 3 年以上 10 年以下有期徒刑 聚眾妨害公務罪 十一 : 聚眾妨害公務罪之意義? 答 : 刑法第 136 條 : 公然聚眾犯前條之罪者, 在場助勢之人, 處 1 年以下有期徒刑, 拘役或 3 百元罰金 首謀及下手實施強暴脅迫者, 處 1 年以上 7 年以下有期徒刑 因而致公務員於死或重傷者, 首謀及下手實施強暴脅迫之人依前條第 3 項之規定處斷 本條罪又稱之 加重妨害公務罪, 相關法文意義析述如下 : ( 一 ) 公然 : 指使不特定或多數人得以共聞共見之狀態 此所謂多數人, 係包括特定之多數人在內, 至其人數, 應視立法意旨及實際情形已否達於公然之程度而定 (65 年釋字第 145 號解釋 ) ( 二 ) 聚眾 : 指集合多數人, 隨時可增加, 且達足以危害事件狀態之程度而言 例如由首謀者集合不特定多數人即為聚眾 ( 三 ) 首謀 : 指首倡謀議計劃而居領導核心之人 首謀者不以一人為限, 無論係屬事前計謀或臨時起意, 或有否至現場指揮, 均在所不問 ( 四 ) 在場助勢 : 指既非首謀又非下手實施之人, 但於犯罪現場, 在旁張揚聲勢, 而未達幫助犯罪程度之人 損毀公務上掌管之文書物品罪 十二 : 損毀公務上掌管之文書物品罪之意義? 答 : 刑法第 138 條 : 毀棄 損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書 圖畫 物品, 或致令不堪用者, 處 5 年以下有期徒刑 相關法文意義析述如下 : 18

19 ( 一 ) 毀棄 : 指對物足生效用或價值喪失之破壞或丟棄之行為 至毀棄之物是否其他同式存在, 在所不問 如撕毀警訊筆錄, 雖筆錄其他複寫本仍存在多份, 仍以本罪論處 (71 年台上字第 7292 號 ) ( 二 ) 損壞 : 指損害破壞物體之全部或一部, 使其喪失效用之謂 (27 年上字第 2353 號 ) ( 三 ) 隱匿 : 指使人無法或難以發現該物所在之藏匿行為 ( 四 ) 文書 : 指凡以文字 數字或符號而記載於各種文件 書表 簿冊上, 以代表意思表示之謂 ( 五 ) 圖畫 : 指以線條 形像 數字或符號等綜合而成之意思表示製成品 ( 六 ) 物品 : 指文書 圖畫以外之有形無形物體而言, 以該物品由公務員本於職務上之關係所掌管者為已足, 與物品之所有權究歸屬於何人無涉 (54 年台上字第 477 號 ) 相關條文 毀損文書罪 : 一般對毀損他人之文書 ( 非公文書 ), 刑法第 352 條規定 : 毀棄 損壞他人文書或或致令不堪用, 足以生損害於公眾或他人者, 處 3 年以下有期徒刑, 拘役或 1 萬元以下罰金 侮辱公務員公署罪 十三 侮辱公務員公署罪之意義及其構成要件? 答 : 刑法第 140 條第 1 項 : 於公務員依法執行職務時, 當場侮辱, 或對於其依法執行之職務公然侮辱者, 處六月以下有期徒刑, 拘役或 1 百元以下罰金 第 2 項 : 對於公署公然侮辱者, 亦同 本條第 1 項稱之為侮辱公務員罪, 第 2 項稱之為侮辱公署罪 其構成要件如下 : ( 一 ) 侮辱公務員罪 : 1 須於公務員依法執行職務時, 當場侮辱 ; 須對於公務員依法執行之職務, 公然侮辱 2 須有當場侮辱或公然侮辱 : 當場侮辱, 指於公務員執行職務行為時之現場, 對於公務員實施足以貶損其人格之語言或舉動, 其侮辱之內容不問是否涉及所執行之公務, 均無礙於本要件之成 19

20 立 公然侮辱 乃指於不特定或多數人得於共見共聞之情況下之場合, 施以侮辱, 不以在公眾之場所, 或於公務員執行公務之場所等為必要 如以刊登文章 廣告 漫畫 當眾演說等方式, 足以達侮辱人之程度, 均屬之 本條所處罰者, 在其妨害國家公務之執行, 其被害者為國家法益, 並非公務員之法益, 故執行公務之公務員, 雖有被侮辱, 但被害之國家法益仍係單一, 應以本罪論, 不另成立刑法第 309 條之公然侮辱罪 ( 二 ) 侮辱公署罪 : 1 須有公然侮辱之行為 2 須對公署為之 : 公署 即公家機關之意, 指公務員所代表執行職務之機關主體 ( 組織體 ) 而言, 非為公家建築物或機關之處所 偽證罪 十四 偽證罪之意義及其構成要件? 答 : 刑法第 168 條 : 於執行審判職務之公署審判時, 或於檢察官偵查時, 證人 鑑定人 通譯於案情有重要關係之事項, 供前或供後具結, 而為虛偽陳述者, 處 7 年以下有期徒刑 本條為偽證罪 其構成要件如下 : ( 一 ) 須犯罪主體為證人 鑑定人 通譯 ( 二 ) 須於執行審判職務之公署審判時, 或於檢察官偵查時而為陳述 : 若於非執行審判職務或檢察官偵查等機關, 如警察 調查機關訊問時, 所為不實之陳述, 非本罪構成要件 ( 三 ) 須對於案情有重要關係之事項, 而為虛偽之陳述 : 所謂 於案情有重要關係之事項, 是指該事項之有無, 足以影響於偵查裁判之結果而言 (29 年上字第 2341 號 ) 又本條偽證罪, 不以結果之發生為要件, 一有偽證行為, 無論當事人是否因而受有利或不利之判決, 均不影響其犯罪成立 (72 年台上字第 3311 號 ) 所謂 虛偽陳述, 則指與案件之真正事實相悖, 而足以陷偵查或審判於錯誤之危險者而言 (69 年台上字第 2427 號 ); 又指證人對於所知實情故作虛偽之陳述而言, 不包括證人根據自己之意見 20

21 所作之判斷在內 (69 年台上字第 1506 號 ) 若證人之前所證係因記憶不清, 而為不實陳述, 但於其後更正內容, 因無虛偽之故意, 尚不能以本罪論斷 ( 四 ) 須於供前或供後具結, 而為虛偽陳述 : 具結, 指於訴訟程序上, 保證依真實事實之內容加以陳述之具名行為, 相當於外國法庭上之宣誓 供前或供後具結, 乃指證人 鑑定人 通譯等於向法官或檢察官陳述前, 或在陳述後被命具結之意 共犯所為之虛偽陳述是為自己訴訟上之利益, 自不成立偽證罪 被告如教唆他人為自己偽證, 因其行為屬自己訴訟上之利益, 亦不成立教唆偽證罪, 但被教唆之人, 則成立偽證罪 * 政風人員亦有於承辦政風案件或採購監 ( 會 ) 辦案件中, 因偵查或審判時為求發現案情真實之需要, 而有被傳喚出庭作證之情事, 故本條罪對政風人員宜當注意之 誣告罪 十五 誣告罪之意義及其構成要件? 答 : 刑法第 169 條第 1 項 : 意圖他人受刑事或懲戒處分, 向該管公務員誣告者, 處 7 年以下有期徒刑 本條項為誣告罪, 其構成要件如下 : ( 一 ) 須意圖他人受刑事或懲戒處分 : 意圖, 即指行為之意思, 不必他人因誣告後是否受刑事或懲戒處分 刑事處分, 指依刑法法規應科處刑罰或保安處分而言, 不包括行政處分或行政罰在內, 如誣告人逃漏稅捐 (32 年上字第 646 號 ) 交通違規等屬之 懲戒處分, 指為維持紀律而科處之制裁, 不論係對公務員或其他從事特定專門職業之人 ( 如律師 會計師 建築師 醫師 ) 所施以之紀律罰, 均屬之 ( 二 ) 須向該管公務員申告 : 該管公務員, 指有權為刑事或懲戒處分之公務員 如檢察官 法官 司法警察 監察委員及該主管業務執行機關等均屬之 ( 三 ) 須有誣告之行為 : 所謂 誣告 係指捏造不實事項而向有權受理之機關為申告之行為, 不論係以報 21

22 告 陳情 檢舉 舉發 告訴 告發或自訴之形式, 均無不可 至是否由本人或轉託他人 ; 以本人名義或匿名等方式申告, 均足為本罪之成立 誣告罪之構成, 須具有意圖他人受刑事或懲戒處分之要件, 如其報告之目的, 在求判明是非曲直, 並無使人受刑事或懲戒處分之請求, 即與誣告罪之構成要件不符 (55 年台上字 888 號 ) 明知他人所控者為虛偽, 而以己意續行誣控, 藉圖坐實其罪, 仍屬誣告行為 (23 年上字第 2583 號 ) 誣告罪之成立, 以被誣告人因虛偽之申告而有受刑事或懲戒處分之危險者為其成立要件 若以不能構成犯罪或懲戒處分之事實而為申告, 縱有使人受刑事或懲戒處分之意圖, 要不能成立犯罪 (53 年台上字第 276 號 ) 政風機構本身並無刑事偵查 追訴 處罰犯罪或懲戒處分之職權 如意圖他人受刑事或懲戒處分, 捏造事實向政風機構申告, 與誣告罪中 該管公務員 之要件不合, 難謂已向有刑事偵查 追訴 處罰犯罪或有懲誡之公務員申告 (94 年台上字第 3425 號判決 ) 準誣告罪 : 刑法第 169 條第 2 項 : 意圖他人受刑事或懲戒處分, 而偽造 變造證據, 或使用偽造變造之證據者, 亦同 偽造文書罪 A 偽造變造私文書罪 十六 偽造變造私文書罪之意義及其構成要件? 答 : 刑法第 210 條 : 偽造 變造私文書, 足以生損害於公眾或他人者, 處 5 年以下有期徒刑 本條乃以無製作權之人冒用他人名義而製作不實之文書, 或無製作權者, 就他人所製作之真實文書予以內容更改, 足以生損害於公眾或他人者, 成立偽造變造私文書罪, 其構成要件如下 : ( 一 ) 須犯罪之客體為私文書 : 私文書, 乃以私人身分所製作之文書 又刑法第 220 條之規定, 在紙上或物品上之文字 符號 圖書 照像 依習慣或特約, 足以為表示其用意之證明者 ; 或錄音 錄影或電磁紀錄, 藉機器或電腦之處理所顯示之聲音 影像或 22

23 符號, 足以為表示其用意之證明者 至於電磁紀錄, 依刑法第 10 條第 6 項規定, 係指 以電子 磁性 光學或其他相類之方式所製成, 而供電腦處理之紀錄 凡上均以文書論 ( 準文書 ) 又此 文書, 必須在法律上具有證明之功能, 且符合社會上一般人均視其為具有同一特定意義者 故符合上開文書之要件而非屬公文書者, 即稱私文書, 如冒名簽收法院送達證書或蓋用偽造印章, 以示簽收等行為即是 ( 二 ) 須有偽造 變造行為 : 偽造, 乃指無製作權之人冒用他人名義而製作內容不實之文書 變造, 係指無變更權限之人, 就他人所製作之原有文書, 不法予以變更 ( 三 ) 須足以生損害於公眾或他人 : 所謂足生損害, 不以實際發生損害為其必要, 但亦必須有足以生損害之虞始足當之 有無實際損害在所不問, 且此之損害亦不以經濟價值為限 (51 年台上字第 1111 號 ) 刑法上之偽造文書罪, 須以足以生損害於公眾或他人為成立要件, 而所謂足生損害, 係指他人有可受法律保護之利益, 因此遭受損害或有損害之虞而言, 若他人對行為人原負有製作某種文書之義務而不履行, 由行為人代為製作, 既無損於他人之合法利益, 自與偽造文書罪之構成要件不合 (50 年台上字第 1268 號 ) 偽造文書罪, 指無製作權而不法製作而言, 若自己之文書, 縱有不實之紀載, 要難構成本罪 (47 年台上字第 365 號 ) B 偽造變造公文書罪 十七 偽造變造公文書罪之意義及其構成要件? 答 : 刑法第 211 條 : 偽造 變造公文書, 足以生損害於公眾或他人者, 處 1 年以上 7 年以下有期徒刑 本條乃以一般人或無製作該公文書權利之公務員, 偽造 變造公務員因職務上所製作之文書者, 成立偽造變造公文書罪, 其構成要件如下 : ( 一 ) 須犯罪之客體為公文書 : 稱 公文書, 謂公務員職務上製作之文書 ( 刑法第 10 條第 3 項 ) 若私文 23

24 書經公務員認證其無誤, 蓋用公印或由公務員簽章證明者, 亦以公文書論, 例如由法院公證人公證後之私文書即是 再如, 偽造智慧財產局專利審定書 經濟部商品檢驗局核發之商品檢驗合格證書 檢驗標識 海關規費證 戶籍謄本等, 均屬公文書 ( 二 ) 須有偽造 變造行為 : 參閱前題說明 ( 三 ) 須足以生損害於公眾或他人 : 參閱前題說明 影本與原本可有相同之效果, 如將原本予以影印後, 將影本之部分內容竄改, 重加影印, 其與無製作權人將其原本竄改, 作另一表示其意思者無異, 應成立變造文書罪 (73 年台上字第 3885 號 ) C 公務員登載不實文書罪 十八 刑法第 213 條 : 公務員明知為不實之事項, 而登載於職務上所掌之公文書, 足以生損害於公眾或他人者, 處 1 年以上 7 年以下有期徒刑 本條文係以保護公文書之正確性為目的, 其構成要件如下 : ( 一 ) 須犯罪主體為公務員 ( 二 ) 須明知為不實之事項 : 本罪祇處罰直接故意, 不處罰間接故意 ( 刑法第 13 條 ) 或過失犯 ( 刑法第 14 條 )( 46 年台上字第 377 號 ) 所謂明知不實事項而登載, 祇須登載之內容失真是出於明知, 並不問失真情形為全部或一部, 亦不問其所以失真係出於虛增或故減 (44 年台上字第 387 號 ) ( 三 ) 須登載於職務上所掌之公文書 ( 四 ) 須足以生損害於公眾或他人 D 相關條文 使公務員登載不實文書罪 刑法第 214 條 : 明知為不實之事項, 而使公務員登載於職務上所掌之公文書, 足以生損害於公眾或他人者, 處 3 年以下有期徒刑, 拘役或 5 百元以下罰金 普通侵占罪 十九 侵占罪之意義及其構成要件? 答 : 刑法第 335 條 : 意圖為自己或第三人不法之所有, 而侵占自己持有他人之物者, 處 5 年以下有期徒刑 拘役或科或併科 1 千元以下罰金 前項之未遂犯罰之 本 24

25 條稱之為普通侵占罪, 即將自己所持有他人之物移歸自己或第三人所有而無特別加重處罰情形 其構成要件如下 : ( 一 ) 須有為自己或第三人不法所有之意圖 : 不法所有意圖, 指行為人知其無法律上原因 ( 即對該物並無所有權或請求權或其他權利 ), 而企圖將他人支配管領下之財物, 不法移歸自己或第三人所有之目的 ( 二 ) 須有變持有為所有之意思 : 刑法上普通侵占罪之成立, 以他人之物於行為之際行為人所持有者為前提, 無此持有關係, 不能構成侵占罪 本條之 持有 意指對某物在客觀上存有事實上監督管領狀態而言 通常行為人持有被侵占物係先有法律或契約上之原因, 而在其持有中為限, 否則不能構成侵占罪 (52 年台上字第 1418 號 ) ( 三 ) 須對自己持有他人之物有侵占行為 : 侵占 行為, 是指違反保管委託之義務, 而對該物為不法之處分行為 其處分之方式, 手段如何, 在所不問 例如就持有他人之物為出賣 標售 消費 贈與 出借 隱匿 捲逃 謊報遺失或遭搶 設定質權或抵押權 抵充債務等之行為均屬之 侵占罪係即成犯, 凡對自己持有之他人所有物, 有變易持有為所有之意思時, 即應構成犯罪, 縱事後將侵占之物設法歸還, 亦無解於罪名之成立 (43 年台上字第 675 號 ) 刑法上之侵占罪, 須持有人有將持有他人之物變更為所有之意思, 始能成立, 如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未交還, 既缺乏主觀要件, 即難遽以該罪相繩 (68 年台上字第 3146 號 ) 刑法上之侵占罪, 係以侵占自己持有他人之物為要件, 所謂他人之物, 乃指有形之動產 不動產而言, 並不包括無形之權利在內, 單純之權利不得為侵占之客體 (71 年台上字第 2304 號 ) 公務公益及業務上侵占罪 二十 公務公益及業務上之侵占罪之意義及其相關法文意義? 25

26 答 :( 一 ) 公務公益侵占罪 : 刑法第 336 條第 1 項 : 對於公務上或因公益所持有之物, 犯前條第 1 項之罪者, 處 1 年以上 7 年以下有期徒刑, 得併科 5 千元以下罰金 業務上侵占罪 : 刑法第 336 條第 2 項 : 對於業務上所持有之物, 犯前條第 1 項之罪者, 處 6 月以上 5 年以下有期徒刑, 得併科 3 千元以下罰金 公務公益及業務上之侵占罪, 處罰未遂犯 ( 二 ) 所謂 公務上持有之物, 指因公務上之關係而持有之物, 如動產 不動產 電氣能量或電磁紀錄等均屬之, 至是否為公有物亦在所不問 公益上持有之物, 乃指涉及不特定多數人之公共利益者而言, 如公益法人之財產 各類賑災募得之款項 業務上持有之物, 則指行為人本於業務執行關係而持有之財物, 如農 漁 商會等人民團體之財物 運送業受託運送之物 公司業務員收取之公司貨款等是 農會職員侵占職務上保管之財物, 除其侵占之財物係屬公益者外, 以業務侵占論 縣屬林場福利社出納員侵占保管之福利金, 因福利社之業務與該機關本身之公務有別, 應僅成立業務上之侵占罪 (47 年台上字第 1227 號 ) 本罪之特別法貪污治罪條例於涉及 侵占 罪部分應優先適用 普通詐欺罪 二十一 普通詐欺罪之意義及其構成要件? 答 : 刑法第 339 條 意圖為自己或第三人不法之所有, 以詐術使人將本人或第三人之物交付者, 處 5 年以下有期徒刑, 拘役或科或併科 1 千元以下罰金 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者, 亦同 前 2 項之未遂犯罰之 本條因無特別加重之情形, 故稱之為普通詐欺罪, 本條第 1 項詐欺罪之構成要件如下 : ( 一 ) 須意圖為自己或第三人不法所有之意圖 ( 二 ) 須以詐術使人將本人或第三人之物之交付 : 所稱 詐術 乃指於客觀上足以令人因而陷入錯誤之欺罔行 26

27 為, 其欺罔行為須有使人發生錯誤之可能性 其詐術行使對象, 不以一人為限, 即向特定或不特定多數人為之, 亦無不可 若其所用方法, 不能認為詐術, 亦不致使人陷於錯誤, 即不構成本罪 (83 年台非字第 65 號 ) ( 三 ) 須被害人基於錯誤而為財物之交付 : 交付之移轉於行為人或行為人以外之第三人, 在所不問 本條第 2 項之詐欺罪, 以得財產上不法利益為要件, 例如取得債權, 免除債務之類 若詐得現實之財物, 即與財產上不法之利益有別, 應屬同條第 1 項之範圍 (25 年非字第 119 號 ) 拾獲他人遺失之行動電話, 嗣後並多次撥號通信使用, 除犯刑法第 337 條之侵占遺失物罪外, 並犯本條第 2 項之詐欺得利罪 ( 台北地院 86 年 3 月法律問題座談會 ) 竊取他人之自動提款卡, 向銀行自動櫃員機領取他人之存款花用, 成立竊盜及詐欺罪, 二罪間有方法結果之牽連關係 ( 最高法院 81 年度第 11 次刑事庭會議決議 ) 準詐欺罪 相關法律條文 1 對於收費設備的詐欺 : 第 339 條之 1: 意圖為自己或第三人不法之所有, 以不正方法由收費設備取得他人之物者, 處 1 年以下有期徒刑 拘役或 3 千元以下罰金 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者, 亦同 本條係規範對於正常使用之收費設備 ( 如自動販賣機 投幣式按摩椅 體重計 公用電話機 自動收費停車場等 ), 以相類似於詐欺之不正當方法 ( 如使用偽造之磁卡刷卡進入收費場所或是投入偽幣使機器陷於錯誤 ), 取得機器提供對價之物品或服務 2 對於付款設備的詐欺 : 第 339 條之 2: 意圖為自己或第三人不法之所有, 以不正方法由自動付款設備取得他人之物者, 處 3 年以下有期徒刑 拘役或 1 萬元以下罰金 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者, 亦同 本條係規範以偽造之提款卡 ( 信用卡 ) 或無權使用他人之提款卡 ( 信用卡 ), 與前條相同以不正之方法, 在自動付款設備 ( 如自動櫃員機 提款機 兌幣機等, 藉由 27

28 電子控制系統設置預定之功能, 而由機器本身提供一定之現金 轉帳或通匯等服務 ), 而取得他人之物的情形 3 對於電腦或其他相關設備的詐欺 : 第 339 條之 3: 意圖為自己或第三人不法之所有, 以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備, 製作財產權之得喪 變更紀錄, 而取得他人財產者, 處 7 年以下有期徒刑 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者, 亦同 本條屬電腦犯罪, 指利用不正方法 ( 例如銀行行員或票證營業員變更 竄改或客戶之存款或票證交易資料 ), 而使自己或他人獲得利益 背信罪 二十二 背信罪之意義及構成要件? 答 : 刑法第 342 條第 1 項 : 為他人處理事務, 意圖為自己或第三人不法之利益, 或損害本人之利益, 而為違背其任務之行為, 致生損害於本人之財產或其他利益者, 處 5 年以下有期徒刑 拘役或科或併科 1 千元以下罰金 第 2 項 : 前項之未遂犯罰之 本條文係為處罰行為人對於財產處分權之濫用, 並罰其對信託義務之違背 其構成要件如下 : ( 一 ) 須為他人處理事務, 實務上認為所違背之任務需屬處理事務之範圍 例如某銀行行員之職務如僅係保管匯票用紙登載匯款帳目, 則如將保管之空白匯票用紙偽造匯票, 因該行為屬匯票之製作, 故不屬於其處理事務之範圍 (28 年上字第 178 號 ) ( 二 ) 須有為自己或第三人不法之利益或損害本人利益之意圖 : 此為本罪之主觀不法要件, 無論意圖為自己或第三人不法之利益, 或意圖損害本人之利益, 二者必有其一, 始構成本罪 如僅因處理事務怠於注意, 致其事務生不良之影響, 則為事務處理之過失問題, 既非故意為違背任務之行為, 自不負若何罪責 22 年上字第 3537 號 ( 三 ) 須為違背其任務之行為 : 所謂違背任務, 即違反 28

29 其任務上所應守之義務, 凡其行為與其任務不相容者均屬之, 並包括積極的作為或消極的不作為之行為 ( 四 ) 須損害於本人之財產或其他利益 財產上之損害, 係指有形的財產上價值之減少, 至其他利益之損害, 則包括無形的已有利益或應得利益之喪失或減少 但所喪失或減少之利益, 需得作為權利予以請求或行使者, 否則仍不得視為其他利益之損害 又實務上認為, 刑法之背信罪既遂與未遂之區別, 係以本人之財產或其他利益是否生損害為準 如已生損害, 即為既遂犯, 如未生損害, 即為未遂犯 (69 年台上字第 1987 號 ) 財團法人之董事長或經管財物人員私自借支公款, 如法人之捐助章程或其他內部規則中有訂明公款需存入銀行或放款生息, 則擅自私借公款之行為, 自成立背信罪 ( 法務部檢察司法 74 年檢 2 字第 017 號函 ) 合會中會首捲款潛逃倒會, 實務上不成立背信罪! 因對得標之會員而言, 會首並不是為得標會員處理收受會款的事務, 而是基於得標會員與會首間契約關係而為交付, 因此不會對得標會員構成背信 另對未得標之會員而言, 會首並不是受未得標會員之託而將會款交給得標之會員, 而是基於未得標會員與會首間契約關係而為交付, 因此不會對未得標會員構成背信 (28 年上 1479 號 最高法院 69 年度第 1 次刑庭決議 ) 公務員關於職務上之行為, 有時亦足構成背信罪, 然以不合於瀆職罪之構成要件為限, 如其犯罪行為已足成立瀆職罪名, 即不能以其違背職務, 而認為構成背信罪 (28 年上字第 2464 號 ) 竊盜罪 二十三 : 竊盜罪之意義及構成要件? 答 : 刑法第 320 條第 1 項 : 意圖為自己或第三人不法之所有, 而竊取他人之動產者, 為竊盜罪, 處 5 年以下有期徒刑 拘役或 5 百元以下罰金 第 3 項 : 前 2 項之未遂犯罰之 竊盜罪之設, 不僅係為保護財產所有人 29

30 之 所有權, 同時也要保護持有者之 持有權 其構成要件如下 : ( 一 ) 行為客體 : 他人之動產 他人包括自然人及法人, 又動產係指不動產以外之物 ( 民法第 67 條 ), 包括違禁物 公有物及與他人持有中之共有物, 但不包括自然物 無主物與遺失物 ( 二 ) 須有竊取之行為 : 指需未經持有人同意或違背持有人意思而破壞持有人與物之監督支配關係, 不論以公然或秘密之方式, 亦不論被害人是否知情, 只要係以和平之方法為之即屬之 至於竊取係一種有形之行為, 即在外形上需有移動為必要, 故如外形上並無移動, 僅將自己持有他人之物, 於無形易持有為所有者, 則為侵占罪而非竊盜罪 ( 三 ) 須有為自己或第三人不法所有之意圖 : 此為主觀之不法要件, 包括竊取之故意及為自己或第三人不法所有之意圖 所謂不法所有, 係指無法律上之原因, 將他人之物佔為己有, 使自己或第三人取得類似所有人或持有人之支配管領地位 行為人如竊取他人之物係基於暫時使用意圖, 則為 使用竊盜, 而非 竊盜罪 使用竊盜 : 係指行為人基於暫時使用之意圖, 並且具有使用完畢後交還予該物原持有者之意思, 而短暫的排斥他人持有該物 例如未經他人同意竊騎腳踏車, 使用後並即歸還, 因其欠缺竊盜罪中之行為人具有取得類似所有人之經濟地位的意圖, 故現行刑法對之不加以處罰 竊盜罪既遂犯及未遂犯之區分基準, 一般係以所竊之物已否移入行為人實力支配下為準, 如已將他人財物移轉於行為人所持有即屬既遂, 縱其後將已竊盜之物拋棄逃逸, 亦無礙於既遂之成立 (17 年上字第 509 號 ) 相關條文 1 加重竊盜罪 : 刑法第 321 條 : 犯竊盜罪而有左列情形之一者, 處 6 月以上 5 年以下有期徒刑 : 一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物 船艦, 或隱匿其內而犯之者 二 毀越門扇 牆垣或其 30

31 他安全設備而犯之者 三 攜帶兇器而犯之者 四 結夥三人以上而犯之者 五 乘火災 水災或其他災害之際而犯之者 六 在車站或埠頭而犯之者 前項之未遂犯罰之 2 準竊盜罪 : 刑法第 323 條 : 電話 熱能及其他能量, 關於本章之罪, 以動產論 編按 : 電能 冷暖氣使用之後能量便會減少, 與有體物性質相同 竊佔罪 二十四 竊佔罪之意義及構成要件? 答 : 刑法第 320 條第 2 項 : 意圖為自己或第三人不法之利益, 而竊佔他人之不動產者, 依前項之規定處斷 第 3 項 : 前 2 項之未遂犯罰之 其構成要件如下 : ( 一 ) 行為客體須為他人之不動產 : 他人 包括其他所有人及佔有人在內 不動產指土地及其定著物, 至該不動產係為他人所有 持有或係共有, 均非所問 ( 二 ) 須有竊佔之行為 : 竊佔係指乘人不知, 擅自佔據他人之不動產, 而侵害他人支配權 亦即事實上排除他人於不動產上之監督管領力, 並進而移入自己或第三人持有支配的行為 又該不動產是否有辦理登記, 與犯罪之成立無關 ( 三 ) 須意圖為自己或第三人不法之利益而竊佔 : 即所意圖者, 祇需為自己或第三人不法之利益即足, 而不以意圖不法所有為必要 此係因不動產之所在恆屬固定, 且通常有經登記程序以定其權利關係, 故並非單有竊佔之行為, 即可完成不法之所有 故刑法祇注重其圖得不法利益一點, 至其形式如何, 則在所不問 * 公寓頂樓或地下室據為私用, 仍成立竊佔罪! 實務上認為公共空間係屬大廈各所有人所共有, 各共有人之共有權係抽象存在於共有物之全部, 並非具體的特定部分, 因此共有人若未得全體共有人之同意即擅自佔用, 縱使留有可供其他住戶進出之通道及空間, 仍應構成竊佔罪 ( 司法院 77 年廳刑 1 字第 1611 號函 法務部 85 年法檢 2 字第 0376 號函參照 ) 31

32 * 對於公有土地意圖為自己不法之利益, 竊佔供己耕作使用, 復予出售他人, 即犯竊佔罪 賭博罪 二十五 賭博罪之意義及構成要件? 答 : 刑法第 266 條第 1 項 : 在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者, 處 1 千元以下罰金 但以供人暫時娛樂之物為賭者, 不在此限 所謂賭博, 乃指聚集不特定之多數人於一堂, 並憑藉偶然之事實, 互爭勝負, 以取決財物之得喪 本罪係在保護社會的安全與善良風俗, 其構成要件如下 : ( 一 ) 須賭博財物 ( 二 ) 須在公共場所或公眾得出入之場所 : 所謂 公共場所, 係指多數人所聚集之場所, 例如公園 街道 戲院 機關 車站等 又所謂 公眾得出入之場所, 係指雖無多數人之聚合, 但不特定之多數人仍可隨時出入之場所, 例如飯店 教堂 百貨公司 賭場等 ( 三 ) 須非以供人暫時娛樂之物 : 本條文後段以 供人暫時娛樂之物為賭者, 為阻卻構成要件事由, 其應斟酌價值之輕微性及消費之即時性來作客觀之認定 例如好友相約打賭輸者請看電影, 即係以供人暫時娛樂之物為賭, 故不該當於賭博罪之構成要件 實務認為於自用之住宅設立賭博性之電動機具, 長期供不特定之顧客進出利用該等機器賭博而為不法之營業, 仍成立賭博罪! 因該自用之住宅雖原非公眾得出入之場所, 但既長期允許不特定人隨時出入賭博而為非法之營業, 即已失去住宅之性質, 而與公眾得出入之場所無異, 從而在該場所擺設賭博性機器供顧客賭博, 仍成立賭博罪 若於旅館內闢室賭博者, 應否成立賭博罪? 過去之實務認為旅館出租之房間乃構成旅館之一部份, 故亦屬公眾得出入之場所, 應成立賭博罪 但近年實務已多偏向否定之見解, 認如旅館房間出租予旅客時, 該旅客對於該房間即取得使用與監督之權, 此時該房間於 32

33 客觀上即不失為住宅之性質 但如旅客將其租用之旅館房間供多數人共同使用或聚集, 例如供作開會之場所或以供作不特定多數人隨時得出入之場所, 則仍應視為公共場所或公眾得出入之場所, 於其內賭博, 仍成立賭博罪 ( 法務部檢察司 83 檢 2 字第 號函示參照 ) 設立夾香煙機或夾娃娃機等, 應否成立賭博罪? 實務上認為, 其抓取之機率雖與操作機具有關, 但雙方輸贏之或然率並不確定, 仍有偶然射倖性之因素存在, 仍屬賭博行為 但衡諸一般社會觀念, 其彼此輸贏之財物甚微, 應可認為其機具之設置係以供人暫時娛樂之物為賭, 故仍符合前述的阻卻構成要件事由, 不成立賭博罪 ( 司法院 78 年廳 1 刑 1 字第 1962 號函 ) 電腦犯罪 - 電腦網路犯罪向有廣義 狹義之分別, 廣義之電腦犯罪指凡犯罪之工具或過程牽涉到電腦或網路, 即為電腦犯罪, 狹義之電腦犯罪則專指以電腦或網路為攻擊對象之犯罪 92 年 6 月 3 日立法增訂刑法妨害電腦使用罪章, 乃規範狹義之電腦犯罪情形, 其保護之法益兼及於個人法益及社會安全法益 A 入侵電腦或相關設備罪 二十六 刑法對於入侵電腦或相關設備之犯罪情形, 有何具體規定? 答 : 刑法第 358 條 : 無故輸入他人帳號密碼 破解使用之電腦之保護措施或利用電腦系統之漏洞, 而入侵他人之電腦或其相關設備者, 處 3 年以下有期徒刑, 拘役或科或併科 10 萬元以下罰金 其構成要件如下 : ( 一 ) 須無正當理由 : 無故, 為違法性要素, 若有正當理由即非無故, 可阻卻違法 例如司法檢調人員因蒐集犯罪證據經合法搜索扣押檢查相關犯罪電腦設備或電磁記錄 ( 二 ) 行為方法 : 1 輸入他人帳號密碼 ( 如一般個人電腦系統之 B IOS 碼 作業系統密碼或螢幕保護程式密碼 ) 2 破解使用之電腦之保護措施 33

34 3 利用電腦系統之漏洞 ( 三 ) 入侵他人之電腦或其相關設備 : 入侵, 係指未經同意或經合法程序而進入, 如經當事人同意或經合法程序, 則可阻卻違法性 所謂他人, 非必指電腦或其相關設備之所有者, 如有權使用他人電腦之使用者, 受到非法以使用者之帳號密碼入侵該電腦或其相關設備, 亦可構成本罪 例如, 乙為丙所有之電腦合法使用者, 乙並擁有獨立之使用帳號及密碼, 甲無故輸入乙之密碼而入侵丙之電腦或其相關設備, 即可能成立本罪 本條立法理由謂 : 1 世界先進國家立法例對於無故入侵使用電腦之行為均有處罰, 如美國 英國等是 鑑於對無故入侵他人電腦之行為採刑事處罰已是世界立法之趨勢, 且電腦系統遭惡意入侵後, 系統管理者須耗費大量之時間人力檢查, 始能確保電腦系統之安全性, 此種行為之危害性應已達科以刑事責任之程度 2 國外立法例有對凡是未經授權使用他人電腦者, 均科以刑事處罰者, 惟如採此種立法例, 可能導致無故借用他人電腦, 但並未造成他人任何損害者, 亦受到刑事處罰, 未免失之過苛, 亦未必符合社會通念及國民法律感情, 故本條僅針對情節較重大之無故入侵行為, 即以盜用他人帳號密碼或破解相類似保護措施或利用電腦系統漏洞之方法入侵電腦系統之行為處罰 本條之罪, 須告訴乃論 B 無故取得 刪除或變更電磁紀錄罪 二十七 刑法對於無故取得 刪除或變更電磁紀錄之犯罪情形, 如何規範? 答 : 刑法第 359 條 : 無故取得 刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄, 致生損於公眾或他人者, 處 5 年以下有期徒刑, 拘役或科或併科 20 萬元以下罰金 其構成要件如下 : ( 一 ) 須無正當理由, 同前說明 34

35 ( 二 ) 行為方法 : 取得 刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄 1 電磁紀錄, 依刑法第 10 條第 6 項規定, 係指 以電子 磁性 光學或其他相類之方式所製成, 而供電腦處理之紀錄 又該電磁紀錄須有用意之證明者方得視為準文書, 故本條之保護範圍較刑法 352 條毀損文書罪為廣 例如故意散布電腦病毒導致他人電腦中植入木馬程式, 取得電磁紀錄, 或未經授權刪除他人電腦系統中沒有文義性之電子檔案 ( 例如部分系統檔 ) 等, 均可構成本條之罪 2 本條規定與刑法第 339 條之 3( 對於電腦或其他相關設備詐欺罪 ) 不同處, 在於後者之行為係針對財產權之得喪 變更紀錄, 且須有取得他人財產或得財產上不法利益之結果, 保護重點在於維持電子化財產秩序 本條則無上開限制, 故規範之範圍較廣, 但因未涉金融秩序之危害, 故刑責較輕 ( 參照立法理由說明 ) ( 三 ) 行為須有致生損於公眾或他人之結果 本條不罰未遂犯, 如行為未造成損害結果, 尚不成立犯罪 本條之罪, 須告訴乃論 C 干擾電腦或相關設備罪 二十八 干擾電腦或相關設備之犯罪情形, 又有何具體規定? 答 : 刑法第 360 條 : 無故以電腦程式或其他電磁方式干擾他人電腦或其相關設備, 致生損於公眾或他人者, 處 3 年以下有期徒刑, 拘役或科或併科 10 萬元以下罰金 其構成要件如下 : ( 一 ) 須無正當理由, 同前說明 ( 二 ) 行為方法 : 以電腦程式或其他電磁方式干擾他人電腦或其相關設備 1 電腦及網路已成為人類生活之重要工具, 分散式阻斷攻擊 (DDOS) 或封包洪流 (Ping F lood) 等行為已成為駭客最常用之癱瘓網路攻擊 35

36 手法, 故有必要加以保護電腦及網路設備之正常運作 2 本罪之犯罪行為 干擾, 為避免任何方式之干擾 ( 例如砸毀電腦等 ) 均有可能成立本罪之誤解, 爰將干擾之方式予以限縮, 以符合罪刑法定主義之明確性原則, 故訂 以電腦程式或其他電磁方式 之限制 至於 其他電磁方式 包括有限或無線之電磁干擾方式, 本條就新興之無線網路之通訊安全亦可提供適當之保護 ( 三 ) 行為須有致生損於公眾或他人之結果 1 本條處罰之對象乃對電腦及網路設備產生重大影響之故意干擾行為, 為避免某些對電腦系統僅產生極輕度影響之測試 ( 例如正常 Ping 測試 ) 或運用行為 ( 例如非大量之不請自來之商業電子郵件 ) 亦被繩以本罪, 故加上 致生損於公眾或他人 之要件, 以免刑罰範圍過於擴張 2 另就電子廣告郵件而言, 發信之目的是為了廣告, 除非能證明其有破壞 ISP 系統, 灌爆使用者信箱之故意, 並致生損於公眾或他人者, 才能構成本條之罪, 否則, 若單純僅郵件較多不堪其擾, 尚與本條之規範有間 ( 參照立法理由說明 ) 本條之罪, 須告訴乃論 D 對公務機關電腦犯罪之加重 二十九 對公務機關電腦犯罪之情形, 有何具體加重規定及其理由? 答 : 刑法第 361 條 : 對於公務機關之電腦或其相關設備犯前三條之罪者, 加重其刑至二分之一 立法理由謂, 由於政府機關之電腦系統被入侵往往造成國家機密外洩, 有危及國防安全之虞故對入侵公務機關電腦或其相關設備之犯行加重刑度, 以適當保護公務機關之資訊安全, 並與國際立法接軌 本條所稱公務機關, 係指電腦處理個人資料保護法第 3 條所定之公務機關 36

37 關於入侵金融機構之電腦, 除構成本章之罪外, 如符合刑法第 339 條之 3 不正利用電腦或其相關設備取財罪之構成要件, 並可依該條處罰 E 製作犯罪使用之電腦程式罪 三十 行為人製作犯罪使用之電腦程式, 有何刑責? 答 : 刑法第 362 條 : 製作專供犯本章之罪之電腦程式, 而供自己或他人犯本章之罪, 致生損於公眾或他人者, 處 5 年以下有期徒刑, 拘役或科或併科 20 萬元以下罰金 立法理由 : 1 鑑於電腦病毒 ( 例如 : 梅莉莎 ILove You 等 ) 木馬程式 ( 例如 :Back Office 等 ) 電腦蠕蟲程式 ( 例如 :Code Red 等 ) 等惡意之電腦程式, 對電腦系統安全與危害甚鉅, 往往造成重大之財產損失, 致生損於公眾或他人,1999 年 4 月 26 日發作之 CIH 病毒造成全球約有 6 千萬臺電腦當機, 鉅額損失難以估計, 即為著名案例, 因此實有對此類程式之設計者處罰之必要 2 坊間許多工具程式雖可用於入侵電腦系統, 但究其主要功能乃係用於電腦系統或網路之診斷 監控或其他正當之用途, 為避免影響此類工具程式之研發, 故本條文限於專供犯本章之罪之惡意程式 網路犯罪 三十一 何謂網路犯罪? 其犯罪型態為何? 答 : 網路犯罪係有別於刑法妨害電腦使用罪章所規範之犯罪型態而被認為係電腦犯罪的延伸, 其定義為電腦設備系統與通訊網際網路相結合之犯罪, 相較於電腦犯罪而言, 其指涉之犯罪型態係偏重於犯罪者於犯罪過程中對於網際網路的運用, 其運用方式大致有三 :( 一 ) 以網路空間作為犯罪場所 ( 二 ) 以網際網路作為犯罪手段及 ( 三 ) 以網際網路作為犯罪客體 爰就常見網路犯罪型式與可能涉及之刑事法規概述如下 : A 網路色情 37

38 利用網際網路建立網頁 網站, 張貼猥褻圖片 販賣色情光碟 錄影帶 招募會員提供或媒介各種色情資訊 性交易訊息等 相關法律規定 - 1 刑法第 231 條圖利使人為性交或猥褻罪 2 刑法第 233 條使未滿 16 歲之男女為性交或猥褻罪 3 刑法第 235 第 1 項條散布販賣猥褻物品罪 4 兒童及少年性交易防制條例第 條拍攝製造引誘媒介未滿 18 歲之人為性交或猥褻行為之圖畫影像等罪 5 兒童及少年性交易防制條例第 33 條利用電腦網路為性交易之訊息罪 6 社會秩序維護法第 81 條媒合暗娼賣淫行為 B 網路販賣盜拷或違禁物品 利用網路空間販賣重製他人著作之電腦軟體 ( 如俗稱泡麵或大補帖的盜版光碟 ) 電影 VCD DVD 或音樂 CD 毒品禁藥 (FM2 搖頭丸等 ) 仿冒品 偽鈔及贓物等 相關法律規定 - 1 刑法第 196 條行使收集或交付偽造變造通貨幣卷罪 2 刑法第 257 條販賣運輸鴉片毒品罪 3 刑法第 201 條第 2 項有價證券之偽造變造與行使罪 4 刑法第 條第 2 項行使偽造變造信用卡罪 5 刑法第 349 條贓物罪 6 毒品危害防制條例第 4 至 11 條販賣運輸持有轉讓施用罪 7 著作權法第 條重製公開侵害他人著作財產權罪 8 商標法第 82 條販賣仿冒商標罪 C 妨害名譽 信用及秘密 在網路上發表不實言論, 辱罵 誹謗他人 製作合成照片散布 假冒他人名義徵求性伴侶或公布 販賣他人之地址 電話號碼 電子郵件帳號等資料等 相關法律規定 - 38

39 1 刑法第 309 條侮辱罪 2 刑法第 310 條誹謗罪 3 刑法第 312 條侮辱誹謗死者罪 4 刑法第 313 條妨害信用罪 5 刑法第 條利用電腦洩密罪 6 電腦處理個人資料保護法第 33 條意圖營利違反個人資料之運用罪 7 電腦處理個人資料保護法第 34 條以非法方法妨害個人資料檔案之正確罪 D 架設賭博網站 在網路上開設賭博網站, 供不特定人賭博財物 相關法律規定 - 1 刑法第 266 條賭博罪 2 刑法第 268 條圖利供給賭場或聚眾賭博罪 E 恐嚇 詐欺取財 在網路上虛設行號 使用偽卡刷卡 成立網路老鼠會 意圖使自己或第三人不法之所有寄送電子郵件散布恐嚇言論等 相關法律規定 - 1 刑法第 339 條詐欺罪 2 刑法第 條違法製作財產權罪 3 刑法第 346 條恐嚇罪 F 架設自殺網站等 利用網路教導他人如何以各種方法結束自己生命或傷害身體罪 相關法律規定 - 1 刑法第 275 條加工自殺罪 2 刑法第 282 條加工自傷罪 G 煽惑他人犯罪 利用網路為媒介, 公開刊登販賣槍枝或介紹製造炸彈資訊之行為 相關法律規定 - 1 刑法第 153 條煽惑他人犯罪或違背法令罪 2 槍砲彈藥刀械管制條例第 11 條製造販賣或運輸槍砲罪 39

40 性騷擾 三十二 性騷擾 定義為何? 對於喜好開黄腔表示幽默或做肢體不當接觸或傳送不雅之色情圖片等行為者, 是否構成性騷擾要件? 有怎樣法律效果? 有何申訴 救濟管道? 答 : ( 一 ) 在工作場所 校園 訓練場所 專業服務場所 ( 如醫護診療 專門職業執業等場所 ) 大眾服務場所 ( 如在車站 公共汽車 火車 捷運 飛機等大眾運輸工具 ) 及其他場域等地方, 發生性騷擾案件, 時有所聞, 嚴重侵犯他人身體自主權 人身安全及人格尊嚴, 關此問題, 已漸受重視 我國刑法對於性騷擾行為處罰部分, 雖可能構成強制猥褻罪或強制罪外, 尚不足以涵攝性騷擾案件, 仍有法律不足適用情形 其後在 兩性工作平等法 性別教育平等法 及 社會秩序維護法 中, 針對職場 校園及其他場域性騷擾情形, 也定有防治條文 然為將性騷擾行為涵蓋範圍擴大及於刑事規範, 並使之法明文化, 爰於 94 年 1 月 14 日立法, 同年 2 月 5 日公布 性騷擾防治法, 對於非僱傭關係之人員 大眾服務場所及公共場所等性騷擾事件, 另立專法, 就性騷擾防治作全面妥善之規範, 以補充現行法律規定的不足 ( 二 ) 性騷擾之定義 : 一般是指對於他人帶有暗示或明示之言語或行為之騷擾, 其言行動作輕恌粗俗, 使他人產生不舒服及厭惡的感覺, 國內相關法令亦有相類之專章規定 : 1 兩性工作平等法 第 12 條規定, 性騷擾, 謂下列二款情形之一 :1 受僱者於執行職務時, 任何人以性要求 具有性意味或性別歧視之言詞或行為, 對其造成敵意性 脅迫性或冒犯性之工作環境, 致侵犯或干擾其人格尊嚴 人身自由或影響其工作表現 2 雇主對受僱者或求職者為明示或暗示之性要求 具有性意味或性別歧視之言詞或行為, 作為勞務契約成立 存續 變更或分發 配置 報酬 考績 陞遷 降調 獎懲等之交換條件 40

41 2 性別教育平等法 第 2 條第 4 款規定, 性騷擾, 指符合下列情形之一, 且未達性侵害之程度者 :1 以明示或暗示之方式, 從事不受歡迎且具有性意味或性別歧視之言詞或行為, 致影響他人之人格尊嚴 學習 或工作之機會或表現者 2 以性或性別有關之行為, 作為自己或他人獲得 喪失或減損其學習或工作有關權益之條件者 3 社會秩序維護法 第 83 條第 3 款規定, 以猥褻之言語 舉動或其他方法, 調戲異性者, 亦視為性騷擾 4 性騷擾防治法 第 2 條, 對於以交換利益及敵意環境等二種性騷擾型態, 明文規定所稱性騷擾係指性侵害犯罪以外, 對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為, 且有下列情形之一者 :1 以該他人順服或拒絕該行為, 作為其獲得 喪失或減損與工作 教育 訓練 服務 計畫 活動有關權益之條件 2 以展示或播送文字 圖畫 聲音 影像或其他物品之方式, 或以歧視 侮辱之言行, 或以他法, 而有損害他人人格尊嚴, 或造成使人心生畏怖 感受敵意或冒犯之情境, 或不當影響其工作 教育 訓練 服務 計畫 活動或正常生活之進行 ( 三 ) 依題示, 如有喜好在他人面前開黄腔 勾肩搭背 摟腰 摸手 捏臉 掀衣裙 展示色情圖片或傳送色情電子檔至電子信箱等行為者, 如損害到人格尊嚴, 影響到工作或正常生活, 即可能構成性騷擾, 其性騷擾行為人之法律責任, 得由直轄市 縣 ( 市 ) 主管機關處新台幣 1 萬元以上 10 萬元以下罰鍰 ( 性騷擾防治法第 20 條, 本條屬行政罰 ); 但如對於因教育 訓練 醫療 公務 業務 求職或其他相類關係受自己監督 照護之人, 利用權勢或機會為性騷擾者, 得加重科處罰鍰至 2 分之 1( 性騷擾防治法第 21 條 ); 又意圖性騷擾, 乘人不及抗拒而為親吻 擁抱或觸摸其臀部 胸部或其他身體隱私處之行為者, 處 2 年以下有期徒刑 拘役或科或併科新台幣 10 萬元以下罰金 ( 性騷擾防治法第 25 條, 本條屬刑罰 ) 41

42 ( 四 ) 性騷擾防治法 已於 95 年 2 月 5 日正式施行, 除涵蓋到 兩性工作平等法 內對於工作環境性騷擾防治外, 未來在寺廟 捷運 醫院 遊樂場 百貨公司 各專業診療或事務所, 及其他場合等發生的性騷擾案, 都在規範範圍內 此外, 機關 部隊 學校 機構或僱用人, 均須負起防治責任, 不但要提供申訴管道, 而且在發生性騷擾事件後, 必須有適當處理保護被害人之糾正及補救措施, 如果沒有負起責任, 不僅要處罰鍰, 也要負起民事連帶賠償 將來性騷擾被害人不僅可以提出告訴, 也可以選擇比較溫和的調解制度, 由直轄市 縣 ( 市 ) 政府調解委員會進行調解, 可以避免司法程序曠日廢時, 或是因進行審判程序所可能造成的心理二度傷害 刑法新修正重點 三十三 法務部 94 年 1 月刑法修正說明重點 立法院於 94 年 1 月 7 日三讀通過中華民國刑法暨刑法施行法部分條文修正草案, 並將於 95 年 7 月 1 日起施行 總計此次修正條文, 刑法總則修正 61 條 刪除 4 條 增訂 2 條 ( 共 67 條 ); 而分則部分, 配合總則廢除連續犯及心神喪失 精神耗弱之定義修正規定, 對有關常業犯之規定併同檢討修正, 及委員所提修正案, 總計修正 15 條 刪除 7 條 ( 共 22 條 ); 刑法施行法則修正 1 條 增訂 4 條 ( 共 5 條 ) 其中刑法總則修正幅度達三分之二, 可謂自民國 24 年中華民國刑法制定公布以後, 近 70 年來最大幅度之修正, 由於涉及重要刑事政策之採行及諸多人民權利事項之變動, 為刑事司法史上之重要大事, 影響至為深遠 本次修正的主要方向為落實 寬嚴並進的刑事政策 所謂寬嚴並進的刑事政策, 就是寬容的刑事政策及嚴格的刑事政策, 前者是對短期自由刑的受刑人, 不再以傳統的刑罰處罰, 而應適當對這類行為人予以 轉向, 例如以易科罰金 緩刑 緩起訴 職權不起訴處分或其他社區處遇等方式矯正其偏差行為, 替代傳統自由刑之處罰, 此部分之政策大部分在之前刑事訴訟法修正時, 已逐項修法納入新制的刑事程序中 另外, 對於褫奪公權剝奪行為人行使公權資格部分, 刪除行使選舉 罷免 創制 複決四權 42

43 資格之限制, 更有利行為人之再社會化及保障人民之參政權 後者, 則因行為人對社會危害性大, 人民直接感受生命 身體財產受到威脅, 為確保社會安全, 乃提高數罪併罰之期限為 30 年, 並對於屢次犯重罪者, 限制其假釋, 及自首由必減刑改為得減刑之修正等, 為嚴格的刑事政策 另外, 針對學術及司法實務長久以來迭有爭議部分之重要問題, 如公務員定義的範圍 心神喪失及精神耗弱之定義 共犯從屬關係 追訴權時效停止進行之時點等, 均於此次修法確定其理論架構及適用範圍 尤有甚者, 更將已適用近 70 年之罰金單位, 由 銀元 修正為以 新台幣 為單位, 並提高其額度, 以符目前社會經濟狀況及水準 以下為本次修正之主要內容 : 一 寬容的刑事政策 : ( 一 ) 拘束人身自由之保安處分適用罪刑法定主義現行拘束人身自由的保安處分是適用裁判時的法律, 常有學者批評違反 罪刑法定主義 中的 不溯及既往原則, 為使這類具有濃厚自由刑色彩的保安處分, 也能比照刑罰規定, 適用行為時的法律, 乃修正第一條規定, 使其符合罪刑法定主義的精神 此外, 並將宣告保安處分的要件更具體化, 以求明確 ( 二 ) 限縮褫奪公權適用範圍修正前之褫奪公權制度, 係不分犯罪情節 犯罪種類, 齊頭式的剝奪人民之行使選舉 罷免 創制 複決四權之資格, 與受刑人之再社會化目的有悖, 則迭遭質疑此項規定與預防犯罪之關係 故為促成受刑人再社會化之理想, 乃刪除剝奪選舉 罷免 創制 複決等人民參政權行使之限制, 視個別情形移列於 公職人員選舉罷免法 總統副總統選舉罷免法 中規範, 以與憲法第 23 條以法律限制基本權利行使之必要性 比例原則相契合 ( 三 ) 短期自由刑的轉向為避免短期自由刑的受刑人在監獄受到 污染, 學習更 高段 的犯罪技巧, 除現行法已將易科罰金的標準由最重本刑 3 年以下提高到 5 年以 43

44 下, 相當程度擴大易科罰金罪名適用的範圍外, 此次修正並放寬緩刑條件, 使緩刑的宣告更趨彈性, 並參照緩起訴的規定, 將刑罰以外的社會性處遇, 如接受精神 心理輔導或提供 40 小時以上 240 小時以下的義務勞務等, 也規定適用於緩刑宣告的執行事項, 以達緩刑對於犯輕罪者促其改過自新, 並兼顧預防犯罪的精神 ( 四 ) 未滿 18 歲不得判處死刑或無期徒刑以符合國際公約 公民與政治權利國際公約 及 兒童權利公約 揭示對未滿 18 歲人的犯罪行為, 不得判處死刑或無釋放可能的無期徒刑, 已成為國際間共識 ; 除此之外, 為符合罪刑均衡原則, 將現行關於 未滿 18 歲人犯殺害直系血親尊親屬罪可判處死刑 的規定予以刪除 二 嚴格的刑事政策 : ( 一 ) 廢除連續犯及牽連犯為符合刑罰公平性, 不讓犯罪者存僥倖心理, 將原本事實上數罪 法律上卻僅論以一罪之連續犯及牽連犯規定予以刪除, 改為一罪一罰 至於刑法分則之常業犯乃連續犯之特別態樣, 配合刑法總則連續犯之廢除, 亦刪除所有常業犯之規定, 然而, 此並不意謂往後不處罰以犯罪為常業之人, 而是以後類此常業犯罪行為均採一罪一罰, 經常犯罪者即會被科處數罪, 併合處罰之結果, 反而較現今常業犯規定之法定刑度更高, 以符罪責均衡原則 ( 二 ) 緩刑效力不及於褫奪公權規定法院同時為緩刑及褫奪公權之宣告者, 緩刑效力不及於褫奪公權, 以避免依現行規定, 受緩刑宣告者於緩刑期間仍可行使公權之不合理現象 ( 三 ) 提高數罪併罰執行上限暨死刑 無期徒刑減刑之刑度數罪併罰有期徒刑執行的上限, 從現行規定 20 年, 提高為 30 年, 以使犯一罪與數罪之刑罰有所差別 且為避免刑度輕重失衡, 並顧及死刑 無期徒刑 有期徒刑的減輕結果應有合理差別, 將死刑減輕後的刑度, 規定為無 44

45 期徒刑 ; 無期徒刑減輕者, 為 20 年以下 15 年以上有期徒刑 ( 四 ) 自首改為 得 減輕其刑將自首 應 減輕其刑改為 得 減輕其刑, 使有計畫以自首減刑方式犯重罪之犯罪行為人, 不得再以自首為護身符, 而委由裁判者視具體犯罪行為之輕重決定是否減刑, 讓真誠悔悟者可得減刑自新之機會, 而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾, 以符公平 ( 五 ) 提高無期徒刑之假釋門檻為達到防衛社會之目的, 現行無期徒刑之假釋門檻偏低, 爰將其得假釋之門檻提高至執行逾 25 年, 始得許假釋, 並將現行假釋後滿 15 年未經撤銷假釋者, 其未執行之刑以執行論之期間, 提高為 20 年, 以期待廢除死刑政策完成前, 能以無期徒刑來替代死刑的選科, 實質取代死刑判決, 以作為漸進廢除死刑之配套措施 ( 六 ) 建立重罪三犯及性侵害犯罪受刑人治療無效果者不得假釋之制度酌採美國 三振法案 的精神, 對下列有期徒刑受刑人之執行不得假釋 : (1) 曾犯最輕本刑 5 年以上有期徒刑 ( 如殺人 強盜 海盜 擄人勒贖等罪 ) 的累犯, 於假釋期間 受徒刑之執行完畢, 或一部之執行而赦免後,5 年以內故意再犯最輕本刑為 5 年以上有期徒刑之罪者 ( 即第三犯 ) (2) 性侵害犯罪受刑人於執行有期徒刑期間接受治療後, 經評估其再犯危險未顯著降低者 ( 七 ) 建立完整之性侵害犯罪治療及預防再犯體系對於性侵害犯罪者的強制治療, 由現行規定的刑前治療, 修正為刑後治療, 亦即犯罪行為人在徒刑的執行期間曾接受以防治其再犯性侵害犯罪為目的的輔導治療, 或者接受身心治療或輔導教育後, 經鑑定 評估而有施以治療的必要者, 得令入相當處所, 施以強制治療 治療期間亦不以現行規定的 3 年為上限, 而修正為強制治療至行為人再犯危險顯著降低為止, 以預防再犯 45

46 ( 八 ) 罰金易服勞役之期限由 6 個月提高至 1 年現行特別法所定之罰金刑, 有數十萬元, 甚至數百萬元 數千萬元之數額, 如仍依現行易服勞役之規定, 則宣告再高額之罰金刑, 受刑人亦僅易服勞役 6 個月, 實無法嚇阻犯罪, 與高額罰金刑之處罰意旨有悖, 爰將第 2 項但書之易服勞役期間由 6 個月提高至 1 年, 以求允當 三 其他重要修正 : ( 一 ) 罰金單位由 銀元 修正為 新台幣 目前罰金係以 銀元 為單位, 且以 1 元以上計算之, 而常遭質疑與目前之經濟狀況不符, 為一體適用於所有有刑罰規定之法律, 乃將已適用近 70 年之罰金單位, 由 銀元 修正以 新台幣 為單位, 並提高其額度, 以符現行之幣制及目前社會經濟狀況及水準 ( 二 ) 修正限縮第 10 條公務員之定義將第 10 條公務員的定義修正為 : 一 依法令服務於國家 地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限, 以及其他依法令從事於公共事務, 而具有法定職務權限者 二 受國家 地方自治團體所屬機關依法委託, 從事與委託機關權限有關之公共事務者 使部分本來受刑法貪污瀆職規範之公務員, 如公立醫院 公營事業金融機構人員等, 未來將排除在刑法公務員的適用範圍之外, 使其法律地位與私立醫院 民營機構人員相同, 對眾多公營事業機構人員之權益有重大影響 ( 三 ) 修正責任能力中有關精神狀態之用語因 心神喪失 及 精神耗弱 語意極不明確, 其判斷標準更難有共識 實務上, 欲判斷行為人於行為時之精神狀態, 常須藉助醫學專家之鑑定意見 ; 惟心神喪失與精神耗弱概念, 並非醫學上之用語, 醫學專家鑑定之結果, 實務上往往不知如何採用, 造成不同法官間認定不一致之情形, 為杜絕司法實務之困擾, 乃修正用語, 以利實務運用 46

47 ( 四 ) 統一共犯從屬性學說體系教唆犯 幫助犯等共犯, 與正犯之關係, 究採何學說, 學說與實務常有不同立場, 造成適用之困擾, 藉此次修法, 統一共犯之學說體系, 對於教唆犯 幫助犯均採行 限制從屬 理論 ( 五 ) 修正追訴權時效停止進行之時點, 並延長追訴權及行刑權時效期間明定追訴權時效因起訴而停止進行, 變更目前實務上以開始偵查作為追訴權時效停止進行時點之見解 同時為避免追訴權時效停止進行之時點延後, 導致追訴權期間過短, 有礙犯罪追訴, 而造成寬縱犯罪之結果, 自有必要平衡行為人之時效利益及犯罪追訴之目的, 乃酌予修正提高追訴權時效期間 ; 並配合修正延長行刑權時效期間, 以求衡平 47

48 第二編刑事特別法 貪污治罪條例 貪污罪之意義 一 何謂貪污罪? 答 : 貪污行為是指 公務員利用其職務或身分圖取不法財物或不法利益之各類犯罪 總稱 就現行法有關處罰貪污行為之規定而言, 貪污治罪條例第 4 條至第 6 條各款所列之罪與刑法及其他法律有關公務員圖取不法財物或不法利益之犯罪, 一般統稱為貪污罪 瀆職罪之意義及分類 二 何謂瀆職罪 ( 不純粹瀆職罪 ), 其分類為何? 答 :( 一 ) 瀆職行為是指 公務員違背其應盡之職責, 或濫用其職權, 或有違背廉潔 忠實之義務等行為所涉及之犯罪 而言 因其行為褻瀆公務員之尊嚴與正當性, 故稱為瀆職, 為貪污罪之上位概念 ( 二 ) 關於瀆職罪之種類, 大致可以分類如下 : 1 濫用職權罪 : 如枉法裁判或仲裁罪 ( 刑法第 124 條 ) 濫用職權追訴處罰罪 ( 刑法第 125 條 ) 凌虐人犯罪 ( 刑法第 126 條 ) 違法執行刑罰罪 ( 刑法第 127 條 ) 越權受理訴訟罪 ( 刑法第 128 條 ) 違法徵收稅款與抑留剋扣罪 ( 刑法第 129 條 ) 2 違背誠實廉潔義務罪 : 不違背職務之受賄罪 ( 刑法第 121 條 ) 違背職務之受賄罪 ( 刑法第 122 條 ) 準受賄罪 ( 刑法第 123 條 ) 公務員圖利罪 ( 刑法第 131 條 ) 3 違背職責或忠實義務罪 : 委棄守地罪 ( 刑法第 120 條 ) 廢弛職務釀成災害罪 ( 刑法第 130 條 ) 洩漏國防以外秘密罪 ( 刑法第 132 條 ) 郵電公務員妨害郵電秘密罪 ( 刑法第 133 條 ) ( 三 ) 不純粹瀆職罪 : 係指刑法第 134 條所規定, 若公務員假借職務上之權力 機會或方法以 故意 犯刑法瀆職罪章以外各罪者, 應加重其刑至二分之一 若是過失犯之, 則不在此限 但因公務員身分而其他法律有特別規定其刑者, 例如 : 公務員縱放或便利脫逃罪 ( 刑法第 163 條 ) 利用權勢性交或猥褻罪 ( 刑法第 228 條 ) 等, 則不適用此加重規定 48

49 犯罪主體 - 公務員 三 哪些人係屬貪污治罪條例所規範適用之對象? 答 : 依據貪污治罪條例第 2 條前段規定, 依據法令從事公務之人員, 即屬本條例所適用之對象, 其要件有 : ( 一 ) 須所從事者為公務 : 以國家或其他公法人之構成員之地位為公務執行而言 ( 二 ) 須所從事之公務有法令之依據 : 指獲得從事公務之資格, 須有法律 命令或所屬上級公務員之命令為其根據 本條前段有關 公務員 定義, 將配合刑法修正, 另可參考刑法第 1 題相關說明 犯罪主體 - 委託承辦公務之人 四 受公務機關委託承辦公務之人是否亦應受到貪污治罪條例此特別法之規範? 答 : 依據貪污治罪條例第 2 條後段規定, 受公務機關委託承辦公務之人員不論自然人 私法人或非法人團體, 於執行公務機關委託機關公權力範圍內之公務時, 若有違反貪污治罪條例之各項行為, 均有貪污治罪條例之適用 最高法院 75 台上字 台非 224 號判決, 所謂 受公務機關委託承辦公務之人, 必其所委任者, 係為該機關權力範圍內之公務, 而受任人因而享有公務上之職權者, 方足當之 至若僅受公務機關私經濟行為之民事上委任, 或其他民事契約所發生私法上權義關係, 則所委任者並非機關權力範圍內之公務, 受任之人亦不因而享有公法上之權力, 自不能謂係受公務機關委託承辦公務之人 犯罪主體與私法關係 五 受公務機關為私經濟行為之民事上委任, 或其他民事契約所發生私法上權利義務關係之人, 其行為有違反貪污治罪條例所規範之犯罪行為時, 是否應適用貪污治罪條例處罰之? 答 : 貪污治罪條例第 2 條後段所謂 受公務機關委託承辦公務之人, 應指公務機關所委託承辦者, 為該機關公權力範圍內之公務, 受任人因而享有公務上之職權及權力主體之身分, 於其受任之範圍內行使公務主體之權力而言 49

50 若僅受公務機關民法上之委任或授予代理權, 則所委任者並非機關權力範圍內之公務, 受任人亦不因而享有公法上之權力, 自不能謂係受公務機關委託承辦公務之, 例如 : 被指定為行政機關進行訴訟之律師, 自非受公務機關委託承辦公務之人 ; 委託顧問公司處理與廠商間之採購辦理事宜等, 不適用貪污治罪條例之規範 貪污罪之共犯 六 貪污治罪條例對於共犯有何規定? 答 :( 一 ) 依貪污治罪條例第三條規定 : 與前條人員共犯本條例之罪者, 依本條例處斷 ( 二 ) 因身分或其他特定關係成立之罪, 其共同實施或教唆 幫助者 雖無特定關係, 仍以共犯論, 固為刑法第 31 條第 1 項所明定, 惟與貪污治罪條例第 2 條人員共犯該條例之罪者, 依該條例處斷, 復為貪污治罪條例第 3 條所明定 則不具依法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人員身分, 與具備上開身分之人共犯貪污治罪條例之罪, 而以該條例處斷時, 即應優先適用貪污治罪條例第 3 條之規定 (92 台上字第 7367 號判決參照 ) ( 三 ) 公務員對主管或監督之事務, 直接或間接圖利罪, 雖係身分犯, 然若無身分者與有此身分之公務員, 彼此之間有共同圖利自己或他人之犯意聯絡及行為分擔, 按諸刑法第 28 條及貪污治罪條例第 3 條之規定, 自應論以圖利罪之共同正犯 (91 台上字第 7130 號判決參照 ) 重大貪污罪 七 貪污治罪條例對於那些犯罪行為列為重大貪污罪 ( 亦有稱之為一級貪污罪 ), 其刑度如何? 答 :( 一 ) 依據貪污治罪條例第 4 條第 1 項之規定, 下列行為構成重大貪污罪 : 1 竊取或侵占公用或公有器材 財物者 2 藉勢或藉端勒索 勒徵 強占或強募財物者 3 建築或經辦公用工程或購辦公用器材 物品, 浮 50

51 報價額 數量 收取回扣或有其他舞弊情事者 4 以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者 5 對於違背職務之行為要求 期約或收受賄賂或其他不正利益者 ( 二 ) 貪污治罪條例第 4 條第 1 項規定, 對於有該項各款重大貪污行為之一者, 處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑, 得併科新台幣 1 億元以下罰金 竊取, 係指意圖為自己或第三人不法之所有, 將公用或公有器材 財物秘密移轉在自己或第三人支配管領實力之下 ( 貪污治罪條例重在懲治貪污, 澄清吏治, 倘公務員假借其職務上之權力, 機會或方法而竊取公有財物者, 即與該條例第 4 條第 1 項第 4 款之竊取公有財物罪相當, 並不限於公務員執行職務時為之, 亦不以公務員有此項職務為限,93 台上字第 589 號判決參照 ) 侵占, 係指意圖為自己或第三人不法之所有, 將原屬於經辦業務所持有公用或公有器材 財物, 變易其原來之持有而為所有之行為 又侵占公有財物或器材, 縱事後將侵占之物設法歸還, 亦無解於其罪之成立 公用, 係指提供於公務機關所使用之各種財物, 並不以屬公有者為限, 故雖屬私有財物, 如現供公用者, 亦屬之 藉勢, 係指憑藉自己職權上之威勢或第三人在社會上之地位或勢力而言 藉端, 係指假藉無端之理由, 威逼取得財物而言 其理由是出於虛構 誇大 或渲染在所不計, 其方式是以言詞 文字或動作均屬之 ; 所藉理由是否在其職務範圍內或與其職務有直接關係為必要 勒索, 係指利用恫嚇手段使被害人心生恐懼而交付財物之行為 勒徵, 係指未依法令依據, 對於他人之財物予以強制徵用之意 例如未依法令徵收人民之土地 稅賦 車輛或其他財物 強募, 係指用強暴 脅迫或恫嚇之方法或手段 ( 包括有形無形之力量 ), 強制他人內心之自由意志, 而 51

52 募取他人之財物而言 浮報價額數量, 係指就原價格或數量故為提高, 以少報多, 從中圖利而言, 為圖利罪之特別規定 收取回扣, 係指將應付給之購辦物品 建築材料或工程價款中, 與對方期約, 提取一定比率或扣取其中一部分, 圖為自己不法之所有而言 公務員經辦公用工程, 收取回扣罪, 其交付回扣之人縱係對公務員職務上之行為為之, 不成立交付回扣罪, 但此種玷辱公務員應公正廉潔執行職務之違背公序良俗行為, 自不在法律保護範圍之內, 倘猶認其屬被害人, 豈非變相鼓勵貪污? 自與製定貪污治罪條例旨在嚴懲貪污, 澄清吏治之立法本旨有違 是以對公務員經辦公用工程, 交付回扣之人, 不能認屬被害人, 其所交付之回扣應予沒收, 不得發還 (93 年台上字第 5421 號 ) 重度貪污罪 八 貪污治罪條例對於那些犯罪行為列為重度貪污罪 ( 二級貪污罪 ), 其刑度如何? 答 :( 一 ) 依據貪污治罪條例第 5 條第 1 項之規定, 下列行為構成重度貪污罪 : 1 意圖得利, 擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者 2 利用職務上之機會, 詐取財物者 3 對於職務上之行為, 要求 期約或收受賄賂或其他不正利益者 ( 二 ) 貪污治罪條例第 5 條第 1 項規定, 對於右列重度貪污有行為之一者, 處 7 年以上有期徒刑, 得併科新台幣 6 千萬元以下罰金 擅提, 係指無法律上之原因, 或未獲上級機關之命令 或機關主管之允許, 對於經管之公款基於圖利之意思, 擅自向金融機構提取公款 截留, 係指對於經管應解繳之公款基於圖利之本意, 留住未繳, 以為私人不法之利用 貪污治罪條例第 5 條第 1 項第 3 款之對於職務上之行為收受賄賂罪, 祇須所受之金錢或財物與其職務有相當對 52

53 價關係, 即已成立, 且包括假借饋贈等各種名義之變相給付在內 又是否具有相當對價關係, 應就職務行為之內容 交付者與收受者之關係 賄賂之種類 價額 贈與之時間等客觀情形加以審酌, 不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金, 即謂與職務無關而無對價關係 (84 年台上字第 1 號 ) 賄賂與饋贈之區別 : ( 一 ) 賄賂 是指公務員基於其職務, 因經辦特定的具體之公務而收受他人給與不法報酬, 該不法報酬與職務行為或違背職務行為間有一定對價關係 ( 即互為對應關係 ) ( 二 ) 饋贈 為公務員收受之財物與特定公務無關, 其合於社會相當性, 又無不法性而言, 如結婚生日賀禮等 ( 三 ) 饋贈 仍有公務員服務法及其他法令之規範, 如有不當, 應受行政處分 但如假借年節 生日之名義送禮, 而實為行賄或基於某項特定職務關係予以收受, 仍具賄賂性質 輕度貪污罪 (98 年 4 月 22 日修正 ) 九 貪污治罪條例對於那些犯罪行為列為輕度貪污罪 ( 三級貪污罪 ), 其刑度如何? 答 :( 一 ) 依據貪污治罪條例第 6 條第 1 項之規定, 下列行為構成輕度貪污罪 : 1 意圖得利, 抑留不發職務上應發之財物者 2 募集款項或徵用土地 財物, 從中舞弊者 3 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材 財物者 4 對於主管或監督之事務, 明知違背法律 法律授權之法規命令 職權命令 自治條例 自治規則 委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定, 直接或間接圖自己或其他私人不法利益, 因而獲得利益者 5 對於非主管或監督之事務, 明知違背法律 法律授權之法規命令 職權命令 自治條例 自治規則 委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事 53

54 項所作對外發生法律效果之規定, 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益, 因而獲得利益者 ( 二 ) 貪污治罪條例第 6 條第 1 項規定, 對於下列輕度貪污有行為之一者, 處 5 年以上有期徒刑, 得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金 抑留不發, 指行為人對於職務上應即時發給之財物無故抑留遲不發給而言 但如捏稱已發, 實際上已變更持有之意思而為所有之意思, 將應發給之財物歸入私囊之行為, 則屬侵占 貪污治罪條例之圖利罪 十 貪污治罪條例中那些條款屬於圖利罪? 答 : 貪污治罪條例第 6 條第 1 項 : ( 一 ) 第 4 款對於主管或監督之事務, 明知違背法律 法律授權之法規命令 職權命令 自治條例 自治規則 委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定, 直接或間接圖自己或其他私人不法利益, 因而獲得利益者 ( 二 ) 第 5 款對於非主管或監督之事務, 明知違背法律 法律授權之法規命令 職權命令 自治條例 自治規則 委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定, 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益, 因而獲得利益者 上列二款行為為貪污治罪條例中規定之圖利罪 由於貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款 第 5 款之圖利罪業於 90 年 11 月 7 日經總統令修正公布, 故在適用上凡圖自己或圖他人不法之利益者 ( 結果犯 ), 依貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款或第 5 款之新規定處罰 有關圖利罪之相關定義名詞, 請參閱第一編刑法 公務員圖利罪 之說明 貪污治罪條例圖利罪修訂之重點 十一 90 年 11 月修正公布之貪污治罪條例對圖利罪之修訂重點為何? 54

55 答 :( 一 ) 新修正條文之重點在於將圖利罪修正為 結果犯, 並加列 違背法令 為法定構成要件, 再加上原有之 圖私人不法利益, 計三項要件 ( 二 ) 將原第 6 條第 1 項第 4 款 第 5 款圖利罪未遂犯處罰之規定刪除 ( 三 ) 修正條文中所稱 違背法令, 該 法令 係指包括法律 法律授權之法規命令 職權命令 自治條例 自治規則 委辦規則等, 對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定 檢察機關辦理貪污案件應行注意事項 : 第 1 點第 1 項 : 刑法第 131 條 貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款 第 5 款之圖利行為, 應限於公務員自始有為自己或其他私人圖取不法利益之直接故意為限, 僅行政之失當行為, 不能成立該罪 而判斷有無圖利之直接故意, 除查明公務員有無圖利之動機外, 並應調查是否明知違背法令 第 1 點第 3 項 : 公務員於執行職務時, 已善盡注意之義務, 基於誠信之判斷, 認為採取之決定係最有利於該機關之經營判斷法則, 不宜遽認有圖利故意 第 1 點第 4 項 : 公務員所為之裁量, 除有故意違反法令所定之裁量範圍者外, 不宜以濫用裁量權為由, 認其係違背法令 第 3 點 : 本條例第 6 條第 1 項第 4 款第 5 款之 圖利, 以圖自己或其他私人不法利益, 因而獲得利益者為限 而對不法利益之調查, 應確定其圖利之對象及數額, 且係屬於可轉換及可計算之不法利益, 以彰顯其圖利之具體犯罪事實 第 4 點 : 為確定公務員之行為是否違背法令, 宜就下列事項主動函詢主管機關或相關機關 :(1) 違背法令, 現時有效, 且未與其他機關解釋相牴觸 (2) 主管法規機關或其上級機關有無就該項法規為相關之釋 55

56 示 ( 3) 被告行使裁量權之法令根據及範圍 財產來源不明罪 ( 第 6 條之 1 98 年 4 月 22 日增訂 ) 十二 何謂財產來源不明罪?( 參照法務部立法說明 ) 答 : 公務員代表國家行使職權, 本負有誠實 清廉 謹慎 勤勉之義務, 其個人權利應受節制 檢察官就犯罪構成要件仍須負舉證責任, 惟因財產來源之事實難以證明, 而將舉證責任轉由知悉財產來源之公務員負擔, 並限制其緘默權, 應是維護國家利益所必要 ( 一 ) 犯罪主體 : 1 必須是公務員本人, 其他人非本罪之犯罪主體 2 必須是公務員有犯貪污治罪條例第 4 條至第 6 條罪名之嫌疑且被列為被告, 始負有說明可疑財產來源的義務, 並非所有公務員均負有說明之義務 ( 二 ) 客觀要件 1 須財產有異常增加之事實所謂財產異常增加, 是指公務員本人 其配偶及未成年子女所增加之財產總額, 超過最近一年度合併申報之綜合所得總額, 始負有說明之義務 此項財產異常增加之事實, 應由檢察官負舉證責任 2 不包括行為人犯罪前所擁有之財產本罪須自涉嫌犯罪時及其後 3 年內任一年間有財產異常增加之情事 3 得命公務員說明者限於承辦案件之檢察官其他人無權要求說明 4 公務員僅就其來源可疑之財產負說明義務本罪侵害法益為國家對於公務員之廉潔性要求, 而公務員負有說明義務之客體則以其來源可疑之財產為限 至於該應說明來源之財產, 是否已依法申報, 在所不問 5 須公務員違反說明義務所指違反說明義務, 係指無正當理由未為說明 無法提出合理說明或說明不實 6 可疑財產之計算本條規定 公務員本人及其配偶 未成年子女自 56

57 涉嫌犯罪時及其後三年內任一年間所增加之財產總額超過其最近一年度合併申報之綜合所得總額 時, 檢察官得命提出說明 舉例言之, 公務員 ( 含其配偶 未成年子女等人 ) 於民國 100 年合併申報之綜合所得總額為新臺幣 ( 下同 )200 萬元,101 年之財產總額為 400 萬元, 增加之財產總額為 200 萬元, 因未 超過 最近一年度申報綜合所得總額之 200 萬元, 即無說明其財產來源之義務, 倘所增加之財產總額為 240 萬元 ( 即 101 年之財產總額為 440 萬元 ), 始應就其 超過 而且 可疑 的 40 萬元財產說明其來源 ( 三 ) 法定刑本罪係採輕罪立法例, 法定刑為 3 年以下有期徒刑 拘役或科或併科不明來源財產額度以下之罰金 為杜絕被告持有及享受其不法所得, 減低其犯罪動機, 罰金之科處得在其應說明來源財產之總額內為之 圖利與便民之區別 十三 圖利與便民有何區別? 答 : 圖利與便民都是給予人民利益或好處, 但圖利並不合法, 而便民卻是合法給予人民利益, 二者並非不能區分 : ( 一 ) 圖利須有為自己或他人圖取不法利益的犯意 ; 便民服務是僅係在手續或程序上給予他人方便 ( 二 ) 圖利必須有可以圖得之不法利益 ; 便民服務卻是合法給予人民利益 ( 三 ) 圖利本身具有違法性 ; 便民服務予人之利益, 大致係本於其職務在法令許可之範圍內屬裁量權當否之問題 最高法院 88 年度台上字第 7485 號判決 : 是否圖利行為, 應視其行為在客觀上有無違反其職務所應遵守之法令或有無濫用其裁量權致影響其裁量之公正性而斷 可資作為判斷圖利行為之參考依據 司法人員之加重 十四 哪些公務員職務上之行為, 若有違反貪污治罪條例規 57

58 定情事者, 有加重處罰之規定? 答 :( 一 ) 有調查職務之人員 : 指依法得為調查犯罪嫌疑人及其犯罪情形職責之人員而言, 如刑事訴訟法所規定之司法警察官或司法警察 ( 二 ) 有追訴職務之人員 : 指有追訴犯罪職責之人而言, 例如各法院檢察署檢察官及各軍事審判機關之軍事檢察官 ( 三 ) 有審判職務之人員 : 指得依據法律行使審判職務之人員而言, 如各法院法官及各軍事審判機關之軍事審判官 ( 貪污治罪條例第 7 條 ) 貪污之自首 窩裡反條款 十五 貪污治罪條例中對於自首者有何規定? 答 :( 一 ) 所謂 自首, 指犯人在其犯罪未被發覺前, 向該管公務員自承犯罪而受裁判者而言 發覺, 則指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言, 知悉 固不以確知其人為該犯罪之人為必要, 但必其犯罪事實, 確實存在, 且為該管公務員所確知, 始屬相當 如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生, 或雖已發生, 而為該管公務員所不知, 僅係推測其已發生而與事實巧合, 均與已發覺之情形有別 (75 年台上字第 1634 號 ) 自首減輕其刑僅適用於行為人所自首之罪, 行為人未自首之罪, 自不能因他罪自首而一併減輕其刑 ( 二 ) 貪污治罪條例第 8 條第 1 項規定 : 犯第 4 條至第 6 條之罪, 於犯罪後自首, 如有所得並自動繳交全部所得財物者, 減輕或免除其刑 ; 因而查獲其他共犯者, 免除其刑 犯罪行為人一經自首, 最高可獲免除其刑之判決, 對有意懸崖勒馬之公務員, 乃是犯罪後獲得寬典之最佳誘因 本條為俗稱之窩裡反條款, 用意在鼓勵犯罪行為人勇於自首並供出同夥共犯, 以減輕或免除其刑 編按 犯罪行為人自首, 固可使國家之刑事訴追節省人力與物力, 易於偵明犯罪之事實真相, 惟自首之動機不一而足, 有出於內心悔悟者, 有由於情勢所迫者, 亦有基於預期邀獲必減之寬典者 對於自首 58

59 者, 依現行規定一律必減其刑, 不僅難於獲致公平, 且有使犯人恃以犯罪之虞 在過失犯罪, 行為人為獲減刑判決, 急於自首, 而坐令損害擴展之情形, 亦偶有所見 故 94 年 1 月新修正刑法第 62 條將自首案件採得減輕制度, 使真誠悔悟者可得減刑自新之機, 而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾, 可符公平之旨 ( 參照刑法修正說明 ) 貪污之自白 十六 貪污治罪條例中對於自白者有何規定? 答 :( 一 ) 所謂 自白, 係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪人之後, 由犯人自行陳述或承認該犯罪事實 ; 所指偵查中, 包括司法警察機關之調查期間及檢察官之偵查階段在內 ( 二 ) 依據貪污治罪條例第 8 條第 2 項規定 : 犯第 4 條至第 6 條之罪, 在偵查中自白, 如有所得並自動繳交全部所得財產者, 減輕其刑 ; 因而查獲其他共犯者, 減輕或免除其刑 犯罪所得財物之處理 (98 年 4 月 22 日修正 ) 十七 犯貪污罪所得之財物如何處理? 答 :( 一 ) 追繳 ( 二 ) 沒收 ( 三 ) 發還被害人 ( 四 ) 若犯罪所得財物無法追繳時, 應追徵其價額, 或以犯罪行為人之財產抵償之 ( 五 ) 為保全前述財物之追繳 價額之追徵或財產之抵償, 必要時得酌量扣押其財產 ( 六 ) 犯第四條至第六條之罪者, 本人及其配偶 未成年子女自犯罪時及其後三年內取得之來源可疑財物, 經檢察官或法院於偵查 審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者, 視為其所得財物 ( 貪污治罪條例第 10 條 ) 行賄外國公務員罪 十八 新增訂之行賄外國公務員罪內容為何? 59

60 答 :( 一 )92 年 2 月 6 日修正貪污治罪條例第 11 條條文, 其中第 2 項 : 對於外國 大陸地區 香港或澳門之公務員, 就跨區貿易 投資或其他商業活動有關事項, 為前項行為者, 處 5 年以下有期徒刑或新台幣 1 百萬元以下罰金 此即為行賄外國公務員罪 ( 二 ) 立法理由係因我國現行刑法及貪污治罪條例之行賄罪均未將行賄外國公務員包括在內, 因此增訂本條罪, 以嚇阻國人為拓展跨國貿易而不擇手段, 樹立國家清廉形象, 及展現我國肅貪決心 ( 三 ) 同條文第 5 項規定 : 在中華民國領域外犯第 1 項 第 2 項之罪者, 不問犯罪地之法律有無處罰規定, 均依本條例處罰, 此即規定行賄外國公務員罪, 以本條例為準據法處罰之 與貪污罪有關之特別犯罪 - 行賄罪 十九 除了從事公務或受公務機關委託承辦公務之人外, 其他人員是否亦可適用貪污治罪條例之規定? 答 : 不具有依據法令從事公務或受公務機關委託承辦公務者之身分, 而對依據法令從事公務或受公務機關委託承辦公務之人員或外國公務員, 關於違背職務之行為, 行求 期約或交付賄賂或其他不正利益者, 貪污治罪條例均依行賄罪予以處罰 ( 貪污治罪條例第 11 條第 3 項 ) 為懲治貪污, 貪污治罪條例 ( 特別法 ) 排除刑法 ( 普通法 ) 有關身分之規定 ( 刑法第 31 條第 2 項因身分或其他特定關係, 致有刑之輕重或免除其刑者, 其無特定關係之人, 科以通常之刑 ) 輕微案件之處罰 二十 貪污治罪條例中那些犯罪情節適用較輕之處罰? 答 :( 一 ) 犯貪污治罪條例第 4 條至第 6 條之罪, 犯罪行為人情節輕微, 而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣 5 萬元以下者, 減輕其刑 ( 二 ) 犯第 11 條第 1 2 項之罪, 犯罪行為人情節輕微, 而其行求期約或交付之財物在新臺幣 5 萬元以下者, 減輕其刑 ( 貪污治罪條例第 12 條 ) 60

61 輕微案件之自新 二十一 貪污治罪條例對犯罪情節輕微有何自新規定? 答 :92 年 2 月 6 日增訂貪污治罪條例第 12 條之 1 規定 : 於 92 年 1 月 13 日本條例修正施行前, 犯第 11 條第 1 項 第 3 項之罪, 或犯第 4 條至第 6 條之罪而有第 12 條之情形, 於 92 年 1 月 13 日修正施行後 1 年內自首者, 檢察官得為不起訴處分 為鼓勵於本條例修正施行前觸犯第 4 條至第 6 條及第 11 條第 1 項 第 3 項之罪, 情節輕微, 且其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣 5 萬元以下者有自新機會, 並明訂檢察官得對符合上情之自首者予以不起訴處分 本條自新時限已屆時效 長官之包庇罪 二十二 公務人員觸犯貪污治罪條例其所屬長官是否有刑事責任? 答 : 於符合以下要件, 犯罪行為人之所屬長官亦應依貪污治罪條例第 13 條規定, 處 1 年以上 7 年以下有期徒刑 : ( 一 ) 為犯罪行為人直屬主管長官 : 指在行政系統上級對下級之直接隸屬關係, 且對於所屬下級公務員得為任免 遷調 考績 獎懲或移付懲戒職權等之長官而言 ( 二 ) 為委託承辦公務之人之公務主管長官 ( 三 ) 須明知所屬人員或受其委託承辦公務之人員貪污有據 ( 四 ) 須有庇護或不予舉發之行為 : 所謂 庇護, 指包庇 保護或掩護 ; 不為舉發, 係指不予檢舉 揭發之意, 亦即消極的予以縱容, 坐視貪污行為之發生或任其擴大蔓延而言 ( 貪污治罪條例第 13 條 ) 監察 政風等人員之包庇罪 二十三 那些人員於 執行職務, 明知有貪污案件而不為舉發者, 將觸犯貪污治罪條例之規定而予以處罰? 答 : 下列人員於執行職務中, 明知貪污有據人員而不為舉發其犯罪者, 將處以 1 年以上 7 年以下有期徒刑 : ( 一 ) 監察人員 ( 二 ) 會計人員 61

62 ( 三 ) 審計人員 ( 四 ) 犯罪調查人員 ( 五 ) 督察人員 ( 六 ) 政風人員 ( 貪污治罪條例第 14 條 ) 本條例第 13 條第 14 條所謂之 舉發 二字, 不以向檢察官或司法警察機關告發者為限, 向主管長官 機關首長或上級長官舉發者, 亦包括在內 ( 檢察機關辦理貪污案件應行注意事項第 12 點 ) 與貪污罪有關之特別犯罪 貪污贓物罪 二十四 貪污治罪條例對於明知貪污所得之財物, 而為收受 搬運 藏匿或故買者, 有何處罰規定? 答 : 明知因犯貪污治罪條例第 4 條至第 6 條之罪所得之財物, 故為收受 搬運 隱匿 寄藏或故買者, 處 1 年以上 7 年以下有期徒刑, 得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金 ( 貪污治罪條例第 15 條 ) 與貪污罪有關之特別犯罪 誣告罪 二十五 誣告他人犯貪污治罪條例之罪者, 有何處罰規定? 答 :( 一 ) 誣告他人犯本條例之罪者, 依刑法規定加重其刑至二分之一 ( 二 ) 意圖他人受刑事處分, 虛構事實, 而為第 11 條第 3 項之自首者, 處 3 年以上 10 年以下有期徒刑 ( 三 ) 不具第 2 條人員之身分而犯前 2 項之罪者, 亦依前 2 項規定處斷 ( 貪污治罪條例第 16 條 ) 解釋名詞 一 假釋 假釋係受刑人受徒刑之執行尚未屆滿其出獄刑期, 但因具備法定要件, 而許其提前出獄 ; 如果出獄後之行為善良, 在其所餘刑期或特定期間內, 未經撤銷者, 則該尚未執行之剩餘刑期, 以已執行完畢論 ( 刑 77) 二 緩刑 緩刑是針對初犯輕微犯罪行為者, 為避免短期自由行之弊害, 並鼓勵悔過自新, 乃將刑罰置於停止執行之狀態, 於一定期間內, 如緩刑未被撤銷時, 即確定免除其刑罰之執行, 因而使宣告的刑罰失其效力 ( 刑法 62

63 第 74 條 ) 三 自白與自首 意義發生時間性質效力 自白 行為人於已發覺之犯罪承認自己所為者 換言之, 如刑事追訴機關已發覺, 而出於自願而供述不利於己之犯罪事實者 於犯罪發覺以後偵查或訴訟程序中發生 為刑罰特別減輕事由, 是否減輕, 以法律有規定者為限 ( 刑法 122III 172) 自白僅為一種證據, 僅再刑法有特別規定時 ( 如刑法 172), 才發生減輕或免除刑罰之效力 自首犯人在其犯罪未發生前向該管公務員自承犯罪而受裁判換言之, 行為人自行申告自己尚未被發覺之犯罪行為, 而自願接受法院之裁判 申告時機必須為刑事追訴機關發覺前 為刑罰普通減輕事由 現行法採必減輕主義 新修法將改為 得 減輕主義 ( 刑法 62) 四 褫奪公權 為名譽刑, 係剝奪判決人擔任公務員或為公職候選人之資格, 以及剝奪行使選舉罷免創制複決等公民權之刑罰手段 惟從刑之一種, 需附從於主刑而宣告 ( 刑 36) 五 易科罰金 係刑法對於因輕微之犯罪而處短期自由刑者, 為免執行之困難, 便於鼓勵自新, 特准以罰金代替自由刑之執行 刑法第 41 條第 1 項規定, 犯最重本刑為 5 年以下有期徒刑以下之罪, 而受 6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告, 因身體 教育 職業 家庭之關係, 或其他正當等事由, 執行顯有困難者, 得以 1 元以上 3 元以下折算 1 日, 易科罰金 六 期日及期間 ( 一 ) 期日, 係指法院審判長 受命法官 受託法官或 63

64 檢察官會合當事人或其他訴訟關係人, 於一定場所為訴訟行為之時間 以訴訟行為之開始為開始, 已訴訟行為之終了為終結, 無回復原狀之適用 ( 二 ) 期間, 應為訴訟之人, 分別為訴訟行為之時間 以一定時間之屆至為開始, 一定時間之終了而終結, 有回復原狀之適用 七 緩起訴 係指非重罪之案件 ( 死刑 無期徒刑或最輕本刑 3 年以上有期徒刑以外之罪 ), 檢察官參酌刑法第 57 條所列事項及公共利益之維護, 認以緩起訴為適當者, 得定 1 年以上 3 年以下之緩起訴期間為緩起訴處分 被告於緩起訴期間內如違反規定, 檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分, 繼續偵查或起訴 如緩起訴處分期滿未經撤銷者, 則有實質之確定力, 非有刑事訴訟法第 260 條之情形, 不得再行起訴 ( 刑事訴訟法第 253 條之 1) 八 簡式審判 為求合理分配司法資源的利用以及減輕法院審理的負擔, 以達訴訟經濟的需求, 故增訂刑訴法第 及 273-2, 即除被告所犯為死刑 無期徒刑 最輕本刑三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外, 於審理中檢察官陳述起訴要旨後, 被告先就被訴事實為有罪之陳訴, 案情已臻明確, 斯時審判長可以於告知被告簡式審判之旨後, 聽取當事人代理人 辯護人或輔佐人之意見後, 裁定進行簡式審判程序 九 簡易判決 為刑訴法第七篇所規定, 即法院對於非屬強制辯護及地方法院管轄第一審案件, 藉由簡易程序諭知緩刑 得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金等簡易判決處刑, 得不經通常訴訟程序以簡化訴訟程序之謂 十 再議 係指告訴人就檢察官所為之不起訴處分, 於法定期間內對之聲明不服之救濟方法 故於無告訴人之案件, 一經檢察官為不起訴處分, 即告確定, 並無聲請再議制度之適用 ( 刑事訴訟法第 256 條 256 條之 1) 64

65 十一 非常上訴 係指判決確定後, 發現該案件之審判係違背法令者, 最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴救濟之方法 該類案件中可由案件之當事人提出聲請, 或由檢察官擬具意見書, 併案件卷宗及證物送交檢察總長, 聲請提起非常上訴 ( 刑事訴訟法第 441 條 442 條 ) 制度 比較項目 主體不同 管轄法院不同 行使期間之限制 聲請原因不同 聲請程式不同 對象不同 是否經言詞辯論不同 再審 視為受判決人利益或不利益而有不同 ( 刑訴 ) 原則上由判決之原審法院管轄再審之聲請有期間之限制 ( 刑訴 ) 視為受判決人之利益或不利益而有不同 ( 刑訴 ) 應已再審書狀敘述理由, 附具原判決之繕本籍證據提出於管轄法院 以確定判決為對象 依其審定之通常程序為之 非常上訴 僅得由最高檢察署檢查總長提起 由最高法院管轄 非常上訴無行使期間之問題 必須視判決違背法令 應以非常上訴理由書敘述理由提出於最高法院 以確定判決 實體事項之裁定為對象 不必經言詞辯論 十二 再審 係指再審聲請權人對於確定之判決, 以認定事實不當為理由, 請求原審法院對於該案件再為審判, 以撤銷或變更原判決之非常救濟方法 其為受判決人之利益或不利益之再審聲請權人, 得由下列人員為之 :( 一 ) 管轄法院之檢察官 ( 二 ) 受判決人 ( 三 ) 65

66 受判決人之法定代理人或配偶 ( 四 ) 受判決人已死亡者, 其配偶 直系血親 三親等內之旁系血親 三親等內之姻親或家長家屬 自訴人等 ( 刑事訴訟法第 420 條至 440 條 ) 十三 污點證人 係指觸犯證人保護法第 2 條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人, 於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證, 因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者, 以經檢察官事先同意者為限, 就其因供述所涉之犯罪, 減輕或免除其刑 縱被告或犯罪嫌疑人雖非前項案件之共犯, 但於偵查中供述其犯罪之前手 後手或相關犯罪之網絡, 因而使檢察官得以追訴與該犯罪相關之第 2 條所列刑事案件之被告者, 參酌其犯罪情節之輕重 被害人所受之損害 防止重大犯罪危害社會治安之重要性及公共利益等事項, 以其所供述他人之犯罪情節或法定刑較重於其本身所涉之罪且經檢察官事先同意者為限, 就其因供述所涉之犯罪, 得為不起訴處分 ( 證人保護法第 14 條 ) 十四 認罪協商 係指檢察官審酌案件情節輕重, 認為宜以簡易判決處刑者 ( 所科之刑以宣告緩刑, 得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限 ), 或被告於前述案件偵查中自白者, 得向檢察官表示願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告, 經檢察官同意後, 應記明於筆錄, 並即以被告之表示為基礎, 向法院具體求刑或為緩刑宣告之請求 被告自白犯罪未為願受科刑之範圍或願意接受緩刑宣告之表示者, 在審判中亦得向法院為之, 或檢察官亦得依被告之表示向法院求刑或請求為緩刑之宣告 ( 刑事訴訟法第 451 條之 1) 十五 微罪不舉 對於包括最重本刑為 3 年以下有期徒刑 拘役或專科罰金之罪 ; 刑法第 條之竊盜罪 ; 第 335 條 第 336 條第 2 項之侵占罪 ; 第 339 條 第 341 條之詐欺罪 ; 第 342 條之背信罪 ; 第 346 條之恐嚇罪 ; 第 349 條第 2 項之贓物罪 ; 檢察官參酌刑法第 66

67 57 條所列事項 ( 犯罪動機 目的 手段 :: 犯罪後態度等 ), 認為以不起訴為適當者, 得為不起訴處分 十六 證據能力 即指作為證據之資格, 亦即得以作為認定犯罪事實之依據者, 以有證據能力之證據為限, 無證據能力之證據, 不得作為認定犯罪事實之依據 例如以強暴 脅迫等不正訊問方法所得之證據, 即不具證據能力, 不得作為認定犯罪事實之依據 十七 證據證明力 證據於取得作為認定犯罪事實依據 ( 證據能力 ) 之資格後, 法官依其對該證據價值之評價來判斷該證據是否足以採信, 該 證據價值之評價 即屬證據之證明力 十八 傳聞證據 由間接傳聞而得之證據, 此項證據不能獨立證明待證事項, 通常仍應就其傳聞之事實予以進一步調查 傳聞證據大致可分為兩類, 一係傳聞證人之供述, 如甲曾聽乙說, 乙曾目睹丙行竊丁宅, 此時甲於審判外之陳述即屬傳聞證據 ; 另則係供述證據之替代品, 例如目擊證人丙將其目擊經過記載於書面, 以代替自己親自出庭供述, 該書面即屬傳聞證據, 故如該陳述或書面不能於審判期日踐行調查證據之程序, 即不能做為裁判之基礎 我國刑事訴訟法 92 年 2 月增訂第 159 條至 159 條之 5, 明文規範其法律效果 十九 罪疑唯輕原則 證據是否具有證明力, 有時於不明顯之事實, 仍有模糊之處 因此司法人員於證據認定, 發現真實時, 當應本其職權詳為調查, 並以自由心證原則而為其證明力之評價 惟如仍有事實不明, 而有存疑時, 則應就有利於被告之方向, 從事證據之認定, 此即為罪疑唯輕原則 二十 不利益變更禁止原則 為防止被告因畏懼不利益裁判之結果, 而放棄上訴之權利, 進而影響被告於審級制度保障下所享有之權益, 因而設計此原則 依刑訴法第 370 條規定, 第二審法院不得諭知較重於原審判 67