刑法修法講座

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1 法學概念 1 褫奪公權之宣告 103 高點司法官 律師一試考場特刊 刑法 第 37 條 Ⅰ 宣告死刑或無期徒刑者, 宣告褫奪公權終身 Ⅱ 宣告一年以上有期徒刑, 依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者, 宣告一年以上十年以下褫奪公權 Ⅲ 褫奪公權, 於裁判時併宣告之 Ⅳ 褫奪公權之宣告, 自裁判確定時發生效力 Ⅴ 依第二項宣告褫奪公權者, 其期間自主刑執行完畢或赦免之日起算 但同時宣告緩刑者, 其期間自裁判確定時起算之 ( 褫奪公權 ) 刑 34(1) 36;( 以上 以下 ) 刑 10Ⅰ * 釋字第 56 號 ( 受緩刑並有褫奪公權宣告之效果 )( ) 公務員被判褫奪公權, 而其主刑經宣告緩刑者, 在緩刑期內, 除別有他項消極資格之限制外, 非不得充任公務員 ( 編按 : 起緩刑之效力不及於從刑 ) * 釋字第 84 號 ( 受緩刑並有褫奪公權宣告之效果 )( ) 公務員依刑事確定判決受褫奪公權刑之宣告者, 雖同時諭知緩刑, 其職務亦當然停止 ( 編按 : 起緩刑之效力不及於從刑 ) *97 台非 125( 決 )( 褫奪公權減刑時之期間限制 ) 中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條規定 : 犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者, 除本條例另有規定外, 依下列規定減刑 : 一 死刑減為無期徒刑 二 無期徒刑減為有期徒刑二十年 三 有期徒刑 拘役或罰金, 減其刑期或金額二分之一 緩刑或假釋中之人犯, 於本條例施行之日起, 視為已依前項規定減其宣告刑, 毋庸聲請裁定減刑 但經撤銷緩刑之宣告或假釋者, 仍應依本條例規定聲請裁定減刑 第十四條規定 : 依本條例應減刑之罪, 經宣告褫奪公權逾一年者, 其褫奪公權, 比照主刑減刑標準定之, 其期間不得少於一年 僅規定褫奪公權減刑, 比照主刑減刑標準, 惟期間不得少於一年, 至其上限則未為規定 然依刑法第三十七條第一項 第二項規定 : 宣告死刑或無期徒刑者, 宣告處奪公權終身 宣告一年以上有期徒刑, 依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者, 宣告一年以上十年以下褫奪公權 及司法院院字第二七三七號解釋 : 褫奪公權為從刑之一種, 須隨其所宣告之主刑為轉移, 故凡遇應依減刑辦法減輕主刑之案件其奪權部分自得予以審酌, 但仍應受刑法第三十七條第一 二兩項之限制 則依上開減刑條例減刑者, 其褫奪公權部分, 除主刑為死刑減為無期徒刑之情形外, 仍應受刑法第三十七條第二項規定之拘束, 即褫奪公權之期間不得超過十年, 高點法律專班 方屬適法 版權所有, 重製必究! 法學概念 2 易科罰金或易服社會勞動易刑處分 : 刑事執行程序上的便宜措施, 即替換刑之種類之處分, 目的在使刑之執行可能, 且對受刑人而言是最適當 有效且合乎比例者 第 41 條 Ⅰ 犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪, 而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者, 得以新臺幣一千元 二千元或三千元折算一日, 易科罰金 但易科罰金, 難收矯正之效或難以維持法秩序者, 1-1

2 不在此限 Ⅱ 依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者, 得以提供社會勞動六小時折算一日, 易服社會勞動 Ⅲ 受六月以下有期徒刑或拘役之宣告, 不符第一項易科罰金之規定者, 得依前項折算規定, 易服社會勞動 Ⅳ 前二項之規定, 因身心健康之關係, 執行顯有困難者, 或易服社會勞動, 難收矯正之效或難以維持法秩序者, 不適用之 Ⅴ 第二項及第三項之易服社會勞動履行期間, 不得逾一年 Ⅵ 無正當理由不履行社會勞動, 情節重大, 或履行期間屆滿仍未履行完畢者, 於第二項之情形應執行原宣告刑或易科罰金 ; 於第三項之情形應執行原宣告刑 Ⅶ 已繳納之罰金或已履行之社會勞動時數依所定之標準折算日數, 未滿一日者, 以一日論 Ⅷ 第一項至第四項及第七項之規定, 於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動, 其應執行之刑逾六月者, 亦適用之 Ⅸ 數罪併罰應執行之刑易服社會勞動者, 其履行期間不得逾三年 但其應執行之刑未逾六月者, 履行期間不得逾一年 Ⅹ 數罪併罰應執行之刑易服社會勞動有第六項之情形者, 應執行所定之執行刑, 於數罪均得易科罰金者, 另得易科罰金 ( 最重本刑 ) 刑 61;( 易科罰金之效果 ) 刑 44, 刑訴 309(2);( 範圍 ) 刑施 3 之 2 3 之 3 * 釋字第 144 號 ( 數罪併罰與易科罰金 )( ) 數罪併罰中之一罪, 依刑法規定得易科罰金, 若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時, 原可易科部分所處之刑, 自亦無庸為易科折算標準之記載 * 釋字第 366 號 ( 數罪併罰與易科罰金 )( ) 裁判確定前犯數罪, 分別宣告之有期徒刑均未逾六個月, 依刑法第四十一條規定各得易科罰金者, 因依同法第五十一條併合處罰定其應執行之刑逾六個月, 致其宣告刑不得易科罰金時, 將造成對人民自由權利之不必要限制, 與憲法第二十三條規定未盡相符, 上開刑法規定應檢討修正 對於前述因併合處罰所定執行刑逾六個月之情形, 刑法第四十一條關於易科罰金以六個月以下有期徒刑為限之規定部分, 應自本解釋公布之日起, 至遲於屆滿一年時失其效力 * 釋字第 662 號 ( 數罪併罰與易科罰金 )( ) 中華民國九十四年二月二日修正公布之現行刑法第四十一條第二項, 關於數罪併罰, 數宣告刑均得易科罰金, 而定應執行之刑逾六個月者, 排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分, 與憲法第二十三條規定有違, 並與本院釋字第三六六號解釋意旨不符, 應自本解釋公布之日起失其效力 *95 台上 4927( 決 )( 法定刑之標準 ) 刑法及其特別法有關加重 減輕或免除其刑之規定, 依其性質, 可分為 總則 與 分則 二種 其屬 分則 性質者, 係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重或減免, 使成立另一獨立之罪, 其法定刑亦因此發生變更之效果 ; 高點法律專班 其屬 總則 性質者, 僅為處斷刑上之加重或減免, 並未變更其犯罪類型, 原有法定刑自不受影響 此關乎刑法第四十一條 刑事訴訟法第三百七十六條第一款等法律之適用, 自應加以辨明 刑法第一百七十二條就犯偽證罪 誣告罪版權所有, 重製必究, 於裁判或懲戒處分確定前自白者!, 應減輕或免除其刑之規定, 雖列於刑法分則編, 且係就個別之特定犯罪行為而設, 然其立法目的與自首規定雷同, 係在藉此優惠, 鼓勵行為人及時悔悟, 並早日發現真實, 節省訴訟勞費, 避免審判權遭受不當之侵害, 此一規定, 既未變更其犯罪類型, 自屬相當於 總則 之減免其刑規定, 其原有法定刑並不因此而受影響 *97 台非 246( 決 )( 最重本刑之計算 - 分則加重 ) 刑法總則之加重, 係概括性之規定, 所有罪名均一體適用 ; 刑法分則之加重, 係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重, 為另一獨立之罪名 兒童及少年福利法第七十條第一項前段有關對兒童犯罪之加重, 1-2

3 係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰, 乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重, 即屬刑法分則加重之性質 又刑法第四十一條第一項前段所定短期自由刑得易科罰金之要件, 必其所犯為最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪, 而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者, 始得以新臺幣 ( 下同 ) 一千元 二千元或三千元折算一日, 易科罰金 而刑法第二百二十五條第二項之乘機猥褻罪, 其法定刑為六月以上五年以下有期徒刑 苟故意對兒童犯上開之罪, 應依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定予以加重其刑時, 因係分則加重之性質, 其法定本刑加重之結果, 已非 最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪, 縱受六個月以下有期徒刑之宣告, 與上開刑法第四十一條第一項規定得易科罰金之要件即有不符, 自不得諭知易科罰金之折算標準, 否則即屬判決違法 *100 台抗 381( 裁 )( 易科罰金須經檢察官准許 ) 易科罰金乃易刑處分, 其准許與否, 依刑事訴訟法第四百五十七條規定, 係由檢察官就有無 確因不執行所宣告之刑, 難收矯正之效, 或難以維持法秩序 情況查明認定並指揮執行, 且法院諭知易科罰金折算標準, 與檢察官於執行時是否准許易科罰金, 分屬二事, 並非經判決確定之罪刑如諭知得易科罰金, 執行檢察官即均應准予易科罰金 法學概念 3 累犯之要件 第 47 條 Ⅰ 受徒刑之執行完畢, 或一部之執行而赦免後, 五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者, 為累犯, 加重本刑至二分之一 Ⅱ 第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者, 於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後, 五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者, 以累犯論 ( 有期徒刑 ) 刑 33(3);( 以上 以下 ) 刑 10Ⅰ * 釋字第 133 號 ( 赦免 之意義)( ) 本院院解字第三五三四號解釋所稱 免除其刑 係指因赦免權作用之減刑而免除其刑者而言, 不包括其他之免除其刑在內 * 25 非 101( 假釋中復犯罪, 非累犯 ) ( 一 ) 刑法第四十七條所謂累犯, 係以受有期徒刑之執行完畢, 或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後, 五年內再犯有期徒刑以上之罪, 為其成立要件, 若假釋中更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告, 祇得為撤銷假釋之原因, 不適用累犯之規定 被告前犯強盜案, 經判處罪刑, 於假釋中復犯竊盜罪, 既非執行完畢或執行一部而赦免後再犯罪, 自與累犯不符, 原確定判決援用刑法第四十七條加重論科, 顯屬違法, 查原判決係不利於被告, 應由本院撤銷另為判決 ( 二 ) 假釋中更犯罪, 受有期徒刑以上刑之宣告, 祇得為撤銷假釋之原因, 不適用累犯之規定, 被告前犯強盜案, 經判處罪刑, 於假釋中, 復犯竊盜罪, 既非執行完畢或執行一部而赦免後再犯罪, 自 與累犯不符 *28 上 3378( 累犯之加重 ) 高點法律專班 版權所有, 重製必究! 刑法第四十七條所稱加重本刑至二分之一, 只為最高度之規定, 並無最低度之限制, 法院於二分之一以下範圍內, 如何加重, 本有自由裁量餘地, 原審乃以第一審判決未予加重二分之一, 指為違法, 自屬誤會 *47 台非 53( 累犯之定刑 ) 刑之執行完畢或赦免後發覺為累犯者, 不在更定其刑之列, 為刑法第四十八條但書所明定, 本件發覺被告為累犯, 既在其刑之執行完畢以後, 即無更定其刑之餘地 *47 台上 1027( 累犯之要件與成立 ) 1-3

4 累犯之成立, 以曾受有期徒刑之執行完畢, 或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後, 五年以內再犯有期徒以上之罪為要件, 故所處徒刑雖已確定, 但既尚未執行而更犯有期徒以上之罪, 即不得依累犯之例論處 * 75 台上 635( 累犯之要件 ) 緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷者, 其刑之宣告, 失其效力, 與以已執行論之效果, 並不相同, 嗣後縱然再犯, 不發生累犯之問題 * 第 2 次刑事庭會議 ( 累犯之新舊法適用 ) 決議 : 依最高法院九十五年度第八次及九十五年度第二十一次刑事庭會議決議意旨, 甲受有期徒刑之執行完畢, 於五年內之九十五年一月間故意再犯有期徒刑以上之罪, 無論依修正前刑法第四十七條或修正後第四十七條第一項之規定均構成累犯, 即無有利或不利之情形, 於刑法修正施行後法院為裁判時, 無庸為新 舊法之比較 個案如有其他應依刑法第二條第一項之規定新 舊法之比較情形時, 依綜其全部罪刑之結果而為比較後, 整體適用法律 *103 台非 122( 決 )( 受徒刑之執行完畢於數罪併罰案件之解釋 ) 受徒刑之執行完畢, 或一部之執行而赦免後, 五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者, 始構成累犯, 刑法第四十七條第一項定有明文 又裁判確定前犯數罪者, 併合處罰之 ; 數罪併罰, 宣告多數有期徒刑者, 於各刑中之最長期以上, 各刑合併之刑期以下, 定其刑期, 同法第五十條 第五十一條第五款亦分別定有明文 故刑法第四十七條第一項所謂之 受徒刑之執行完畢, 就數罪併罰案件, 係指所定之應執行刑執行完畢而言 如於定應執行刑之前, 有一部分犯罪先確定, 雖先予執行, 但因依刑法規定, 仍須定其應執行刑, 則檢察官指揮執行應執行刑時, 就先前已執行部分, 係屬予以折抵扣除問題, 不能謂已經執行完畢 法學概念 4 數罪併罰之方法 第 51 條數罪併罰, 分別宣告其罪之刑, 依下列各款定其應執行者 : 一宣告多數死刑者, 執行其一 二宣告之最重刑為死刑者, 不執行他刑 但罰金及從刑不在此限 三宣告多數無期徒刑者, 執行其一 四宣告之最重刑為無期徒刑者, 不執行他刑 但罰金及從刑不在此限 五宣告多數有期徒刑者, 於各刑中之最長期以上, 各刑合併之刑期以下, 定其刑期 但不得逾三十年 六宣告多數拘役者, 比照前款定其刑期 但不得逾一百二十日 七宣告多數罰金者, 於各刑中之最多額以上, 各刑合併之金額以下, 定其金額 八宣告多數褫奪公權者, 僅就其中最長期間執行之 九宣告多數沒收者, 併執行之 十依第五款至第九款所定之刑 高點法律專班, 併執行之 但應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時, 不執行拘役 版權所有, 重製必究! * 釋字第 202 號 ( 裁判確定後復受有期徒刑告者不受最高刑期之限制 )( ) 裁判確定後另犯他罪, 不在數罪併罰規定之列, 業經本院釋字第九十八號解釋闡釋在案, 故裁判確定後, 復受有期徒刑之宣告者, 前後之有期徒刑, 應予合併執行, 不受刑法第五十一條第五款但書關於有期徒刑不得逾二十年之限制 至刑法第三十三條第三款但書乃係就實質上或處斷上一罪之法定刑加重所為不得逾二十年之規定, 與裁判確定後另犯他罪應合併執行之刑期無關, 本院院字第六二六號解釋有關第五部分, 已無從適用 受前項有期徒刑之合併執行而有悛悔實據者, 其假釋條件不應較無期徒刑為嚴, 宜以法律明定之 1-4

5 * 21 非 114( 減輕或酌減 ) 併合論罪之數罪中, 有一罪或數罪應依法減輕或酌減其刑者, 須先就其本條法定主刑減輕後, 在減定範圍內, 為刑之宣告, 再就其宣告之刑與他罪宣告刑, 定其應執行之刑 * 72 台非 47( 第五十一條以裁判確定前為前提 ) 數罪併罰有二裁判以上者, 固得依刑法第五十一條之規定定其應執行之刑, 但須以裁判確定前為前提 倘若被告先後犯甲 乙 丙三罪, 而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯, 甲 乙兩罪均經判決確定, 並已裁定定其應執行之刑, 則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯, 但因其在甲罪裁判確定之後, 且乙罪既已與甲罪合併定其應執行刑, 則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行之刑, 祇能單獨執行 法學概念 5 自首 自首 : 指行為人在其犯罪未被發覺前 ( 只要犯罪事實或犯罪人任何一者未被發覺即屬之 ), 自動申告其犯罪, 並表明願受裁判之意思表示 自白 : 指被告在刑事訴追程序上 ( 包括審判中及審判外 ), 承認犯罪之陳述 第 62 條對於未發覺之罪自首而受裁判者, 得減輕其刑 但有特別規定者, 依其規定 ( 自首 ) 刑訴 ;( 特別規定 ) 刑 Ⅲ 但 154, 貪罪 11Ⅳ * 第 2 次刑事庭會議決議 ( 二 )( 連續犯 牽連犯與自首 ) 提案 : 刑二庭提案 : 犯人因案被發覺獲案, 以後於檢察官或司法警察官訊問中陳述連續犯其餘行為或牽連犯他罪, 是否有自首之效力? 甲說 : 裁判上之一罪其一部分犯罪既已因案被發覺, 雖在檢察官或司法警察官訊問中被告陳述其未發覺之部分犯罪行為, 並不符合刑法第六十二條之規定, 不應認有自首之效力 決議 : 採甲說 * 第 4 次刑事庭會議 ( 二 )( 毒品危害防制條例第十七條第二項與刑法第六十二條適用關係 ) 法律問題 : 某甲犯毒品危害防制條例第四條至第八條之罪, 於犯罪被發覺前向該管公務員自首而受裁判, 並合於偵查及審判中均自白犯罪, 且法院認某甲之自首, 符合刑法第六十二條前段之要件, 有減輕其刑之必要者, 審理法院除依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑外, 是否尚得依刑法第六十二條前段 自首 之規定遞減其刑? 甲說 : 刑法第六十二條所謂自首, 祇以犯人在犯罪未發覺之前, 向該管公務員申告犯罪事實, 並受裁判為已足 目的在促使行為人於偵查機關發覺前, 主動揭露其犯行, 俾由偵查機關儘速著手調查, 於嗣後之偵查 審理程序, 自首者仍得本於其訴訟權之適法行使, 對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯, 不以始終均自白犯罪為必要 至毒品危害防制條例第十七條第二項規定 : 犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者 高點法律專班, 減輕其刑 則旨在使刑事案件儘速確定, 鼓勵被告認罪, 並節省司法資源, 行為人須於偵查及審判中均自白者, 始符合減輕其刑之要件 上揭法定減輕其刑之規定, 前者, 重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪版權所有 ; 後者, 重製必究則重在憑藉行為人於偵查 審判程序之自白!, 使案件儘速確定 二者之立法目的不同, 適用要件亦異, 且前者為得減其刑, 後者為應減其刑, 乃個別獨立減輕其刑之規定 法院若認行為人同時存在此二情形, 除應適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑外, 尚得依刑法第六十二條自首之規定遞減其刑 以上二說, 應以何說為當, 請公決決議 : 採甲說 *97 台上 5969( 決 )( 發覺之意義 ) 刑法第六十二條所定自首減刑, 係以對於未發覺之犯罪, 在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前, 向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行, 並接受法院之裁判而言 苟職司犯罪偵查之公務員已知悉 1-5

6 犯罪事實及犯罪嫌疑人後, 犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者, 為自白, 而非自首 而所謂發覺, 不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要, 僅須有確切之根據得為合理之可疑者, 亦屬發覺 法學概念 6 有期徒刑 拘役 罰金之減輕標準 第 66 條有期徒刑 拘役 罰金減輕者, 減輕其刑至二分之一 但同時有免除其刑之規定者, 其減輕得減至三分之二 ( 免除其刑 ) 刑 之 法學概念 7 緩刑之要件 緩刑 : 即刑之暫緩執行之意 立法例上可分為 暫緩刑之宣告 及 暫緩宣告刑之執行 二種制度, 我國係採取後者 緩刑乃屬一種非機構性之處遇, 使受判決人仍舊生活於自由社會, 接受社會性處遇, 並可避免短期自由刑之弊 第 74 條 Ⅰ 受二年以下有期徒刑 拘役或罰金之宣告, 而有下列情形之一, 認以暫不執行為適當者, 得宣告二年以上五年以下之緩刑, 其期間自裁判確定之日起算 : 一未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者 二前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告, 執行完畢或赦免後, 五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者 Ⅱ 緩刑宣告, 得斟酌情形, 命犯罪行為人為下列各款事項 : 一向被害人道歉 二立悔過書 三向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償 四向公庫支付一定之金額 五向指定之政府機關 政府機構 行政法人 社區或其他符合公益目的之機構或團體, 提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務 六完成戒癮治療 精神治療 心理輔導或其他適當之處遇措施 七保護被害人安全之必要命令 八預防再犯所為之必要命令 Ⅲ 前項情形, 應附記於判決書內 Ⅳ 第二項第三款 第四款得為民事強制執行名義 Ⅴ 緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告 高點法律專班 版權所有, 重製必究! ( 特別法之緩刑規定 ) 少 79 82;( 以上 以下 ) 刑 10Ⅰ;( 緩刑 ) 刑 75 76, 刑訴 309Ⅴ 476 * 釋字第 45 號 ( 主刑宣告緩刑之效力與沒收之關係 )( ) 主刑宣告緩刑之效力, 依本院院字第七八一號解釋, 雖及於從刑, 惟參以刑法第三十九條所定 得專科沒收, 與第四十條所定 得單獨宣告沒收 足證沒收雖原為從刑, 但與主刑並非有必然牽連關係 其依法宣告沒收之物, 或係法定必予沒收者, 或係得予沒收而經認定有沒收必要者, 自與刑法第七十四條所稱以暫不執行為適當之緩刑本旨不合, 均應不受緩刑宣告之影響 1-6

7 *28 非 40( 徒刑與罰金應一併宣告緩刑 ) 刑法第七十四條關於緩刑之宣告, 凡受二年以下有期徒刑 拘役或罰金之宣告者, 均包括在內, 故判處二年以下有期徒刑併科罰金之案件, 如合於緩刑條件, 且認為以暫不執行為宜而為緩刑之宣告時, 即應將徒刑與罰金一併宣告緩刑 *29 上 26( 暫不執行是否適當審酌之事項 ) 法院對於具備緩刑條件之刑事被告, 認為以暫不執行刑罰為適當者, 得宣告緩刑, 為刑法第七十四條所明定, 至於暫不執行刑罰之是否適當, 則由法院就被告有無累犯之虞, 及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形, 依其自由裁量定之, 與犯罪情節是否可原諒, 並無關係 * 72 台上 6696( 緩刑與否法院有裁量權 ) 量刑輕重, 係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項, 苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度, 不得遽指為違法 至緩刑之宣告, 除應具備同法第七十四條所定條件外, 並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形, 始得為之, 亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項, 當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令 * 第 18 次刑事庭會議 ( 五年之內 以 判決時 為基準點 ) 法律問題 : 前案受有期徒刑以上刑之宣告, 執行完畢後, 五年以內再犯後案之罪, 後案並受二年以下有期徒刑之宣告, 後案係累犯, 但後案於判決時已逾前案執行完畢後五年, 後案是否符合刑法第七十四條第二款所稱五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告, 能否同時宣告緩刑? 決議要旨 : 採甲說, 文字修正如下 : 按刑法第七十四條第二款所稱 五年以內 未曾受有期徒刑以上刑之宣告, 應以後案宣示判決之時, 而非以後案犯罪之時, 為其認定之基準 ; 即後案 宣示判決時 既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後五年以上, 雖後案為累犯, 但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件 ( 即刑 74 所示之情形 ) 本不相同, 且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定 故成立累犯者, 若符合緩刑之前提要件, 經審酌後, 認其所宣告之刑以暫不執行為適當者, 仍非不得宣告緩刑 *97 台非 241( 決 )( 宣告之定義 ) 刑法第七十四條第一項所謂受二年以下有期徒刑 拘役或罰金之宣告, 係指 宣告刑 而言, 並不包括減刑後減得之刑在內 此亦有 法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項 第二二項後段說明 : 又刑法第七十四條第一項及少年事件處理法第七十九條所謂未受有期徒刑 二年 及 三年 之宣告, 均係指宣告刑而言, 凡宣告刑逾二年者 ( 少年犯逾三年者 ), 其減得之刑, 雖在二年以下 ( 少年犯在三年以下 ), 仍不得諭知緩刑 足資參考 法學概念 8 假釋之要件 假釋 : 即暫時釋放之意, 在刑之執行一部分後, 認受刑人確有反悔之心, 已達刑之執行之效果後, 由法務部決定暫時釋放受刑人之制度, 目的在使受刑人再社會化, 以避免長期自由刑之弊 ( 刑 77~ 79, 監刑 81 82) 高點法律專班 第 77 條 Ⅰ 受徒刑之執行而有悛悔實據者, 無期徒刑逾二十五年, 有期徒刑逾二分之一 累犯逾三分之二, 由版權所有, 重製必究! 監獄報請法務部, 得許假釋出獄 Ⅱ 前項關於有期徒刑假釋之規定, 於下列情形, 不適用之 : 一有期徒刑執行未滿六個月者 二犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之累犯, 於假釋期間, 受徒刑之執行完畢, 或一部之執行而赦免後, 五年以內故意再犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者 三犯第九十一條之一所列之罪, 於徒刑執行期間接受輔導或治療後, 經鑑定 評估其再犯危險未顯著降低者 Ⅲ 無期徒刑裁判確定前逾一年部分之羈押日數算入第一項已執行之期間內 1-7

8 ( 累犯 ) 刑 47 * 釋字第 691 號 ( 假釋之救濟管轄法院 )( ) 解釋文 : 受刑人不服行政機關不予假釋之決定者, 其救濟有待立法為通盤考量決定之 在相關法律修正前, 由行政法院審理 理由書 : 刑法第七十七條第一項規定 : 受徒刑之執行而有悛悔實據者, 無期徒刑逾二十五年, 有期徒刑逾二分之一 累犯逾三分之二, 由監獄報請法務部, 得許假釋出獄 最高行政法院九十九年度裁字第二三九一號裁定認為, 聲請人不服行政機關不予假釋之決定, 依據刑事訴訟法第四百八十四條規定向臺灣高等法院高雄分院聲明異議, 並經該院及最高法院九十九年度台抗字第六 五號刑事裁定以無理由駁回, 顯示職司刑事裁判之普通法院認為其就受刑人不予假釋之聲明異議具有審判權 參照同屬刑事裁判執行一環之假釋撤銷, 其救濟程序係向刑事裁判之普通法院提出, 則受刑人不服行政機關不予假釋之決定, 於相關法律修正前, 其救濟程序自仍應由刑事裁判之普通法院審判 而最高法院九十九年度台抗字第六 五號刑事裁定, 則以受刑人不服行政機關不予假釋之決定, 因假釋與否非由檢察官決定, 不生檢察官執行之指揮是否違法或執行方法是否不當, 而得向法院聲明異議之問題, 於現行法下僅得依監獄行刑法相關規定提出申訴, 於修法增列救濟途徑前, 尚非該法院所得審究 是以, 修法前受刑人不服行政機關不予假釋之決定, 得向何法院訴請救濟, 最高行政法院與最高法院所表示之見解發生歧異 假釋與否, 關係受刑人得否停止徒刑之執行, 涉及人身自由之限制 現行假釋制度之設計, 係以受刑人累進處遇進至二級以上, 悛悔向上, 而與假釋要件相符者, 經監獄假釋審查委員會決議後, 由監獄報請法務部予以假釋 ( 刑 77 監刑 81 規定參照 ) 是作成假釋決定之機關為法務部, 而是否予以假釋, 係以法務部對受刑人於監獄內所為表現, 是否符合刑法及行刑累進處遇條例等相關規定而為決定 受刑人如有不服, 雖得依據監獄行刑法上開規定提起申訴, 惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑, 與得向法院請求救濟並不相當, 基於憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨, 自不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度 ( 本院釋 653 解釋參照 ) 從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定, 而請求司法救濟, 自應由法院審理 然究應由何種法院審理 循何種程序解決, 所須考慮因素甚多, 諸如爭議案件之性質及與所涉訴訟程序之關聯 即時有效之權利保護 法院組織及人員之配置等, 其相關程序及制度之設計, 有待立法為通盤考量決定之 在相關法律修正前, 鑑於行政機關不予假釋之決定具有行政行為之性質, 依照行政訴訟法第二條以下有關規定, 此類爭議由行政法院審理 法學概念 9 感化教育處分 第 86 條 Ⅰ 因未滿十四歲而不罰者, 得令入感化教育處所, 施以感化教育 Ⅱ 因未滿十八歲而減輕其刑者, 得於刑之執行完畢或赦免後, 令入感化教育處所, 施以感化教育 但宣告三年以下有期徒刑 拘役或罰金者, 得於執行前為之 高點法律專班 Ⅲ 感化教育之期間為三年以下 但執行已逾六月, 認無繼續執行之必要者, 法院得免其處分之執行 版權所有, 重製必究! ( 未滿十四歲 ) 刑 18Ⅰ, 少 27Ⅲ;( 感化教育 ) 保執 2 4 之 ~45 70;( 未滿十八歲 ) 刑 18Ⅱ;( 執行完畢 ) 刑 , 赦 2 3 * 25 上 6375( 第八十六條第二項之保安處分裁量權 ) 法院對於因未滿十八歲而減輕其刑之被告, 固得依刑法第八十六條第二項規定, 於裁判時併予宣告保安處分, 惟其是否宣告, 法院仍有自由裁量權, 即遇有上述情形而不予宣告, 亦非違法 1-8

9 法學概念 10 違背職務之賄賂罪 違背職務之行為 : 指行為人違背法律 行政規章與服務規則以及上級公務員之命令之職務行為 以行為人具有該項職務為前提, 係指 不應為而為 應為而不為 第 122 條 Ⅰ 公務員或仲裁人對於違背職務之行為, 要求 期約或收受賄賂, 或其他不正利益者, 處三年以上十年以下有期徒刑, 得併科七千元以下罰金 Ⅱ 因而為違背職務之行為者, 處無期徒刑或五年以上有期徒刑, 得併科一萬元以下罰金 Ⅲ 對於公務員或仲裁人關於違背職務之行為, 行求 期約或交付賄賂或其他不正利益者, 處三年以下有期徒刑, 得併科三千元以下罰金 但自首者減輕或免除其刑 在偵查或審判中自白者, 得減輕其刑 Ⅳ 犯第一項或第二項之罪者, 所收受之賄賂沒收之 ; 如全部或一部不能沒收時, 追徵其價額 ( 公務員 ) 刑 10Ⅱ ~ ~ 之 之 * 釋字第 96 號 ( 行賄非瀆職 )( ) 刑法第一百二十二條第三項之行賄行為, 性質上不屬於瀆職罪, 其幫助或教唆者亦同 * 釋字第 158 號 ( 行賄非貪污 )( ) 行賄行為, 不論行賄人之身分如何, 其性質均與貪污行為有別, 不適用公務人員任用法第十五條第二款之規定, 本院釋字第九十六號解釋仍予維持 *26 上 1149( 因收賄而為違背職務罪吸收違背職務收賄罪 ) 刑法第一百二十二條第二項為第一項之加重規定, 收受賄賂因而為違背職務之行為, 依該條第二項處斷, 即已將第一項行為吸收於其中, 無再引用第一項之必要 *58 台上 884( 職務行為之意義 ) 刑法上之賄賂罪所謂職務上之行為, 係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為 所謂違背職務之行為, 係指在其職務範圍內不應為而為, 或應為而不為者而言 * 65 台上 1688( 違背職務之程度區分 ) 刑法第一百二十二條第二項之公務員因受賄而違背職務罪, 與同條第一項之公務員違背職務受賄罪, 既以公務員是否已因受賄, 而發生違背職務之結果行為, 以為區別之標準, 則法院就該違背職務事項之具體內容, 以及公務員作為或不作為之結果, 已否達於違背職務之程度, 均須明確予以認定, 方足資為適用法律之依據 *100 台上 1105( 決 )( 職務上之行為 與 違背職務之行為 之意義) 貪污治罪條例對於公務員要求 期約 收受賄賂或其他不正利益行為之處罰, 分為 對於職務上之行為 與 對於違背職務之行為 二種情形 高點法律專班 ; 前者係指公務員以其職務範圍內所應為或得為之行為, 作為收受賄賂或其他不正利益之對價 ; 例如檢察官或法官對於依法本應起訴或論罪科刑之案件, 因收受被害人之賄賂或其他不正利益, 而予以起訴或論罪科刑版權所有 ; 或立法委員就某項有利於國計民生之法案, 重製必究!, 因收受賄賂或其他不正利益, 而積極推動或投票贊成該法案完成立法或修法程序等是 後者則指公務員因收受賄賂或其他不正利益, 而故意違背其職務上所應忠誠踐履之責任或義務, 積極為其職務上所不應為之行為, 或消極不履行其職務上所應為之行為而言 例如檢察官或法官對於依法本應起訴或論罪科刑之案件, 因收受被告之賄賂或其他不正利益而故意對被告為不起訴處分或判決被告無罪, 或因收受賄賂或其他不正利益而故意遲延不結案等是 ; 又例如立法委員明知某特定職業或利益團體所遊說 推動之法案, 不利於大眾福祇或社會整體利益, 其基於忠誠踐履選民付託及維護大眾福祇之立法委員職責, 本不應贊同該項法案立法或修法, 卻因收受該特定職業或利益團體之賄賂或其他不正利益, 而利用其立法委員職權, 故意違背其前揭職責積極 1-9

10 推動或投票贊成使該法案完成立法或修法程序等是 前者應成立同條例第五條第一項第三款之公務員對於職務上行為收受賄賂罪, 後者則構成同條例第四條第一項第五款之公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪 又公務員對於其職務上行為, 縱具有自由形成或裁量之權限 ( 例如偵查權 公訴權 審判權 立法修法權及行政裁量權等 ), 但若係因收受賄賂或其他不正利益而故意為違法或不當之裁量, 縱在形式上具有 行使其職務上行為 之外觀, 惟其實質上已違背國家機關賦予公務員該項職務權限之本旨, 且悖離公務員所應忠誠踐履之責任或義務, 自應為 違背職務行為 之評價, 而非 職務上行為 之範疇 *100 台上 3656( 決 )( 職務行為 - 實質影響力 ) 公務員違背職務之行為, 通說雖係指在其職務範圍內不應為而為, 或應為而不為者而言, 但所謂職務範圍之行為, 如事務官之有法定職務權限 ( 如公務人員任用法之職務列等表所定之職務 ) 為據者不論矣, 就政務人員而言, 鑒於政策決定影響之層面甚廣, 祇須該行為與其職務具有關連性, 且依該公務員之身分地位所產生對該職務實質上之影響力所及者, 即屬相當, 不以親力親為為必要 蓋國家分官設職, 各有所司, 即以縣 ( 市 ) 政府公務員為例, 其課長級之職責, 依職務列等表等所定之職務類別, 已足以判定其職務範圍內所應為或不應為者為何, 但就民選縣 ( 市 ) 長而言, 其綜理縣 ( 市 ) 政, 依法享有統轄代表權 組織權 人事任免權 財政權 法規權及重要委員會之主導權, 又負有兌現政見之承諾, 則所轄各局 ( 處 室 ) 政務莫不與其縣 ( 市 ) 長職務有關連性, 雖非親自掌理之事務, 依其身分地位自足以形成一定程度實質上之影響力, 倘有恣意不應為而為, 或應為而不為之情形, 即應認為該當於違背職務之行為, 如此方符嚴懲貪污, 澄清吏治之立法本旨 法學概念 11 妨害公務執行及職務強制罪 依法執行職務 : ( 一 ) 實質合法說 : 本說認為人民對於一個形式合法, 但實質不合法的公務有反抗權 但此說因忽略了職務實質合法性應由誰來判斷的問題, 因此不為通說採用 ( 林山田, 刑法各罪論 ( 下 )) ( 二 ) 形式合法說 : 通說認為依法執行職務應指形式上合法即可, 如果公務員有實質上不合法可循其他司法程序爭取救濟, 但對該公務員施強暴脅迫時仍會構成本罪 ( 通說 ) 第 135 條 Ⅰ 對於公務員依法執行職務時, 施強暴脅迫者, 處三年以下有期徒刑 拘役或三百元以下罰金 Ⅱ 意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職, 而施強暴脅迫者, 亦同 Ⅲ 犯前二項之罪, 因而致公務員於死者, 處無期徒刑或七年以上有期徒刑 ; 致重傷者, 處三年以上 十年以下有期徒刑 ( 公務員 ) 刑 10Ⅱ ~ ~ 之 之 1 318;( 強暴脅迫 ) 刑 Ⅲ 185 之 之 之 1 251Ⅰ 296 之 Ⅰ 高點法律專班 * 院字第 2496 號 ( 妨害公務罪 ) 版權所有, 重製必究! 甲乙因終止租約事件 第一審判令兩造間之租約准於秋收後終止 被告應交清租穀領約搬遷交業 被告不服上訴於第二審 因未遵限繳納裁判費 致被裁定駁回 旋又提起抗告 第三審尚未裁定終結 乃第一審法院竟根據原告之聲請 誤以第一審未確定之判決具有執行名義 命令強制執行 於法固有未合 被告對此違法之執行命令 自可依強制執行法第十二條於強制執行程序終結前聲明異議 以資救濟 惟該奉派執行人員持有法院命令 前往強制執行 究不得謂非依法執行職務 斯時被告對於上開執行人員 果施強暴脅迫 仍應成立刑法第一百三十五條第一項之罪 *30 上 955( 妨害公務須以職務範圍內為要件 ) 1-10

11 刑法第一百三十五條第一項之妨害公務罪, 以公務員依法執行職務時加以妨害為要件, 若超越職務範圍以外之行為, 即不得謂為依法執行職務, 縱令對之有所妨阻, 要無妨害公務之可言 本件告訴人以硝磺礦分局長身分, 率領緝私員赴上訴人家查緝私硝, 固難謂非依法執行職務, 但於查獲私硝後, 因上訴人向其有所爭執, 竟令毆打, 實已軼出執行職務範圍之外, 因此引起上訴人之反擊, 自難據妨害公務之律以相繩 *49 台上 517( 強暴脅迫脫逃罪排斥本條之適用 ) ( 二 ) 上訴人所犯刑第一百六十一條第二項以強暴脅迫脫逃之罪, 為同法第一百三十五條妨害公務罪之特別規定, 自應逕依第一百六十一條第二項論科, 無再比較適用第一百三十五條之餘地 *93 上易 1907( 決 )( 一行為犯妨害公務罪與傷害罪係想像競合 ) 本案被告所為, 係犯刑法第一百三十五條第一項之妨害公務罪及第二百七十七條第一項之傷害罪 而查被告於員警前往執行逮捕職務時, 施以強暴而傷害員警, 雖同時有妨害公務 傷害等行為, 惟被告係基於一個 反抗警方逮捕 妨害公務之犯意為之, 時空上存有緊接的關係, 自客觀生活上之角度加以觀察, 行為亦不可分割, 自屬 一行為, 是被告對於員警之妨害公務及傷害之行為, 係以一行為同時觸犯構成要件不相同之罪名, 為異種想像競合犯, 應從一重之傷害罪處斷 * 司法院 76 廳刑 ( 一 ) 字第 1669 號 ( 主觀上對公務執行之合法性有懷疑者並不妨礙本罪成立 ) 巡邏警員穿警服, 取締在路旁燃放沖天炮之張三, 以維護道路交通安全, 在客觀上已足使人認識其係公務員依法執行職務之行為, 即不能謂非依法執行職務 張三縱有不服或對其執行公務之合法性發生懷疑, 亦僅能依合法之程序請求救濟 如竟以強暴之方法將巡邏警員扣押之沖天炮奪回, 仍應成立刑法第一百三十五條第一項之妨害公務罪 ( 參閱院 2496) 原研討結果採乙說, 經核並無不合 法學概念 12 投票受賄罪 有投票權之人 : 學說上對此有不同見解, 大抵可區分為 : 現實有投票權人 ( 狹義之有投票權人 ) 可預期取得投票權之人 ( 廣義之有投票權人 ) 以往學說與實務最常討論爭議乃是在市議員議長選舉中的有投票權人之認定時點, 最高法院在 90 年度第 6 次刑事庭會議中幾乎羅列了所有可能性時間 :( 一 ) 議員宣誓就職時 ( 謝開平採之 );( 二 ) 選舉委員會公告當選時 ( 最高法院過去曾採此見解 );( 三 ) 當選結果揭曉後 ( 楊仁壽 陳運財採之 );( 四 ) 選舉委員會公告議員候選人名單時 ;( 五 ) 選舉委員會發布選舉公告時 ;( 六 ) 具有參選資格並有意參選議員, 可預期將來會成為議員候選人時 ( 吳景芳採之 ) 最終該次決議乃是將 有投票權人 要件與著手時點分開, 換言之, 受賄者於行為時點是否具有 有投票權人 之資格並不重要, 只要於投票時, 受賄者確實具有投票權即可, 犯罪構成要件即成就 第 143 條 Ⅰ 有投票權之人, 要求 期約或收受賄賂或其他不正利益, 而許以不行使其投票權或為一定之行使者, 處三年以下有期徒刑, 得併科五千元以下罰金 Ⅱ 犯前項之罪者, 所收受之賄賂沒收之 如全部或一部不能沒收時, 追徵其價額 高點法律專班 ( 其他受賄罪 ) 刑 121~123;( 不正當利益 ) 刑 121~ ;( 沒收 ) 刑 38~49;( 追徵 ) 刑 版權所有, 重製必究! * 第 6 次刑事庭會議 ( 有投票權人之認定不以行為時已具資格為限 ) 查刑法第一百四十三條 第一百四十四條有關投票行賄 受賄處罰之規定, 旨在防止金錢之介入選舉, 以維護選舉之公平與純正 惟近年來選風惡化, 候選人為求當選, 乃競相提早賄選活動, 尤其縣市議會正副議長之選舉, 正副議長候選人每提前於縣市議員選舉之前, 即對於有意參選之人預為賄賂或資助競選經費, 並均約定於其等當選後投票選其為正副議長, 甚為常見 類此提前賄選行徑, 敗壞選風尤甚, 亟待依刑法相關之規定加以規範 若猶拘泥於狹隘之字義解釋, 謂刑法第一百四十三條 第一百四十四條所謂之 1-11

12 有投票權之人, 須一律以行賄 受賄時已現實具有 有投票權人 之資格者為限, 而排除其中於行賄 受賄當時尚未取得投票權, 惟事後已取得投票權之人於其外, 則類此提前賄選之行為, 法律即無從予以約制處罰, 無異鼓勵賄選者提前為之, 以為脫法, 顯非立法本意 而上述正副議長選舉之賄選情形, 其提前賄選之雙方, 於行賄 受賄當時, 均預期以行賄之對象或受賄之主體將來當選縣市議員取得投票權時, 再履行投票選舉行賄者 ( 或特定之人 ) 為正副議長, 始達成雙方約定之條件, 而完成其犯罪行為 故於行賄 受賄時, 雖尚未當選議員, 非屬現實的 有投票權之人, 惟此係著手賄選之實施, 待日後果當選縣市議員而取得投票權時, 犯罪構成要件即屬成就, 而成為現實的 有投票權之人 此原在賄選者之預期及其犯意之範圍內, 均為其犯罪行為內容之一部, 並不以其賄選在先, 當選在後, 而影響其犯之成立 準此, 縣市議會正副議長之選舉, 於行賄受賄當時, 其行賄之對象或受賄之主體, 雖尚未當選縣市議員, 但於事後選舉揭曉結果, 其已當選為縣市議會議員而取得投票權者即與刑法第一百四十三條 第一百四十四條規定 有投票權之人 之要件該當 *95 台上 2407( 決 )( 行賄者已將賄款交付與受賄者時賄款之沒收 ) 公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項固規定預備或用以行求期約或交付之賄賂, 不問屬於犯人與否, 沒收之 但如其賄賂已交付與有投票權之人收受, 因收受者係犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪, 其收受之賄賂應依同法條第二項之規定沒收之, 如全部或一部不能沒收時, 追徵其價額 故犯投票行賄罪者, 其已交付之賄賂, 自應依刑法第一百四十三條第二項之規定, 於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告追徵 沒收, 不得再依上開規定沒收 其對向共犯所犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪, 倘經檢察官依刑事訴訟法第二百五十三條規定, 為職權不起訴處分 ; 或依同法第二百五十三條之一規定, 為緩起訴處分, 上揭已交付予對向共犯之賄賂, 亦應由檢察官依同法第二百五十九條之一規定, 聲請法院對該對向共犯宣告沒收, 仍不得依公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定, 對犯投票行賄罪或預備犯投票行賄罪之被告宣告沒收 * 96 台上 410( 決 )( 預期將成為有投票權之人亦得為受賄對象 ) 又按提前賄選之行為, 雙方於行賄 受賄當時, 均預期於有意參選之人成為候選人後, 再由受賄之主體即有投票權之人履行投票選舉該特定候選人之約定條件, 而完成其犯罪行為 故於行賄 受賄時, 縱候選人尚未登記參選, 惟於日後該有意參選者成為候選人 ; 受賄者成為有投票權人之時, 犯罪構成要件即屬成就, 並不因其賄選在先, 而影響犯罪之成立 ( 最高法院 90 年第 6 次刑事庭會議決議亦有論及 ) *96 台上 3064( 決 )( 公職罷免法中之投票賄賂罪係屬集合犯一罪性質 ) 學理上所稱之集合犯, 係一種構成要件類型, 亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件, 已預設其本身係持續實行之複次行為, 具備反覆 延續之行為特徵, 將之總括或擬制成一個構成要件之 集合犯 行為 ; 此種犯罪, 以反覆實行為典型 常態之行為方式, 具侵害法益之同一性, 因刑法評價上為構成要件之行為單數, 因而僅包括的成立一罪 其與接續犯之不同, 在於接續犯所適用之構成要件行為文義本身並不具反覆實行之特質, 非屬立法規範所定之構成要件類型, 於時間及空間之緊密關聯性上, 亦較之集合犯為嚴格 是除集合犯外, 每一種構成要件行為皆得以接續犯方式為之, 因此集合犯亦有喻之為 法定接續犯 者 此與修正前連續犯係指行為人在主觀上基於一個概括之犯意, 而反覆實行客觀上可以獨立成罪之同一罪名之行為者, 均尚屬有間 公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項所定之對有投票權人交付賄賂或不正利益罪之賄選行為, 乃行為人基於足以讓候選人當選票數之賄選目的, 反覆向多數人交付賄賂或其他不正利 高點法律專班 益, 約定不行使投票權或為一定行使 ; 是對有投票權人交付賄賂或其他刑法評價上自應僅成立集合犯一罪 *100 台上 5505( 決 )( 賄賂沒收之對象與依據版權所有,) 重製必究! 刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪, 其受賄者所收受之賄賂, 即為犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項投票行賄罪該行賄者用以交付之賄賂, 因其賄賂已交付予有投票權之人收受, 刑法第一百四十三條第二項對於犯投票受賄罪者所收受之賄賂, 復有沒收及追徵其價額之規定, 故其賄賂應附隨於投票受賄罪科刑或免刑判決之從刑宣告沒收 追徵 至若收賄者所犯投票收賄罪, 經檢察官依刑事訴訟法第二百五十三條或第二百五十三條之一為不起訴或緩起訴處分確定, 其所收受之賄賂, 依同法第二百五十九條之一規定, 得由檢察官單獨聲請法院宣告沒收之, 此為沒收從屬性之例外規定, 且屬檢察官職權之行使, 本不宜越俎代庖, 惟如賄賂業已扣押, 在查得檢察官尚未單獨聲請之情形, 基於訴訟經濟之考量, 固不妨適用公職人員選舉罷免法第九十九條第三項之規定, 不問屬於犯人與否, 在投票行賄罪之從刑宣告沒收, 則係 1-12

13 出於此與沒收之規定, 重在剝奪犯罪行為人之犯罪所得, 將之收歸國家所有之基本法意無悖而予以容許 法學概念 13 脫逃罪 脫逃 : 行為人未受允准, 而擅自脫離合法逮捕或拘禁之公權力拘束, 或以非法方式自力排除公權力拘束而逃逸 械具 : 用以拘束依法逮捕或拘束之人, 以防止其逃逸 行暴或自殺之一切器械 如腳鐐 手梏 捕繩 鏈鎖等 第 161 條 Ⅰ 依法逮捕 拘禁之人脫逃者, 處一年以下有期徒刑 Ⅱ 損壞拘禁處所械具或以強暴脅迫犯前項之罪者, 處五年以下有期徒刑 Ⅲ 聚眾以強暴脅迫犯第一項之罪者, 在場助勢之人, 處三年以上十年以下有期徒刑 首謀及下手實施強暴脅迫者, 處五年以上有期徒刑 Ⅳ 前三項之未遂犯罰之 ( 依法逮捕拘禁之人 ) 刑 161~164;( 強暴脅迫 ) 刑 Ⅲ 185 之 之 之 1 251Ⅰ 296 之 Ⅰ ;( 聚眾 ) 刑 Ⅲ ;( 首謀 ) 刑 Ⅲ * 院字第 1517 號 ( 遵傳應訊後趁機潛逃, 非依法逮捕拘禁之人 ) 刑法第一百六十一條之脫逃罪 以具有依法逮捕拘禁人之身分為構成要件 若刑事被告遵傳應訊後 經承辦推檢諭令法警帶同取保時乘機潛逃 既非依法逮捕拘禁之人 自不應依上開法條論罪 * 院字第 2153 號 ( 以脫離合法拘禁為成立要件 ) 刑法上之脫逃罪以依法逮捕或拘禁之人, 用不法行為回復其自由, 而脫離公力監督為成立要件, 司法警察官對於所逮捕之犯罪嫌疑人, 認有羈押之必要, 即應依刑事訴訟法第二百零八條第二項之規定, 於二十四小時內移送該管檢察官處置, 若別無正當理由, 逾時並不移送, 竟自行拘禁, 則該犯罪嫌疑人, 即非依法拘禁之人, 縰有乘間脫離公力監督情事, 亦不構成脫逃罪責 *17 上 130( 以脫離合法拘禁為要件 ) 脫逃罪之成立, 係指被逮捕監禁後, 其身體已入於該管公務員實力支配下, 乃竟脫逃者而言 本案據某甲所述, 上訴人僅於搜獲菸土時, 乘間逃逸, 其身體尚未入路警實力支配之下, 於本罪上構成要件尚未具備 *18 上 559( 既遂與未遂之區別 ) 脫逃罪須以不法脫離公力監督範圍之外始為既遂, 若雖逸出監禁場所而尚在公務員追跡中者, 因未達於回復自由之程度, 仍應以未遂論 *22 上 2108( 第三項之行為吸收第二項之行為 ) 刑法第一百七十條第二項及第三項之脫逃罪 高點法律專班, 均為同條第一項之加重條文, 而第三項之犯罪情節較第二項為尤重, 已予以更重之制裁, 故脫逃行為苟已觸犯第三項罪名者, 縱令具有第二項所載情形, 按照低度行為吸收於高度行為之原則, 並無再依第二項論罪之餘地 版權所有, 重製必究! *22 上 4677( 聚眾之意義 ) 刑法上之囚人聚眾脫逃, 係指聚集多眾以合同之意思互相利用而為脫逃行為, 且其多眾有隨時增加之狀況者而言, 若僅結夥脫逃, 其所結合之人, 並無隨時增加之狀況者, 尚不得謂為聚眾脫逃 *23 非 77( 以脫離合法之逮捕拘禁為成立要件 ) 刑法第一百七十條之脫逃罪, 其犯罪主體須為依法逮捕拘禁之囚人, 若被違法逮捕拘禁之人, 縱有脫逃行為, 仍不能構成該條罪名 *31 非 11( 脫逃罪之行為數認定 ) 1-13

14 被告等因圖脫逃, 繼續兩夜將監舍地基挖掘, 係屬一行為之繼續活動, 與連續犯之具有數行為者不同 *98 台上 422( 決 )( 脫逃罪之主體資格 - 依法逮捕拘禁之人 ) 按刑法第一百六十一條之暴行脫逃罪, 係以依法逮捕拘禁之人, 不法脫離公之拘禁力為構成要件 而本案係因紀 被捕後供出上訴人曾向其購買安非他命吸用, 始由警員李 邱 駕車押解紀, 前往上訴人住處指認追查, 上訴人並非吸用安非他命之現行犯, 亦未被追呼為犯罪人或因持有兇器 贓物或其他物件或於身體 衣服等處露有犯罪痕跡, 顯可疑為犯罪之人, 上訴人顯非依法逮捕之人, 其雖以暴行方法逃逸, 仍與刑法第一百六十一條第二項後段暴行脫逃罪之構成要件有間 法學概念 14 放火或失火燒燬現住建築物及交通工具罪 著火然燒 : 故意引致行為客體獨立繼續燃燒之行為 失火 : 過失導致行為客體著火燃燒之行為 燒燬 : 指行為客體受火力燃燒至一定程度者而言 若未達此程度, 則不得謂為既遂 至於此一程度之認定, 學說上則有不同意見, 計有獨立燃燒 效能喪失 主要效能喪失等主張 建築物 : 指四周有牆, 並有尾蓋, 足蔽風雨之土地上工作物 第 173 條 Ⅰ 放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物 礦坑 火車 電車或其他供水 陸 空公眾運輸之舟 車 航空機者, 處無期徒刑或七年以上有期徒刑 Ⅱ 失火燒燬前項之物者, 處一年以下有期徒刑 拘役或五百元以下罰金 Ⅲ 第一項之未遂犯罰之 Ⅳ 預備犯第一項之罪者, 處一年以下有期徒刑 拘役或三百元以下罰金 ( 特別規定 ) 陸海空刑 76Ⅰ(3) *29 上 422( 建築物之意義 ) 被告燒燬之瓦廠, 係稻草搭成, 如果並無牆垣門窗, 而僅係草料支搭之棚舍, 尚不能認為建築物 *29 上 2388( 放火罪吸收毀損罪 ) 放火罪原含有毀損性質在內, 放火燒燬他人住宅損及牆垣, 自無兼論毀損罪之餘地 *79 台上 1471( 保護法益與競合 ) 刑法第一百七十三條第一項放火燒燬現有人使用之住宅罪, 其直接被害法益, 為一般社會之公共安全, 雖同時侵害私人之財產法益, 但仍以保護社會公安法益為重, 況放火行為原含有毀損性質, 而放火燒燬現供人使用之住宅罪, 自係指供人居住房屋之整體而言, 應包括墻垣及該住宅內所有設備 傢俱 日常生活上之一切用品 故一個放火行為, 若同時燒燬住宅與該住宅內所有其他物品, 無論該其他物品為他人或自己所有, 與同時燒燬數犯罪客體者之情形不同, 均不另成立刑法第一百七十五條第一項或第二項放火燒燬住宅以外他人或自己所有物罪 高點法律專班 *84 台上 1134( 放火罪與準放火罪之區別 ) 刑法第一百七十六條之準放火罪, 版權所有以其燒燬之原因係由於爆炸所致, 重製必究!, 亦即藉其爆風 高熱等急烈膨脹力, 致其物毀壞或焚燬之義, 如單純之以火藥或煤氣等為放火之方法, 並非利用其膨脹力使之炸燬者, 應逕依放火罪論處, 不成立該條之罪 *76 台上 8230( 決 )( 放火罪既遂的定義 ) 按刑法第一百七十三條放火或失火燒燬現有人所在之建築物罪, 其所謂燒燬, 係指火力燃燒, 喪失物之效用而言, 必須其物喪失主要效用, 始得謂放火既遂 (76 台上 170 決參照 ) *83 台上 1118( 決 )( 樓梯間屬住宅的一部分 ) 公寓之樓梯間, 乃構成集合住宅之一部分, 上訴人在有人居住之公寓樓梯間, 潑灑汽油, 點火燃燒, 自係 1-14

15 已經著手實施放火燒燬現供人使用之住宅 * 93 台上 6243( 決 )( 現有人所在之人不包括犯人 ) 刑法第一百七十三條第一項之放火罪, 係以放火燒燬之住宅或建築物等現既供人使用或有人所在, 依通常情形往往因放火結果遭受意外之危害, 為保護公共安全起見, 特為加重處刑之規定 故該條項所稱之人, 當然係指放火人犯以外之人而言, 如果前項住宅或建築物, 即為放火人犯自行使用或祇有該犯在內, 則其使用或所在之人, 已明知放火行為並不致遭受何種意外危害, 自不能適用該條項處斷 (28 上 3218 同此意旨 ) *100 台上 716( 決 )( 放火之不確定故意 ) 被害人居住房屋主臥室內之衣櫥 衣櫃 木造床架 彈簧床 化妝台等設施, 均屬可燃物品, 為上訴人所知悉, 而上訴人自承當時曾將瓶內盛裝汽油 瓶蓋外塞有棉布之酒瓶以火點燃, 隨即將該點燃的棉布之火熄滅, 然客觀上當知棉布仍殘餘高溫火點, 一遇汽油極易燃燒而引燃室內之可燃物, 致生公共危險之可能 詎上訴人僅因不滿被害人執意要以該酒瓶續作酒精燈燒烤安非他命吸用, 憤而將上開甫熄火仍殘餘高溫火點之內裝汽油酒瓶往地上摔破, 致汽油溢出遇火點引燃, 造成被害人上開居處內主臥室木質床鋪凹陷 碳化, 彈簧床焚燬 凹陷 ( 僅剩骨架 ), 床頭櫃 化妝檯碳化嚴重, 北側窗戶玻璃碎裂, 鋁門窗掉落, 浴室木門上半部碳化, 浴室塑膠門受熱變形 倒塌, 電視機遭焚燬, 以及該臥室內多處牆面及擺設物品遭燻黑, 危及被害人及該棟大樓其他住戶之生命財產, 致生公共危險之結果 係綜合卷內資料而為判斷, 認上訴人有放火燒燬他人上開物品致生公共危險之不確定故意, 並對上訴人否認放火所辯各節, 均不足採, 詳加說明指駁 法學概念 15 危態駕駛罪 其他相類之物 : 必須有足以麻痺人之神經, 使人陷於精神狀態耗弱之物 不能安全駕駛 : ( 一 ) 係指行為人的生理反應已受到影響而欠缺正常駕駛行為所需的必要注意 而針對酒駕行為, 有學說 實務以血液中酒精濃度為 0.55 毫克以上為絕對不能安全駕駛 0.25~0.55 則為相對不能安全駕駛 差別在於後者仍要輔以其他事實情況來判斷是否 不能安全駕駛 惟現今多數看法認為無論是哪種情形, 皆應看具體個案的行為人在行為當下的反應程度, 而不能僅以數據判斷 ( 二 ) 性質 : 有認為此為 客觀處罰條件 ( 甘添貴老師 ), 惟多數仍是採 構成要件要素 的看法, 故意必須有所認識 本罪性質 : 多數看法認為本罪為 己手犯 的規定, 不適用犯罪支配理論 只有駕駛者本人才會成立本罪的正犯 第 185 條之 3 Ⅰ 駕駛動力交通工具而有下列情形之一者, 處二年以下有期徒刑, 得併科二十萬元以下罰金 : 一吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上 二有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物, 致不能安全駕駛 三服用毒品 麻醉藥品或其他相類之物 高點法律專班, 致不能安全駕駛 Ⅱ 因而致人於死者, 處三年以上十年以下有期徒刑版權所有, 重製必究 ; 致重傷者!, 處一年以上七年以下有期徒刑 ( 特別規定 ) 交管罰例 35 *88 易 2786( 決 )( 本罪係抽象危險犯 ) 按刑法第一百八十五條之三係屬抽象危險構成要件之立法, 其理由在於, 對於法益做前置性的保護, 不必等到違規行為惹起具體危險狀態, 才用刑法手段介入 ; 亦即對於還沒有造成實際侵害的交通違規行為, 運用抽象危險構成要件, 在立法上規定為犯罪, 就是為了保護超越個人的生活利益, 因為整體社會利益可能 1-15

16 遭到違規者傷害 ; 並能避免訴訟程序上舉證的重大困難 又查刑法第一百八十五條之三係屬完整的構成要件, 非空白構成要件, 行為人 血液中或呼氣中的酒精值 僅係認定是否出於故意的證據要素, 不是構成要件要素 ; 本件被告於飲用酒類後, 經檢測呼氣之酒精濃度既達於每公升一點一八毫克, 已堪認定被告不能安全駕駛動力交通工具 ; 況被告之職業為計程車司機, 係反覆持續從事駕車業務之人, 其就飲酒逾量之駕車行為所可能引發之危險, 較諸一般非以駕車為業之人必有尤深一層之認識, 自更應謹慎而不妄為 事證明確, 被告犯行, 堪以認定 *93 交易 138( 決 )( 行為人是否達不能安全駕駛程度應依個案具體判定 ) 呼氣中所含酒精成分達每公升零點二五毫克至零點五毫克時, 對駕駛能力之影響為駕駛人視覺 反應靈敏性減弱, 對速度及距離的判斷力變差, 此時肇事率較諸正常狀況約提高為二至六倍之間, 雖有法務部八十八年五月十八日法八八檢字第 一六六九號函可佐, 然酒精對於個人之影響, 乃因個人之體質而有所差異, 非可一概相提並論, 上開函示資料僅顯示酒精對於平均多數人之影響, 並未提及個體間, 是否尚有因其他因素介入 ( 如個人體質因素等 ) 而有差異結果之現象產生, 自僅得用以對照參考, 無從據為判斷行為人是否已致不能安全駕駛動力交通工具之標準 是以, 行為人是否已因服用酒類, 而達不能安全駕駛動力交通工具之程度, 仍應由事實審法院就行為人於行為時之一切主客觀情狀綜合判斷, 而為具體之認定 *100 台非 373( 決 )( 不能安全駕駛罪與繼續犯 ) 民國一 年十一月三十日修正公布前之刑法第一百八十五條之三服用酒類等物不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪, 係以行為人有該項不能安全駕駛之情形, 而一有駕駛行為即成立犯罪, 其為故意犯且係侵害道路上往來公眾安全之公共法益 ; 同法第二百八十四條第一項前段之過失傷害罪, 係針對行為人應注意能注意而不注意之過失行為予以非難, 侵害私人之身體 健康法益 二罪立法目的 保護法益 構成要件均不相同, 彼此間尚無必然之關連 是行為人服用酒類或其他相類之物, 不能安全駕駛動力交通工具而駕駛, 途中復因過失肇事而致人受傷 ( 致重傷或死亡時, 已因法律修正增訂為不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪之加重結果犯 ), 應認行為人所犯二罪間, 無想像競合犯或牽連犯關係, 而予併合處罰, 此迭經本院著有見解一致之判決, 向無爭議 且八十八年司法院第四十六期司法業務研究會法律問題研討, 就本問題亦採相同見解, 而持續為各審級審判實務所適用 又繼續犯係以一個行為持續侵害一個法益, 其特性為行為人僅有一個犯罪行為, 在法益侵害發生時犯罪即屬既遂, 然其不法侵害仍持續至行為終了時 雖云繼續犯僅一個行為, 然其基本結構中可分為二部分, 其一為著手實行構成要件之行為, 另一為維持不法侵害狀態之行為 而行為人著手於繼續犯性質之犯罪, 並持續至行為終了前之繼續情況中, 另有實行其他犯罪構成要件者, 而他行為與繼續行為有部分重合或全部重合之情形時, 得否認為一行為, 應就客觀之構成要件行為之重合情形 主觀意思活動之內容 所侵害之法益 行為間之關連性等要素, 依社會觀念, 視個案情節加以判斷 如行為人著手於繼續犯行為之始, 即同時實現他罪之構成要件時, 因二罪之構成要件行為的著手行為同一 時間及場所完全重合 ( 如不能安全駕駛動力交通工具而駕駛一開車即誤油門為煞車, 而撞傷路人 ), 依社會觀念, 故意行為與過失行為之主觀意思與客觀行為之發生時點無法明顯區別, 自應論以一行為之想像競合犯 倘行為人於繼續行為著手後, 不法侵害持續中, 另因故意或過失偶然犯他罪 ( 即著手行為不同一 ), 而有構成要件行為重合之情形者, 因繼續犯通常有時間之繼續或場所之移動 ( 狀態犯無此現象 ), 若該後續所發生之其他犯罪行為 ( 無論故意或過失 ), 與實現或維持繼續犯行為目的無關, 且彼此間不具有必要之關連性時, 應認係行為人另一個前後不同之意思活動, 此觀本院二十九年上字第一 高點法律專班 五二七號 判例即揭明斯旨 如不能安全駕駛動力交通工具而駕駛, 於駕車途中, 因疏於注意車前狀況而肇事致人受普通傷害時, 不能安全駕駛動力交通工具而駕駛行為與過失傷害之行為版權所有, 重製必究!, 僅於撞人之時點與場所偶然相合致, 且後續過失傷害之犯罪行為, 並非為實現或維持不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之繼續犯行為所必要, 且與繼續行為間不具必要之關連性, 從行為人主觀之意思及客觀發生之事實觀察, 依社會通念, 應認係二個意思活動, 成立二罪, 分論併罰, 以維護國民法感情與法安定性 尤無一行為受雙重評價之問題存在 *101 台上 6211( 決 )( 不能安全駕駛為抽象危險犯 ) 然刑法第一百八十五條之三規定所謂 不能安全駕駛, 為抽象危險犯, 只要行為人有不能安全駕駛之情形而駕駛動力交通工具即足成立, 並不以發生具體危險為必要, 上訴人於肇事後經抽取其血液檢驗結果, 其血液酒精濃度檢驗值達 205.4mg/dl, 換算其呼氣所含酒精濃度為每公升 毫克, 超出道路交通安全 1-16

17 規則第一百十四條第二款規定之每公升 0.25 毫克甚多 又車輛行駛時, 駕駛人彎腰撿拾掉落之物品, 足造成車輛偏移失控, 此為常人共識, 上訴人為正常之成年人, 亦當知悉在酒後狀況下作此動作, 更增危險性 本案係因上訴人酒後, 致對其行為危險性之判斷力及對車輛之操控能力俱降低, 且於汽車行駛中竟彎腰撿拾打火機, 造成車輛嚴重偏移肇事 上訴人所辯於事故發生時, 尚未達 不能安全駕駛 之情形及其酒駕與事故發生並無相當因果關係云云, 不足採信 因認上訴人確有前揭服用酒類, 不能安全駕駛動力交通工具而駕駛, 因而致人於死 傷犯行 而以上訴人辯稱本件肇事與酒後駕車無因果關係不可採信等情, 已逐一說明及指駁 上訴意旨對於原判決所為前揭論斷, 並未依據卷內資料, 具體指摘有何違背法令情形 且查 : 證據之取捨及證明力之判斷, 俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權, 此項職權之行使, 倘不違背經驗法則或論理法則, 即不能任意指摘為違法 原判決已就上訴人酒後違法駕車及因而肇事致發生死 傷之因果關係為說明, 縱上訴人因撿拾打火機, 亦同為肇事原因之一, 並不影響其服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛, 因而致人於死 傷之事實 *102 台上 1658( 決 )( 酒醉 ) 但一般犯罪之實行, 未必要求如車輛駕駛般須具高度意識能力及作為 操作能力, 是以一般人縱於飲酒後, 如未至泥醉之程度, 自仍具有辨別判斷之意識, 及依其判斷而為行為之能力 實難謂酒後已達不能安全駕駛之程度, 即屬精神障礙或辨識能力顯著減低之情形, 從而, 對於飲酒後有無影響安全駕駛程度之判斷, 依上說明, 自須採較高標準, 從嚴認定 因之, 行為人即使酒後喪失安全駕駛之能力, 不得駕駛動力交通工具, 但其仍可能具有辨識犯罪之意識能力及行為能力甚明 法學概念 16 肇事逃逸罪 肇事逃逸罪之保護法益 : 本罪最大的爭議點即在保護法益的解釋上, 分別有不同見解 :( 一 ) 生命身體安全的保障 ( 實務見解 ),( 二 ) 公共安全的保障 ( 林東茂 ),( 三 ) 民事請求權的保障 ( 多數德派學者 ) 此將影響到競合以及構成要件應如何解釋 致人死傷 : ( 一 ) 多數說 : 多數學說認為致人死傷應為構成要件之一, 即行為人若對致人死傷事實並無認知, 則不構成本罪 ( 通說 ) ( 二 ) 少數說 : 有少數實務與學說認為, 致人死傷為一客觀處罰條件, 行為人即使對此並未有所認知亦可能構成本罪 ( 少數實務見解 (91 台上 137 決,91 台上 5363 決 ) 林鈺雄, 新刑法總則,P.312) 肇事逃逸與有義務遺棄罪之競合 : 以往實務見解向來認為兩罪保護法益同一皆為生命身體安全, 且肇事逃逸罪為遺棄罪之特別規定, 故兩罪應法條競合論以肇事逃逸罪 (92 台上 4552 決參照 ) 惟近來實務改變看法認為肇事逃逸罪側重於公共安全維護與遺棄罪著重於生命身體安全, 兩者不同, 無特別法與普通法之關係 (99 台上 4045 決 101 台上 2402 決參照 ) 第 185 條之 4 駕駛動力交通工具肇事, 致人死傷而逃逸者, 處一年以上七年以下有期徒刑 高點法律專班 ( 特別規定 ) 陸海空刑 76Ⅰ(3), 交管罰例 62 版權所有, 重製必究! * 91 台上 137( 決 )( 部分實務認為肇事逃逸罪不以行為人明知被害人有死傷情形為要件 ) 又犯刑法第一百八十五條之四肇事逃逸罪, 以駕駛動力交通工具肇事, 有致人死傷而逃逸之事實, 為其犯罪構成要件, 不以行為人明知被害人有死傷情形為必要 *93 台上 4724( 決 )( 肇事以非出於故意為前提 ) 刑法第一百八十五條之四之肇事致人死傷而逃逸罪, 固不以行為人對於事故之發生應負過失責任為必要, 但仍以行為人對於事故之發生非出於故意為前提 蓋所謂駕駛動力交通工具肇事, 依據文義, 係指 發生交通事故 發生車禍 而言, 應屬 意外 之情形, 若蓄意運用車輛以為殺人或傷害人之犯罪工具, 1-17

18 即應成立殺人或傷害罪, 不應稱為駕駛動力交通工具肇事 此觀該條之立法理由, 係為 維護交通安全, 加強救護, 減少被害人之死傷, 促使駕駛人於肇事後, 能對被害人即時救護, 特增設本條, 關於肇事致人死傷而逃逸之處罰規定 可知確保交通秩序之維護, 減少被害人之傷亡, 以促進交通之安全, 方為本條立法之目的, 故其適用上應限於車禍肇事之交通案件, 亦即惟有以行為人非因故意, 駕駛動力交通工具肇事, 並於肇事後, 對於被害人不施加救護而逃逸, 始克成立, 如係故意以汽車作為犯罪之工具, 立法者本無對於行為人於故意犯罪後, 仍留現場對於被害人為即時救護之期待, 縱行為人嗣後駕車逃離現場, 亦僅能論以該故意犯罪之罪責, 尚難以侵害社會法益之公共危險罪相繩 *97 台上 4456( 決 )( 致人死傷為構成要件 ) 按刑法第一百八十五條之四之肇事逃逸罪, 其客觀構成要件為行為人駕駛動力交通工具肇事, 且致人死傷而逃逸, 主觀要件則須行為人對致人死傷之事實有所認識, 並進而決意擅自逃離肇事現場, 始足當之 ( 註 : 多數看法 ) *99 台上 4045( 決 )( 遺棄罪與肇事逃逸罪之區別與競合 ) 刑法第二百九十四條第一項之遺棄罪, 必須被害人為無自救力之人, 行為人又知被害人係屬無自救力之人, 而積極遺棄之, 或消極不為其生存所必要之扶助 養育或保護者始足當之 換言之, 以行為人主觀上有遺棄無自救力之人之犯罪故意為前提, 犯罪主體亦不以駕駛動力交通工具肇事, 致人死傷而逃逸之人為限, 如非對絕無自救力之人為積極或消極之遺棄行為, 即不成立本罪 ; 與刑法第一百八十五條之四之罪, 其犯罪主體限於駕駛動力交通工具肇事致人死傷而逃逸者, 且祇以行為人有駕駛動力交通工具, 致人死傷而逃逸之事實為已足, 並不以被害人必為無自救力之人, 無自行維持生存所必要之能力為必要 且所保護之法益, 前者為個人之生命 身體安全, 與後者係為促使駕駛人於肇事後能對被害人即時救護, 以減少死傷, 側重社會公共安全之維護, 亦屬有間 二者並非特別法與普通法關係, 故如一駕駛動力交通工具肇事, 致人死傷而逃逸之行為, 同時符合上開二罪之犯罪構成要件時, 即應成立一行為觸犯二罪名之想像競合犯 *100 台上 645( 決 )( 逃逸行為之認定 ) 刑法第一百八十五條之四之肇事致人死傷逃逸罪, 係以處罰肇事後逃逸之駕駛人為目的, 俾促使駕駛人於肇事後能對被害人即時救護, 以減少死傷, 此觀該條之立法理由, 係 為維護交通安全, 加強救護, 減少被害人之死傷, 促使駕駛人於肇事後, 能對被害人即時救護, 特增設本條, 關於肇事致人死傷而逃逸之處罰規定 自明 所謂 逃逸 係指逃離肇事現場而逸走之行為, 故前揭規定實揭櫫駕駛人於肇事致人死傷時有 在場義務 因此, 肇事駕駛人雖非不得委由他人救護, 然仍應留置現場等待或協助救護, 並確認被害人已經獲得救護 或無隱瞞而讓被害人 執法人員或其他相關人員得知其真實身分 或得被害人同意後, 始得離去 ; 於被害人已於第一時間死亡, 而無救護可能時, 亦應等候檢 警等相關人員確認事故或責任歸屬後, 始得離開現場 否則, 僅委由他人處理或撥打救護專線請求救助, 而隱匿其身分, 或自認被害人並無受傷或傷無大礙, 即可不待確認被害人已否獲得救護 不候檢 警等相關執法人員到場處理善後事宜, 而得自行離去, 自非該法條規範之意旨 *101 台上 5445( 決 )( 肇事逃逸之主觀要件 ) 刑法第一百八十五條之四之肇事致人死傷逃逸罪, 以處罰 肇事後逃逸 之駕駛人為目的, 俾促使駕駛人於肇事後能對被害人即時救護, 以減少死傷 ; 其所保護之法益係在於往來交通安全之維護, 減少被害人死傷, 以保護生命 身體之安全, 乃重層性法益之犯罪, 所著眼者, 除公共交通安全之保障外, 亦兼及使被 高點法律專班 害人獲得及時救護或其他必要措施而減少死傷之個人生命 身體法益 是該罪之成立祇以行為人有駕駛動力交通工具肇事, 致人死 傷而逃逸之 事實 為已足版權所有, 重製必究, 至於行為人之肇事有否過失!, 則非所問 *101 台上 6428( 決 )( 立法目的 ) 刑法第一百八十五條之四之肇事致人死傷而逃逸罪, 固不以行為人對於事故之發生應負過失責任為必要, 但該條之立法理由, 係 為維護交通安全, 加強救護, 減少被害人之死傷, 促使駕駛人於肇事後, 能對被害人即時救護, 特增設本條, 關於肇事致人死傷而逃逸之處罰規定 則行為人於事故後, 縱離去現場, 如不影響即時救護之期待, 且不足認係逃逸, 尚難以侵害社會法益之上開公共危險罪相繩 *102 台上 1794( 決 )( 在場義務 ) 而所謂逃逸, 係指逃離肇事現場而逸走之行為, 故上開規定實揭櫫駕駛人於肇事致人死傷時, 有在場義務, 且汽車駕駛人駕駛汽車肇事致人受傷或死亡者, 應即採取救護措施及依規定處置, 並通知警察機關處理, 1-18

19 不得任意移動肇事汽車及現場痕跡證據, 道路交通管理處罰條例第六十二條第三項規定甚明 ; 是汽車駕駛人於肇事後, 有停留現場採取救護或其他必要措施, 並應向警察機關報告之法定義務, 以防損害範圍之擴大 ( 傷者因就醫延誤致生無謂傷亡 ) 及維護其他用路人之交通安全, 並明肇事之責任 *102 台上 3434( 決 )( 肇事行為不需要有過失 ) 刑法第一百八十五條之四之肇事致人死傷逃逸罪, 以處罰 肇事後逃逸 之駕駛人為目的, 俾促使駕駛人於肇事後能對被害人即時救護, 以減少死傷 ; 是該罪之成立祇以行為人有駕駛動力交通工具肇事, 致人死 傷而逃逸之 事實 已足, 至於行為人之肇事有否過失, 則非所問 本件上訴人係因 駕駛動力交通工具肇事, 致人受傷而逃逸, 其有無過失 情形如何, 屬其有無過失傷害刑責之問題, 均與本件犯罪構成要件無關, 第一審判決未予認定 記載, 自無違法 法學概念 17 偽造變造及行使有價證券罪 公債票 : 指政府為輔助國庫或為特種需要, 向人民募集公債時所發行之證券 公司股票 : 指公司股東之權利證書 有價證券 : 用以表示財產權利之書證, 其權利之行使與移轉須以占有該證券為前提 第 201 條 Ⅰ 意圖供行使之用, 而偽造 變造公債票 公司股票或其他有價證券者, 處三年以上十年以下有期徒刑, 得併科三千元以下罰金 Ⅱ 行使偽造 變造之公債票 公司股票或其他有價證券, 或意圖供行使之用, 而收集或交付於人者, 處一年以上七年以下有期徒刑, 得併科三千元以下罰金 ( 偽造變造 ) 刑 Ⅱ 171Ⅱ 之 1 202~ ~ * 院解字第 3291 號 ( 偽造變造在國內流通之外幣, 為偽造變造有價證券 ) ( 一 ) 單純偽造變造為中國聯合準備銀行紙幣是在准許兌換法幣以前不成立犯罪但已達於行使之程度則應依詐欺罪論科倘在准許兌換法幣期內偽造變造此項紙幣時應依偽造有價證券論罪 ( 二 ) 美鈔現時在國內交易上既有流通效力自屬有價證券之一種如有偽造變造者應依刑法第二百零一條第一項處斷 *25 上 1814( 行使偽造有價證券吸收詐欺 ) 行使偽造有價證券以使人交付財物, 如果所交付者即係該證券本身之價值, 則其詐欺取財仍屬行使偽券之行為, 不另成立詐欺罪名 *28 滬上 53( 支票所有人有無損害無涉本罪之成立 ) 一有價證券係以實行券面所表示之權利時, 必須占有該券為特質, 銀行支票在市面上並非不可自由流通, 且只須持有該票即能行使票面所載權利, 自係屬於有價證券之一種 二偽造銀行支票以圖行使, 高點法律專班 無論支票上所填蓋之戶名圖章是否為該票所有人之物, 及支票所有人實際有無損害, 均與其應負偽造有價證券之罪責不生影響 *28 上 2232( 有價證券 ) 版權所有, 重製必究! 被告所偽造之支票非以銀錢業為付款人, 雖與票據法上之支票不同, 但執票人行使該票所載之權利, 與其占有票據, 既有不可分離之關係, 自係有價證券, 而非普通之私文書 * 29 上 6( 當票非有價證券 ) 當票之性質, 不過持以證明他人質物之關係, 於其期限內有將原物贖回之權利, 自係私文書之一種, 不能認為有價證券 *29 上 2155( 收集行為 ) 意圖供行使之用而收集偽造銀行券之罪, 其收集二字, 本含有反覆為同一行為之意義, 被告甲先後收集偽 1-19

20 券, 交與乙 丙販賣, 其收集行為並無連續犯之可言, 原判決竟以連續犯論罪, 顯屬錯誤 *40 台上 44( 倉單為有價證券 ) 倉單所載之權利, 依民法第六百十八條規定, 既得由貨物所有人背書並經倉庫營業人簽名, 而移轉受讓人, 仍得因占有而行使其票面所載之權利, 故倉單自係有價證券之一種 *41 台上 96( 變造之意義 ) 有價證券之變造, 係指該券本身原具有價值, 僅將其內容加以變更者而言, 未中獎之愛國獎券, 其本身已無價值, 一經改造使與中獎號碼相符, 即能行使其券面所載之權利, 自係偽造有價證券而非變造 *45 台上 1118( 公教人員之實物配給票為有價證券 ) 有價證券並不以流通買賣為必要條件, 苟證券上權利之發生移轉或行使, 有其一以證券之占有為要件時, 均屬有價證券之範圍, 公教人員之實物配給票, 於領取實物時以配給票之占有為前提, 一旦喪失占有, 即不能享有配給票上之權利, 實為政府對所屬公教人員一種實物待遇之證券, 其本身既與現金待遇之幣券並無二致, 縱係禁止轉讓亦不得謂非有價證券, 原審徒以其不能在市面流通, 即認為係刑法第二百十二條之一種證書, 見解殊有未合 *52 台上 2232( 競合 ) 有價證券之偽造與行使, 本屬兩事, 偽造而又行使, 其低度之行使行為固為高度之偽造行為所吸收, 如不能證明有偽造行為, 縱係由其行使, 亦不能遽按刑法第二百零一條第一項論科 *73 台上 3629( 法益計算 ) 同時偽造同一被害人之多件同類文書或同一被害人之多張支票時, 其被害法益仍僅一個, 不能以其偽造之文書件數或支票張數, 計算其法益 此與同時偽造不同被害人之文書或支票時, 因有侵害數個人法益, 係一行為觸犯數罪名者迴異 *84 台上 1426( 請參閱 210) *24.07 總會決議 ( 偽造行為吸收行使行為 ) 決議 : 本條 ( 按指刑 201) 之偽造及行使偽造有價證券, 亦採吸收說, 行使吸收於偽造中 * 第 19 次刑事庭會議 ( 冒充代理人仍為偽造 ) 法律問題 : 無代理權人假冒為本人之代理人, 而擅自製作本人名義之有價證券或私文書 ( 例如無代理權人在有價證券發票人欄, 或私文書製作人欄書寫本人之姓名, 並同時在旁簽署自己之姓名及加註一 代 字 ), 是否應認為冒用本人名義製作, 而分別構成刑法第二百零一條第一項之偽造有價證券罪, 或同法第二百十條之偽造私文書罪? 甲說 ( 肯定說 ): 刑法上所謂偽造有價證券或偽造私文書, 係以無權製作之人冒用他人名義而製作, 為其構成要件之一 若基於本人之授權, 或其他原因有權製作有價證券或私文書者, 固與無權製作之偽造行為不同, 而不成立偽造有價證券罪或偽造私文書罪 但若無代理權, 竟假冒本人之代理人名義, 而製作虛偽之有價證券或私文書者, 因其所製作者為本人名義之有價證券或私文書, 使該被偽冒之本人在形式上成為虛偽有價證券之發票人, 或虛偽私文書之製作人, 對於該被偽冒之本人權益暨有價證券或私文書之公共信用造成危害, 與直接冒用他人名義偽造有價證券或私文書無異, 自應分別構成偽造有價證券罪或偽造私文書罪 決議 : 採甲說 高點法律專班 *86 台上 5679( 決 )( 交付行為與行使行為之區別 ) 刑法第二百零一條第二項之行使偽造有價證券罪與交付偽造有價證券等罪版權所有, 重製必究!, 以有無欺騙相對人之意思為斷, 若不令人知其偽而冒充為真使用, 為行使行為 ; 至明示為偽, 價賣於人, 則屬交付行為, 區別甚明 *89 台上 2608( 決 )( 統一發票非有價證券 ) 統一發票係營業稅法第三十二條第一項所定營業人銷售貨物或勞務, 開立予買受人之憑證, 性質上屬私文書 旨在防止逃漏 控制稅源及促進統一發票之推行, 而以定期開獎, 給予獎金之方式, 鼓勵買受人向營業人索取統一發票, 為其附隨目的 統一發票中獎與否, 純繫於偶然之事實, 不因中獎人必須占有該中獎之統一發票, 始得領取獎金 ( 統一發票給獎辦法第九條參照 ), 而影響統一發票之私文書性質 原判決謂統一發票號碼一經改造使與中獎號碼相同, 即能行使其券面所載之權利, 自屬偽造有價證券 ; 上訴人持以行使, 向銀行兌領獎金, 係犯刑法第二百零一條第二項之行使偽造有價證券罪, 亦有適用法則不 1-20

21 當之違法 *94 台上 1289( 決 )( 有權簽發 製作不屬偽造 ) 偽造有價證券 文書, 係以無權簽發 製作之人冒用他人名義簽發 製作為要件, 如果行為人基於本人之授權, 或其他原因有權簽發 製作者, 則與無權之偽造行為不同 而授權行為之方式, 不論以書面或口頭, 明示或默式為之均屬之 *94 上訴 2203( 決 )( 既遂不以流通使用為必要 ) 本件被告偽造本票, 雖係供向公務機關出示證明有權申請抄錄公司資料之用, 然揆之上揭說明, 刑法上之有價證券並不以流通使用為必要條件, 該偽造之本票形式上已足因占有而持之行使而發生權利之移轉, 自已該當刑法上有價證券之概念 原判決認 刑法第二百零一條第一項偽造有價證券所稱 意圖供行使之用, 係指意圖以偽造之有價證券充作真卷使用以換取對價之情形, 立法之意應係避免偽造有價證券之流通造成擾亂金融交易秩序, 本件先後偽造發票人為 室內設計工程有限公司之本票一紙, 及偽造 投資顧問 ( 股 ) 公司之本票一紙, 其偽造之目的, 均僅係為供向公務機關出示證明有權申請抄錄公司資料之用, 非在轉讓與人流通使用, 或換取票面金額對價, 與前開偽造有價證券罪所稱之 意圖供行使之用 之意旨應屬有間 而認被告不成立偽造有價證券罪, 顯有適用法律之違誤 *99 台上 3251( 決 )( 偽造有價證券罪與詐欺罪之關係 ) 行使偽造有價證券本身含有詐欺性質, 行使偽造有價證券, 以取得票面價值之對價, 固不另成立詐欺罪名, 但如以偽造之有價證券供作擔保或作為新債清償而借款, 則其借款之行為, 即為行使有價證券以外之另一行為, 非單純之行使偽造有價證券行為所得包攝 *100 台上 6550( 決 )( 偽造之意義 ) 刑法上所謂偽造有價證券, 以無權簽發之人冒用他人名義簽發為要件, 如行為人基於本人之授權, 或其他原因有權簽發者, 則與無權之偽造行為不同 再者, 支票為要式證券, 發票年月日固為支票絕對必要記載事項, 然該應記載之事項非不得授權他人填載以完成發票行為 法學概念 18 偽造變造私文書罪 私文書 : 指以私人資格, 而非公務員在職務上所制作之文書而言 文書 : 乃是實體化的思想表示, 透過其上的文字或符號, 記載了法律上交往的重要事項, 並且得從其內容得知 辨識製作者 一般認為具備有體性 持續性 文字性 意思性 名義性五大特徵, 保證 穩固 證明三大功能 足以生損害於公眾或他人之判斷標準 : ( 一 ) 視內容記載是否真實 : 實務見解多數認為偽造文書既保護文書之公共信用, 則作成名義出於虛偽, 如內容為真實, 即無足以生損害於公眾或他人, 不成立偽造文書罪 (30 上 465 參照 ) ( 二 ) 視偽品是否足以取信於人 : 此見解認為若偽造的技法拙劣, 無法取信於人者自然不會有造成損害之可能 ( 三 ) 多餘之要素 : 偽造文書罪的重點在於無製作權人冒用他人名義製作文書, 如此已影響到文書在法律上往來的信用功能, 與內容真實與否無關 高點法律專班 第 210 條版權所有, 重製必究! 偽造 變造私文書, 足以生損害於公眾或他人者, 處五年以下有期徒刑 ( 偽造變造 ) 刑 Ⅱ 171Ⅱ 之 1 202~ ~ *20 上 1050( 文書之內容須為虛構 ) 刑法處罰偽造文書罪之主旨, 所以保護文書之實質的真正, 故不僅作成之名義人須出於虛捏或假冒, 即文書之內容, 亦必出於虛構, 始負偽造之責任 1-21

22 *22 上 564( 吸收競合 ) 偽造收據, 原意在於行使, 則行使此項偽據時, 其低度之偽造行為, 自應為高度之行使行為所吸收, 祇應成立行使偽造文書之罪, 不能再論以偽造罪, 而從一重處斷 *24 上 5458( 偽造以無制作權為要件 ) 刑法第二百十條之偽造文書, 以無制作權之人冒用他人名義而制作該文書為必要, 如果行為人對於此種文書, 本有制作之權, 縱令其不應制作而制作, 亦無偽造之可言 *28 上 2278( 變造與偽造之區別 ) 刑法上所謂變造文書, 指無制作權者, 就他人所制作之真正文書, 加以改造而變更其內容之謂, 若將有制作權者簽名蓋章之空白文書, 移作別用, 則其始本無文書之內容存在, 即非就其真實內容加以變更, 自屬文書之偽造行為, 不得以變造論 *31 上 1505( 虛構製作名義仍有刑責 ) 刑法處罰行使偽造私文書罪之主旨, 重在保護文書公共之信用, 非僅保護制作名義人之利益, 故所偽造之文書, 如足以生損害於公眾或他人, 其罪即應成立, 不問實際上有無制作名義人其人, 縱令制作文書名義人係屬架空虛造, 亦無妨於本罪之成立 *40 台上 33( 制作名義人死亡亦成立本罪偽造私文書罪 ) 刑法上處罰行使偽造私文書之主旨, 重在保護文書之公共信用, 故所偽造之文書既足以生損害於公眾或他人, 其犯罪即應成立, 縱制作名義人業已死亡, 亦無妨於本罪之成立 *44 台上 570( 與作成文書名義人雙方通謀而制作, 不成立本罪 ) 偽造私文書罪, 除從事業務之人明知為不實之事項而登載於其業務上作成之文書外, 以偽造他人名義之私文書為構成要件, 若與作成文書名義人雙方通謀而制作虛偽之普通文書, 究不構成偽造文書之罪, 上訴人自訴被告於民國三十九年三月十九日, 乘其所有財產被債權人施行拍賣心慌無主之機會, 唆使偽造上訴人向被告借用砂糖九十包之借據, 冀得就拍賣財產中參與分配, 藉以維持上訴人家庭生活, 上訴人誤信為真, 遂允作成, 此種情形, 該被告僅係與上訴人通謀而制作虛偽之文書, 尚難以偽造私文書罪相繩 *50 台上 1268( 偽造文書之成立 ) 刑法上之偽造文書罪, 須以足生損害於公眾或他人為成立要件, 而所謂足生損害, 係指他人有可受法律保護之利益, 因此遭受損害或有受損害之虞而言, 若他人對行為人原負有制作某種文書之義務而不履行, 由行為人代為制作, 既無損於他人之合法利益, 自與偽造文書罪之構成要件不合 *51 台上 295( 變造之意義 ) 刑法上變造文書, 係指不變更原有文書之本質, 僅就文書之內容有所更改而言, 故必先有他人文書之存在, 而後始有變造之可言, 否則難以該項罪名相繩 * 69 台上 695( 偽造私文書吸收偽造署押 ; 行使行為吸收偽造行為 ; 行使與詐欺從一重論斷 ) 上訴人等冒用會員名義, 偽造標單, 行使得標, 詐取會款, 彼此有犯意聯絡及行為分擔, 應為共同正犯 偽造署押為偽造私文書之部分行為, 不另成罪, 偽造私文書而後行使, 偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收, 應依行使論擬 行使偽造私文書與詐欺二罪之間, 有方法與結果牽連關係, 應從行使偽造私文書一重論處 先後三次為之, 時間緊接, 犯意概括, 構成要件亦復相同, 應依連續犯例論以一罪 決議 : 本則判例原列載刑法第五十五條 第五十六條 第三百三十九條部分不再刊登, 並註 應注意刑法已修正, 高點法律專班 刪除牽連犯 連續犯之規定 *73 台上 5870( 公法人因私經濟行為而為之文書為私文書版權所有, 重製必究 )! 豐榮水利會雖係公法人, 但其出售土地與人民, 乃係基於私經濟之地位, 而與買受人訂立買賣契約, 故其買賣契約書 土地登記申請書 委託書在性質上與一般私人間為土地買賣所訂立之買賣契約書等並無差異, 自屬於私文書, 原判決謂上訴人將該三九二之一一二號土地連同其他四筆土地, 一併填載在以豐榮水利會名義製作之同一登記聲請書 委託書 買賣契約書內, 即係偽造公文書云云, 有適用法則不當之違法 *84 台上 1426( 影本亦為文書 ) 支票為有價證券, 支票上權利之移轉及行使, 與其占有支票有不可分離之關係, 一旦喪失占有, 非依法定程序, 不得享有支票上之權利, 因而支票原本, 有不可替代性 上訴人既無變造本件支票, 僅以剪貼影印方式, 將支票影本之金額壹萬零柒佰玖拾肆元, 改為柒佰玖拾肆萬元, 而支票影本不能據以移轉或行使支 1-22

23 票上之權利, 顯與一般文書之影本與原本有相同之效果者不同, 故難認係變造支票之行為 惟該具有支票外觀之影本, 不失為表示債權之一種文書, 其內容俱係虛構, 自屬偽造之私文書 * 第 2 次刑事庭會議 ( 文書與準文書之區別 ) 法律問題 : 某甲在購入之偽造信用卡背面簽名欄, 任意偽簽 張三 之姓名, 其偽簽 張三 姓名之行為, 係犯偽造私文書罪或犯偽造準私文書罪? 決議 : 按在信用卡背面簽名欄簽名, 自形式上整體觀察, 即足以知悉係表示信用卡之簽名者於信用卡有效期限內有權使用該信用卡之辨識及證明, 並非依習慣或特約表示一定用意之證明, 性質上係屬刑法第二百十條之私文書, 某甲應成立刑法第二百十條之偽造私文書罪 ( 採乙說 ) *97 台上 4796( 決 )( 足生損害於公眾或他人之意義 ) 刑法上之偽造文書罪, 須以足生損害於公眾或他人為成立要件 而所謂足生損害, 係指他人有可受法律保護之利益, 因此遭受損害或有受損害之虞而言, 若他人對行為人原負有製作某種文書之義務而不履行, 由行為人代為製作, 既無損於他人合法利益, 自與偽造文書罪之構成要件不合, 固經本院著有五十年台上字第一二六八號判例可參照 惟所謂他人對行為人在法律上負有製作某種文書之義務而不履行, 由行為人代為製作, 無損於他人合法利益, 必須其法律責任已經確定, 或該他人對其負有該項義務之事實, 已經承認或不爭執者, 始足當之 故若該他人對其應負製作某種文書之義務尚非確定, 或已有爭執, 行為人未經其同意, 擅自代為製作, 對該他人之合法利益, 即不能謂無損害或受損害之虞 *97 台上 5819( 決 )( 偽造文書僅罰有形偽造 ) 刑法第二百十條之偽造私文書, 以無製作權之人冒用他人之名義而製作該文書為要件之一 民間互助會 ( 即合會 ) 之會首製作會簿 ( 或會單 ), 如係以其自己之名義製作, 而未假冒他人之名義為之, 即難謂為無製作權之人, 其會簿內容縱有不實, 仍屬虛妄行為, 而無刑法偽造私文書之適用 *100 台上 1989( 決 )( 冒充代理人亦為偽造 ) 刑法上偽造私文書, 以無權製作之人冒用他人名義製作為要件, 如行為人基於本人之授權, 或其他原因有權製作者, 固與無權製作之偽造行為不同, 但若無代理權假冒本人之代理人名義, 而製作虛偽之私文書者, 因其所製作者為本人名義之私文書, 使該被偽冒之本人在形式上成為虛偽私文書之製作人, 對於該被偽冒本人之權益所造成之危害, 與直接冒用本人名義偽造私文書無異, 自應構成偽造私文書之罪 法學概念 19 使公務員登載不實罪 第 214 條 明知為不實之事項, 而使公務員登載於職務上所掌之公文書, 足以生損害於公眾或他人者, 處三年以下有期徒刑 拘役或五百元以下罰金 ( 公務員 ) 刑 10Ⅱ ~ ~ 之 之 1 318;( 公文書 ) 刑 10Ⅲ 高點法律專班 * 第 17 次刑事庭會議 ( 公務員的實質審查義務為消極要件 ) 按刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪版權所有, 重製必究, 須一經他人聲明或申報!, 公務員即有登載之義務, 並依其所為之聲明或申報予以登載, 而其登載之內容又屬不實之事項, 始足構成 若其所為聲明或申報, 公務員尚須為實質之審查以判斷其真實與否, 始得為一定之記載者, 即非本罪所稱之使公務員登載不實, 自無成立刑法第二百十四條罪責之可能 戶籍法第二十五條 五十四條 五十六條規定 : 戶籍登記事項自始不存在或自始無效時, 應為撤銷之登記, 故意為不實之申請者, 由戶政事務所處罰之 ; 次依同法第四十七條第三 四 五項 同法施行細則第十三條第一項第九款 第二項 第十五條之規定, 戶籍遷徙登記之申請, 應於事件發生或確定後三十日內為之, 申請人應於申請時提出證明遷徙事實之文件, 由戶政機關查驗核實後為之 足徵戶籍法所謂之遷出及遷入登記, 並非僅指戶籍上之異動而已, 實應包括居住處 1-23

24 所遷移之事實行為在內, 故如僅將戶籍遷出或遷入, 而實際居住所未隨之遷移, 本質上即屬不實, 戶政事務所除可依上開規定科以行政罰鍰外, 並得以其實際上無遷徙之事實, 而逕行撤銷其遷入登記 綜合上開規定意旨觀之, 設題為選舉將戶籍遷入之登記, 該管公務員顯有查核之義務, 縱為選舉而為不實之戶籍遷入, 應無刑法第二百十四條之適用 ( 至於是否成立刑 146 之罪係另一問題 ) * 第 5 次刑事庭會議 ( 公務員具形式審查權仍成立本罪 ) 修正前公司法第七條規定, 公司之設立 變更或解散之登記或其他處理事項, 由中央主管機關或委託地方主管機關審核之 該條文於九十年十一月十二日修正為 公司申請設立 變更登記之資本額, 應先經會計師查核簽證 ; 其辦法, 由中央主管機關定之 並於九十一年三月六日訂定 公司申請登記資本額查核辦法, 於第二條規定 公司申請設立登記或合併 分割 增減實收資本額等變更登記, 除依證券交易法第二十八條之二規定辦理庫藏股減資外, 應檢送設立 合併 分割 增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表, 及於同辦法第八條第二項 第九條第二項分別規定 會計師對應行查核事項, 應備具工作底稿, 主管機關得隨時調閱之 會計師查核公司之資本額, 如發現有虛偽情事者, 應拒絕簽證 另修正前公司法第四百十二條第二項關於 主管機關對於前項之申請, 應派員檢查, 並得通知公司限期申復 及修正前公司法第四百十九條第二項關於 前項第四款 第五款所列事項, 如有冒濫或虛偽者, 主管機關應通知公司限期申復, 經派員檢查後得裁減或責令補足 等規定, 均於九十年十一月十二日修正時, 予以刪除 ; 並將第九條第四項修正為 公司之設立或其他登記事項有偽造 變造文書, 經裁判確定後, 由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記 依修正後規定觀之, 除縮小第七條之範圍外, 並將 公司申請設立 變更登記之資本額 事項, 改由會計師負責查核簽證, 及將應派員檢查等相關規定刪除 至於修正後公司法第三百八十八條雖仍規定 主管機關對於公司登記之申請, 認為有違反本法或不合法定程式者, 應令其改正, 非俟改正合法後, 不予登記 然僅形式上審查其是否 違反本法 或 不合法定程式 而已, 倘其申請形式上合法, 即應准予登記, 不再為實質之審查 且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造 變造文書時, 須經裁判確定後, 始撤銷或廢止其登記 則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項, 如有明知為不實之事項, 而使公務員登載於職務上所掌之公文書, 足以生損害於公眾或他人者, 即有刑法第二百十四條之適用 * 第 7 次刑事庭會議 ( 刑法第二百十四條和公司法第九條保護法益不同 ) 決議 : 壹 九十六年刑議字第四之一號提案公司負責人明知公司應收之股款, 股東並未實際繳納, 而以申請文件表明收足, 使公務員登載於職務上所掌之公文書, 足以生損害於公眾或他人, 所犯公司法第九條第一項前段及刑法第二百十四條兩罪, 就行為人而言, 僅有自然行為概念之一行為, 且係基於一個意思決定為之, 自應評價為一個犯罪行為 又刑法第二百十四條之罪係在保護一般公共信用, 除行為人已為不實之申請外, 尚待該管公務員將之登載於職務上所掌之公文書, 始足成立 ; 至於公司法第九條第一項前段之罪, 係在防止虛設公司及防範經濟犯罪, 只要行為人提出不實之申請, 即足成立, 不以該管公務員已登載於職務上所掌之公文書為必要 二者之犯罪構成要件並不相同, 屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯, 應依刑法第五十五條之規定, 從較重之公司法第九條第一項前段處斷 ( 採乙說 ) 高點法律專班 法學概念 20 強制性交罪 強暴 : 對男女為有形不法腕力之行使 版權所有, 重製必究! 脅迫 : 以使對方心生畏怖為目的, 而以現實之惡害告知對方的行為 恐嚇 : 以使對方心生畏怖為目的, 而以未來之惡害告知對方的行為 其他違反其意願之方法 : ( 一 ) 第一種看法 : 行為手段強度並無限制, 只要違反被害人意願即可 ( 實務採之 ) ( 二 ) 第二種看法 : 行為手段上必須與 強暴 脅迫 恐嚇 等強制手段類似, 具有範式相當性 ( 多數學說看法 ) 1-24

25 第 221 條 Ⅰ 對於男女以強暴 脅迫 恐嚇 催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者, 處三年以上十年以下有期徒刑 Ⅱ 前項之未遂犯罰之 ( 性交 ) 刑 10Ⅴ ~ 之 ; ( 強暴脅迫 ) 刑 Ⅲ 185 之 之 之 1 251Ⅰ 296 之 Ⅰ ;( 特別規定 ) 陸海空刑 76(7) *29 上 2103( 強制性交之著手 ) 凡本於姦淫之意思而施用強暴 脅迫之手段者, 即使姦淫尚未開始, 仍不得謂非著手強姦, 原判決既認定上訴人圖姦某氏而掩住其口, 挾持其脅肋, 使不得聲張掙脫, 則其強姦行為, 自屬已經著手 *51 台上 588( 強制性交罪不另論傷害罪 毀損罪 ) 判決事實既認定告訴人頸項成傷, 係因上訴人扼勒所致, 內褲撕破係被扯脫所致, 自屬強暴行為當然發生之結果, 殊難推定上訴人另有傷害 毀損之故意, 事實上上訴人意在姦淫尋歡, 何致尚有傷害 毀損心情, 既非出於故意, 毀損罪且不罰及過失犯, 則除強姦一罪外, 自未便論以傷害 毀損罪名 *71 台上 1562( 強制性交 猥褻罪與乘機性交 猥褻罪之區別 ) 刑法第二百二十一條第一項強姦罪 第二百二十四條第一項強制猥褻罪, 與第二百二十五條第一項乘機姦淫罪 同條第二項乘機猥褻罪, 其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成, 為其判別之標準 如被害人不能抗拒之原因, 為犯人所故意造成者, 應成立強姦罪或強制猥褻罪 如被害人不能抗拒之原因, 非出於犯人所為, 且無共犯關係之情形, 僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時, 犯人乘此時機以行姦淫或猥褻行為者, 則應依乘機姦淫或乘機猥褻罪論處 *93 台上 3182( 決 )( 不以致使被害人不能抗拒為必要 ) 民國八十八年四月二十一日修正之刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪, 其立法目的旨在維護男女平權之原則及尊重男女性主權, 其成立不以致使被害人不能抗拒為必要 該罪重在行為人與被害人發生性交行為時是否違反被害人之意願, 至是否違反被害人之意願, 自應依證據認定之 * 97 台上 5814( 決 )( 違反其意願之意義 ) 刑法第二百二十一條及同法第二百二十四條之罪, 係以對於男女以強暴 脅迫 恐嚇 催眠術或其他違反其意願之方法, 而為性交或猥褻之行為者, 為構成要件 所謂 其他違反其意願之方法, 係指該條所列舉之強暴 脅迫 恐嚇 催眠術以外, 其他一切違反被害人意願之方法而言 其違反意願之程度, 並不以類似於所列舉之強暴 脅迫 恐嚇 催眠術等相當之其他強制方法, 足以壓抑被害人之性自主決定權為必要, 祇要達於妨害被害人之意思自由者, 即合於 違反其意願 之要件 (97 台上 4705( 決 ) 同此 ) *97 台上 6117( 決 )( 違背其意願之意義 ) 審理事實之法院, 對於被告有利及不利之證據, 均應一併加以注意, 並綜合全部證據資料, 本於經驗及論 高點法律專班 理法則定其取捨而為判斷 又刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪, 係以對於男女以強暴 脅迫 恐嚇 催眠術或其他違反其意願之方法而為性交為其構成要件 至所稱 違反其意願之方法 版權所有, 重製必究!, 應係指該條所列舉之強暴 脅迫 恐嚇 催眠術以外, 其他一切違反被害人意願之方法, 妨害被害人之意思自由者而言, 且不以類似於所列舉之強暴 脅迫 恐嚇 催眠術等方法為必要 換言之, 所謂之其他違反意願之方法, 並不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要, 祇須所施用之方法違反被害人之意願, 足以壓抑被害人之性自主決定權者, 即足當之 ( 註 : 同 97 年第 5 次刑庭決議之意旨 ) *100 台上 2113( 決 )( 性交行為之計算 ) 妨害性自主罪所保護之法益係個人之性自主權及身體控制權, 通常以行為人對個別被害人性交或猥褻完畢, 作為犯罪次數之計算, 其區別不難, 獨立性亦強, 於經驗 論理上, 殊難想像經年累月之長期 多次對被害人之性交或猥褻行為, 可以符合接續犯之行為概念 從而修正前連續犯之數行為, 在修法後, 若不 1-25

26 問其行為歷程如何, 一概評價為包括一罪之接續犯, 即有法則適用不當之違誤 再刑法第五十五條所謂一行為觸犯數罪名之想像競合犯, 就故意犯而言, 係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言, 若犯罪行為不止一個或先後可分, 即非想像競合犯, 應為數罪併罰, 或修正前刑法之連續犯 原判決既認定上訴人自九十一年下半年某日起至九十六年十二月底止, 及自九十四年某日起至九十六年十二月底止, 分別趁甲女 乙女單獨在廚房洗碗時, 各別 多次予以強制猥褻, 如果無誤, 其對甲女 乙女之分別強制猥褻, 並非一個行為所為, 且時間均綿延數年, 原判決認係接續犯及想像競合犯, 即非適法 ( 編按, 相同意旨 :100 台上 1614 決 ) *100 台上 6573( 決 )( 加重強制性交與和幼年人性交 ) 行為人對於七歲以上未滿十四歲之男女為性交, 倘行為人與被害人係合意而為性交, 應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪 ; 如行為人與被害人係非合意而為性交, 應論以刑法第二百二十二條第一項第二款之對於未滿十四歲之男女犯強制性交罪 又行為人與未滿十四歲之男女是否合意而為性交, 除審酌行為人 被害人各自陳述其主觀之意思外, 並應從客觀存在之事實, 諸如行為人與被害人之關係 平日相處情形 事發現場狀況 被害人有無以言語或動作表示不同意等事項而為判斷 *102 台上 3692( 決 )( 宗教類之手段為其他違反意願之方法 ) 刑法第二百二十一條第一項規定所稱 其他違反其意願之方法, 並不以類似同條項所列舉之強暴 脅迫 恐嚇或催眠術等方法為必要, 祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使 維護, 以足使被害人性自主決定意願受妨害之任何手段, 均屬之 而人之智能本有差異, 於遭逢感情 健康 事業等挫折, 而處於徬徨無助之際, 其意思決定之自主能力顯屬薄弱而易受影響, 若又以科學上無法即為印證之手段為誘使 ( 例如法力 神怪 宗教或迷信等 ), 由該行為之外觀, 依通常智識能力判斷其方法 目的, 欠缺社會相當性, 且係趁人急迫無助之心理狀態, 以能解除其困境而壓制人之理性思考空間, 使之作成通常一般人所不為而損己之性交決定, 此行為即屬一種違反意願之方法 是以行為人若施以上開方法而使人為性交之行為, 即與犯罪構成要件該當 上訴人假施法力改運之名, 利用甲女與男友感情不睦 丁女運勢及工作不順而均陷於非理性求助法術之心理無助壓抑狀態, 徉以須取男人新鮮精液製作佛油施法為由, 而使二女對法術生效之期待, 以口交或以陰莖插入陰道方式, 與甲 丁二女為性交, 顯係違背甲 丁二女意願而強制性交, 原審論以強制性交罪, 適用法則, 核無不合, 不能任意指摘為違法 法學概念 21 普通竊盜罪 竊取 : 未經他人同意, 破壞他人對動產之持有, 並置入自己持有支配之下 不法意圖 : 指不法意圖 : 指行為人有並無取得該物之法律上權源之認知 所有意圖 : 包括消極要素 : 剝奪所有, 即行為人持續地 終局地破壞所有人對物的支配 利用可能性 ; 積極要素 : 據為己有, 意指行為人欲使自己立於所有人的地位, 利用該物, 於此, 與前述剝奪所有不同的是, 時間的久暫與否並非重點 竊盜罪保護法益的學說實務爭議 : ( 一 ) 所有與持有 ( 監督 ) 權均保護說 : 此說為通說 ( 二 ) 持有 ( 監督 ) 權保護說 : 此說在監督者與所有者不同之際, 只要監督權未受損害, 即不成立本罪 高點法律專班 ( 早期實務 ) ( 三 ) 所有權保護說 : 此說認為持有不一定是合法持有, 且其他財產法益並未有見保護監督權的, 故以僅保護所有權法益為妥 ( 學說版權所有, 黃榮堅 ), 重製必究! 竊盜罪的既遂時點爭議 : 以往有移去說 接觸說 穩固說等討論, 目前多以下列區分說為主流 區分說 : 以行為人新建立的支配關係, 是否業已將原持有者對其持有物品之支配管領力皆加以排除為斷 如小型物品, 行為人放入口袋隱匿時即可認為既遂, 大型物品, 則行為人光是移動其物理位置也未必是既遂, 需進一步移離他地, 建立穩固的持有時才能認為係既遂 ( 林山田, 刑法各罪論 ( 上 )) 第 320 條 Ⅰ 意圖為自己或第三人不法之所有, 而竊取他人之動產者, 為竊盜罪, 處五年以下有期徒刑 拘役或 1-26

27 五百元以下罰金 Ⅱ 意圖為自己或第三人不法之利益, 而竊佔他人之不動產者, 依前項之規定處斷 Ⅲ 前二項之未遂犯罰之 ( 特別規定 ) 陸海空刑 64;( 動產 ) 民 67;( 不動產 ) 民 66 *17 上 509( 既遂與未遂之區別 ) 竊盜罪既遂與未遂之區別, 應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準 若已將他人財物移歸自己所持, 即應成立竊盜既遂罪 至其後將已竊得之物遺棄逃逸, 仍無妨於該罪之成立 *21 上 1026( 竊盜罪需侵害財產監督權始成立之 ) 竊盜罪, 為侵害財產監督權之罪, 茍財產權與財產所有權分離獨立之際, 不論財產所有權是否受損, 只於財產監督權無所損害, 即不成立該罪 * 22 上 1334( 竊盜與強奪之區別 ) ( 一 ) 刑法第三百四十三條第一項之搶奪罪, 係指公然奪取而言 若乘人不備竊取他人所有物, 並非出於公然奪取者, 自應構成竊盜罪 *31 上 1038( 侵占與竊佔之區別 ) 侵占罪以自己原已持有他人之物為前提, 竊佔罪則以他人之物原不在自己持有中, 其持有純由於犯罪之結果而來, 兩罪之構成要件相異, 決非可同時成立 *33 上 1134( 竊盜與詐欺之區別 ) 刑法上之詐欺罪與竊盜罪, 雖同係意圖為自己或第三人不法之所有而取得他人之財物, 但詐欺罪以施行詐術使人將物交付為其成立要件, 而竊盜罪則無使人交付財物之必要, 所謂交付, 係指對於財物之處分而言, 故詐欺罪之行為人, 其取得財物, 必須由於被詐欺人對於該財物之處分而來, 否則被詐欺人提交財物, 雖係由於行為人施用詐術之所致, 但其提交既非處分之行為, 則行為人因其對於該財物之支配力一時弛緩, 乘機取得, 即與詐欺罪應具之條件不符, 自應論以竊盜罪 * 63 台上 50( 普通竊盜與加重竊盜 ) 被告之使用鑰匙, 開啟房門入內行竊, 既未毀壞, 亦非踰越, 顯與毀越安全設備竊盜之情形不侔 被告又係白天行竊, 非於夜間侵入住宅竊盜, 則原判決依普通竊盜論擬, 即難指為違法 *66 台上 3118( 竊佔罪為既成犯 ) 刑法第三百二十條第二項之竊佔罪, 為即成犯, 於其竊佔行為完成時犯罪即成立, 以後之繼續竊佔乃狀態之繼續, 而非行為之繼續 又因所竊佔者為他人不動產, 祇是非法獲取其利益, 其已否辦理登記, 與犯罪行為之完成無關 *84 台上 4341( 決 )( 未遂之認定 ) 侵入竊盜究以何時為著手起算時點, 依一般社會觀念, 咸認行為人以竊盜為目的, 而侵入他人住宅, 搜尋財物時, 即應認與竊盜之著手行為相當, 上訴人在其主觀上既以竊盜為目的侵入廖一聰住處, 並已進入廖某臥房, 留滯時間有數分鐘之久, 用眼睛搜尋財物, 縱其所欲物色之財物尚未將之移入自己支配管領之下, 惟從客觀上已足認其行為係與侵犯他人財物之行為有關 高點法律專班, 且屬具有一貫接連性之密接行為, 顯然已著手於竊盜行為之實行, 自應成立刑法第三百二十一條第二項第一項第一款於夜間侵入住宅竊盜罪之未遂犯 *86 台上 4976( 決 )( 使用竊盜非竊盜罪版權所有 ), 重製必究! 無不法所有之意圖, 取得他人之物為一時之用, 或得謂之使用竊盜, 而認與刑法上之竊盜罪有別, 惟如就物為攸關權義或處分之行為, 縱事後物歸原主, 得否謂僅屬使用竊盜而不構成竊盜罪, 自非無疑 *100 台上 3232( 決 )( 普通竊盜與使用竊盜之區別 ) 刑法之竊盜罪, 以行為人具有為自己或第三人不法所有之意圖, 而竊取他人之動產, 作為構成要件, 若行為人欠缺此不法所有意圖要件, 例如祇單純擅取使用, 無據為己有之犯意, 學理上稱為 使用竊盜, 尚非刑法非難之對象 原判決既認定上訴人以不詳方法竊取陳 之存摺 印章, 用完後復以不詳方法歸還, 當屬 使用竊盜, 並非刑法評價之一般竊盜, 第一審誤予論列刑法第三百二十條第一項罪名, 原判決仍 1-27

28 予維持, 核有法則適用不當之違誤 豐富法規資料, 請參照高點學習式 / 體系式六法系列 高點法律專班 版權所有, 重製必究! 1-28