Microsoft Word - 刑法總則實例研習-故意犯罪（四）欠缺正當防衛要件之故意不法行為.doc

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隐坊员袁
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1 故意犯罪 ( 四 ) - 欠缺正當防衛要件之不法行為 - 蔡蕙芳 ( 中興大學財經法律學系副教授 ) 例一 : 某甲在進入 A 銀行大廳時, 就看到正面對銀行櫃臺的乙, 猛然想起乙昨天曾在 KTV 中出言侮辱他出於報復的意思, 甲立刻衝上前從乙背面將乙推倒在地上, 並往乙臉上痛打一頓, 致使乙面部腫脹與瘀血沒多久後, 銀行行員與顧客齊力制服仍在地上掙扎的乙, 並從乙身上取回被搶劫的金錢眾人讚美他是捉到強匪的英雄, 銀行並因而取回被搶劫的金錢問, 甲應對乙受傷結果承擔刑法第二七七條第一項故意傷害罪之罪責嗎? 例二 : 甲乙二人彼此仇恨對方, 並已發生過多次激烈的爭吵在最近一次爭吵中, 乙對甲進行言語恐嚇甲對此深感恐懼某日, 甲乙二人狹路相逢甲看見乙露出兇狠眼光, 滿身酒味, 跌跌撞撞舉著球棒朝他而來, 認為乙極可能要傷害他 ( 其實乙只是正在追打剛才咬了他一口的小狗 ) 在千鈞一髮一際, 甲出於保護自己的本能, 以隨身所攜帶的小刀往乙腹部刺過去乙因此身受重傷問, 甲應對乙重傷結果承擔刑法第二七八條第一項故意重傷罪之罪責嗎? 例三 : 甲經常在酒後闖入繼女乙房間將乙毆打得遍體鱗傷某日, 甲又喝酒, 但突然覺得自己對乙太為嚴厲, 決定修補與乙的關係當甲敲乙房門時, 乙誤以為甲又要毆打她, 衝出房間到廚房拿起菜刀攻擊甲, 甲大腿受傷甲倒地後考慮到, 如果要避免自己受到進一步傷害, 就必須有所回應, 因此, 順手舉起椅子朝乙丟去, 乙手部受傷後菜刀掉落, 才結束攻擊甲的行為問, 乙應對甲傷害結果承擔刑法第二七七條第一項故意傷害罪之罪責嗎? 甲應對乙傷害結果承擔刑法第二七七條第一項故意傷害罪之罪責嗎? 例四 : 甲乙二人相互討厭對方, 關係惡劣到形同水火, 二人均有要給對方教訓的意思某日二人一看對方即決定要先下手為強, 相互推擠毆打對方二人頭部臉部均受到傷害問, 甲乙雙方應對對方傷害結果承擔刑法第二七七條第一項故意傷害罪之罪責嗎?

2 要點依據目前通說, 成立刑法第二三條正當防衛必須客觀上存在現在不法侵害防衛行為, 以及主觀上防衛意思本文所要討論的問題是, 為什麼正當防衛的客觀與主觀要件必須同時滿足? 以及, 三階層理論下, 因欠缺正當防衛客觀或主觀要件故意不法行為如何在有責性層次進行評價? 分析壹問題的提出依據目前通說, 刑法第二三條正當防衛之成立必須具備客觀上的要件是確實存在緊急防衛情狀, 亦即, 並非由行為人所引起的現在不法侵害另一個客觀要件是因實際上真正有防衛必要而從事的防衛行為, 以及主觀上防衛意思現以此為前提來討論本文所揭示的四個案例首先就案例一中甲攻擊乙的行為來討論, 客觀上雖然有現在不法侵害之緊急防衛情狀, 但行為人欠缺主觀的防衛意思, 不能主張正當防衛此種案例即是一般所稱的偶然防衛 ( 假象防衛意外防衛 ) 案例二甲攻擊乙的情形正好相反, 雖然行為人甲具備防衛意思, 但實際上並沒有現在不法侵害存在之緊急防衛情狀, 縱使行為人確實有防衛意思, 由此產生的行為當然是沒有必要性的防衛行為因此, 由於欠缺緊急防衛情狀與防衛行為, 而不能主張正當防衛, 此種案例即是一般稱為誤想防衛在本文案例三中, 乙自認為將遭到侵害而攻擊甲的行為屬於誤想防衛, 因為欠缺正當防衛客觀要件, 無法主張正當防衛, 具備違法性又對甲而言, 由於乙攻擊甲的行為屬於現在不法侵害, 甲又出於防衛意思, 因客觀與主觀要件均具備, 對誤想防衛行為人進行攻擊的甲得主張正當防衛至於案例四互毆的案例, 甲乙兩人的攻擊對方行為因為欠缺主觀的防衛意思, 縱使客觀上有不法侵害, 均不能主張正當防衛儘管目前通說主張成立刑法第二三條正當防衛必須客主觀要件同時滿足此類似於構成要件該當性檢驗上, 客觀與主觀不法構成要件均必須同時具備的要求但正當防衛是阻卻違法事由, 功能上是除罪要件, 基於有利於行為人的思考, 是否可以考慮客觀與主觀要件擇一滿足即可? 如果採肯定見解, 前述的偶然防衛與誤想防衛都可以成立正當防衛但將此擇一原則適用於雙面攻擊的案例三與案例四情況下, 又會產生矛盾與不合理的結果因此, 本文將要探討刑法通說上主張正當防衛客觀與主觀要件滿足原則的理由另外, 刑法教科書在介紹正當防衛概念時多會討論本文所揭示的四種案例, 但對如何在有責性階層對欠缺正當防衛要件的不法行為進行罪責評價的討論似乎較少似乎只有針對誤想防衛有深入說明, 因此, 本文也此問題列入討論範圍貳二階層或三階層犯罪理論之適用

3 就本文所舉出的案例而言, 不管以三階層或二階層犯罪理論來討論犯罪成立要件, 都將面臨正當防衛要件檢驗的問題在三階層犯罪理論下, 習慣上稱正當防衛緊急避難等為合法化事由或正當化事由, 背後的理由應是, 當故意犯罪之客觀不法要件與主觀不法要件均具備時, 行為已成是故意不法行為, 正當防衛給予行為人權利去從事故意不法行為在二階層犯罪理論下, 正當防衛緊急避難等被稱為負面不法構成要件或消極不法構成要件二階層犯罪理論認為故意的不法行為除了要具備殺人故意, 還不能有正當防衛 ( 非正當防衛事實 ), 一旦個案中情況, 行為人對正當防衛情狀認識錯誤, 與其他不法要件事實之認識錯誤一樣, 可阻卻不法構成要件故意亦即, 誤想防衛不該當於故意既遂犯的整體不法構成要件, 而不成立故意既遂不法行為, 至於是否成立過失不法行為, 還要看行為人對不存在正當防衛事實是否有預見可能性至於偶然防衛, 也無法該當於故意既遂罪整體不法構成要件, 但行為人主觀上有犯罪故意並已著手, 至少 1 可成立故意未遂罪由前述可知, 以二階層犯罪理論來檢驗犯罪是否成立, 誤想防衛與偶然防衛下行為都不該當於故意既遂犯罪之整體不法構成要件, 只可能仰賴過失犯與未遂犯來掌握這樣的解決方式不但較能掌握誤想防衛下行為的本質, 而且對行為人也 1 關於二階層理論下偶然防衛與誤想防衛的解決方式, 參黃榮堅, 基礎刑法學 ( 上 ),2004 年 6 月 2 版, 頁是較有利的例如, 誤想防衛下的行為人對他人法益並未投注足夠的謹慎與用心, 以致於侵害他人法益對他人法益疏忽大意正是過失犯的特徵再例如, 未遂犯罪的特點是行為人表露出犯罪故意, 但行為卻沒有造成實際損害偶然防衛正好具備這項特點不過, 我國最近一次刑法修正第一九條與第二九條的立法理由中均提及構成要件該當性違法性與有責性 2 三階層犯罪理論, 本文因此將依據三階層犯罪理論來討論前文所列出的四個案例首先要討論的, 即是第一階層構成要件該當性之不法構成要件參故意不法行為一故意不法行為在前文四個設例中, 行為人大都是實行故意傷害行為或重傷害行為, 此類行為屬於故意的不法行為但在案例二與案例三中誤想防衛情形, 較有問題者一般文獻上討論誤想防衛下的侵害法益行為時, 都會論及防衛者所為的行為是故意, 還是過失的問題在此, 應該區別的問題是, 在誤想防衛案例中所指的故意是構成 2 例如新修正刑法第 19 條立法理由指出 : 按犯罪之成立, 當前刑法理論咸認行為應具備犯罪之構成要件該當性違法性與有責性後, 始足當之新修正刑法第 29 條立法理由指出, 依限制從屬形式之立場, 共犯之成立係以正犯行為 ( 主行為 ) 之存在為必要, 而此正犯行為則須正犯者 ( 被教唆者 ) 著手於犯罪之實行行為, 且具備違法性 ( 即須正犯行為具備構成要件該當性違法性 ), 始足當之, 至於有責性之判斷, 則依個別正犯或共犯判斷之

4 要件故意, 還是故意罪責? 構成要件故意是三階犯罪理論下的構成要件故意, 還是二階層犯罪理論下的構成要件故意? 最高法院的二則判例正可作為思考前揭問題的參考 : 最高法院二年非字第九四號判例要旨 : 被告因聽聞村犬亂吠, 疑有匪警, 並於隱約中見有三人, 遂取手槍開放, 意圖禦匪, 以致某甲中槍殞命, 是該被告雖原無殺死某甲之認識, 但當時既誤認為匪, 開槍射擊, 其足以發生死亡之結果, 究為本人所預見, 而此種結果之發生, 亦與期開槍之本意初無違背, 按照上開規定, 即仍不得謂非故意殺人最高法院二九年第五九號判例要旨 : 至被告因見某甲伸手撈衣, 疑其取槍抗拒, 誤為具有正當防衛權, 向其槍擊, 固係出於錯覺防衛, 而難認為有犯罪之故意, 惟被告目睹某甲伸手撈衣, 究竟是否取槍抗拒, 自應加以注意, 又非不能注意之事, 乃竟貿然開槍, 致某甲受傷身死, 核其所為, 仍與過失致人於死之情形相當, 原審竟認為防衛過當之傷人致死, 於法殊有違誤前一則判例要旨即仍不得謂非故意殺人, 後一則判例要旨難認為有犯罪之故意乍看之下, 這兩則判例的立場並不一致值得注意的是, 最高法院在後一則判例內使用犯罪之故意一詞而非前一判例所稱的故意殺人這則判例的立場是否類似於二階層犯罪理論下, 誤想防衛足以阻卻故意既遂犯整體不法構成要件中構成要件故意成立? 還是, 最高法院認為此誤想防衛下的行為具備構成要件故意, 只是不成立故意罪責? 似乎無法單就判決引文中的寥寥數語來回答前述問題再進一步觀察, 前引最高法院的兩則判例的事實背景都是行為人因為誤想防衛而開槍射擊, 因而致人於死的情形如果舉槍射擊時, 槍所直指與射擊的對象已死亡, 行為人確是以殺害故意而實行槍擊行為, 並造成死亡結果對他人死亡結果, 行為人有殺人故意, 該當於殺人罪之不法構成要件, 這應該可以被肯定但在射擊時, 也可能誤擊到他人這可能就是過失的不法行為在此, 針對不法行為之故意問題再作一些補充說明通常, 行為人為了自衛而反擊時, 由於是在有意下針對某個不法侵害行為進行防衛, 反應出的是一種目的性行為對可能產生的侵害結果有認知, 因此, 可以判斷行為人確實是有意實行構成要件行為, 針對構成要件行為與構成要件結果具備故意當然, 在故意之下還可以區分直接故意, 也可能是間接故意行為人即使在情感上不欲見或不樂見他人死亡結果, 但有時為了有效防衛而反擊, 行為人對反擊所造成的結果正具備刑法第一三條第一項所規定有意使其發生的心理狀態但也有可能只是單純要保護自己, 而願意冒他人生命危險, 對他人死亡結果是刑法第一三條第二項所規定預見其發生而其發生並不違背其本意二與過失不法行為之區別在說明故意不法行為的同時, 也必須注意到, 誤想防衛下, 出於防衛目的而反擊行為也可能是過失不法行為必須指出的是, 過失不法行為之過失應該與發生

5 錯誤認知的過失相區別前一種過失是指構成要件過失, 亦即, 對構成要件結果的發生並沒有實際預見, 只是有預見可能性, 並具備客觀歸責性的過失又, 後一種過失是指在正當防衛前提事實情狀的判斷上違反注意義務之過失這兩種過失在概念上容易混淆如何分辨, 可以實務上一則判決文來說明 : 本件事故乃係被告有誤想防衛, 以左手用力推開被害人之掃把, 致被害人站立不穩而倒地所致而被告於肇事時, 意識精神正常, 應無不能注意情事, 竟未能注意, 僅因被害人所飼養之小狗隨地排放排泄物, 進而以三字經辱罵小狗及追打之, 便誤以為被害人係持掃把欲毆打被告, 而揮動左手, 致使原已身體狀況不佳, 且步伐不穩之被害人頭部撞擊地面而施的侵害行為有可能是故意不法行為, 也可能是過失不法行為又, 行為人之所以會實行故意或過失不法行為, 都是出於防衛目的但在誤想防衛情形下, 行為人因未盡必要注意義務, 以致於在防衛情狀判斷錯誤過程中具有過失此處所指出的防衛情狀判斷上的過失在本文著重討論的欠缺正當防衛要件的故意不法行為案例中也有重要的意義在防衛情狀判斷上所具備的過失並不會影響行為具備故意不法構成要件, 只是此種過失將會影響故意不法行為在有責性階層上的責任非難問題此問題之進一步探討, 將留待討論誤想防衛的有責性評價問題時再繼續進行肆正當防衛之客觀與主觀要件同時滿足原則肇事, 被告之行為, 確有過失, 核被告所為, 係犯刑法第二百七十六條第一項因過失致人於死罪 3 本案法院指出, 行為人僅因被害人所飼養之小狗隨地排放排泄物, 進而以三字經辱罵小狗及追打之, 便誤以為被害人係持掃把欲毆打被告, 而揮動左手, 致使原已身體狀況不佳, 且步伐不穩之被害人頭部撞擊地面而肇事, 因此, 本案法院最後認定被告之行為, 確有過失在此必須注意的問題是, 法院所指出的行為人過失應有兩種層次, 首先是審查上有過失, 才會發生誤想防衛之後, 對被害人頭部撞擊地面死亡之發生有過失由以上討論可知, 誤想防衛下所實依據目前通說, 行為人的行為必須同時符合正當防衛之客觀要件與主觀要件, 才能援用刑法第二三條正當防衛事由來阻卻違法本文將在下文說明正當防衛的客觀要件與主觀要件為什麼必須同時滿足, 而不能只是兩者間擇一的滿足, 亦即, 符合客觀要件或主觀要件中之任何一個要件即可關於上述問題, 歸納起來, 共有兩項理由第一個理由是貫徹違法性理論中行為不法與結果不法的觀點本文認為, 只要具備行為不法性或結果不法性中任何一種, 即具有不法內涵欠缺正當防衛主觀要件的偶然防衛行為, 因為具有行為不法性, 不能被認為是合法的行為欠缺 3 參台灣彰化地方法院 90 年訴字第 1123 號刑事判決正當防衛客觀要件的誤想防衛行為, 由於具有結果不法性, 也不能被認為是合法的

6 行為為貫徹此一立場, 刑法第二三條正當防衛要件上必須同時具備客觀與主觀要件至於第二個理由是為了避免承認擇一要件滿足時, 可能造成行為人相互主張正當防衛的矛盾茲於下分別說明這兩項理由 : 一行為不法與結果不法之違法性內涵 ( 一 ) 具有行為不法性的偶然防衛如果允許正當防衛要件擇一滿足, 則在偶然防衛的情形, 儘管行為人並無防衛意思, 欠缺正當防衛的主觀要件, 但客觀上確實存在防衛情狀, 因此, 誤想防衛的行為人應可主張他所實行的故意不法行為阻卻違法, 而不罰支持這樣見解的主要理由應該是此類行為並不具備結果不法性在有些情形中, 偶然防衛行為人雖然在不知已有不法侵害下實行故意不法行為, 但該不法行為實際上只侵害了較小的利益, 但卻避免了較大法益侵害 ( 亦即, 如果不採取防衛行為可能產生的法益侵害 ) 姑且不論行為人的主觀, 純粹就該行為所侵害利益比較小, 所保護利益比較大, 而以欠缺結果不法性為由, 將此行為視為合法, 在某種程度上亦可被視為妥當見解正如本文案例一所示, 甲不知道乙正在搶銀行, 出於報復乙的意思攻擊了乙, 並讓乙受到輕傷, 正好避免了本來即將發生乙所實行強盜行為可能使銀行行員或顧客生命身體受到威脅與銀行財物受到損害的結果但在有些情形中, 特別在生命權侵害案例中, 偶然防衛行為人實行的故意不法行為實際上造成的法益侵害大於所防止的法益侵害例如, 將案例一事實稍加修改, 甲正有意殺乙, 但甲不知道乙正在銀行內實行強盜行為, 不是出於防衛自己, 反而是基於殺人故意而殺了乙或者, 再假設, 案例一中乙被甲推倒後, 頭部撞及地面, 送醫不治死亡本文認為, 姑且不論偶然防衛行為人沒有預防較大損害的情形, 即便在客觀上, 確實有現在不法侵害, 行為人所從事故意不法行為所防止的法益損害大於該不法行為所侵害的法益, 此行為依然不能被認為得以阻卻違法採取如此立場的主要根據是, 行為人並非認知到有現在不法侵害而出於防衛意思而侵害他人法益, 而是具有侵害法益的故意, 此行為具備行為不法性, 甚為清楚基於行為不法的考量, 不能允許行為人以偶然防衛事由來阻卻故意不法行為的違法性再有, 允許偶然防衛行為人援用刑法第二三條正當防衛的另一個可能理由是考量到被害人本身從事的已是不法行為被害人行為是否合法與行為人行為本身合法與否之判斷並無必然關連在刑法理論上, 犯罪的成立要件主要是考量行為人方面的因素因此, 這個理由顯然不能成立深究而言, 就行為人之主觀而言, 偶然防衛下行為人與一般犯罪的行為人並無不同, 不能只是因為清算所侵害與所保護利益後, 最後造成的結果是社會淨利益, 而讓此種不法行為合法化如果在所有偶然防衛案件中, 都依據最後結果來決定故意不法行為是否能阻卻違法, 等於是將行為人是否受到處罰取決於偶然因

7 素, 也會造成刑罰不公平例如, 兩個均有傷害故意之人著手實行故意不法行為, 也都造成傷害結果, 若其中一人幸運碰上行為當時有防衛情狀, 此人行為即可被阻卻違法, 但從事相同行為的另一人卻不能總括而言, 偶然防衛行為人所實行的故意不法行為不能主張刑法第二三條正當防衛而阻卻違法接下來, 即要進入有責性階段的檢驗偶然防衛行為有責性的討論將留待下文之伍說明, 在此暫時略過 ( 二 ) 具有結果不法性的誤想防衛與偶然防衛的問題相類似, 誤想防衛行為人是否能擇一的以正當防衛之主觀要件已滿足, 主張適用刑法第二三條正當防衛的規定而阻卻故意不法行為的違法性? 特別是, 誤想防衛是出於正當理由亦即, 儘管客觀上無防衛情狀, 但行為人確實認知行為當時存在防衛情狀 ( 現在不法侵害 ), 因而認為有防衛自己或他人權利之必要, 並基於此合理認識, 形成防衛意思而為適當防衛行為此時, 行為人是否得援引刑法第二三條正當防衛規定來阻卻行為的違法性? 前文已說明過, 凡是具備行為不法性或結果不法性中任何一種, 即可肯定該行為的違法性行為人基於正當理由 ( 已盡相當審查義務 ) 自認為有必要而實行防衛行為, 雖然單就行為不法的觀點而言, 應已足夠作為阻卻違法的根據, 但在結果不法的立場上, 由於事後證明這項確信是錯誤, 事實上沒有存在不法侵害, 因此, 誤想防衛行為實際上並沒有防止任何法益受到侵害, 行為人所為的故意不法行為仍無法被阻卻違法性總而言之, 不管是否來自於正當理由的錯誤, 誤想防衛行為人不能適用刑法第二三條正當防衛的規定而阻卻行為的違法性, 因此, 下一步就應該進行有責性階層的討論誤想防衛行為有責性相關討論留待下文 ( 伍 ) 說明, 在此暫時略過二防止矛盾的功能假設不同時要求正當防衛客觀要件與主觀要件, 而單採主觀要件之防衛意思, 則本文案例三中之甲乙二人均可主張正當防衛這一解決方式會產生以下的矛盾 : 如果誤想防衛下的乙因為具有防衛意思而能主張正當防衛, 乙的行為是合法針對此合法行為, 甲如何能主張正當防衛? 事實上, 在行為當時, 純粹客觀上來判斷, 乙是這個事件的發動者, 甲確實是無辜之人如果要求正當防衛客觀要件與主觀要件均需滿足, 將只有甲才可以主張正當防衛此才是合理的結果本文案例四所涉及的事實是甲與乙互毆, 也就是, 不是為了防止受到不法侵害的相互攻擊行為在正當防衛客觀要件與主觀要件均需滿足的前提下, 互毆雙方都欠缺防衛意思與防衛情狀, 因此都不能成立正當防衛如果單採客觀要件之防衛情狀 ( 現在不法侵害之存在 ), 可能會產生矛盾結果假設只要確實有現在不法侵害存在即可主張正當防衛, 甲乙均能夠成功主張因為甲毆打乙時, 乙確實正在攻擊甲 ; 乙毆打甲時, 甲確實正在攻擊乙換言之, 在甲或乙在進行攻擊時, 客觀上

8 確實存在現在不法侵害如果甲能因正當防衛而主張行為合法, 乙這方面當然也能做相同主張而說自己行為是合法這時, 嚴重矛盾便產生因為, 如果乙的行為是合法, 代表乙的行為不是現在不法侵害, 那麼, 甲如何能主張正當防衛? 避免這種矛盾的方式是要求行為人必須具備防衛意思因此, 必須有同時具備客觀與主觀要件的主張是可資贊同伍故意不法行為之有責性一故意不法行為有責性判斷的問題如前文所述, 在行為違法性判斷上, 以客觀與主觀要件同時存在原則來檢驗前文所舉出的四個案例, 除了案例三中甲的攻擊行為符合正當防衛客觀與主觀要件之外, 其他的攻擊行為人均屬於欠缺正當防衛之客觀或主觀要件的故意不法行為依據三階犯罪理論的檢驗步驟, 具有構成要件該當性的故意不法行為, 如果不成立阻卻違法事由時, 則必須繼續針對故意不法行為進行有責性檢驗偶然防衛下的故意不法行為互毆的故意不法行為的有責性判斷較為單純行為人通常應承擔完全的故意罪責與誤想防衛有所不同, 偶然防衛或互毆中的行為人都是在正常狀態下從事故意不法行為, 通常並不具備阻卻罪責事由, 因此, 行為人應當承擔完全的故意罪責因此, 成為問題的, 對誤想防衛之故意不法行為, 如何進行有責性評價? 接下來, 即要針對此問題來討論二誤想防衛的有責性評價如何在有責性層次評價誤想防衛的故意不法行為? 我國刑法學說參考德國刑法而將誤想防衛稱之為容許構成要件錯誤 4 學者們對容許構成要件錯誤性質的見解, 將會影響其主張直接適用或類推適用德國刑法第一六條構成要件錯誤規定或德國刑法第一七條禁止錯誤的規定由於我國刑法規定與德國法上規定不相同, 因此, 本文即將對此進行較為深入的討論 ( 一 ) 刑法上可能適用的規定在有責性層次上檢驗誤想防衛行為, 主要是考慮行為人對現在不法侵害的錯誤認知過程是否可非難亦即, 對行為人基於錯誤認知而認為自己有必要從事防衛行為的防衛決定形成過程進行期待可能性的審查現行刑法上與罪責有關, 而可能用來處理誤想防衛行為的明文規定, 應該有以下三種 : 刑法第一九條責任能力刑法第二三條但書防衛過當與刑法第一六條違法性認識錯誤 ( 禁止錯誤 ) 的規定現於下依序討論各該規定是否能解決誤想防衛問題首先, 新修正刑法第一九條第一項 : 行為時因精神障礙或其他心智缺陷, 致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者, 不罰同條第二項 : 4 關於容許構成要件錯誤的說明, 參黃常仁, 刑法總論 - 邏輯分析與體系論證,2001 年 8 月增訂 1 版, 頁 92-94; 陳子平, 刑法總論 ( 上 ),2005 年 5 月, 頁 ; 林山田, 刑法通論 ( 上 ), 2005 年 9 月增訂 9 版, 頁 ; 張麗卿, 刑法總則理論與運用,2005 年 9 月修訂 2 版, 頁

9 行為時因前項之原因, 致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力, 顯著減低者, 得減輕其刑此項規定是有關責任能力的規定, 適用的情形應是與行為人內在條件有關, 例如, 患有精神性疾病與飲酒嗑藥而暫時性或持續性精神狀態或理智能力不正常, 以至於沒有能力遵守刑法規定防衛過當雖然也可能涉及外在不正常情境壓制內在意思決定, 使得行為人無法正常反應, 因而產生錯誤的認知, 因此作出錯誤決定既然會有錯誤, 必然仍具有理性思考能力, 屬於有能力遵守刑法規定之人, 應該不屬於第一九條所規定精神障礙或其他心智缺陷之不具備遵守刑法規定能力之人以被害妄想症行為人為例來說明, 如果他幻想有人要殺他而出於他所認知的防衛必要而殺人, 他至少可以主張刑法第一九條第二項之減輕罪責而 5 減輕其刑但如果一個理智正常之人, 只是因為當時不夠冷靜自制, 以致於事實判斷錯誤, 而發生誤想防衛由於行為人並非失去理智之人, 應不可適用刑法第一九條之不罰或減輕其刑規定其次, 廣義理解誤想防衛後會發現, 誤想防衛與過當防衛概念上似乎有些相似當行為人在是否存在緊急防衛情狀事實上判斷錯誤, 當然會產生出沒有必要性的防衛行為, 此多餘的防衛行為也必然是過當的行為因此, 雖然誤想防衛行為 5 新修正刑法第 19 條立法理由中特別指出被害妄想症作為例子來說明 : 行為人依其辨識違法而行為之能力欠缺或顯著減低之情形, 例如, 患有被害妄想症之行為人, 雖知殺人為法所不許, 但因被害妄想, 而無法控制或難以控制而殺害被害人實際上不符合正當防衛的要件, 但應該可以類推適用刑法第二三條但書防衛過當阻卻罪責或減輕罪責的規定但這項見解似乎也不是能讓人完全接受, 畢竟, 誤想防衛與真正的防衛過當仍有本質上不同接下來討論誤想防衛能否適用或類推適用刑法第一六條違法性認識錯誤 ( 禁止錯誤 ) 的規定誤想防衛行為人基本上是守法之人, 他雖然實行了故意不法行為, 但他確實認為有實行防衛行為的必要性, 並有權利回應對方的侵害行為因此, 行為人自己的認知是, 自己所從事的行為是法律所許可在這一點上類似於禁止錯誤的行為人只是對誤想防衛行為人譴責的重點不是像禁止錯誤行為人一樣, 著重在行為人對法律禁止或誡命的內容有所誤解或不知, 而是錯誤認知與防衛決定形成過程是否可非難的問題由於不是涉及規範的違法性認識錯誤, 最多只能類推適用刑法第一六條規定不能忽略的是, 誤想防衛行為人是因為構成要件事實之認識發生錯誤, 所犯的錯誤其實是事實錯誤, 而不是不知或誤解法律的法律錯誤因此, 類推適用刑法第一六條規定也不是最適當的方法由於以上所述的幾種方案都不能算是最適當評價誤想防衛行為人罪責的方式, 因此, 本文嘗試提出可能的解決方案 ( 二 ) 可能的解決方案在誤想防衛案例中, 由於客觀上存在的事實與行為人自己對事實的理解與想像是不一致, 由於這種錯誤存在, 使得行為人儘管具有防衛意思, 但終究會因為

10 欠缺正當防衛之客觀要件而無法援引正當防衛來阻卻違法成立正當防衛之前提必須是確實存在緊急防衛情狀, 此所代表的意義是, 刑法要求行為人在自認為已受到不法侵害時, 要承擔風險當他認為可能遭到侵害, 如果他要回應, 可能冒著可能判斷錯誤, 導致無法適用正當防衛的風險如果他自制而選擇不回應, 他就可能冒著自己受到侵害的風險對現在不法侵害的認知其實是一種風險判斷鑑於人類先天判斷能力的不足, 許多事是行為當時不知道, 而是事後才清楚更由於世界的複雜性與不確定性, 刑法必須要有空間讓行為人冒合理的風險職此之故, 刑法應該採取的基本立場是, 行為人面臨他所認知的緊急防衛情狀時, 雖不容許他將任何風險不加思索的當成確定的風險, 但應該允許某些情形下的誤想防衛阻卻故意罪責或過失罪責因此, 比較適當的解決問題方式是, 針對行為人的錯誤認知與防衛決定形成過程來進行期待可能性的審查目前刑法第一六條將違法性認識錯誤區分為不可避免與可避免兩種型態, 可用來作為解決誤想防衛問題的參考據此以論, 對誤想防衛行為人出於防衛意思所實行的故意不法行為進行罪責非難時, 必須以可避免的錯誤與不可避免錯誤為標準, 來決定阻卻故意罪責或減輕故意罪責此外, 誤想防衛下之防衛行為是否過當, 也會影響罪責的判斷茲於下分別就不同情形, 加以說明 : 1. 不承擔故意與過失罪責的誤想防衛儘管誤想防衛行為人在認知不正確下, 出於防衛意思實行了故意不法行為, 但如果他在行為當時確實對是否存在緊急防衛情狀進行合理與必要的審查, 亦即, 已盡相當注意義務後確信自己或他人正遭受現在不法侵害, 因而認為採取防衛行為是必要, 此項確信應屬有正當理由即使錯誤了, 卻是合理的錯誤不可避免的錯誤又, 不可避免錯誤下所實行的防衛行為, 如果依據行為人所認知事實來判斷是必要與不過當, 雖然不能主張正當防衛而阻卻違法, 但由於不可期待行為人不發生錯誤, 誤想防衛行為人因此不僅不承擔故意罪責, 也無須承擔過失罪責關於可避免與不可避免的錯誤概念的進一步理解, 可參考新修正刑法第一六條欠缺違法性認識 ( 禁止錯誤 ) 規定中正當理由與不可避免的概念 6 最高法院曾針對修正前刑法第一六條正當理由 7 為如下說明 : 其自信在客觀上有正當理由, 即依一般觀念, 通常人不免有此誤認而信為正當, 亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者, 始足當之, 如其欠缺未達於此程度, 其可非難性係低於通常, 則僅得減輕其刑 8 參考前引判決要旨可知, 刑法上正 6 新修正刑法第 16 條 : 除有正當理由而無法避免者外, 不得因不知法律而免除刑事責任但按其情節, 得減輕其刑 7 修正前刑法第 16 條 : 不得因不知法律而免除刑事責任但按其情節, 得減輕其刑 ; 如自信其行為為法律所許可而有正當理由者, 得免除其刑 8 參最高法院 88 年台上字第 5658 號刑事判決最高法院 92 年台上字第 4497 號刑事判決

11 當理由不是行為人主觀上自信有正當理由, 而是客觀上的正當理由亦即, 具有通常知識與經驗的旁觀者在當時情景下的觀察, 也會認為當時呈現出現在不法侵害, 如此才能說客觀上具有正當理由假使任何人處在當時的情況都會如此的認知, 也會決定做相同的事, 即可認為錯誤是合理的, 從期待可能性的觀點而言, 此種錯誤是不可避免的錯誤據此以論, 任何人處在誤想防衛行為人地位, 也會認為存在緊急防衛情狀, 而從事該防衛行為, 誤想防衛之錯誤因此是合理的, 且是不可避免的錯誤再者, 誤想防衛行為不過當的概念為何? 通常所說的防衛過當是指符合正當防衛要件後的防衛過當問題正當防衛過當與否的判斷是以行為當時的情況為基礎來判斷行為人是否在許多種防衛的手段與方式中選擇必要的防衛行為至於誤想防衛過當則是依據行為人所想像的事實為標準, 來判誤想防衛行為人所實行防衛行為是否是必要舉例而言, 如果誤想防衛行為人認為對方可能有意置他於死地, 他以殺人行為作為反擊手段是有必要但如果誤想防衛行為人認知是傷害行為, 但卻回以殺人的行為, 此傷害行為沒有必要性, 已屬過當前文已說明過, 誤想防衛如果是出於不可避免的錯誤, 而且該防衛行為並未過當, 由於不具有期待不為故意不法行為的期待可能性, 此種情形下的誤想防衛應被阻卻而不能成立故意犯罪時, 下一步仍必須依據過失犯罪的檢驗步驟來檢驗是否成立過失犯罪因此, 必須再進行過失犯罪的檢驗程序符合過失犯罪不法構成要件的過失不法行為必須是 : 與構成要件結果間具有因果關係與客觀歸責性的違反注意義務行為在不可避免錯誤, 且行為人所為防衛行為並不過當的誤想防衛情形中, 行為人所犯的判斷錯誤, 是合理的, 沒有違反注意義務, 因此, 對構成要件結果發生, 並未違反注意義務由於並不是過失不法行為, 不必進入有責性檢驗, 即可認為該行為不成立過失犯罪, 當然也毋須承擔過失罪責綜上所述可知, 在正當防衛之緊急防衛情狀事實認定上, 行為人已盡相當注意義務, 又依據行為人當時認知的事實情況來判斷, 行為人所採取的防衛行為屬於必要, 也未過當, 則行為人完全不必對所造成的結果承擔故意罪責與過失罪責 2. 承擔減輕故意罪責的誤想防衛誤想防衛行為人因可避免的錯誤而從事防衛行為, 所採取的防衛行為又屬過當時, 誤想防衛僅能作為減輕故意罪責的 9 事由舉例而言, 行為人從事防衛行為的決定是來自於行為人沒有根據的想像臆測, 此種錯誤屬於不具有正當理由可避免的錯誤又誤想防衛行為人所採取的防衛行為又屬過當時, 由於此種無根據臆測犧牲別人利益, 可非難性高, 依可成為阻卻故意罪責的事由只是, 依通常的犯罪檢驗步驟, 如果某個故意不法行為在第三階層之有責性階段因故意罪責 9 我國學者針對誤想防衛過當行為如何處罰的說明, 參陳子平, 註 4 書, 頁 242

12 然應論以故意罪責論之但誤想防衛行為人雖然實行了故意不法行為, 但此人基本上是守法之人, 只是太過輕率, 審查上有重大瑕疵, 導致錯誤被認定不具有正當理由且可避免, 與一般故意不法行為應承擔完全故意罪責者相比, 行為人具有較低的期待可能性, 因此, 要承擔減輕的故意罪責 3. 承擔過失罪責的誤想防衛本文認為, 在以下二種情形, 誤想防衛行為人應就故意不法行為承擔過失罪責第一種情形是, 行為人具有不可避免的錯誤, 但行為人所採取防衛行為過當第二種情形是, 行為人具有可避免的錯誤, 但行為人所採取防衛行為符合行為人所設想情境的必要性, 並未過當在以上所述二種情形中, 由於誤想防衛行為人所犯的是可避免錯誤, 或者誤想防衛行為人所從事的防衛行為已過當, 仍可期待行為人基於正確認知而為適當的防衛行為, 故對行為人從事合法行為, 儘管期待可能性較低, 但仍有期待可能性, 因此, 不能阻卻故意罪責, 僅得減輕故意罪責但與前述之可避免錯誤與過當誤想防衛行為之減輕故意罪責的情形相比, 行為人之罪責又顯得較輕, 對行為人論以減輕故意罪責, 應屬過重的責任由於行為人的情況較類似於過失犯罪的責任型態, 雖然仍成立故意犯罪之罪名, 但以過失犯罪的法定刑來科處較為適當舉例而言, 誤想防衛行為人出於殺人故意而造成他人死亡, 雖仍論以故意殺人罪, 但在科刑上由於已從故意罪責降級到過失罪責, 只能科以過失致死罪的法定刑在此, 面臨的難題是, 通常情況下, 針對故意不法行為必須承擔故意罪責, 針對過失不法行為應承擔過失罪責如果以過失犯的法定刑來論處故意犯罪行為, 是否違反罪刑法定原則? 一方面, 由於此種罪責方式是有利於行為人, 另一方面也是針對只提供固定解決模式的僵化刑法所進行的彈性運用結論案例一中甲對乙的故意傷害行為, 不能主張正當防衛, 因此, 必須進入有責性階段檢驗甲從事故意傷害時, 並無阻卻或減輕罪責事由, 因此, 要承擔故意傷害罪責案例二甲對乙的故意撞傷行為, 雖然是出於防衛意思, 但由於實際上並無現在不法侵害, 屬於誤想防衛, 不能成立正當防衛, 而必須進入有責性檢驗如案例事實二所示, 甲所犯的認知錯誤並無正當理由, 應屬可避免的錯誤儘管乙曾經以言語恐嚇甲, 但依據當時情境判斷, 任何人都應該不認為甲有生命危險接著, 判斷誤想防衛行為是否過當假設甲所認識事實確實存在, 亦即, 被害人乙確實是要傷害甲, 但行為人所採取的手段顯屬過當畢竟, 在本案例中, 乙已經因為飲酒而失控甲防衛自己的有效手段是與乙正面遭遇, 奪取乙手上的球棒或撤退由於錯誤屬於可避免, 而採取的防衛行為又屬過當, 依據前文分析, 誤想防衛行為人甲仍必須承擔減輕的故意罪責案例三中甲的攻擊行為符合正當防衛客觀與主觀要件, 得以主張正當防衛而

13 阻卻違法, 不成立犯罪對此行為毋須進行有責性檢驗至於乙攻擊甲的行為, 屬於欠缺正當防衛客觀要件的故意不法行為, 因此應進行有責性的檢驗如案例事實三所示, 由於乙過去在甲喝酒後已經遭到多次毆打, 乙所犯的認知錯誤是具有正當理由, 且不可避免的錯誤又依據乙對行為當時事實的認知來判斷, 由於乙確實認為甲又要毆打他, 鑑於身體與體力上弱勢而使用菜刀將甲砍傷, 應是防衛自己的必要手段由於錯誤屬於不可避免, 而採取的防衛行為又未過當, 依據前文分析, 誤想防衛行為人乙毋須承擔故意傷害罪責, 也不必承擔過失傷害罪責案例四中, 甲乙二人針對對方所實行的故意傷害行為, 因為欠缺正當防衛之防衛意思, 均不得主張正當防衛因此, 必須進入有責性階層檢驗依據案例事實所呈現, 甲從與乙實行故意傷害時, 並無阻卻或減輕罪責事由, 因此, 甲乙二人都要承擔故意傷害罪責

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