度观察就是对劳动力的使用, 将劳动者提供的劳动力作为一种生产要素纳入其生产过程 在 劳动关系中, 劳动力始终作为一种生产要素而存在, 而非产品 这是劳动关系区别于劳务关 系的本质特征, 后者劳动者所有的劳动力往往是作为一种劳务产品而输出, 体现的是一种买 卖关系或者加工承揽关系等 2. 从属性的劳动

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1 第 2 章劳动合同与社会保险法律制度 本章是 2010 年教材新加入的内容 考查的内容不多, 但是题量有所增加, 集中在基础 概念的理解 特征特点的上, 难度并不大, 但是考生要加强记忆和理解 本章考点知识体系一览表如下图 2.1 所示 图 2.1 第一章考点知识体系一览表 2.1 劳动合同法律制度 考点 1 劳动关系与劳动合同 一 劳动关系劳动关系是指劳动者与用人单位 ( 包括企业 个体经济组织等 ) 依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系 劳动关系是指劳动力所有者 ( 劳动者 ) 与劳动力使用者 ( 用人单位 ) 之间, 为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力, 由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系 我们认为, 从理论上说, 劳动关系的具体特征可概括为以下几方面 : 1. 劳动是一种结合关系因为从劳动关系的主体上说, 当事人一方固定为劳动力所有者和支出者, 称为劳动者 ; 另一方固定为生产资料所有者和劳动力使用者, 称用人单位 ( 或雇主 ) 劳动关系的本质是强调劳动者将其所有的劳动力与用人单位的生产资料相结合 这种结合关系从用人单位的角

2 度观察就是对劳动力的使用, 将劳动者提供的劳动力作为一种生产要素纳入其生产过程 在 劳动关系中, 劳动力始终作为一种生产要素而存在, 而非产品 这是劳动关系区别于劳务关 系的本质特征, 后者劳动者所有的劳动力往往是作为一种劳务产品而输出, 体现的是一种买 卖关系或者加工承揽关系等 2. 从属性的劳动组织关系 劳动关系一旦形成, 劳动关系的一方 劳动者, 要成为另一方 所在用人单位的成 员 所以, 虽然双方的劳动关系是建立在平等自愿 协商一致的基础上, 但劳动关系建立后, 双方在职责上则具有了从属关系 用人单位作为劳动力使用者, 要安排劳动者在组织内和生 产资料结合 ; 而劳动者则要通过运用自身的劳动能力, 完成用人单位交给的各项生产任务, 并遵守单位内部的规章制度 这种从属性的劳动组织关系具有很强的隶属性质, 即成为一种 隶属主体间的指挥和服从为特征的管理关系 而劳务关系的当事人双方则是无组织从属性 3. 劳动关系是人身关系 由于劳动力的存在和支出与劳动者人身不可须臾分离, 劳动者向用人单位提供劳动力, 实际上就是劳动者将其人身在一定限度内交给用人单位, 因而劳动关系就其本质意义上说是 一种人身关系 但是, 由于劳动者是以让渡劳动力使用权来换取生活资料, 用人单位要向劳 动者支付工资等物质待遇 就此意义而言, 劳动关系同时又是一种以劳动力交易为内容的财 产关系 二 劳动合同 劳动合同是劳动者和用人单位之间依法确立劳动关系, 明确双方权利义务的书面协议 劳动合同有以下特征 : (1) 劳动合同主体具有特定性 一方是劳动者, 另一方是用人单位 (2) 劳动合同的内容具有较强的法定性 当事人双方签订劳动合同不得违反强制性规 定, 否则无效 (3) 劳动者在签订和履行劳动合同过程中的地位在发生变化 签订劳动合同时, 双方法律地位是平等的 ; 但在履行劳动合同过程中, 用人单位和劳动 者就具有了支配与被支配 管理与服从的从属关系 提示 : 劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产 生的法律关系 劳动合同法 自 2008 年 1 月 1 日起施行 (1) 中华人民共和国境内的企业 个体经济组织 民办非企业单位 依法成立的会计 师事务所 律师事务所等合伙组织和基金会等组织 ( 以下称用人单位 ) 与劳动者建立劳动关 系, 订立 履行 变更 解除或者终止劳动合同, 适用劳动合同法 (2) 国家机关 事业单位 社会团体和与其建立劳动关系的劳动者, 订立 履行 变 更 解除或者终止劳动合同, 依照劳动合同法执行 (3) 事业单位与实行聘用制的工作人员订立 履行 变更 解除或者终止劳动合同, 法律 行政法规或者国务院另有规定的, 依照其规定 ; 未作规定的, 依照劳动合同法有关规 定执行 注意 : (1) 公务员 农民 现役军人 小时工等不适用劳动合同法 ; (2) 用人单位限制在 境内 ; 但劳动者没有地域限制 例题多选题 下列单位与劳动者建立劳动关系, 适用我国劳动合同法的有 ( ) A 民办非企业单位 B 国办大学 C 事业单位 D 外国境内的企业

3 答案 AC 解析 我国 劳动合同法 不适用外国境内的企业 国办大, 国办院校的教职工比照 公务员法 执行 例题多选题 与一般的民事合同相比, 劳动合同有其自身独特的特征, 其主要特点有 ( ) A 具有特定性 B 具有民主性 C 具有较强的法定性 D 劳动者的地位发生变化 答案 ACD 解析 劳动合同主体具有特定性 较强的法定性 劳动者在签订和履行劳动合同过程中的地位在发生变化 选项 B, 民主性不是劳动合同特征 例题多选题 关于劳动合同的特征, 下列选项正确的有 ( ) A 劳动合同的主体一方是劳动者, 另一方是用人单位 B 对于劳动合同, 法律规定了较多的强制性规范 C 劳动者与用人单位在签订劳动合同时, 应遵循平等 自愿 协商一致的原则 D 在履行劳动合同的过程中, 双方的地位是平等的 答案 ABC 解析 劳动合同有以下特征 : (1) 劳动合同主体具有特定性 一方是劳动者, 另一方是用人单位 (2) 劳动合同的内容具有较强的法定性 当事人双方签订劳动合同不得违反强制性规定, 否则无效 (3) 劳动者在签订和履行劳动合同过程中的地位在发生变化 考点 2 劳动合同的订立 订立劳动合同, 应当遵循合法 公平 平等自愿 协商一致 诚实信用的原则 一 劳动合同订立主体的资格要求 (1) 劳动者需有劳动权利能力和行为能力 (2) 用人单位有用人权利能力和行为能力 二 劳动合同订立主体 1. 劳动合同订立主体的资格 (1) 禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人 提示 : 文艺 体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人, 必须按照国家有关规 定, 履行审批手续, 并保障其接受义务教育的权利 (2) 用人单位有用人权利和行为能力 2. 劳动合同订立主体的义务 用人单位招用劳动者时, 应当如实告知劳动者工作内容 工作条件 工作地点 职业危 害 安全生产状况 劳动报酬, 以及劳动者要求了解的其他情况 用人单位有权了解劳动者 与劳动合同直接相关的基本情况, 劳动者应当如实说明 三 劳动关系建立的时间 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系 用人单位与劳动者在用工前订立劳动 合同的, 劳动关系自用工之日起建立 四 劳动合同订立的形式 劳动合同订立的形式如表 2-1 所示 表 2-1 劳动合同订立的形式 形式类别 书面形式 内容建立劳动关系, 应当订立书面劳动合同 对于已建立劳动关系, 未同时订立书面劳动合同的, 应当自用工之日起 1 个月内订立书面劳动合同

4 口头形式 五 劳动合同的效力 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致, 并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字 或者盖章生效 下列劳动合同无效或者部分无效 : (1) 以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危, 使对方在违背真实意思的情况下订立或者变 更劳动合同的 ; (2) 用人单位免除自己的法定责任 排除劳动者权利的 ; (3) 违反法律 行政法规强制性规定的 无效劳动合同, 从订立时起就没有法律约束力 劳动合同部分无效, 不影响其他部分效 力的, 其他部分仍然有效 劳动合同被确认无效, 给对方造成损害的, 有过错的一方应当承 担赔偿责任 例题单选题 根据劳动合同法的规定, 建立劳动关系, 应当订立劳动合同的形式是 ( ) A 要有律师担保的 B 口头 C 公证 D 书面 答案 D 解析 本题考核劳动合同的订立 建立劳动关系, 应当订立书面劳动合同 例题多选题 下列各项中, 属于劳动合同订立原则的有 ( ) A 公平原则 B 平等自愿原则 C 协商一致原则 D 诚实信用原则 答案 ABCD 解析 劳动合同订立的原则有 : (1) 合法原则 (2) 公平原则 (3) 平等自愿原则 (4) 协商一致原则 (5) 诚实信用原则 例题多选题 订立劳动合同的双方当事人需具备主体合法性, 下列说法正确的有 ( ) A 劳动者需年满 16 周岁, 有劳动权利能力和行为能力 B 劳动者需年满 18 周岁, 有劳动权利能力和行为能力 C 用人单位设立的分支机构, 依法取得营业执照或者登记证书的, 可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同 D 用人单位设立的分支机构, 未依法取得营业执照或者登记证书的, 受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同 参考答案 ACD 解析 (1) 禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人 提示 : 文艺 体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人, 必须按照国家有关规定, 履行审批手续, 并保障其接受义务教育的权利 (2) 用人单位有用人权利和行为能力 例题单选题 郑某于 2012 年 6 月 15 日与甲公司签订劳动合同, 约定试用期 1 个月 7 月 2 日郑某上班 郑某与甲公司建立劳动关系的时间是 ( ) A 2012 年 6 月 15 日 B 2012 年 7 月 2 日 C 2012 年 7 月 15 日 D 2012 年 8 月 2 日 答案 B 解析 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的, 劳动关系自用工之日起建立 本题中, 郑某 7

5 月 2 号正式上班, 所以 7 月 2 号为建立劳动关系的时间 例题单选题 根据劳动合同法律制度的规定, 下列情形中, 用人单位与劳动者可以不签订书面劳动合同的是 ( ) A 试用期用工 B 非全日制用工 C 固定期限用工 D 无固定期限用工 答案 B 解析 作为订立劳动合同应当采用书面形式的例外情况, 劳动合同法 规定, 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议 考点 3 劳动合同的主要内容 一 劳动合同必备条款 1. 用人单位的名称 住所和法定代表人或者主要负责人 2. 劳动者的姓名 住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码 3. 劳动合同期限 劳动合同分为固定期限劳动合同 无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的 劳动合同 有下列情形之一, 劳动者提出或者同意续订 订立劳动合同的, 除劳动者提出订立固定 期限劳动合同外, 应当订立无固定期限劳动合同 : (1) 劳动者在该用人单位连续工作满 10 年的 ; (2) 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时, 劳动者 在该用人单位连续工作满 10 年且距法定退休年龄不足 10 年的 ; (3) 连续订立 2 次固定期限劳动合同, 且劳动者没有下述情形, 续订劳动合同的 : 严重违反用人单位的规章制度的 ; 严重失职, 营私舞弊, 给用人单位造成重大损害的 ; 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系, 对完成本单位的工作任务造成严重影 响, 或者经用人单位提出, 拒不改正的 ; 以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危, 使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者 变更劳动合同, 致使劳动合同无效的 ; 被依法追究刑事责任的 ; 劳动者患病或者非因工负伤, 在规定的医疗期满后不能从事原工作, 也不能从事由 用人单位另行安排的工作的 ; 劳动者不能胜任工作, 经过培训或者调整工作岗位, 仍不能胜任工作的 另外, 用人单位自用工之日起满 1 年不与劳动者订立书面劳动合同的, 视为用人单位自 用工之日起满 1 年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同 4. 工作内容和工作地点 5. 工作时间和休息休假 提示 :(1) 国家实行劳动者每日工作 8 小时 每周工作 40 小时的标准公事制度 有些 企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度, 应保证劳动者每天工作不超过 8 小时, 每周工作不超过 40 小时, 每周至少休息 1 天 (2) 用人单位由于生产经营需要, 经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间, 一般 每日不得超过 1 小时 ; 因特殊原因需要延长工作时间的, 在保障劳动者身体健康的条件下延 长工作时间, 每日不得超过 3 小时, 每月不得超过 36 小时 但是有下列情形之一的, 延长

6 工作时间不收上述规定的限制 : 理的 ; 的 ; 1 发生自然灾害 事故或者因其他原因, 威胁劳动者生命健康和财产安全, 需要紧急处 2 生产设备 交通运输线路 公共设施发生故障, 影响生产和公众利益, 必须即使抢修 3 法律 行政法规规定的其他情形 (3) 法定假日是指由国家统一规定的用以开展纪念 庆祝活动的休息时间 包括新年 纯洁 清明节 劳动节 端午节 中秋节 国庆节等 (4) 职工连续工作 1 年以上的, 享受带薪年休假 职工在年休假期间享受与正常工作 期间和相同的工资收入 职工累计工作已满 1 年不满 10 年的, 年休假 5 天 ; 已满 10 年不满 20 年的 年休假 10 天 ; 已满 20 年的, 年休假 15 天 职工有下列情形之一的, 不享受当年的年休假 : (1) 职工依法享受寒暑假, 其休假天数多于年休假天数的 ; (2) 职工请事假累计 20 天以上且单位按照规定不扣工资的 ; (3) 累计工作满 1 年不满 10 年的职工, 请病假累计 2 个月以上的 ; (4) 累计工作满 i0 年不满 20 年的职工, 清病假累计 3 个月以上的 ; (5) 累计工作满 20 年以上的职工, 请病假累计 4 个月以上的 6. 劳动报酬 国家实行最低工资保障制度 7. 社会保险 社会保险包括基本养老保险 基本医疗保险 失业保险 工伤保险 生育 保险五项 8. 劳动保护 劳动条件和职业危害防护 9. 法律 法规规定应当纳入劳动合同的其他事项 二 劳动合同约定条款 除劳动合同必备条款外, 用人单位与劳动者还可以在劳动合同中约定试用期 培训 保 守秘密 补充保险和福利待遇等其他事项 具体内容见表 2-2 所示 表 2-2 劳动合同约定条款内容 试用期 服务期 劳动合同期限 3 个月以上不满 1 年的, 试用期不得超过 1 个月 ; 劳动合同期限 1 年以上不满 3 年的, 试用期不得超过 2 个月 ;3 年以上固定期限和无固定期限的劳动合同, 试用期不得超过 6 个月 上述 1 年以上包括 1 年,3 年以下不包括 3 年,3 年以上包括 3 年同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满 3 个月的, 不得约定试用期 试用期包含在劳动合同期限内 劳动合同仅约定试用期的, 试用期不成立, 该期限为劳动合同期限劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的 80%, 并不得低于用人单位所在地的最低工资标准 服务期是指劳动者因享受用人单位给与的特殊待遇而作出的劳动履行期限承诺劳动者违反服务期约定的, 应当按照约定向用人单位支付违约金 违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用 对已经履行部分服务期限的, 用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用

7 保守商业秘密和竞业限制 用人单位与劳动者约定了服务期, 劳动者依照下述情形的规定解除劳动合同的, 不属于违反服务期的规定, 用人单位不得要求劳动者支付违约金 : 1 用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的 2 用人单位未及时足额支付劳动报酬的 3 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的 4 用人单位的规章制度违反法律 法规的规定, 损害劳动者权益的 5 用人单位以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危, 使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的 6 用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任 排除劳动者权利的 7 用人单位违反法律 行政法规强制性规定的 8 法律 行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形对负有保密义务的劳动者, 用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款, 在解除或者终止劳动合同后, 在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿 劳动者违反竞业限制约定的, 应当按照约定向用人单位支付违约金 劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制, 给用人单位造成损失的, 应当承担赔偿责任提示 : 竞业限制期限, 不得超过 2 年 例题多选题 年休假是指职工工作满一定年限, 每年可享有的保留工作岗位 带薪连续休息的时间 下列情形不享受当年年休假的有 ( ) A 职工依法享受寒暑假, 其休假天数多于年休假天数的 B 职工请事假累计 20 天以上且单位按照规定不扣工资的 C 累计工作满 1 年不满 10 年的职工, 请病假累计 2 个月以上的 D 累计工作满 20 年以上的职工, 请病假累计 4 个月以上的 答案 ABCD 解析 职工依法享受寒暑假, 其休假天数多于年休假天数的 ; 职工请事假累计 20 天以上且单位按照规定不扣工资的 ; 累计工作满 1 年不满 10 年的职工, 请病假累计 2 个月以上的累计工作满 10 年不满 20 年的职工请病假累计 3 个月以上的 ; 累计工作满 20 年以上的职工, 请病假累计 4 个月以上的 ; 不享受当年的年休假 例题多选题 根据劳动合同法律制度的规定, 下列各项中, 除劳动者提出订立固定期限劳动合同外, 用人单位与劳动者应当订立无固定期限劳动合同的情形有 ( ) A 劳动者在该用人单位连续工作满 10 年的 B 连续订立 2 次固定期限劳动合同, 继续续订的 C 国有企业改制重新订立劳动合同, 劳动者在该用人单位连续工作满 5 年且距法定退休年龄不足 15 年的 D 用人单位初次实行劳动合同制度 劳动者在该用人单位连续工作满 10 年且距法定退休年龄不足 10 年的 答案 AD 解析 有下列情形之一, 劳动者提出或者同意续订 订立劳动合同的, 除劳动者提出订立固定期限劳动合同外, 应当订立无固定期限劳动合同 : (1) 劳动者在该用人单位连续工作满 10 年的 ; (2) 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时, 劳动者在该用人单位 连续工作满 10 年且距法定退休年龄不足 10 年的 ; (3) 连续订立 2 次固定期限劳动合同, 且劳动者没有下述情形, 续订劳动合同的 : 1 严重违反用人单位的规章制度的 ; 2 严重失职, 营私舞弊, 给用人单位造成重大损害的 ; 3 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系, 对完成本单位的工作任务造成严重影响, 或者经用人单位提出, 拒不改正的 ; 4 以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危, 使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同, 致使劳动合同无效的 ; 5 被依法追究刑事责任的 ; 6 劳动者患病或者非因工负伤, 在规定的医疗期满后不能从事原工作, 也不能从事由用人单位另行安排的工作的 ; 7 劳动者不能胜任工作, 经过培训或者调整工作岗位, 仍不能胜任工作的

8 另外, 用人单位自用工之日起满 1 年不与劳动者订立书面劳动合同的, 视为用人单位自用工之日起满 1 年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同 例题单选题 方某工作已满 15 年,2009 年上半年在甲公司已休带薪年休假 ( 以下简称年休假 )5 天 ; 下半年调到乙公司工作, 提出补休年休假的申请 乙公司对方某补休年休假申请符合法率规定的答复是 ( ) A 不可以补休年休假 B 可补休 5 天年休假 C 可补休 10 天年休假 D 可补休 15 天年休假 参考答案 B 解析 根据规定, 职工连续工作满 12 个月以上的, 享受带薪年休假 另外, 职工累计工作已满 1 年不满 10 年的, 年休假 5 天 ; 已满 10 年不满 20 年的, 年休假 10 天 ; 已满 20 年的, 年休假 15 天 本题中劳动者上半年已经享受 5 天的年休假, 所以下半年在新单位只享受 5 天的年休假 因此本题答案是 B 另外, 企业职工带薪年休假实施办法 中规定 : 职工新进用人单位且符合前述规定 ( 职工 连续工作满 12 个月以上的, 享受带薪年休假 ) 的, 当年度年休假天数, 按照在本单位剩余日历天数折算确定, 折算后不足 1 整天的部分不享受年休假 折算方法为 :( 当年度在本单位剩余日历天数 365 天 ) 职工本人全年应当享受的年休假天数 例题多选题 根据劳动会同法律制度的规定, 下列情形中, 职工不能享受当年年休假的有 ( ) A 依法享受寒暑假, 其休假天数多于年休假天数的 B 请事假累计 20 天以上, 且单位按照规定不扣工资的 C 累计工作满 1 年不满 10 年, 请病假累计 2 个月以上的 D 累计工作满 20 年以上, 请病假累计满 3 个月的 答案 ABC 解析 职工有下列情形之一的, 不享受当年的年休假 : (1) 职工依法享受寒暑假, 其休假天数多于年休假天数的 ; (2) 职工请事假累计 20 天以上且单位按照规定不扣工资的 ; (3) 累计工作满 1 年不满 10 年的职工, 请病假累计 2 个月以上的 ; (4) 累计工作满 i0 年不满 20 年的职工, 清病假累计 3 个月以上的 ; (5) 累计工作满 20 年以上的职工, 请病假累计 4 个月以上的 考点 4 劳动合同的履行和变更 一 劳动合同的履行 1. 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定, 全面履行各自的义务 (1) 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定, 向劳动者及时足额支付劳动报酬 (2) 用人单位应当严格执行劳动定额标准, 不得强迫或者变相强迫劳动者加班 用人单位安排加班的, 应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费 (3) 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥 强令冒险作业的, 不视为违反劳动合同 劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件, 有权对用人单位提出批评 检举和控告 (4) 用人单位变更名称 法定代表人 主要负责人或者投资人等事项, 不影响劳动合同的履行 (5) 用人单位发生合并或者分立等情况, 原劳动合同继续有效, 劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行 2. 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度, 保障劳动者享有劳动权利 履行劳动义务 二 劳动合同的变更合同的变更是指在合同成立以后, 尚未履行或未完全履行以前, 当事人就合同的内容达成的修改和补充 劳动合同法 第三十五条规定, 用人单位与劳动者协商一致, 可以变更

9 劳动合同约定的内容 变更劳动合同, 应当采用书面形式 其特征如下 : (1) 合同的变更必须经当事人协商一致, 是在原来合同的基础上达成变更协议 ; (2) 合同内容的变更是指合同内容的局部变化, 不是合同内容的全部变更 ; (3) 合同变更后, 原合同的变更的部分依变更后的内容履行, 原合同没有变更的部分 依然有效, 即合同的变更并没有消灭原合同关系, 只是对原合同的内容进行了部分修改 例题单选题 用人单位发生合并或者分立等情况, 原劳动合同 ( ) A 继续有效 B 失去效力 C 效力视情况而定 D 由用人单位决定是否有效 答案 A 解析 本题考核劳动合同的履行 用人单位发生合并或者分立等情况, 原劳动合同继续有效, 劳动 例题多选题 合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行 关于合同的履行与变更, 下列各项中说法正确的有 ( ) A 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥作业的, 不视为违反劳动合同 B 用人单位变更投资人不影响劳动合同的履行 C 用人单位发生合并, 原劳动合同继续有效 D 用人单位的加班时间及加班费可以随意制定 答案 ABC 解析 用人单位安排加班的, 应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费 例题判断题 劳动者不能胜任工作岗位, 用人单位应先经过培训或者调整工作岗位, 仍不能胜任工作的, 方可按程序与其解除劳动合同 ( ) 答案 对 解析 劳动者不能胜任工作岗位, 用人单位应先经过培训或者调整工作岗位, 仍不能胜任工作的, 方可按程序与其解除劳动合同 考点 5 劳动合同的解除和终止 一 劳动合同的解除合同解除包括双方解除和单方解除 双方解除是当事人双方为了消灭原有的合同而订立的新合同, 即解除合同 单方解除是指当事人一方通过行使法定解除权或者约定解除权而使合同的效力消灭 1. 协商解除 (1) 劳动合同订立后, 双方当事人因某种原因, 在完全资源的基础上协商一致, 合意解除劳动合同, 提前终止劳动合同 (2) 由用人单位提出解除劳动合同而与劳动者协商一致的, 必须依法向劳动者支付经济补偿 由劳动者主动辞职而与用人单位协商一致解除劳动合同的, 用人单位无需向劳动者支付经济补偿 2. 法定解除法定解除, 是指在出现国家法律 法规或者劳动合同规定的可以解除劳动合同的情形时, 不需要双方当事人一致同意, 劳动合同效力可以自然或由单方提前终止 (1) 劳动者单方解除劳动合同的情形根据 中华人民共和国劳动合同法实施条例 第十八条规定, 具有下列情形之一的 : 劳动者与用人单位协商一致的 ; 劳动者提前 30 日以书面形式通知用人单位的 ; 劳动者在试用期内提前 3 日通知用人单位的 ; 用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的 ;

10 用人单位未及时足额支付劳动报酬的 ; 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的 ; 用人单位的规章制度违反法律 法规的规定, 损害劳动者权益的 ; 用人单位以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危, 使劳动者在违背真实意思的情况下订 立或者变更劳动合同的 ; 用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任 排除劳动者权利的 ; 用人单位违反法律 行政法规强制性规定的 ; 用人单位以暴力 威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的 ; 用人单位违章指挥 强令冒险作业危及劳动者人身安全的 ; 法律 行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位, 可以解除劳动合同 劳动者在试用期 内提前三日通知用人单位, 可以解除劳动合同 (2) 用人单位单方解除劳动合同的情形 1 提前通知 ( 无过失性辞退 ) 有下列情形之一的, 用人单位提前 30 日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动 者 1 个月工资后, 可以解除劳动合同 劳动者患病或者非因工负伤, 在规定的医疗期满后不能从事原工作, 也不能从事由 用人单位另行安排的工作的 ; 劳动者不能胜任工作, 经过培训或者调整工作岗位, 仍不能胜任工作的 ; 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化, 致使劳动合同无法履行, 经用人 单位与劳动者协商, 未能就变更劳动合同内容达成协议的 ; 2 随时通知 劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的 ; 劳动者严重违反用人单位的规章制度的 ; 劳动者严重失职, 营私舞弊, 给用人单位造成重大损害的 ; 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系, 给完成本单位的工作任务造成严重影 响, 或者经用人单位提出, 拒不改正的 ; 劳动者以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危, 使用人单位在违背真实意思的情况下订 立或者变更劳动合同的 ; 劳动者被依法追究刑事责任的 ; 3 裁减人员 ( 经济性裁员 ) 有以下情形之一, 需要被裁减人员 20 人以上或者裁减不足 20 人但占企业职工总数 10% 以上的, 用人单位提前 30 日向工会或者全体职工说明情况, 听取工会或者职工的意见后, 裁减人员方案经向劳动行政部门报告, 可以裁减人员 : 行的 依照企业破产法规定进行重整的 ; 用人单位生产经营发生严重困难的 ; 企业转产 重大技术革新或者经营方式调整, 经变更劳动合同后, 仍需裁减人员的 ; 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化, 致使劳动合同无法履 提示 : 除随时通知的情形外, 用人单位需支付补偿或赔偿 为了充分保障劳动者的合法权益, 根据 劳动合同法 第四十二条规定, 动者有下列情 形之一的, 用人单位不得依照本法第四十条 第四十一条的规定解除劳动合同 : (1) 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查, 或者疑似职业病 病人在诊断或者医学观察期间的 ;

11 (2) 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的 ; (3) 患病或者非因工负伤, 在规定的医疗期内的 ; (4) 女职工在孕期 产期 哺乳期的 ; (5) 在本单位连续工作满十五年, 且距法定退休年龄不足五年的 ; (6) 法律 行政法规规定的其他情形 二 劳动合同的终止 劳动法 第二十三条规定, 劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现, 劳动合同即行终止 劳动合同的终止是指劳动合同期满或当事人双方约定的劳动合同终止条 件出现, 劳动合同即行终止 有以下情形之一的劳动合同制止 : (1) 劳动合同期满的 ; (2) 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的 ; (3) 劳动者达到法定退休年龄的 ; (4) 劳动者死亡, 或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的 ; (5) 用人单位被依法宣告破产的 ; (6) 用人单位被吊销营业执照 责令关闭 撤销或者用人单位决定提前解散的 ; (7) 法律 行政法规规定的其他情形 三 对劳动合同解除和终止的限制性规定 劳动者有下列情形之一的, 用人单位既不得解除劳动合同, 也不得终止劳动合同, 劳动 合同应当续延至相应的情形消失时终止 : 1. 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查, 或者疑似职业病病人 在诊断或者医学观察期间的 ; 合同的 2. 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的 ; 3. 患病或者非因工负伤, 在规定的医疗期内的 ; 4. 女职工在孕期 产期 哺乳期的 ; 5. 在本单位连续工作满 15 年, 且距法定退休年龄不足 5 年的 ; 6. 法律 行政法规规定的其他情形 提示 : 续延至相应的情形消失, 例如 : 孕期 产期 哺乳期结束 四 劳动合同解除和终止的经济补偿 用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形 : (1) 由用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致而解除劳动合同的 (2) 劳动者符合随时通知解除和不需事先通知即可解除劳动合同规定情形而解除劳动 (3) 用人单位符合提前 30 日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者 1 个月工 资后, 可以解除劳动合同规定情形而解除劳动合同的 (4) 用人单位符合可裁减人员规定而解除劳动合同的 (5) 除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同, 劳动者不同意续订的 情形外, 劳动合同期满终止固定期限劳动合同的 (6) 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的 (7) 用人单位被依法宣告破产终止劳动合同的 (8) 用人单位被吊销营业执照 责令关闭 撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳 动合同的 (9) 法律 行政法规规定的其他情形 经济补偿的支付标准如表 2-3 所示

12 灭 表 2-3 经济补偿的支付标准 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限, 每满 1 年支付 1 个月工资的标准向劳动者支付 6 个月以上不满 1 年的, 关于补偿年限的计算标准按 1 年计算 ; 不满 6 个月的, 向劳动者支付半个月工资标准的经济补偿 (1) 月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前 12 个月的平均工资 (2) 劳动者在劳动合同解除或者终止前 12 个月的平均工资低于当地最低工资标准的, 按照当地最低工资标准计关于补偿基数的计算标准算 (3) 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市 设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资 3 倍的, 向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资 3 倍的数额支付, 向其支付经济补偿的年限最高不超过 12 年五 劳动合同解除和终止的法律后果 (1) 劳动合同解除和终止后, 用人单位和劳动者双方不再履行劳动合同, 劳动关系消 (2) 劳动合同解除或终止的, 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者 终止劳动合同的证明, 并在 15 日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续 (3) 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时向劳动者支付经济补偿的, 在办结工作 交接时支付 (4) 用人单位违反规定解除或者终止劳动合同, 劳动者要求继续履行劳动合同的, 用 人单位应当继续履行 ; 劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的, 用人单位应当依照劳动合同法规定的经济补偿标准的 2 倍向劳动者支付赔偿金 用人单位支 付了赔偿金的, 不再支付经济补偿 (5) 劳动者违反劳动合同法规定解除劳动合同, 给用人单位造成损失的, 应当承担赔 偿责任 例题单选题 下列情形中, 用人单位不必向劳动者支付经济补偿的是 ( ) A 用人单位被依法宣告破产终止劳动合同的 B 劳动者主动向用人单位提出解除劳动合同并与用人单位协商一致解除劳动合同的 C 用人单位被吊销营业执照而终止劳动合同的 D 用人单位被责令关闭 撤销而终止劳动合同的 答案 B 解析 由劳动者主动辞职而与用人单位协商一致解除劳动合同的, 用人单位无需向劳动者支付经济补偿 本题考核的是劳动合同协商解除 例题单选题 用人单位违反规定解除或者终止劳动合同, 劳动者不要求继续履行劳动合同的, 用人单位应当依照劳动合同法规定向劳动者支付赔偿金, 支付赔偿金的标准是 ( ) A 依照劳动合同法规定的经济补偿标准的 50% 以上 100% 以下 B 依照劳动合同法规定的经济补偿标准的 1 倍 C 依照劳动合同法规定的经济补偿标准的 2 倍 D 依照劳动合同法规定的经济补偿标准的 2 倍加经济补偿 答案 C 解析 劳动合同接触和终止的法律后果 : (1) 劳动合同解除和终止后, 用人单位和劳动者双方不再履行劳动合同, 劳动关系消灭 (2) 劳动合同解除或终止的, 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明, 并在 15 日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续 (3) 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时向劳动者支付经济补偿的, 在办结工作交接时支付 (4) 用人单位违反规定解除或者终止劳动合同, 劳动者要求继续履行劳动合同的, 用人单位应当继续履行 ; 劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的, 用人单位应当依照劳动合同法规定的经济补偿标准的 2 倍向劳动者支付赔偿金 用人单位支付了赔偿金的, 不再支付经济补偿

13 (5) 劳动者违反劳动合同法规定解除劳动合同, 给用人单位造成损失的, 应当承担赔偿责任 例题多选题 某企业现有职工 80 人, 下列情形中, 可以进行经济性裁员的有 ( ) A 因依照企业破产法规规定进行重整, 需要裁减人员 22 人 B 因生产经营发生严重困难 需要裁减人员 15 人 C 因企业转产, 经变更劳动合同后, 仍需裁减人员 10 人 D 因经营方式调整, 经变更劳动合同后, 仍需要裁减人员 7 人 答案 ABC 解析 有以下情形之一, 需要被裁减人员 20 人以上或者裁减不足 20 人但占企业职工总数 10% 以上的, 用人单位提前 30 日向工会或者全体职工说明情况, 听取工会或者职工的意见后, 裁减人员方案经向劳动行政部门报告, 可以裁减人员 : (1) 依照企业破产法规定进行重整的 ; (2) 用人单位生产经营发生严重困难的 ; (3) 企业转产 重大技术革新或者经营方式调整, 经变更劳动合同后, 仍需裁减人员的 ; (4) 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化, 致使劳动合同无法履行的 而 D 答案裁减不足 20 人, 也不足企业职工总数 10% 例题多选题 根据劳动合同法律制度的规定, 下列情形中, 可导致劳动合同关系终止的有 ( ) A 劳动合同期满 B 劳动者达到法定退休年龄 C 用人单位被依法宣告破产 D 女职工在哺乳期 答案 ABC 解析 有以下情形之一的劳动合同制止 : (1) 劳动合同期满的 ; (2) 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的 ; (3) 劳动者达到法定退休年龄的 ; (4) 劳动者死亡, 或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的 ; (5) 用人单位被依法宣告破产的 ; (6) 用人单位被吊销营业执照 责令关闭 撤销或者用人单位决定提前解散的 ; (7) 法律 行政法规规定的其他情形 例题单选题 韩某在甲公司已工作 10 年, 经甲公司与其协商同意解除劳动合同 已知韩某在劳动合同解除前 12 个月平均工资为 7000 元, 当地人民政府公布的本地区上年度职工平均工资为 2000 元 甲公司应向韩某支付的经济补偿金额是 ( ) 元 A B C D 答案 C 解析 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市 设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的, 向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付, 向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年 本题中, 经济补偿额为 2000*3=6000 例题判断题 劳动者不能胜任工作岗位, 用人单位应先经过培训或者调整工作岗位, 仍不能胜任 工作的, 方可按程序与其解除劳动合同 ( ) 答案 对 解析 劳动者不能胜任工作岗位, 用人单位应先经过培训或者调整工作岗位, 仍不能胜任工作的, 方可按程序与其解除劳动合同 考点 6 集体合同与劳务派遣 一 集体合同 (1) 集体合同是工会代表企业职工一方与企业签订的以劳动报酬 工作时间 休息休 假 劳动安全卫生 保险福利等为主要内容的书面协议 尚未建立工会的用人单位, 可以由

14 上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立集体合同 (2) 企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生 女职工权益保护 工资调整机制等专项集体合同 (3) 在县级以下区域内, 建筑业 采矿业 餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同, 或者订立区域性集体合同 (4) 集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过 (5) 集体合同订立后, 应当报送劳动行政部门 ; 劳动行政部门自收到集体合同文本之日起 15 日内未提出异议的, 集体合同即行生效 (6) 集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准 ; 用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准 (7) 依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力 行业性 区域性集体合同对当地本行业 本区域的用人单位和劳动者具有约束力 (8) 用人单位违反集体合同, 侵犯职工劳动权益的, 工会可以依法要求用人单位承担责任 ; 因履行集体合同发生争议, 经协商解决不成的, 工会可以依法申请仲裁 提起诉讼 二 劳务派遣劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同, 与用工单位订立劳务派遣协议, 由被派遣劳动者向用工单位给付劳务 在劳务派遣关系中, 劳动合同关系存在与劳务派遣单位与被派遣劳动者之间, 但劳动力给付的事实则发生于被派遣员工与用工单位之间, 即劳动力的雇佣和使用分离, 这是劳务派遣的最显著特征 (1) 劳动合同用工是我国企业的基本用工形式 劳务派遣用工是补充形式, 只能在临时性 辅助性或者替代性的工作岗位上实施 所谓临时性工作岗位是指存续时间不超过 6 个月的岗位 ; 辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位 ; 替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习 休假等原因无法工作的一定期间内, 可以由其他劳动者替代工作的岗位 (2) 劳务派遣单位是 劳动合同法 所称的用人单位, 应当履行用人单位对劳动者的义务 劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同, 除应当载明劳动合同的必备条款外, 还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限 工作岗位等情况 (3) 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立 2 年以上的固定期限劳动合同, 按月支付劳动报酬 ; 被派遣劳动者在无工作期间, 劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准, 向其按月支付报酬 (4) 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者, 不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位 (5) 接受以劳务派遣形式用工的单位是用工单位, 劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议 劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量 派遣期限 劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者, 不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬 劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用 (6) 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限, 不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量, 不得超过其用工总量的一定比例, 具体比例由国务院劳动行政部门规定 (7) 用工单位应当履行下列义务 : 执行国家劳动标准, 提供相应的劳动条件和劳动保护 ; 告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬 ;

15 支付加班费 绩效奖金, 提供与工作岗位相关的福利待遇 ; 对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训 ; 连续用工的, 实行正常的工资调整机制 (8) 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利 用工单位应当按照同工 同酬原则, 对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法 用工 单位无同类岗位劳动者的, 参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定 劳务派遣协议, 载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合上述规定 劳务派 遣单位跨地区派遣劳动者的, 被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件, 按照用工单位所在 地的标准执行 (9) 用工单位和劳务派遣单位违反 劳动合同法 有关劳务派遣规定的, 由劳动行政 部门和其他有关主管部门责令改正 ; 情节严重的, 以每位被派遣劳动者 1000 元以上 5000 元以下的标准处以罚款 ( 劳务派遣单位并由工商行政管理部门吊销营业执照 ); 给被派遣劳动 者造成损害的, 劳务派遣单位和用工单位承担 连带赔偿责任 考点 7 劳动争议的解决 劳动争议, 是指对劳动者与用人单位因订立 履行 变更 解除或者终止劳动合同发生 的争议 劳动争议的范围 : (1) 因确认劳动关系发生的争议 ; (2) 因订立 履行 变更 解除和终止劳动合同发生的争议 ; (3) 因除名 辞退和辞职 离职发生的争议 ; (4) 因工作时间 休息休假 社会保险 福利 培训以及劳动保护发生的争议 : (5) 因劳动报酬 工伤医疗费 经济补偿或者赔偿金等发生的争议 ; (6) 法律 法规规定的其他劳动争议 一 劳动争议及解决方法 用人单位与劳动者发生劳动争议, 劳动者可以与用人单位协商, 也可以请工会或者第三 方共同与用人单位协商, 达成和解协议 ; 当事人不愿协商 协商不成或者达成和解协议后不 履行的, 可以向调解组织申请调解 ; 不愿调解 调解不成或者达成调解协议后不履行的, 可 以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁 ; 对仲裁裁决不服的, 可以依法向人民法院提起诉讼或者 申请撤销仲裁裁决 提示 : 发生劳动争议的解决方法不是统一的, 协商和调解不是必须的 当事人可以直接 申请仲裁但是不能直接提起诉讼, 向人民法院提起诉讼前必须先经过仲裁 二 劳动调解 当事人申请劳动争议调解可以书面申请, 也可以口头申请 经调解达成协议后, 调解协议书对双方当事人具有约束力, 当事人应当履行 一方当事 人在协议约定期限内不履行调解协议的, 另一方当事人可以依法申请仲裁 因支付拖欠劳动 报酬 工伤医疗费 经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议, 用人单位在协议约定期限内不 履行的, 劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令 自劳动争议调解组织收到调解申请之日起 15 日内未达成调解协议的, 当事人可以依法 申请仲裁 三 劳动仲裁 劳动仲裁是指由劳动争议仲裁委员会对当事人申请仲裁的劳动争议居中公断与裁决 提示 : 劳动争议仲裁不收费, 并且这里的劳动仲裁与第一章的仲裁是有区别的 这里的

16 劳动仲裁的主要法律依据是 劳动争议调解仲裁法, 第一章讲的仲裁, 它的法律依据是 仲 裁法 1. 劳动仲裁参加人 劳动仲裁机构和劳动仲裁管辖 (1) 发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人 发生争议 的劳动者一方在 10 人以上, 并有共同请求的, 劳动者可以推举 3 至 5 名代表人参加仲裁活 动 (2) 当事人可以委托代理人参加仲裁活动 委托他人参加仲裁活动, 应当向劳动争议 仲裁委员会提交有委托人签名或者盖章的委托书, 委托书应当载明委托事项和权限 (3) 劳动仲裁机构是劳动争议仲裁委员会 劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表 工会代表和企业方面代表组成 劳动争议仲裁委员会组成人员应当是单数 劳动争议仲裁委 员会应当设仲裁员名册 (4) 劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议 劳动争议由劳动合同履 行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖 2. 申请和受理 (1) 申请仲裁时效 劳动争议申请仲裁的时效期间为 1 年 时效的中断 劳动仲裁时效, 因当事人一方向对方当事人主张权利, 或者向有关部 门请求权利救济, 或者对方当事人同意履行义务而中断 从中断时起, 仲裁时效期间重新 计算 时效的中止 因不可抗力或者有其他正当理由, 当事人不能在仲裁时效期间申请仲 裁的, 仲裁时效中止 从中止时效的原因消除之日起, 仲裁时效期间继续计算 (2) 仲裁申请 申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请, 并按照被申请人人数提交副本 书写仲裁申请确有困难的, 可以口头申请, 由劳动争议仲裁委员会记入笔录, 并告知对 方当事人 (3) 仲裁受理 劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起 5 日内, 认为符合受理条件的, 应当受理, 并 通知申请人 ; 认为不符合受理条件的, 应当书面通知申请人不予受理, 并说明理由 对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的, 申请人可以就该劳动争议事项 向人民法院提起诉讼 3. 开庭和裁决 (1) 劳动争议仲裁公开囧行, 但是当事人协议不公开进行或者涉及国家秘密 商业秘 密和个人隐私的除外 申请 : (2) 仲裁员有下列情形之一, 应当回避 当事人也有权以口头或者书面方式提出回避 是本案当事人或者当事人 代理人的近亲属的 ; 与本案有利害关系的 ; 与本案当事人 代理人有其他关系 可能影响公正裁决的 ; 私自会见当事人 代理人, 或者接受当事人 代理人的请客送礼的 劳动争议仲裁委员会应当在受理仲裁申请之日起 5 日内将仲裁庭的组成情况书面通知 当事人 请 (3) 当事人申请劳动争议仲裁后, 可以自行和解 达成和解协议的, 可以撤回仲裁申 (4) 仲裁庭在作出裁决前, 应当先行调解 调解达成协议的, 仲裁庭应当制作调解书

17 调解书经双方当事人签收后, 发生法律效力 调解不成或者调解书送达前, 一方当事人发挥 的, 仲裁庭应当及时作出裁决 (5) 裁决应当按照多数仲裁员的意见作出, 少数仲裁员的不同意见应当记入笔录 仲 裁庭不能形成多数意见时, 裁决应当按照首席仲裁员的意见作出 (6) 当事人对发生法律效力的调解书 裁决书, 应当依照规定的期限履行 一方当事 人逾期不履行的, 另一方当事人可以依照名师诉讼法的有关规定向人民法院申请执行 受理 申请的人民法院应当依法执行 四 劳动诉讼 劳动争议诉讼是人民法院按照民事诉讼法规的程序, 以劳动法规为依据, 按照劳动争议 案件进行审理的活动 (1) 对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的, 申请人可以就该劳动争 议事项向人民法院提起诉讼 (2) 劳动者对劳动争议的终局裁决不服的, 可以自收到仲裁裁决书之日起 15 日内向人 民法院提起诉讼 (3) 当事人对终局裁决情形之外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的, 可以自收到 仲裁裁决书之日起 15 日内提起诉讼 (4) 终局中财裁决被人民法院裁定撤销的, 当事人可以自收到裁定书之日起 15 日内就 该劳动争议事项向人民法院提起诉讼 五 劳动争议的处理原则 (1) 在查清的基础上, 依法处理劳动争议原则 (2) 当事人在法律上一律平等原则 (3) 着重调解劳动争议原则 (4) 及时处理劳动争议的原则 例题多选题 下列情形中, 属于劳动争议适用范围的有 ( ) A 张某自动离职一年后, 回原单位要求复职被拒绝 B 王某要求公司增加股权分配 C 李某向银行提出以承包的小卖部抵押贷款被拒绝 D 刘某因工伤致残后, 要求企业增加赔偿金数额被拒绝 答案 AD 解析 劳动争议的范围 : (1) 因确认劳动关系发生的争议 ; (2) 因订立 履行 变更 解除和终止劳动合同发生的争议 ; (3) 因除名 辞退和辞职 离职发生的争议 ; (4) 因工作时间 休息休假 社会保险 福利 培训以及劳动保护发生的争议 : (5) 因劳动报酬 工伤医疗费 经济补偿或者赔偿金等发生的争议 ; (6) 法律 法规规定的其他劳动争议 例题多选题 关于劳动调解, 下列说法正确的有 ( ) A 对于设有劳动争议调解委员会的企业, 其调解委员会由工会担任 B 当事人申请劳动争议调解可以书面申请, 也可以口头申请 C 调解协议书由双方当事人签名或者盖章, 经调解员签名并加盖调解组织印章后生效 D 自劳动争议调解组织收到调解申请之日起 15 日内未达成调解协议的, 当事人可以依法申请仲裁 答案 BCD 解析 对于设有劳动争议调解委员会的企业, 其调解委员会由职工代表和企业代表组成 例题多选题 劳动仲裁机构是劳动争议仲裁委员会, 劳动争议仲裁委员会的组成包括 ( ) A 人民法院代表 B 劳动行政部门代表 C 工会代表 D 企业方面代表 答案 BCD

18 解析 劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表 工会代表和企业方面代表组成 劳动争议仲裁委员会组成人员应当是单数 例题多选题 劳动者因用人单位拖欠劳动报酬发生劳动争议申请仲裁的, 应当在仲裁时效期间内提出 关于该仲裁时效期间的下列表述中, 正确的有 ( ) A 从用人单位拖欠劳动报酬之日起 1 年 B 从用人单位拖欠劳动报酬之日起 2 年 C 劳动关系存续期间无仲裁时效期间限制 D 劳动关系终止的自劳动关系终止之日起 1 年 答案 CD 解析 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的, 劳动者申请仲裁不受 1 年仲裁时效期间的限制 ; 但是, 劳动关系终止的, 应当自劳动关系终止之日起一年内提出 考点 8 违反劳动合同法的法律责任 一 用人单位违反劳动合同法的法律责任用人单位的规章制度违法, 或者订立 履行 解除和终止劳动合同违法, 应承担法律责任 1. 用人单位 订立劳动合同 违法的法律责任 (1) 用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的, 由劳动行政部门责令改正 ; 给劳动者造成损害的, 应当承担赔偿责任 (2) 用人单位自用工之日起超过 1 个月不满 1 年未与劳动者订立书面劳动合同的, 应当向劳动者每月支付 2 倍的工资 (3) 用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限的劳动合同的, 自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付 2 倍的工资 (4) 用人单位违反法律规定与劳动者约定试用期的, 由劳动行政部门责令改正 ; 违法约定的试用期已经履行的, 由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准, 按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金 (5) 用人单位违反法律规定, 扣押劳动者居民身份证等证件的, 由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人, 并依照有关法律规定给予处罚 (6) 用人单位违反规定, 以担保或者其他名义向劳动者收取财物的, 由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人, 并以每人 500 元以上 2000 元以下的标准处以罚款 ; 给劳动者造成损害的, 应当承担赔偿责任 2. 用人单位 履行劳动合同 违法的法律责任用人单位有下列情形之一的, 由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬 加班费或者经济补偿金 ; 劳动报酬低于当地最低工资标准的, 应当支付其差额部分 ; 逾期不支付的, 责令用人单位按应支付金额 50% 以上 100% 以下的标准向劳动者加付赔偿金 : (1) 未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的 ; (2) 低于当地最低工资标准支付劳动者工资的 ; (3) 安排加班不支付加班费的 ; (4) 解除或者终止劳动合同, 未按照法律规定向劳动者支付经济补偿的 3. 用人单位 违法解除和终止劳动合同 的法律责任 (1) 用人单位违反 劳动合同法 的规定解除或者终止劳动合同的, 应当依照 劳动合同法 规定的经济补偿标准的 2 倍向劳动者支付赔偿金 (2) 用人单位违反 劳动合同法 的规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明, 由劳动行政部门责令改正 ; 给劳动者造成损害的, 应当承担赔偿责任

19 (3) 劳动者依法解除或者终止劳动合同, 用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的, 由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人, 并以每人 500 元以上 2000 以下的标准处以罚款 ; 给劳动者造成损害的, 应当承担赔偿责任 4. 其他法律责任 (1) 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者, 给其他用人 单位造成损失的, 应当承担 连带赔偿责任 (2) 个人承包经营者违反 劳动合同法 规定招用劳动者, 给劳动者造成损害的, 发 包的组织与个人承包经营者承担 连带赔偿责任 二 劳动者的法律责任 (1) 劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制, 劳动者应当按照劳动合同 的约定, 向用人单位支付违约金 给用人单位造成损失的, 应承担赔偿责任 (2) 劳动者违反培训协议, 未满服务期解除或者终止劳动合同的, 或者因劳动者严重 违纪, 用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的, 劳动者应当按照劳动合同的约定, 向用人单位支付违约金 例题多选题 下列情形中, 用人单位应当向劳动者每月支付 2 倍的工资有 ( ) A 用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同必备条款, 给劳动者造成损害的 B 用人单位自用工之日起超过 1 个月不满 1 年未与劳动者订立书面劳动合同的 C 用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的 D 劳动合同依法律规定被确认无效, 给劳动者造成损害的 答案 BC 解析 本题考核点是用人单位订立劳动合同违法的法律责任 而答案 A 和 D 属于应当承担赔偿责任的情形 例题单选题 某公司为员工马某提供专项培训费用 5 万元, 对其进行专业技术培训, 双方约定服务期 5 年, 违约金 5 万元 工作满 2 年时, 马某辞职, 马某最多应向该公司支付违约金 ( ) A 0 元 B 2 万元 C 3 万元 D 5 万元 答案 C 解析 劳动者违反服务期约定的, 应当按照约定向用人单位支付违约金, 违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用 对已经履行部分服务期限的, 用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用 约定的服务期为 5 年, 每年扣减 1 万元 因已履行劳动合同 2 年, 则马某最多应支付的违约金数额为 3 万元 例题不定向选择 孙某曾应聘在甲公司工作, 试用期满后从事技术工作,2 年后跳槽至乙企业成为该企业的业务骨干 甲公司为实施新的公司战略, 拟聘请孙某单人公司高管 经协商, 双方签订了劳动合同, 约定 : (1) 劳动合同期限为 2 年, 试用期为 3 个月 ; (2) 合同期满或因其他原因离职后, 孙某在 3 年内不得从事与甲公司同类的业务工作, 公司在孙某离职时一次性支付补偿金 10 万元 在劳动合同期满前 1 个月时, 孙某因病住院 3 个月后, 孙某痊愈, 到公司上班时, 公司通知孙某劳动合同已按期终止, 病休期间不支付工资, 也不再向其支付 10 万元补偿金 孙某同意公司不支付 10 万元补偿金, 但要求公司延续劳动合同期至病愈, 并支付病休期间的病假工资和离职的经济补偿 甲公司拒绝了孙某的要求, 孙某随即进入同一行业的丙公司从事与甲公司业务相竞争的工作 甲公司认为孙某违反了双方在劳动合同中的竞业限制约定, 应承担违约责任 已知 : 孙某实际工作年限 12 年 要求 : 根据上述资料, 分析回答下列第 1~4 小题 1. 对甲公司与孙某约定的劳动合同条款所作的下列判断中, 正确的是 ( ) A 甲公司与孙某不应约定试用期 B 甲公司与孙某约定的试用期超过法定最长期限 C 甲公司与孙某可以约定离职后不得从事同类行业

20 D 甲公司与孙某约定离职后不得从事同类行业的时间超过法定最长期限 答案 ACD 解析 根据规定, 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期, 故 A 正确 ; 对负有保密义务的劳动者, 用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款, 并约定在解除或者终止劳动合同后, 在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿, 故 C 正确 ; 竞业限制期限, 不得超过 2 年, 故 D 正确 2. 孙某可以享受的法定医疗期是 ( ) A 1 个月 B 3 个月 C 6 个月 D 12 个月 答案 C 解析 根据规定, 实际工作年限 10 年以上的, 在本单位工作年限 5 年以下的, 医疗期为 6 个月 3. 对劳动合同终止及孙某病休期间工资待遇的下列判断中, 正确的是 ( ) A 孙某与公司约定的劳动合同期满时, 劳动合同自然终止 B 孙某与公司的劳动合同期限应延续至孙某病愈出院 C 公司只需支付孙某劳动合同期满前 1 个月的病假工资 D 公司应支付孙某 3 个月病休期间的病假工资 答案 BD 解析 根据规定, 企业职工在医疗期内, 病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付, 但最低不能低于最低工资标准的 80% 医疗期内不得解除劳动合同 如医疗期内劳动合同期满, 则合同必须续延至医疗期满, 职工在此期间仍然享受医疗期内待遇 所以答案是 B D 4. 对甲公司与孙某各自责任的下列判断中, 符合法律规定的是 ( ) A 孙某应遵守竞业限制约定, 承担违约责任 B 竞业限制约定已失效, 孙某不需要承担违约责任 C 甲公司应支付孙某离职的经济补偿 D 甲公司不需支付孙某离职的经济补偿 答案 BC 解析 根据规定, 用人单位如果要求劳动者签订竞业限制条款, 就必须给予劳动者相应的经济补偿, 否则该条款无效, 因此孙某不用承担违约责任, 选项 A 错误, 选项 B 正确 ; 题目中是劳动合同期满, 单位不同意续签合同, 则单位要依法向劳动者支付经济补偿, 因此选项 C 正确, 选项 D 错误 2.2 社会保险法律制度 考点 1 社会保险的种类与基本原则 所谓社会保险, 它是指国家依法建立的, 由国家 用人单位和个人共同筹集资金 建立基金, 使个人在年老 ( 退休 ) 患病 工伤( 因工伤残或者患职业病 ) 失业 生育等情况下获得物质帮助和补偿的一种社会保障制度 社会保险的分类如表 2-4 所示 表 2-4 社会保险的种类 社会保险的类别 基本养老保险 基本医疗保险 详情 是针对公民老年风险, 通过参保人缴费和政府补贴建立养老保险基金, 向达到法定领取年龄的成员支付养老金, 保障老年日常支出的社会保障项目 是针对公民的医疗风险, 通过参保人缴费和政府补贴建立医疗保险基金, 为成员分担基本医疗费用, 保障公民能享受基本医疗服务的社会保障项目

21 工伤保险 是针对公民的职业风险, 通过雇主缴费和政府补贴建立工伤保险基金, 向因工伤事故导致伤病 因工作环境导致职业病的成员, 提供医疗服务 带薪休假 ; 向伤残的成员及其供养的家庭成员提供伤残抚恤金的社会保障项目 失业保险 生育保险 是针对公民失业风险, 通过参保人缴费和政府补贴建立失业保险基金, 向非本人原因失业 在失业保险机构登记且具有就业愿望的人员支付失业津贴 医疗补贴等, 保障其家庭基本生活, 提供就业培训和就业服务的社会保障项目 是针对公民的生育风险, 通过雇主缴费和政府补贴建立生育保险基金, 向符合计划生育的成员提供医疗服务 带薪休假的社会保障项目 二 社会保险的基本原则 (1) 社会保险范围广覆盖 (2) 国家基本保险 保基本 和 可持续 (3) 社会保险体系 多层次 考点 2 基本养老保险 基本养老保险基金由用人单位和个人缴费以及政府补贴等组成 基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合 基本养老金由统筹养老金和个人账户养老金组成 用人单位按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费, 计入基本养老保险统筹基金 职工按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费, 计入个人账户 个人账户不得提前支取, 记账利率不得低于银行定期存款利率, 免征利息税 无雇工的个体工商户 未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员参加基本养老保险的, 应当按照国家规定缴纳基本养老保险费, 分别计入基本养老保险统筹基金和个人账户 参加基本养老保险的个人, 达到法定退休年龄时累计缴费满 15 年的, 按月领取基本养老金 因病或者非因工死亡的, 其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金 其个人账户中的余额可以全部依法继承 在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的, 可以领取病残津贴 1. 职工基本养老保险费的缴纳与计算基本养老保险基金由用人单位和个人缴费以及政府补贴等组成 (1) 单位缴费用人单位按照国家规定的本单位 职工工资总额 的比例缴纳基本养老保险费, 记入基本养老保险统筹基金 目前, 企业缴费的比例一般不得超过企业工资总额的 20%, 具体比例由省 自治区 直辖市政府确定 (2) 个人缴费的缴费基数与比例职工按照国家规定的 本人工资 的比例缴纳基本养老保险费, 记入个人账户 个人账户不得提前支取, 记账利率不得低于银行定期存款利率, 免征利息税 个人跨统筹地区就业的, 其基本养老保险关系 基本医疗保险关系和失业保险关系随本人转移, 缴费年限累计计算 个人养老账户月存储额 = 本人月缴费工资 8% 解释 1: 缴费工资, 也称缴费工资基数, 一般为职工本人上一年度月平均工资 月平均工资按照国家统计局规定列入工资总额统计的项目计算, 包括工资 奖金 津贴 补贴等收入, 不包括用人单位承担或者支付给员工的社会保险费 劳动保护费 福利费 用人单位与员工解除劳动关系时支付的一次性补偿以及计划生育费用等其他不属于工资的费用

22 解释 2: 新招职工 ( 包括研究生 大学生 大中专毕业生等 ) 以起薪当月工资收入作为缴费工资基数 ; 从第 2 年起, 按上一年实发工资的月平均工资作为缴费工资基数 解释 3: 个人缴费不计征个人所得税, 在计算个人所得税的应税收入时, 应当扣除个人缴纳的养老保险费 解释 4: 城镇个体工商户和灵活就业人员的缴费基数为当地上年度在岗职工平均工资, 缴费比例为 20%, 其中 8% 记入个人账户 解释 5: 本人月平均工资低于当地职工月平均工资 60% 的, 按当地职工月平均工资的 60% 作为缴费基数 本人月平均工资高于当地职工月工资 300% 的, 按当地职工月平均工资的 300% 作为缴费基数, 超过部分不计入缴费工资基数, 也不记入计发养老金的基数 2. 职工基本养老保险享受条件 (1) 年龄条件 : 达到法定退休年龄 (2) 缴费条件 : 累计缴费满 15 年解释 1: 目前国家实行的法定的企业职工退休年龄是 : 男年满 60 周岁, 女工人年满 50 周岁, 女干部年满 55 周岁 ; 从事井下 高温 高空 特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作的, 退休年龄男年满 55 周岁, 女年满 45 周岁 ; 因病或非因工致残, 由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的, 退休年龄为男年满 50 周岁, 女年满 45 周岁 解释 2: 参加基本养老保险的个人, 达到法定退休年龄时累计缴费满 15 年的, 按月领取基本养老金 若累计缴费不足 15 年的, 可以缴费至满 15 年, 按月领取基本养老金 ; 也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险, 按照国务院规定享受相应的养老保险待遇 提示 : 在本单位连续工作满 15 年, 且距法定退休年龄不足 5 年的, 用人单位既不得解除劳动合同, 也不得终止劳动合同 3. 职工基本养老保险待遇 (1) 正常死亡 : 每月支付职工基本养老金 (2) 未熬到退休年龄死了 : 丧葬补助金和遗属抚恤金参加基本养老保险的个人, 因病或者非因工死亡的, 其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金, 所需资金从基本养老保险基金中支付 解释 1: 如果个人死亡同时符合领取基本养老保险丧葬补助金 工伤保险丧葬补助金和失业保险丧葬补助金条件的, 其遗属只能选择领取其中的一项 解释 2: 参加职工基本养老保险的个人死亡后, 其个人账户中的余额可以全部依法继承 (3) 未熬到退休年龄人就废了 : 病残津贴参加基本养老保险的个人, 在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的, 可以领取病残津贴, 所需资金从基本养老保险基金中支付 4. 个人账户累计储存额的计算 (1) 年度计算法 ( 以上年月平均工资为缴费工资基数记账时适用此方法 ) 至本年底止个人账户累计储存额 = 上年底止个人账户累计储存额 (1+ 本年记账利率 ) + 个人账户本年记账金额 (1+ 本年记账利率 /2) (2) 月积数法 ( 以上月职工工资收入为缴费工资基数记账时适用此方法 ) 至本年底止个人账户累计储存额 = 上年底止个人账户累计储存额 (1+ 本年记账利率 ) + 本年记账额本金 + 本年记账额利息其中 : 本年记账额利息 = 本年记账月积数 本年记账利率 1/12 本年记账月积数 = [n 月份记账额 (12-n+1)] (n 为本年各记账月份, 且 1 n 12)

23 年度计算法 :(1) 个人账户 2012 年记账金额 =3000 8% 12=2880( 元 );(2) 2012 年末个人账户累计储存额 =20000 ( 1+4%)+2880 ( 1+4% /2)= = ( 元 ) 月积数计算法 :(1)2012 年记账月积数 =( ) 8% 3000= 18720( 元 );(2)2012 年记账额利息 = % 1/12=62.40( 元 );(3)2012 年个 人账户累计储存额 =20000 (1+4%) = ( 元 ) 解释 : 两种方法计算出来的个人账户储存额基本相等, 相差甚微 具体采用哪种方法, 由当地社保机构根据本地区的具体情况决定, 并将决定向辖区内的参保单位公示或通知 例题多选题 : 根据社会保险法的有关规定, 下列选项中属于职工基本养老保险的征缴范围的有 ( ) A 国有企业职工 B 外商投资企业职工 C 高校中的外聘教师 D 国家机关公务员 答案 ABC 解析 公务员和参照公务员管理的工作人员养老保险的办法由国务院规定 考点 3 基本医疗保险 职工应当参加职工基本医疗保险, 由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费 无雇工的个体工商户 未在用人单位参加基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险, 由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费 参保人员在协议医疗机构发生的医疗费用, 符合基本医疗保险药品目录 诊疗项目 医疗服务设施标准的, 按照国家规定从基本医疗保险基金中支付 企业职工在医疗期内, 其病假工资 疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行 1. 职工基本医疗保险费的缴纳职工基本医疗保险费的缴纳如表 2-5 所示 表 2-5 职工基本医疗保险费的缴纳 单位缴费 由统筹地区统一确定适合当地经济发展水平的基本医疗保险单位缴费率, 一般为职工工资总额的 6% 左右 个人缴费部分 由统筹地区统一确定适合当地职工负担水平的基本医疗保险个人缴费率, 一般为本人工资收入的 2% 用人单位强制性缴费的划入部分 由统筹地区根据个人医疗账户的支付范围和职工年龄等因素确定用人单位所缴医疗保险费划入个人医疗账户的具体比例, 一般为 30% 左右 2. 职工基本医疗费用的结算参保人员在协议医疗机构发生的医疗费用, 符合基本医疗保险药品目录 诊疗项目 医疗服务设施标准的, 按照国家规定从基本医疗保险基金中支付 解释 1: (1) 起付标准 ( 起付线 ), 一般为当地职工年平均工资的 10% 左右 ; (2) 最高支付限额 ( 封顶线 ), 一般为当地职工年平均工资的 6 倍左右

24 解释 2: (1) 医疗费用低于起付线的, 由个人账户资金支付或个人自付 ; (2) 起付线以上 封顶线以下的费用部分, 个人要承担一定比例的费用, 一般为 10%, 可由个人账户支付也可自付 ; (3) 封顶线以上的医疗费用部分, 可以通过单位补充医疗保险或参加商业保险等途径 解决 3. 基本医疗保险基金不支付的医疗费用 (1) 应当从工伤保险基金中支付的 ; (2) 应当由第三人负担的 ; (3) 应当由公共卫生负担的 ; (4) 在境外就医的 解释 : 医疗费用应当由第三人负担, 第三人不支付或者无法确定第三人的, 由基本医疗 保险基金先行支付, 然后向第三人追偿 例题多选题 张某实际工作年限为 8 年, 在甲公司工作 4 年, 现非因工负伤, 停止工作进行医疗 关于医疗期的相关问题, 张某咨询刘律师, 下列各项系刘律师的说法, 其中正确的有 ( ) A 张某的医疗期为 3 个月 B 病休期间, 公休 假日和法定节日均包括在内 C 医疗期内不能解除劳动合同, 但劳动合同期满的除外 D 医疗期满后, 张某若不能从事原工作, 也不能从事甲公司另行安排的工作, 被解除劳动合同的, 甲公司需按经济补偿规定给予其经济补偿 答案 ABD 解析 A 答案实际工作年限 10 年以下, 在本单位工作年限 5 年以下的, 医疗期为 3 个月 ;C 答案医疗期内不得解除劳动合同, 如医疗期内遇合同期满, 则合同必须续延至医疗期满 ;D 答案对医疗期满尚未痊愈者或者医疗期满后, 不能从事原工作, 也不能从事用人单位另行安排的工作, 被解除劳动合同的, 用人单位需按经济补偿规定给予其经济补偿 例题多选题 下列关于医疗期间的表述中, 符合法律规定的有 ( ) A 实际工作年限 10 年以下的, 在本单位工作年限 5 年以下的, 医疗期间为 3 个月 B 实际工作年限 10 年以上的, 在本单位工作年限 5 年以下的, 医疗期间为 6 个月 C 实际工作 ( 在本单位 ) 年限 10 年以上 15 年以下的, 医疗期间为 12 个月 D 实际工作 ( 在本单位 ) 年限 20 年以上的, 医疗期间没有限制 答案 ABC 解析 D 答案是错误的, 因为根据规定,20 年以上的为 24 个月 考点 4 工伤保险 职工应当参加工伤保险, 由用人单位缴纳工伤保险费, 职工不缴纳工伤保险费 职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病, 且经工伤认定的, 享受工伤保险待遇 ; 其中, 经劳动能力鉴定丧失劳动能力的, 享受伤残待遇 职工因工死亡, 或者伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的, 其近亲属享受从工伤保险基金领取丧葬补助金 供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金的待遇 1. 工伤的认定工伤的认定分为应当认定工伤的情形 视同工伤的情形和不认定为工伤的情形, 具体内容见表 2-6 所示 表 2-6 工伤的认定 应当认定工伤的情形 在工作时间和工作场所内, 因工作原因受到事故伤害的

25 视同工伤的情形 不认定为工伤的情形 2. 劳动能力鉴定 工作时间前后在工作场所内, 从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的在工作时间和工作场所内, 因履行工作职责受到暴力等意外伤害的患职业病的因工外出期间, 由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的在上下班途中, 受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通 客运轮渡 火车事故伤害的法律 行政法规规定应当认定为工伤的其他情形 在工作时间和工作岗位, 突发疾病死亡或者在 48 小时内经抢救无效死亡的 ; 在抢险救灾等维护国家利益 公共利益活动中受到伤害的原在军队服役, 因战 因公负伤致残, 已取得革命伤残军人证, 到用人单位后旧伤复发的故意犯罪醉酒或者吸毒自残或者自杀法律 行政法规规定的其他情形 职工发生工伤, 经治疗伤情相对稳定后存在残疾 影响劳动能力的, 应当进行劳动能力 鉴定 劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定 解释 1: (1) 劳动功能障碍分为十个伤残等级, 最重的为一级, 最轻的为十级 ; (2) 生活自理障碍分为三个等级 : 生活完全不能自理 生活大部分不能自理和生活部 分不能自理 解释 2: 自劳动能力鉴定结论作出之日起 1 年后, 工伤职工或者其近亲属 所在单位或 者经办机构认为伤残情况发生变化的, 可以申请劳动能力复查鉴定 解释 3: 工伤职工拒不接受劳动能力鉴定的, 停止享受工伤保险待遇 3. 工伤保险待遇 职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病, 且经工伤认定的, 享受工伤保险待遇 ; 其 中, 经劳动能力鉴定丧失劳动能力的, 享受伤残待遇 (1) 工伤医疗待遇 1 治疗工伤的医疗费用 ( 诊疗费 药费 住院费 ), 符合工伤保险诊疗项目目录 工伤 保险药品目录 工伤保险住院服务标准的, 从工伤保险基金支付 2 住院伙食补助费 交通食宿费, 按标准从工伤保险基金支付 3 康复性治疗费, 符合规定的, 从工伤保险基金支付 4 辅助器具装配费, 按照国家规定的标准从工伤保险基金支付 (2) 伤残待遇 经劳动能力鉴定委员会鉴定, 评定伤残等级的工伤职工, 享受伤残待遇 主要包括的内 容如表 2-7 所示 表 2-7 伤残待遇 生活护理费 一次性伤残补助金 工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的, 从工伤保险基金按月支付生活护理费 生活护理费按照生活完全不能自理 生活大部分不能自理 生活部分不能自理 3 个不同等级支付, 其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的 50% 40% 30% 职工因工致残被鉴定为一级至十级伤残的, 从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金 标准为 : 一级伤残为 27 个月的本人工

26 伤残津贴 一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金 (3) 遗属待遇 资 ; 二级伤残为 25 个月的本人工资 ; 三级伤残为 23 个月的本人工资 ; 四级伤残为 21 个月的本人工资 ; 五级伤残为 18 个月的本人工资 ; 六级伤残为 16 个月的本人工资 ; 七级伤残为 13 个月的本人工资 ; 八级伤残为 11 个月的本人工资 ; 九级伤残为 9 个月的本人工资 ; 十级伤残为 7 个月的本人工资职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的, 保留劳动关系, 退出工作岗位, 从工伤保险基金按月支付伤残津贴, 标准为 : 一级伤残为本人工资的 90%; 二级伤残为本人工资的 85%; 三级伤残为本人工资的 80%; 四级伤残为本人工资的 75% 职工因工致残被鉴定为五级 六级伤残的, 保留与用人单位的劳动关系, 由用人单位安排适当工作 ; 难以安排工作的, 由用人单位按月发给伤残津贴, 标准为 : 五级伤残为本人工资的 70%; 六级伤残为本人工资的 60% 伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的, 由工伤保险基金补足差额五级 六级伤残, 经工伤职工本人提出, 可以与用人单位解除或者终止劳动关系 ; 七级至十级伤残, 劳动 聘用合同期满终止, 或者职工本人提出解除劳动 聘用合同的, 由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金, 由用人单位支付一次性伤残就业补助金 一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省 自治区 直辖市人民政府规定 职工因工死亡, 或者伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的, 其近亲属享受从工伤 保险基金领取丧葬补助金 供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金的待遇 具体详情见表 2-8 所示 表 2-8 艺术待遇内容 丧葬补助金 供养亲属抚恤金 一次性工亡补助金 为 6 个月的统筹地区上年度职工月平均工资 工亡职工的配偶每月发给本人生前月工资的 40%, 其他亲属每月发给本人生前月工资的 30%, 孤寡老人或孤儿每人每月在上述基础上增加 10%, 但最终核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于工亡职工生前的工资为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的 20 倍 解释 : 一至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的, 其近亲属可以享受前两项遗属待遇, 不享受一次性工亡补助金待遇 4. 工伤保险费用的支付途径 工伤保险费用的支付途径如下表 2-9 所示 表 2-9 工伤保险的支付途径 由工伤保险基金支付的费用 由用人单位支付的费用 (1) 治疗工伤的医疗费用和康复费用 (2) 住院伙食补助费 (3) 到统筹地区以外就医的交通食宿费 (4) 安装配置伤残辅助器具所需费用 (5) 生活不能自理的, 经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费 (6) 一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴 (7) 终止或者解除劳动合同时, 应当享受的一次性医疗补助金 (8) 因工死亡的, 其遗属领取的丧葬补助金 供养亲属抚恤金和因工死亡补助金 (9) 劳动能力鉴定费 (1) 治疗工伤期间的工资福利 (2) 五级 六级伤残职工按月领取的伤残津贴 ;

27 5. 特别规定 (3) 终止或者解除劳动合同时, 应当享受的一次性伤残就业补助金 (1) 工伤保险中所称的本人工资, 是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前 12 个月平均月缴费工资 本人工资高于统筹地区职工平均工资 300% 的, 按照统筹地区职工 平均工资的 300% 计算 ; 本人工资低于统筹地区职工平均工资 60% 的, 按照统筹地区职工平 均工资的 60% 计算 基本养老保险 : 本人月平均工资低于当地职工月平均工资 60% 的, 按当地职工月平均 工资的 60% 作为缴费基数 本人月平均工资高于当地职工月工资 300% 的, 按当地职工月平 均工资的 300% 作为缴费基数, 超过部分不计入缴费工资基数, 也不记入计发养老金的基数 经济补偿金 : 劳动合同解除或者终止的, 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市 设区 的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资 3 倍的, 向其支付经济补偿金的标准按 职工月平均工资 3 倍的数额支付, 向其支付经济补偿金的年限最高不超过 12 年 (2) 因工致残享受伤残津贴的职工达到退休年龄并办理退休手续后, 停发伤残津贴, 按照国家有关规定享受基本养老保险待遇 被鉴定为一级至四级伤残的职工, 基本养老保险 待遇低于伤残津贴的, 由工伤保险基金补足差额 (3) 职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费, 发生工伤事故的, 由用人单位支付工 伤保险待遇 用人单位不支付的, 从工伤保险基金中先行支付, 由用人单位偿还 用人单位 不偿还的, 社会保险经办机构可以追偿 (4) 由于第三人的原因造成工伤, 第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的, 由工伤保险基金先行支付 工伤保险基金先行支付后, 有权向第三人追偿 提示 : 医疗费用应当由第三人负担, 第三人不支付或者无法确定第三人的, 由基本医疗 保险基金先行支付, 然后向第三人追偿 6. 停工留薪期的工资福利待遇 期间 停工留薪期, 是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的 (1) 在停工留薪期内, 职工的原工资福利待遇不变, 由所在单位按月支付 另外, 生 活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的, 由所在单位负责 (2) 停工留薪期一般不超过 12 个月 伤情严重或者情况特殊, 经设区的市级劳动能力 鉴定委员会确认, 可以适当延长, 但延长不得超过 12 个月 (3) 工伤职工评定伤残等级后, 停止享受停工留薪期待遇, 按照规定享受伤残待遇 (4) 工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的, 继续享受工伤医疗待遇 (5) 工伤职工治疗 非工伤 引发的疾病, 不享受工伤医疗待遇, 按照基本医疗保险 办法处理 例题多选题 因工伤发生的下列费用中, 按照国家规定由用人单位支付的有 ( ) A 治疗工伤期间的工资福利 B 住院伙食补助费 C 五级六级伤残职工按月领取的伤残津贴 D 终止或者解除劳动合同时, 应当享受的一次性伤残就业补助金 答案 ACD 解析 因工伤发生的下列费用, 按照国家规定由用人单位支付 : (1) 治疗工伤期间的工资福利 ; (2) 五级六级伤残职工按月领取的伤残津贴 ; (3) 终止或者解除劳动合同时, 应当享受的一次性伤残就业补助金

28 考点 5 失业保险 1. 失业保险费的缴纳 城镇企业 事业单位按照本单位工资总额的 2% 缴纳失业保险费, 职工按照本人工资的 1% 缴纳失业保险费 2. 失业保险待遇的享受条件 (1) 失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满 1 年的 ; (2) 非因本人意愿中断就业的 ( 包括劳动合同终止 ; 用人单位解除劳动合同 ; 被用人 单位开除 除名和辞退 ; 因用人单位过错由劳动者解除劳动合同 ; 法律 法规 规章规定的 其他情形 ); (3) 已经进行失业登记, 并有求职要求的 提示 : 职工基本养老保险享受条件 : 达到法定退休年龄 累计缴费满 15 年 3. 失业保险金的领取期限 (1) 用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明, 并将失业人员 的名单自终止或者解除劳动关系之日起 15 日内告知社会保险经办机构 失业人员应当持本 单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明, 及时到指定的公共就业服务机构办理失业登 记 失业人员凭失业登记证明和个人身份证明, 到社会保险经办机构办理领取失业保险金的 手续 失业保险金领取期限自办理 失业登记 之日起计算 提示 : 用人单位未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明, 由劳动行政部门责 令改正 ; 给劳动者造成损害的, 应当承担赔偿责任 (2) 失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满 1 年不足 5 年的, 领取失业保险金的 期限最长为 12 个月 ; 累计缴费满 5 年不足 10 年的, 领取失业保险金的期限最长为 18 个月 ; 累计缴费 10 年以上的, 领取失业保险金的期限最长为 24 个月 解释 :(1) 重新就业后, 再次失业的, 缴费时间重新计算, 领取失业保险金的期限与 前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算, 最长不超过 24 个月 ;(2) 失 业人员因当期不符合失业保险金领取条件的, 原有缴费时间予以保留, 重新就业并参保的, 缴费时间累计计算 4. 失业保险金的发放标准 失业保险金的标准, 不得低于城市居民最低生活保障标准 一般也不高于当地最低工资 标准, 具体数额由省 自治区 直辖市人民政府确定 5. 失业保险待遇 (1) 领取失业保险金 (2) 领取失业保险金期间的基本医疗保险费 失业人员在领取失业保险金期间, 参加职工基本医疗保险, 享受基本医疗保险待遇 失 业人员应当缴纳的基本医疗保险费从失业保险基金中支付, 个人不缴纳基本医疗保险费 (3) 领取失业保险金期间的死亡补助 失业人员在领取失业保险金期间死亡的, 参照当地对在职职工死亡的规定, 向其遗属发 给一次性丧葬补助金和抚恤金, 所需资金从失业保险基金中支付 解释 : 个人死亡同时符合领取基本养老保险丧葬补助金 工伤保险丧葬补助金和失业保 险丧葬补助金条件的, 其遗属只能选择领取其中的一项 (4) 职业介绍与职业培训补贴 失业人员在领取失业保险金期间, 应当积极求职, 接受职业介绍和职业培训 失业人员 接受职业介绍 职业培训的补贴由失业保险基金按照规定支付, 补贴的办法和标准由省 自

29 治区 直辖市人民政府规定 6. 停止领取失业保险金及其他失业保险待遇的情形 失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的, 停止领取失业保险金, 并同时停止 享受其他失业保险待遇 : (1) 重新就业的 ; (2) 应征服兵役的 ; (3) 移居境外的 ; (4) 享受基本养老保险待遇的 ; (5) 无正当理由, 拒不接受当地人民政府指定部门或者机构介绍的适当工作或者提供 的培训的 例题多选题 张某因严重违反单位规章制度, 被公司解除劳动合同, 现正领取失业保险金 如果出现下列情形, 张某应停止领取失业保险金, 并同时停止享受其他失业保险待遇的有 ( ) A 移居境外的 B 应征服兵役的 C 享受基本养老保险待遇的 D 无正当理由, 拒不接受当地人民政府指定部门或者机构介绍的适当工作或者提供的培训的 答案 ABCD 解析 失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的, 停止领取失业保险金, 并同时停止享受其他失业保险待遇 : (1) 重新就业的 ; (2) 应征服兵役的 ; (3) 移居境外的 ; (4) 享受基本养老保险待遇的 ; (5) 无正当理由, 拒不接受当地人民政府指定部门或者机构介绍的适当工作或者提供的培训的 考点 6 生育保险 1. 生育保险费的缴纳 (1) 职工应当参加生育保险, 由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费, 职工不缴纳 生育保险费 (2) 生育保险费的提取比例由当地人民政府确定, 但最高不得超过工资总额的 1% (3) 企业缴纳的生育保险费列入管理费用 提示 1: 劳动者参加工伤保险不需要缴纳任何保险费, 完全由用人单位缴纳 提示 2: 失业人员应当缴纳的基本医疗保险费从失业保险基金中支付, 个人不缴纳基本 医疗保险费 2. 生育保险待遇 生育保险待遇包括剩余医疗费用和剩余津贴 如表 2-10 所示 表 2-10 生育保险待遇 生育医疗费用 (1) 生育的医疗费用 生育的医疗费用包括生育的检查费 接生费 手术费 住院费 药费 超出规定的医疗服务费和药费 ( 含自费药品和营养药品的药费 ) 由职工个人负担 (2) 计划生育的医疗费用 (3) 女职工生育出院后, 因生育引起的疾病的医疗费, 由生育保险基金支付 ; 其它疾病的医疗费, 按照医疗保险待遇的规定办理 女职工产假期满后, 因病需要休息治疗的, 按照有关病假待遇和医疗保险待遇规定办理

30 生育津贴 生育津贴是指女职工因生育离开工作岗位期间支付的生活费用 解释 1: 实践中, 生育津贴的计发方法有两种 : (1) 参加生育保险社会统筹的企业, 生育津贴由生育保险基金 支付, 津贴标准按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计 发, 但是, 生育津贴低于其产假工资的, 由用人单位予以补足 (2) 非企业单位或者尚未参加生育保险社会统筹单位, 女职工 休产假期间一般享受生育前的基本工资, 由本单位支付 解释 2: 用人单位已经缴纳生育保险费的, 其职工享受生育保险 待遇 ; 职工 未就业配偶 按照国家规定享受 生育医疗费用待 遇 ( 但不包括生育津贴 ), 所需资金从生育保险基金中支付 3. 生育保险基金不予支付的费用 (1) 违反国家或者本统筹地区计划生育规定而发生的医疗费用 ; (2) 因医疗事故而发生的医疗费用 ; (3) 在非定点医疗机构检查 分娩而发生的医疗费用 ; (4) 按照规定应当由职工个人负担的医疗费用 ; (5) 婴儿所发生的各项费用 ; (6) 超过定额 限额标准之外的各项费用 ; (7) 不具备卫生行政部门规定的剖腹产手术条件, 但女职工个人要求实施剖腹产手术 而超出自然分娩定额标准的医疗服务费用 ; (8) 实施人类辅助生殖术 ( 如试管婴儿 ) 所发生的医疗费用 例题多选题 生育保险基金的构成主要包括 ( ) A 基金利息 B 生育保险费 C 滞纳金 D 依法纳入生育保险基金的其他资金 答案 ABCD 解析 生育保险基金主要由企业缴纳的生育保险费 滞纳金 依法纳入生育保险基金的其他资金及基金利息构成 考点 7 社会保险费征缴 社会保险登记用人单位应当自成立之日起 30 日内凭营业执照 登记证书或者单位印章, 向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记 ; 并自用工之日起 30 日内为其职工申请办 理社会保险登记 自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户 未在用人单位参加社会保险的非全日制从业 人员以及其他灵活就业人员, 应当向社会保险经办机构申请办理社会保险登记 用人单位应当自行申报 按时足额缴纳社会保险费, 非因不可抗力等法定事由不得缓缴 减免 职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴, 用人单位应当按月将缴纳社会保险 费的明细情况告知本人 无雇工的个体工商户 未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就 业人员, 可以直接向社会保险费征收机构缴纳社会保险费 例题多选题 下列各项中, 属于用人单位不按时足额缴纳社会保险费应当承担的法律后果有 ( ) A 由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足 B 用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的, 社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户 C 用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的, 社会保险费征收机构可以申请有关行政部门作出划

31 拨社会保险费的决定, 书面通知其开户银行划拨社会保险费 D 用人单位账户余额不足的, 社会保险费征收机构可以申请人民法院扣钾 查封 拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产, 以拍卖所得抵缴社会保险费 答案 ABCD 考点 8 社会保险基金管理运营 按照社会保险险种分别建账, 分账核算, 执行国家统一的会计制度 社会保险基金专款 专用, 任何组织和个人不得侵占或者挪用 基本养老保险基金逐步实行全国统筹, 其他社会保险基金逐步实行省级统筹 考点 9 违反社会保险法的法律责任 (1) 用人单位不办理社会保险登记的, 责令限期改正 ; 逾期不改正的, 对用人单位处应缴社会保险费数额 1 倍以上 3 倍以下的罚款, 对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处 500 元以上 元以下的罚款 (2) 滞纳金 : 欠缴之日起, 按日加收万分之五的 ; 逾期仍不缴纳的, 由有关行政部门处欠缴数额 1 倍以上 3 倍以下的罚款 (3) 用人单位拒不出具终止或者解除劳动关系证明的, 由劳动行政部门责令改正 ; 给劳动者造成损害的, 应当承担赔偿责任