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1 中小企业素质提升培训 2017 年第五期成都市中小微企业 政策大讲堂 指导单位 : 成都市人力资源和社会保障局成都市劳动人事争议仲裁院 主办单位 : 成都市中小企业服务中心 支持单位 : 成都市中小企业服务联盟 成都市中小企业服务中心地址 : 高新区锦晖西二街 84 号天府新谷 10 号楼 1 楼成都市中小企业网 : 成都市企业服务热线 :962578

2 中小企业素质提升培训 成都市劳动争议调解仲裁案例讲解 主讲嘉宾 成都市劳动人事争议仲裁院国富海庭长

3 二 一七年八月

4 一 劳动争议案件处理的一般原则 二 典型疑难案件处理的原则

5 劳动争议案件处理的一般原则

6 一 合法原则 劳动争议处理机构在处理争议案件时, 要以事实为根据 以法律为准绳, 并遵循有关法定程序 二 公正和平等原则 在劳动争议案件的处理过程中, 应当公正 平等地对待 双方当事人, 处理程序和处理结果不得偏向任何一方 三 调解原则 调解这种手段贯穿于劳动争议参与处理的全过程 四 及时处理原则 劳动争议处理机构在处理争议案件时, 要在法律和有关 规定要求的时间范围内对案件进行受理和结案

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8 张某于 2003 年起入职上海 XX 制药公司成都办事处担任医药销售代表 2008 年单位修订 员工行为准则 后作为劳动 合同附件发放给员工 2009 年期间, 张某在召开药品推销会 之时, 虚报发票套取现金用以向客户送礼, 以方便自己的销 售工作 事后, 用人单位审计中发现了张某的问题, 依照 员工行为准则 相关规定, 以严重违纪解除了与张某的劳 动合同 庭审过程中, 张某对违纪事实不持异议, 但主张单 位修订 员工行为准则 时未经员工的表决同意, 称该制度 应当无效

9 焦点问题 : 关联法规 : 劳动合同法 第 4 条 干问题的解释 第 19 条 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若

10 劳动合同法 第四条 用人单位在制定 修改或者决定有关劳动报酬 工作时间 休息休假 劳动安全卫生 保险福利 职工培训 劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时, 应当经职工代表大会或者全体职工讨论, 提出方案和意见, 与工会或者职工代表平等协商确定 在规章制度和重大事项决定实施过程中, 工会或者职工认为不适当的, 有权向用人单位提出, 通过协商予以修改完善 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示, 或者告知劳动者

11 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 第十九条 用人单位根据 劳动法 第四条之规定, 通过民主程序制定的规章制度, 不违反国家法律 行政法规及政策规定, 并已向劳动者公示的, 可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据

12 处理原则 用人单位规章制度经过民主程序讨论, 内容合法且履行了告知程序的, 可以作为处理劳动争议案件的依据 员工主张规章制度未经过职代会或工会同意, 否认制度效力的, 不予支持 劳动合同法 实施前制定的规章制度沿用至今, 内容合法且经过告知程序的, 用人单位主张规章制度有效, 予以支持

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15 焦点问题 : 关联法规 : 劳动合同法 第 35 条

16 劳动合同法 第三十五条 用人单位与劳动者协商一致, 可以变更劳动合同约定的内容 变更劳动合同, 应当采用书面形式 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份

17 调岗的一般原则 1 尊重用人单位的用工自主权原则 即允许用人单位根据生产经营需要对员工调岗 2 用工自主权不得滥用原则 例如 : 不得滥用此权利打击报复等 注 : 为防止用工自主权的滥用, 用人单位应对其调岗行为举证说明具有 充分的合理性 3 判断合理性的参考性因素 : 经营的必要性 目的的正当性 岗位的胜任性 条件的同等性 ( 工资待遇 劳动条件无不利变更 )

18 一 协商一致调岗 : 调岗的方式 1 劳动合同法 第三十五条 : 用人单位与劳动者协商一致, 可以变更劳动合同约定的内容 变更劳动合同, 应当采用书面形式 2 劳动合同法 第四十条 : 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化, 致使劳动合同无法履行, 经用人单位与劳动者协商, 未能就变更劳动合同内容达成协议的 ( 用人单位的预告解除权 ) 注 : 客观情况发生重大变化的主要情形有 (1) 法定情形 :1) 依据企业破产法的规定进行重整的 ;2) 生产经营发生严重困难的 ;3) 用人单位转产 重大技术革新或生产经营方式调整导致原劳动合同无法继续履行的等 ; (2) 约定情形 : 劳动合同约定的属于可以变更劳动合同的 客观情况发生重大变化 的情形, 如 : 用人单位的分公司 代表处 部门撤销, 相关项目停止运行, 用人单位合并 分立等

19 二 法定的单方调岗 : 1 劳动合同法 第四十条 : 劳动者患病, 在规定的医疗期满后不能从事原工作 ; 劳动者非因工负伤, 在规定的医疗期满后不能从事原工作 ; 劳动者不能胜任工作, 用人单位可以调岗 2 法定调岗是否需协商一致 : 我们认为 : 用人单位在这 3 种情形下, 调整劳动者的工作岗位并不需要协商一致 理由如下 : 1) 从法律条文文意看 : 劳动者患病或者非因工负伤, 在规定的医疗期满后不能从事原工作, 用人单位另行安排工作并无协商一致的要求 劳动者不能胜任工作, 法条规定用人单位可以培训或者调整工作岗位, 也无需协商一致 2) 从实务操作角度看 : 如果要求双方协商一致方可调整工作岗位, 在劳动者拒不同意, 但又不能完成原有工作任务的情形下, 必将损害用人单位的合法权益 关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函 规定 : 因劳动者不能胜任工作而变更 调整职工工作岗位, 则属用人单位的自主权

20 岗位约定不明确能否调岗 1 岗位约定不明确的情形 实践中, 不少用人单位在劳动合同中将劳动者的工作岗位约定的比较宽泛 : (1) 有的约定的岗位是通称, 如 秘书, 而没有约定是哪个部门的秘书 那么是不是用人单位有权在不同部门之间对劳动者进行调动, 让劳动者在不同部门担任秘书? (2) 有的约定的岗位只明确了职能方向, 如 财务, 而未约定具体是财务总监 财务经理还是财务主管, 那么是不是用人单位就可以在这个职能方向的范围内调整劳动者的具体级别? 2 实际履行原则 实际履行原则是指在劳动关系的建立 履行 变更 消灭的过程中, 双方实际履行的内容构成双方劳动关系当中的权利义务 在具体调整时, 还要以新岗位与原岗位的职能 职责范围是否类似为依据

21 因拒绝调岗而不上班是否可以认定为旷工 旷工一般是指 : 除有不可抗拒的因素影响或劳动者无法履行请假手续的情况外, 劳动者无故不按规定履行请假手续又不按时上下班的情形 1 劳动者对调岗不服, 不去单位上班的情形 有观点认为 : 如果用人单位的调岗不合法, 劳动者不到单位上班属于合理地对抗 不能认定为旷工 我们认为 : 劳动者不服调岗和拒不上班没有必然的关系, 法律没有规定不服从调岗就可以不上班, 因此 : (1) 如果仲裁或法院认定调岗合法, 则劳动者不去单位上班可以构成旷工 ( 包括不到新岗位上班也可以构成旷工 ); (2) 如果仲裁或法院认定调岗不合法, 则劳动者不到原岗位上班可以认为旷工, 除非劳动者有证据证明客观上已无到原岗位上班的可能

22 2 劳动者对调岗不服, 去单位上班的情形有观点认为 : 不管用人单位的调岗是否合法, 劳动者都应到新岗位任职 否则, 即使劳动者每天还去单位, 只要不到新岗位上班, 仍可认定为旷工 我们认为 : 如果仲裁或法院认定调岗不合法, 那么去单位上班是否构成旷工, 则应区分以下两种情形 : (1) 劳动者去单位且仍在原岗位上班, 不能认定为旷工 ; (2) 劳动者去单位但未在原岗位上班, 则应细分 : 1) 如果劳动者客观上已无在原岗位上班的可能, 则只要其到单位正常上下班考勤, 则一般不能视为旷工 ; 2) 如果劳动者客观上可以回原岗位上班而不去上班, 则可以考虑认为旷工

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24 焦点问题 : 关联法规 : 劳动法 第 39 条 劳动争议调解仲裁法 第 27 条 工资支付暂行规定 第 13 条 对 < 工资支付暂行规定 > 有关问题的补充规定 第 3 条 第 4 条

25 劳动法 第三十九条 企业因生产特点不能实行本法第三十六条 第三十八条规定的, 经劳动行政部门批准, 可以实行其他工作和休息办法

26 劳动争议调解仲裁法 第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年 仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的, 劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制 ; 但是, 劳动关系终止的, 应当自劳动关系终止之日起一年内提出

27 ( 劳部发 [1995]226 号 ) 第三条

28 ( 劳部发 [1995]226 号 ) 第四条

29 处理原则 用人单位克扣劳动者工资 ( 加班工资 ), 劳动者主张其权利, 应当按照 劳动争议调解仲裁法 第 27 条第 1 款的规定, 从知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算, 一年内提出 ; 因用人单位拖欠劳动报酬发生的争议, 仲裁时效按照 劳动争议调解仲裁法 第 27 条第 4 款的特别规定处理 加班工资的计算基数以劳动合同约定的工资数额为依据 ; 劳动合同没有约定工资标准或者约定不明确的, 按劳动者实际工资收入作为计算加班工资的基数

30 处理原则 用人单位对劳动者执行特殊工时制度的, 必须经劳动行政部门批准同意, 如特殊工时制度未经劳动行政部门批准同意, 即便劳动合同中存在执行特殊工时制度的约定, 也应确认执行标准工时制度

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33 焦点问题 : 关联法规 : 关于贯彻执行 劳动法 若干问题的意见 第 59 条 女职工劳动保护特别规定 第 7 条 第 8 条 四川省人口与计划生育条例 第 26 条

34 ( 劳部发 [1995]309 号 ) 第五十九条 职工患病或非因工负伤治疗期间, 在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费, 病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付, 但不能低于最低工资标准的 80%

35 女职工劳动保护特别规定 第七条 女职工生育享受 98 天产假, 其中产前可以休假 15 天 ; 难产的, 增加产假 15 天 ; 生育多胞胎的, 每多生育 1 个婴儿, 增加产假 15 天 女职工怀孕未满 4 个月流产的, 享受 15 天产假 ; 怀孕满 4 个月流产的, 享受 42 天产假 第八条 女职工产假期间的生育津贴, 对已经参加生育保险的, 按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付 ; 对未参加生育保险的, 按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付

36 四川省人口与计划生育条例 第二十六条 符合本条例规定生育子女的夫妻, 除法律 法规规定外, 延长女方生育假 60 天, 给予男方护理假 20 天 生育假 护理假视为出勤, 工资福利待遇不变

37 处理原则 职工按照单位规定履行了请病假程序的, 用人单位应当依法向病假职工支付病假期间的工资报酬, 支付标准不应低于病假期间成都市最低工资标准的 80% 用人单位已为女职工参加生育保险的, 用人单位不再支付 女职工劳动保护特别规定 规定的产假期间的生育津贴, 但应按女职工生育假前 12 个月的月平均工资标准支付 四川省人口与计划生育条例 规定延长生育假 60 天的工资报酬 对于违反计划生育有关规定生育的女职工, 用人单位仍应按 女职工劳动保护特别规定 的有关规定给予相应待遇, 但女职工不再享受 四川省人口与计划生育条例 规定的延长生育假的奖励

38 问题 : 特殊职工的处理 1 女职工在试用期怀孕, 用人单位证明其不符合录用条件, 能否条解除劳动合同? 2 患病或者非因工负伤在规定的医疗期内的员工, 如出现严重违纪的情形, 用人单位能否解除劳动合同? 关联法规 : 劳动合同法 第 42 条

39 劳动者有下列情形之一的, 用人单位不得依照本法第四十条 第四十一条的规定解除劳动合同 : ( 一 ) 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查, 或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的 ; ( 二 ) 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的 ; ( 三 ) 患病或者非因工负伤, 在规定的医疗期内的 ; ( 四 ) 女职工在孕期 产期 哺乳期的 ; ( 五 ) 在本单位连续工作满十五年, 且距法定退休年龄不足五年的 ; ( 特殊职工的保护, 也不能终止合同 ) ( 六 ) 法律 行政法规规定的其他情形 返回

40 处理原则 劳动者有 劳动合同法 第四十二条规定情形的, 用人单位不得依照本法第四十条 第四十一条的规定解除劳动合同, 但劳动者存在 劳动合同法 第 39 条规定的情形, 或双方协商一致的, 用人单位可以解除与劳动者的劳动合同 下条

41 刘某与用人单位 2008 年 1 月起连续两次签订一年期的劳动合同,2010 年 1 月第 2 份劳动合同到期后, 刘某与用人单位续签了一份为期五年的劳动合同 2016 年 1 月, 双方订立的五年期劳动合同期限届满, 刘某要求续订无固定期限劳动合同, 而用人单位主张有权选择不续订劳动合同, 故终止了与刘某的劳动关系 刘某不服, 遂提出仲裁申请, 请求裁决 :1 用人单位支付 2010 年 1 月以后未订立无固定期限劳动合同的二倍工资 ;2 用人单位支付违法终止劳动关系的赔偿金

42 焦点问题 : 1 劳动者符合 劳动合同法 第 14 条的情形, 原劳动合同到期后劳动者提出订立无固定期限劳动合同, 用人单位能否终止劳动关系? 如用人单位降低劳动条件, 劳动者不同意续订, 用人单位终止劳动合同是否违法? 2 连续两次以上订立 以完成一定工作任务为期限 的劳动合同, 是否应当签订无固定期限劳动合同? 3 劳动者符合与用人单位订立无固定期限劳动合同的条件, 但与用人单位订立了固定期限劳动合同效力如何? 关联法规 : 劳动合同法 第 14 条 劳动合同法实施条例 第 11 条

43 劳动合同法 第十四条 用人单位与劳动者协商一致, 可以订立无固定期限劳动合同 有下列情形之一, 劳动者提出 ( 或者同意 ) 续订 订立劳动合同的, 除劳动者提出订立固定期限劳动合同外, 应当订立无固定期限劳动合同 : ( 一 ) 劳动者在该用人单位连续工作满十年的 ; ( 二 ) 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时, 劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的 ; ( 三 ) 连续订立二次固定期限劳动合同, 且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项 第二项规定的情形, 续订劳动合同的

44 劳动合同法实施条例 第十一条 除劳动者与用人单位协商一致的情形外, 劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定, 提出订立无固定期限劳动合同的, 用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同 对劳动合同的内容, 双方应当按照合法 公平 平等自愿 协商一致 诚实信用的原则协商确定 ; 对协商不一致的内容, 依照劳动合同法第十八条的规定执行

45 处理原则 劳动者符合 劳动合同法 第十四条规定的情形, 原劳动合同到期后提出订立无固定期限劳动合同的, 用人单位应当订立, 不得终止与劳动者的劳动关系 用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同时, 无故降低原劳动合同约定条件, 导致双方未能就劳动合同内容达成一致, 用人单位终止劳动关系的, 视为违法终止劳动合同

46 处理原则 连续两次以上订立 以完成一定工作任务为期限 的劳动合同, 不适用 劳动合同法 第十四条关 于应当签订无固定期限劳动合同的规定

47 处理原则 劳动者符合签订无固定期限的条件, 在签订固定期限劳动合同后要求变更为无固定期限劳动合同, 或原劳动合同履行期内劳动者达到应当订立无固定期限劳动合同的条件, 要求变更为无固定期限劳动合同的, 劳动者应当与用人单位协商处理 ; 如双方未就变更劳动合同期限达成一致, 原劳动合同应当继续履行, 申请人主张二倍工资, 不予支持

48 谢某于 2008 年 4 月入职成都 XX 房产经纪公司担任售楼员, 双方未及时订立书面劳动合同 2010 年 2 月, 公司人力资源部门发现后与谢某补订了劳动合同, 但未将劳动合同文本交给谢某一份 2010 年 8 月, 谢某因个人原因离职, 离职后申请劳动仲裁, 要求单位支付 2008 年 4 月至 2010 年 2 月期间未订立书面劳动合同的双倍工资 (22 个月共计 16 余万元 )

49 焦点问题 : 1 用工超过一年未订立书面劳动合同, 支付二倍工资的时间? 如果是劳动者过错导致未订立劳动合同, 用人单位是否承担二倍工资? 2 二倍工资争议是否适用仲裁申请时效? 3 用人单位未将劳动合同文本交由劳动者, 劳动合同是否生效? 是否应支付二倍工资? 4 劳动合同必备条款缺失, 是否能够认定双方未订立书面劳动合同? 关联法规 : 劳动合同法实施条例 第 6 条 第 7 条 劳动争议调解仲裁法 第 27 条

50 劳动合同法实施条例 第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的, 应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资, 并与劳动者补订书面劳动合同 ; 劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的, 用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系, 并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿 前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日, 截止时间为补订书面劳动合同的前一日

51 劳动合同法实施条例 第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的, 自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资, 并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同, 应当立即与劳动者补订书面劳动合同

52 劳动争议调解仲裁法 第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年 仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的, 劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制 ; 但是, 劳动关系终止的, 应当自劳动关系终止之日起一年内提出

53 处理原则 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的, 应当向劳动者每月支付二倍的工资 ; 超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的, 满一年的当日视为已经与劳动者订立无固定期限劳动合同, 用人单位可以不支付双倍工资, 但应当立即与劳动者补订书面劳动合同 劳动者主张二倍工资的仲裁时效期间应按月分段独立计算, 从劳动者提出仲裁申请之日起向前倒推一年, 超过一年仲裁时效期间部分的二倍工资请求不再予以支持

54 处理原则 劳动合同无效 部分无效, 或用人单位未将已签订的 劳动合同文本交付劳动者的, 不属于未订立书面劳动 合同的情形, 劳动者主张二倍工资, 不予支持

55 工作年限 李某 2000 年起在 X 集团公司工作,2008 年集团公司将其调至下属全资子公司任职, 并解除了原劳动合同, 支付了经济补偿金 李某到新公司任职后重新订立了二年期的劳动合同 2010 年劳动合同到期, 李某提出应当续订无固定期限劳动合同, 公司以李某在本单位工作不足十年为由拒绝, 双方发生劳动争议

56 焦点问题 : 1 工作调动后, 原单位解除劳动合同并支付了经济补偿金, 员工在新的用人单位工作年限是否连续计算? 2 用人单位变更名称 法定代表人 主要负责人或者投资人等事项, 或用人单位发生合并或者分立等情况, 劳动者工作年限是否连续计算? 关联法规 : 劳动合同法 第 33 条 第 34 条 劳动合同法实施条例 第 10 条

57 劳动合同法 第三十三条 用人单位变更名称 法定代表人 主要负责人或者投资人等事项, 不影响劳动合同的履行 第三十四条 用人单位发生合并或者分立等情况, 原劳动合同继续有效, 劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行

58 劳动合同法实施条例 第十条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的, 劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限 原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的, 新用人单位在依法解除 终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时, 不再计算劳动者在原用人单位的工作年限

59 竞业限制 问题 : 1 劳动者在试用期接受用人单位的出资培训, 并签订服务期协议, 劳动者提出解除劳动合同, 是否支付违约金? 2 用人单位在劳动合同期间已经按月支付补偿费用超过 2 年, 解除劳动合同后是否需要继续支付? 3 竞业限制协议约定 4 年, 是否全部无效? 用人单位一次性支付 4 年的补偿费用, 超出部分如何处理? 年以前签订的劳动合同约定了未履行劳动合同的违约金, 劳动合同继续履行, 该约定是否有效? 关联法规 : 劳动合同法 第 22 条 23 条

60 劳动合同法 第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用, 对其进行专业技术培训的, 可以与该劳动者订立协议, 约定服务期 劳动者违反服务期约定的, 应当按照约定向用人单位支付违约金 违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用 用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用 用人单位与劳动者约定服务期的, 不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬

61 劳动合同法 第二十三条 对负有保密义务的劳动者, 用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款, 并约定在解除或者终止劳动合同后, 在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿 劳动者违反竞业限制约定的, 应当按照约定向用人单位支付违约金

62 处理原则 用人单位与劳动者依法订立的竞业限制协议, 属双方劳动合同组成部分, 补偿金额 违约金额由当事人双方协商 协议履行过程中, 劳动者要求增加补偿费用的, 证据充分 依据合理的, 予以支持 ; 用人单位要求减少的, 不予支持 补偿费用已由用人单位提前按期或一次性支付的, 并未对劳动者造成不利, 应当予以认可

63 处理原则 用人单位存在免除自己法定责任 排除劳动者权利等 劳动合同法 第 26 条规定的情形, 竞业限制协议无效 若双方约定竞业限制补偿费用和违约金显失公平, 劳动者主张金额过高或过低的, 可裁定适当调整 用人单位单方要求不再履行竞业限制的, 不予支持 由于劳动者的过错或用人单位过错导致劳动合同提前解除, 竞业限制协议继续有效

64 劳动者解除劳动合同 问题 : 1 劳动者依照 劳动合同法 第 38 条解除劳动合同, 是否需要履行事先告知义务? 未事先告知可能会承担的后果? 2 劳动者解除劳动合同应当提前三十日以书面形式通知用人单位, 如劳动者不辞而别, 用人单位能否按旷工扣发工资? 扣发多久? 3 社会保险费未足额缴纳是否属 劳动合同法 第 38 条规定的情形? 关联法规 : 劳动合同法 第 38 条

65 用人单位有下列情形之一的, 劳动者可以解除劳动合同 : ( 一 ) 未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的 ; ( 二 ) 未及时足额支付劳动报酬的 ; ( 三 ) 未依法为劳动者缴纳社会保险费的 ; ( 四 ) 用人单位的规章制度违反法律 法规的规定, 损害劳动者权益的 ; ( 五 ) 因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的 ; ( 六 ) 法律 行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形 用人单位以暴力 威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的, 或者用人单位违章指挥 强令冒险作业危及劳动者人身安全的, 劳动者可以立即解除劳动合同, 不需事先告知用人单位

66 处理原则 劳动者主张依照 劳动合同法 第 38 条解除劳动合同的, 但不能举证证明事先履行了告知程序, 要求支付经济补偿金的, 不予支持 劳动者依照 劳动合同法 第 38 条解除与用人单位劳动合同的, 用人单位支付经济补偿金的年限最长从 2008 年 1 月 1 日起计算

67 解除合同的程序 问题 : 1 劳动者存在 劳动合同法 第 40 条规定的情形, 用人单位解除劳动合同, 但未提前 30 日通知, 也未额外支付一个月工资, 是否属违反解除? 一个月工资的标准? 2 劳动者不能胜任工作, 单位未经培训或调整工作岗位, 能否解除劳动合同? 3 调岗 部门撤销 末位淘汰等是否属客观情况发生重大变化? 用人单位能否以此解除劳动合同? 关联法规 : 劳动合同法 第 40 条

68 有下列情形之一的, 用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后, 可以解除劳动合同 : ( 一 ) 劳动者患病或者非因工负伤, 在规定的医疗期满后不能从事原工作, 也不能从事由用人单位另行安排的工作的 ; ( 二 ) 劳动者不能胜任工作, 经过培训或者调整工作岗位, 仍不能胜任工作的 ; ( 三 ) 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化, 致使劳动合同无法履行, 经用人单位与劳动者协商, 未能就变更劳动合同内容达成协议的

69 处理原则 劳动者存在 劳动合同法 第 40 条规定的情形, 用人单位解除劳动合同未履行法定程序, 劳动者主张用人单位违法解除, 予以支持 用人单位非因生产经营必须的调岗 内部部门撤销等情况以及管理上的末位淘汰等人为因素, 均不属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情形

70 经济补偿金 问题 : 1 经济补偿金的分段计算方法? 2 违法解除劳动合同赔偿金的计算方法? 3 劳动者未按约定办结工作交接, 用人单位能否拒绝支付经济补偿金? 关联法规 : 劳动合同法 第 50 条 第 87 条 第 97 条 劳动合同法实施条例 第 25 条

71 案例 张某于 1994 年 8 月到 xx 公司工作, 2008 年 8 月公司与张某协商一致解除劳动合同, 公司应当支付张某经济补偿金 : A 13 个月 ; B 14 个月 ; C 15 个月

72 劳动合同法 第九十七条 本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止, 依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的, 经济补偿年限自本法施行之日起计算 ; 本法施行前按照当时有关规定, 用人单位应当向劳动者支付经济补偿的, 按照当时有关规定执行

73 劳动合同法 第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明, 并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续 劳动者应当按照双方约定, 办理工作交接 用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的, 在办结工作交接时支付 用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本, 至少保存二年备查

74 劳动合同法实施条例 第二十五条 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同, 依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的, 不再支付经济补偿 赔偿金的计算年限自用工之日起计算

75 中小企业素质提升培训 添加成都市中小企业服务中心微信好友获取最新惠企政策信息 加入企业扶持政策交流 QQ 群时刻分享企业扶持政策申报经验 成都市中小企业服务中心地址 : 高新区锦晖西二街 84 号天府新谷 10 号楼 1 楼 成都市中小企业网 : 成都市企业服务热线 :962578

( 2) 随时通知解除 ( 用人单位过错 ) 1 用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的 ; 2 用人单位未及时足额支付劳动报酬的 ; 3 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的 ; 4 用人单位的规章制度违反法律 法规的规定, 损害劳动者权益的 ; 5 用人单位以欺诈 胁迫的手段或者

( 2) 随时通知解除 ( 用人单位过错 ) 1 用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的 ; 2 用人单位未及时足额支付劳动报酬的 ; 3 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的 ; 4 用人单位的规章制度违反法律 法规的规定, 损害劳动者权益的 ; 5 用人单位以欺诈 胁迫的手段或者 五 劳动合同的解除和终止 劳动合同解除是指在劳动合同订立后, 劳动合同期限届满之前, 因双方协商提前结束劳动关系, 或因出现法定的情形, 一方单方通知对方结束劳动关系的法律行为 协商解除 1. 提前通知解除 : 2 种 ( 无补偿 ) 劳动者法定解除 2. 随时通知解除 : 7 种解除 3. 不需告知解除 : 2 种法定解除 1. 随时通知解除 : 6 种 ( 无补偿 ) 用人单位法定解除 2. 提前通知解除

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