上海德路科管理咨询有限公司 《劳动合同法》解读

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1 流程组织人力资源 德路科 CHO 沙龙 主题研讨会 劳动合同法 解读 陈光第上海德路科企业管理咨询有限公司 2007 年 8 月 2 日 14:00-17:00

2 前言 1 本次研讨会 : 1) 讨论平台的提供 ; 从 HRM 角度探讨应对和利用, 而不是法律角度 2) 仅限于 劳动合同法, 暂不讨论其他法律 2 1) 中华人民共和国劳动合同法 已于 07 年 6 月 29 日由全人代会常委会第 28 次会议通过, 将于 08 年 1 月 1 日起施行 2) 争议和难产之法 3 评价 : 水平不高, 矫枉过正, 纰瑕相映, 有待司解特征 : 倾向性 : 劳工权益保障, 是最明显的特征强制性 :58 个 应当,14 个 不得,98 条当中,48 条出现了强制性条款, 而且 90% 都是用来限制企业行为 1 Copyright 2007 Deluker

3 该法既出, 冲击较大, 企业 /HR 如何应对, 即成重大课题 2 Copyright 2007 Deluker

4 1 2 单位迟迟不签劳动合同? 将赔付双倍工资! 炒老板鱿鱼可以不再赔违约金? 这是真的! 3 签固约两次后再续必须签无固定期限劳动合同 不能再随意签署短期合同了! 4 超过一年不签约的, 自动视为与劳动者签订无固定期限劳动合同 又赔夫人又折兵! 明年 1 月 1 日 劳动合同法 施行, 这一切都将成为现实! 3 Copyright 2007 Deluker

5 企业 /HR 面临新的工作环境 保护劳方导致人力资源管理难度增高人工成本将相对显著上升劳务派遣类业务利润降低, 管理成本上升拥有大量低端制造业工人的企业受影响最大培训变成不多的制度性人才保留法宝社保等员工福利技术操作空间变小员工流动将更加容易, 企业裁员将损失惨重 是喜是忧? 4 Copyright 2007 Deluker

6 劳动合同法 解读 劳动合同法 立法背景 6 HR/ 企业在 劳动合同法 管理实践中的关键点 9 附录 : 劳动合同法 逐条 41 5 Copyright 2007 Deluker

7 劳动合同法 解读 劳动合同法 立法背景 6 HR/ 企业在 劳动合同法 管理实践中的关键点 9 附录 : 劳动合同法 逐条 41 6 Copyright 2007 Deluker

8 劳动合同法 和 劳动法 范围 新老 承扬 劳动法 应当是一部全面调整劳动关系的法律, 劳动合同法 仅仅是就劳动关系中的 劳动合同 进行调整 劳动法 是 母法, 劳动合同法 则是 子法 劳动法 是 劳动合同法 制定的法律依据 不仅是对 劳动法 的空白部分进行填补 原则部分进行具体规范, 还对原 劳动法 已经有明确规定的事项作出了完全不同的规定 可以说, 不仅没有完全依据 劳动法, 甚至某些方面还颠覆了 劳动法 7 Copyright 2007 Deluker

9 立法思路趋向和谐劳资关系, 保护弱势劳方 立法 宗旨 规范资方, 保护劳方 权衡 - 服务于建立社会主义市场经济 - 服务于建立和谐劳动关系 送审稿 : 劳法 保护劳动合同双方当事人的合法权益 终稿 :, 明确劳动合同双方当事人的权利和义务, 保护劳动者的合法权益, 构建和发展和谐稳定的劳动关系, 创造就业岗位和保护弱者权益, 也许是和谐欲所致, 决定更偏重于保护劳工利益 8 Copyright 2007 Deluker

10 劳动合同法 解读 劳动合同法 立法背景 6 HR/ 企业在 劳动合同法 管理实践中的关键点 9 附录 : 劳动合同法 逐条 41 9 Copyright 2007 Deluker

11 HR/ 企业十大重要应对项目 10 Copyright 2007 Deluker

12 重要应对项目一 : 合同签与续签 解读 1. 用工单位从用工之日开始有 1 个月的宽限期, 应当在这 1 个月里签订劳动合同 (10) 2. 超过 1 个月没签 但是没超过 1 年, 在此期间用人单位应当双倍支付员工工资 (82) 3. 超过 1 年仍然没有签合同的, 视为用人单位与劳动者签订了无固定期限劳动合同 (82) 判断与应对 主观 / 客观原因造成的合同没有签约的成本剧增, 劳资双方的地位扭转, 企业 /HR 应该主动出击, 未雨绸缪 本条旨在促进签约 1. 合法期限内签约 2. 合同到期之前提前续约 3. 一旦超期未签, 立即控制局面, 发动 感情攻势 11 Copyright 2007 Deluker

13 重要应对项目二 : 长期合同范围严重扩大 解读 1. 服务 10 年的员工有权签订长期合同 (14) 2. 连续订立过两次固定期限合同的员工, 不管之前是 1 年期合同还是 2 年期合同, 第 3 次签约时员工都有权要求订立长期合同 (14) 3. 不签合同超过 1 年的, 视为长期合同 (14) 判断与应对 利用短期合同, 造成员工不稳定的紧张感而持续卖命的策略不能够再使用了 影响较大的是劳动密集型企业, 如造船, 建筑工业等 本条旨在促进长期 稳定 和谐的劳动关系 1. 利用劳动派遣关系和劳方违约约束 2. 强化人力资源需求规划工作, 提高人力资源管理水平 12 Copyright 2007 Deluker

14 解读 重要应对项目三 : 试用期新规 判断与应对 1. 试用期包含在合同之内, 只签订 试用合同 的无效 (19) 2. 试用期工资不低于正式薪水的 80% 没有约定正式薪水的, 按照企业同工同酬的最低薪资认定 (20) 3. 合同不满 3 个月的, 无试用期 ; 合同不满 1 年, 试用期不超过 1 个月 ; 合同 1 年以上不满 3 年, 试用期不超过 2 个月 ;3 年以上和长期合同, 试用期不超过 6 个月 (19) 4. 试用期中, 除非有法定理由, 用人单位不得解除劳动合同 (21) 明确否定了很多 HR 经理的 制度创新, 继续坚持也 削减 不了多少成本 合同期限在 2-3 年的, 相对不经济 1. 扎实修订合同文本, 规范管理 2. 提升人力规划 招聘和保留水平 3. 雇人要更慎重 : 企业至少要证明员工不符合录用条件, 或者曾经培训和换岗还是不能胜任, 有这些理由才能解除 13 Copyright 2007 Deluker

15 重要应对项目四 : 经济补偿 / 赔偿范围更大更重更清晰 解读 1. 除非单位以不低于原待遇水平续约, 劳动合同期满员工不再续签的, 单位要补偿员工 (46.1.5) 2. 单位未合法提供劳动条件 及时足额支付劳动报酬 缴纳社险 欺诈乘人之危及侵害员工权利的情况下, 员工解除合同的, 单位应该支付经济补偿 (46,38) 3. 单位提出解除合同 员工同意的, 也要支付经济补偿 (46.1.2,36) 4. 员工患病不能继续工作, 或者经培训和调岗还是不能胜任工作的, 单位可以提前 30 天通知并解除劳动合同, 但单位还是要向员工支付经济补偿 如果没有提前 30 天通知, 就再加 1 个月的工资 5. 单位破产 破产重组 吊销执照等, 应当向员工支付经济补偿 (46) 判断与应对 扩大 明确了企业的经济补偿范围 本条旨在促进劳方保护, 一旦触及, 将极有可能提升人工成本, 而且是应当避免的人工成本 1. 合法提供劳动条件和足额报酬 福利 14 Copyright 2007 Deluker

16 重要应对项目四 ( 续 ): 经济补偿 / 赔偿 解读 经济补偿的数额 : 1 年补 1 个月 为常态, 不满 6 个月的补半个月工资 这个工资是补偿日前 12 个月的平均数, 但是不超过当地平均工资的 3 倍 1. 用人单位存在违法解除或终止劳动合同的话, 按照上述经济补偿标准的两倍支付赔偿金 (87,47) 2. 未及时足额支付工资 工资低于最低工资标准 不付加班费 解除合同不支付补偿的, 限期支付, 否则应付金额 50% 以上 100% 以下向劳动者加付赔偿金 (85) 判断与应对 扩大 明确了企业的经济补偿范围 本条旨在促进劳方保护, 一旦触及, 将极有可能大幅度提升人工成本, 而且是应当避免的人工成本 1. 遵纪守法 2. 合法提供劳动条件和足额报酬 福利 3. 及时足额发放工资, 缴纳社保等 4. 公关措施 1. 练习题 : 假设用人单位自用工之日起至 08 年 11 月 30 日没有签订劳动合同,08 年 1 月 1 日起未支付工资, 又违法 ( 当日通知, 当日解除, 未支付劳动报酬和补偿 ) 解除了劳动关系 又没有及时支付相关补偿的话, 那么, 总计需要补偿和赔偿给员工多少倍工资? 该员工本单位工龄 6 年 10 个月 15 Copyright 2007 Deluker

17 1. 练习题 : 假设用人单位自用工之日起至 08 年 11 月 30 日没有签订劳动合同,08 年 1 月 1 日起未支付工资, 又违法 ( 当日通知, 当日解除, 未支付劳动报酬和补偿 ) 解除了劳动关系 又没有及时支付相关补偿的话, 那么, 总计需要补偿和赔偿给员工多少倍工资? 该员工本单位工龄 6 年 10 个月 第一步 : 计算工资的标准 =min(3 倍本地区职工平均工资, 之前 12 个月工资的平均值 ) 第二步 : 拖欠补偿金 拖欠工资经济补偿金 =11 个月 2=22 个月的工资 ; 仅供参考 依据 :82 条 第三步 : 赔偿金违法解除劳动合同导致赔偿金 = 解除劳动合同经济补偿金 2 依据 :48,87 解除劳动合同经济补偿金 =( 未提前通知需 1 个月工资 +6 年工龄即 6 个月工资 ) 依据 :40,47 限期未支付经济补偿金导致的赔偿金 =(11 个月 +1 个月工资 +6 个月工资 )(50%~100%) 依据 :85 增加总支出 = 拖欠 11 个月补偿金 + 解除劳动合同补偿金 (1+6) + 违法解除劳动合同赔偿金 (1+6) 2 + (11 个月 +1 个月工资 +6 个月工资 )(50%~100%) = (0.5~1) =41~50 算法二 : 增加总支出 = 拖欠 11 个月补偿金 + 解除劳动合同补偿金 (1+6->1) + 违法解除劳动合 同赔偿金 (1+6->1) 2 + (11 个月 +1 个月工资 +6->1 个月工资 )(50%~100%) = ~1 =23.5~30 16 Copyright 2007 Deluker

18 小结 违约金? 违约金适用条件? 补偿金? 赔偿金? 人工成本? * 违约金 / 补偿金 / 赔偿金 社保 & 个税? 17 Copyright 2007 Deluker

19 重要应对项目五 : 企业规章制度可能无效 1. 单位制订劳动报酬 工作时间 劳动纪律等与劳动者利害相关的规章制度应当经职工代表大会或全体职工讨论 (4) 2. 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章和事项公示, 或者告知劳动者 (4) 3. 员工手册 解读 判断与应对 HR 的工作需要更加具有技术性, 你必须时刻保持法律意识 员工严重违章是单位解除合同而不补偿的重要理由, 违章指挥是员工解除合同并要求单位赔偿的重要理由, 利益争斗的焦点可能就会集结在是否有规章 规章是否公示告知并生效 1. 从法律角度规范公司管理规章制度, 规范管理 2. 人本管理, 和员工友善相处 3. 管理规章制度要能够在合法框架内为平衡劳动关系, 并保护企业和员工的利益 18 Copyright 2007 Deluker

20 重要应对项目六 : 竞业禁止权责明晰 解读 1. 竞业禁止期限不超过 2 年 (24) 2. 原单位必须按月发放竞业禁止经济补偿金 (23) 3. 以上述两点为基础, 其他事项双方书面约定 4. 范围 : 企业高管 技术人员 或者有保密义务的人员 (24) 5. 在解除或者终止劳动合同后, 前款规定 ( 注 : 竞业禁止 ) 的人员到与本单位生产或者经营同类产品 从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位, 或者自己开业生产或者经营同类产品 从事同类业务的竞业限制期限, 不得超过二年 (24) 判断与应对 竞业禁止适用的范围缩小, 成本增高, 代价高昂 本条旨在保护企业利益, 平衡双方关系 1. 提升核心人员的激励和保留管理水平, 避免人才流失 2. 该法没有规定违约金的数额, 再加上本条是企业可以要求违约金条款的两条法定条款之一, 该工具应当合理应用 3. 该法规定了限制去有竞争关系的 单位, 而不是业务, 产品或者职能, 企业可以充分利用这一不合理的法律条款 19 Copyright 2007 Deluker

21 重要应对项目七 : 员工担保 兼职和违约金 1. 担保被明确否定 (9,84) 2. 员工兼职问题被适当的放宽 3. 企业对员工有很多违约责任, 但员工需要对企业承担违约金的只有两个法定情形 : 解读 违反了竞业禁止条款, 按照书面约定承担违约金 (23); 用人单位为员工提供了培训, 培训后的服务期未满员工辞职, 应当承担违约金, 数额以不超过未分摊年度的培训费为准 (22) 判断与应对 天平偏向劳动者 企业越来越缺少强制的方法管理员工, 只能从和谐的劳动关系来保留人才, 给企业的管理水平提出了更高的要求 本条旨在企业建立和谐的劳动关系 1. 规范管理 2. 提升人力规划 招聘和保留水平, 建立和谐的劳动关系 3. 善用两个违约金条款, 以及赔偿条款 注意 : 造成损失的赔偿金和违反合同约定的违约金是两码事 20 Copyright 2007 Deluker

22 重要应对项目八 : 发包人连带赔偿责任 解读 1. 原来是员工和承包人 ( 常见的农民工和包工头 ) 之间发生争议, 发包人免受其扰 2. 劳动合同法 明确规定, 发包人承担连带赔偿责任 (94) 判断与应对 本条旨在保护劳动者, 督促发包人对承包人进行资质 信用等方面的审查 监督, 保护劳动者的应得利益 1. 实行有效的承包商管理, 规避风险 2. 区别承包商, 并和信用良好的承包商建立长期关系 21 Copyright 2007 Deluker

23 重要应对项目九 : 劳务派遣成本上升 解读 1. 注册资金不得少于 50 万 劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用 (57,60) 2. 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立 2 年以上固定期限劳动合同, 按月支付报酬, 被派遣者无工作期间 劳务派遣单位按月支付最低工资 (58) 判断与应对 注册资金对劳务派遣企业还是很宽松 本条旨在促进公平 长期 和谐的劳动关系 1. 派遣公司培训劳务人员一专多能 ; 22 Copyright 2007 Deluker

24 重要应对项目十 : 无偿解除合同很难 解读 1. 员工主动辞职, 且双方无其他法定情节, 则劳动合同解除, 用人单位无须补偿 (37,46;46.1.5) 2. 员工试用期被证明不符合录用条件的 ; 员工严重失职 营私舞弊造成损害的 ; 兼职损害或拒不改正的 (39.1.4) 3. 欺诈等合同无效情形 ( >26) 4. 员工被追究刑事责任的 (39.1.6) 判断与应对 合同的解除明显有利于劳动者 只要是员工无过错, 企业要求解除劳动合同必须一赔再赔 1. 提升人力规划 招聘和保留水平, 降低不必要得人员流动 2. 雇人要更慎重 23 Copyright 2007 Deluker

25 十大无效 / 形式 / 愚蠢及必须注意条款 24 Copyright 2007 Deluker

26 1 第 22,23,24 条 : 违约金 企业可以主张违约金的条件减少到只有两种 : 支付培训和竞业限制 应对和利用 1- 没有限定违约金的数额标准 2- 竞业限制的人员 限于用人单位的高级管理人员 高级技术人员和其他负有保密义务的人员, 但是本法并没有给出如何认定上述人员 企业有一定的操作空间 3- 竞业限制的是企业 4- 补偿金和违约金 25 Copyright 2007 Deluker

27 第 30 条 : 无效 支付令 2 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定, 向劳动者及时足额支付劳动报酬 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的, 劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令, 人民法院应当依法发出支付令 应对和利用 1- 篡改程序! 支付令为执行程序, 第一跨过仲裁程序, 第二跨过诉讼程序 2- 纸老虎 : 用人单位 15 日内呈证无责任 / 义务, 支付令即取消 26 Copyright 2007 Deluker

28 3 第 32 条 : 笑话级疏漏 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥 强令冒险作业的, 不视为违反劳动合同 劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件, 有权对用人单位提出批评 检举和控告 应对和利用 还有其他如企业规章制度呢! 27 Copyright 2007 Deluker

29 第 38 条 : 莫名其妙 4 用人单位有下列情形之一的, 劳动者可以解除劳动合同 : ( 四 ) 用人单位的规章制度违反法律 法规的规定, 损害劳动者权益的 ; ( 五 ) 因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的 ; 应对和利用 ( 四 ) 应当是部分无效! ( 五 ) 无效的合同, 何来解除之说? 28 Copyright 2007 Deluker

30 5 第 43 条 : 鸡毛令箭不需怕 用人单位单方解除劳动合同, 应当事先将理由通知工会 用人单位违反法律 行政法规规定或者劳动合同约定的, 工会有权要求用人单位纠正 用人单位应当研究工会的意见, 并将处理结果书面通知工会 应对和利用 1. 解除 是事件实体, 通知 是程序 2. 工会法没有规定 ; 3. 企业 /HR 肯定需要通知工会理由, 也会对工会的意见进行 认真 研究, 也会将处理结果书面通知工会 不过结果通常是 4. 是 劳动法 的倒退 29 Copyright 2007 Deluker

31 第 47 条 : 严打白领 / 元老乱跳 6 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限, 每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付 六个月以上不满一年的, 按一年计算 ; 不满六个月的, 向劳动者支付半个月工资的经济补偿 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市 设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的, 向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付, 向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资 应对和利用 从此不再怕元老级员工 / 白领! 30 Copyright 2007 Deluker

32 7 第五章第二节 : 劳动派遣企业无需怕 1.50 万元注册资金 2. 发包人连带制度 3. 最低工资制度 应对和利用 万元, 满大街的注册代理公司 2. 劳务派遣成本增高, 然而公司直接用人的成本也上升, 公司自己直接雇用的冲动不会太大 3. 劳务派遣成本和风险增高, 必然要起劳务派遣单位提高收费标准 / 共担风险 4. 承担的义务很简单 31 Copyright 2007 Deluker

33 8 第 85 条 : 恐怖条令 用人单位有下列情形之一的, 由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬 加班费或者经济补偿 ; 劳动报酬低于当地最低工资标准的, 应当支付其差额部分 ; 逾期不支付的, 责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金一 ) 未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的 ; 二 ) 低于当地最低工资标准支付劳动者工资的 ; 三 ) 安排加班不支付加班费的 ; 四 ) 解除或者终止劳动合同, 未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的 应对和利用 1. 不能在诉讼程序获得 2. 提前实施公关策略 3. 与和劳动监察部门有良好合作关系的律师事务所建立合作 32 Copyright 2007 Deluker

34 9 第 7 条 : 用人单位应当建立职工名册备查 第 17 条 : 劳动合同必备要素新规 第 38 条 : 第一款第三种情况, 未依法为劳动者缴纳社会保险费的 ; 没有包含住房公积金 注意条款 应对和利用 1. 建立即可 2. 查阅即可 3. 既然没有规定, 那么就不能主张 33 Copyright 2007 Deluker

35 10 溯及力 应对和利用 08 年之后, 赔偿 补偿 跨期合同续签后起讫认定按照追溯到 08 年 1 月 1 日? 34 Copyright 2007 Deluker

36 讨 论 35 Copyright 2007 Deluker

37 人工成本? 怎么样不赔钱退工啊? 违约金 / 补偿金 / 赔偿金 社保 & 个税? 36 Copyright 2007 Deluker

38 案例 案情 : 周女士是某科技公司的地区销售经理,2006 年 12 月, 她和公司签订了 入职通知, 双方约定, 周女士任深圳区域销售经理, 试用期 3 个月, 试用期工资为每月 4200 元 试用期届满后, 周女士仍在该公司工作, 月工资不变 周女士向法院诉称, 自 2007 年 4 月 1 日起至 2007 年 6 月 15 日, 公司就不再向其支付工资, 在此情况下周女士被迫解除合同并向劳动争议仲裁委员会提起仲裁 因在仲裁委没有得到满意的结果, 周女士又将公司起诉至法院, 请求法院判令公司向其支付 2007 年 4 月 1 日至 2007 年 6 月 15 日的工资 元及经济补偿金 2625 元, 支付解除劳动合同的经济补偿金 4200 元, 并支付损失 4200 元 因周女士系深圳区域销售经理, 故单位未对其做严格的考勤管理, 但其必须每周五与单位联系汇报工作 公司称周女士已经于 2007 年 4 月擅自离职, 公司的工资发放到 2007 年 3 月份, 并没有拖欠工资 公司同时称, 因为周女士工作特性的原因, 没有作考勤管理, 而销售人员不需要坐班是常识和常理, 因此公司不能够也不需要向法庭提供双方曾就工作方式进行协商的证据, 以及周女士自 2007 年 4 月 11 日后一直未来公司上班的证据 37 Copyright 2007 Deluker

39 法庭判决 周女士与公司签订的 入职通知, 未违反法律规定, 应属有效, 双方均应严格履行各自的义务 根据相关司法解释, 劳动者的考勤与工资标准应当由用人单位负举证责任, 该公司主张周女士自 2007 年 4 月 11 日后就未到公司上班, 未向法院提交充分证据予以证明, 故法院认可周女士一直工作至 2007 年 6 月 15 日 周女士以公司未按时向其支付 2007 年 4 月至 7 月 15 日期间的工资为由, 提出辞职, 符合 中华人民共和国劳动法 有关用人单位延付工资, 劳动者可以提前解除劳动合同的规定 其要求公司向其支付上述期间的工资 经济补偿金 解除劳动合同的经济补偿金于法有据, 法院应予支持 38 Copyright 2007 Deluker

40 总结 :8 大重要应对措施 1. 严格 规范 明确 修订有关企业管理制度 2. 及时签订劳动合同, 或者续签 3. 明确 规范劳动报酬 ( 薪资 ) 体系 4. 建立和谐稳定的用人观, 谨慎招聘 年年底前进行相关劳动人事操作 6. 产业升级 7. 公关策略 8. 规范操作 ( 薪资发放 ), 善用管理措施 ( 如培训 ) 39 Copyright 2007 Deluker

41 您还有什么疑问? 40 Copyright 2007 Deluker

42 劳动合同法 解读 劳动合同法 立法背景 6 HR/ 企业在 劳动合同法 管理实践中的关键点 9 附录 : 劳动合同法 逐条 Copyright 2007 Deluker

43 附录 : 劳动合同法 逐条 需要认真关注的 : 4/14/17/30/32/34/38/39/40/46/50/67/68/82/85/87/88 42 Copyright 2007 Deluker

44 序号 内容 重要程度 一 二 为了完善劳动合同制度, 明确劳动合同双方当事人的权利和义务, 保护劳动者的合法权益, 构建和发展和谐稳定的劳动关系, 制定本法 本条规定了本法的立法宗旨, 基本同 劳动法 第 1 条, 但突出构建和谐社会, 体现时代的主旋律 中华人民共和国境内的企业 个体经济组织 民办非企业单位等组织 ( 以下称用人单位 ) 与劳动者建立劳动关系, 订立 履行 变更 解除或者终止劳动合同, 适用本法 国家机关 事业单位 社会团体和与其建立劳动关系的劳动者, 订立 履行 变更 解除或者终止劳动合同, 依照本法执行 本条规定了本法的适用范围, 基本同 劳动法 第 2 条, 但针对民办非企业组织的蓬勃发展, 如民办学校等, 明确民办非企业与其建立劳动合同关系的劳动者之间适用本法 43 Copyright 2007 Deluker

45 三 订立劳动合同, 应当遵循合法 公平 平等自愿 协商一致 诚实信用的原则 依法订立的劳动合同具有约束力, 用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务 本条规定了法律原则和劳动合同效力, 基本同 劳动法 第 17 条, 但增加公平 诚信原则, 针对普遍存在的用人单位侵犯劳动者权利的现状明确要求用人单位履行合同义务 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度, 保障劳动者享有劳动权利 履行劳动义务 用人单位在制定 修改或者决定有关劳动报酬 工作时间 休息休假 劳动安全卫生 保险福利 职工培训 劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时, 应当经职工代表大会或者全体职工讨论, 提出方案和意见, 与工会或者职工代表平等协商确定 四 在规章制度和重大事项决定实施过程中, 工会或者职工认为不适当的, 有权向用人单位提出, 通过协商予以修改完善 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示, 或者告知劳动者 本条是用人单位规章制度的规定, 本条第一款同 劳动法 第 4 条, 在此基础上进行了极大的丰富, 明确了职工在切身利益的规章制度制定或者重大事项上有方案意见权 ( 第二款 ) 协商修改权 ( 第三款 ) 知情权 ( 第四款 ), 且凡是直接涉及劳动者切身利益的规章制度制定或者重大事项的决定都采取协商的方式确定, 为了防止防止切身利益和重大事项缺乏标准, 采取了部分罗列的方式 非常重要 遗憾的是未明确协商不成怎么办, 是否按 集体合同规定 第 55 条提起劳动争议仲裁? 也未公示也未告知的法律的效力? 44 Copyright 2007 Deluker

46 五 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表, 建立健全协调劳动关系三方机制, 共同研究解决有关劳动关系的重大问题 本条是三方协商机制的规定, 我国于 1990 年批准了国际劳工组织通过的 三方协商促进贯彻国际劳工标准公约 基本同工会法第 34 条规定 : 各级人民政府劳动行政部门应当会同同级工会和企业方面代表, 建立劳动关系三方协商机制, 共同研究解决劳动关系方面的重大问题 六 工会应当帮助 指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同, 并与用人单位建立集体协商机制, 维护劳动者的合法权益 本条是工会关于劳动合同方面的职责规定, 基本同 劳动法 第 7 条, 也是 工会法 第二十条的具体体现 如此重申避免工会主体就劳动争议与劳动者对庭尴尬的发生 45 Copyright 2007 Deluker

47 七 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系 用人单位应当建立职工名册备查 本条是劳动关系的起始日的规定, 明确了实际用工日为劳动关系建立日 另外规定了职工名册制度 八 用人单位招用劳动者时, 应当如实告知劳动者工作内容 工作条件 工作地点 职业危害 安全生产状况 劳动报酬, 以及劳动者要求了解的其他情况 ; 用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况, 劳动者应当如实说明 本条是关于用人单位与劳动者告知义务的规定 罗列的用人单位告知内容是法定的并且无条件, 无论劳动者是否提出要求, 用人单位都应主动说明 其中用人单位的知情范围为与劳动合同直接相关的基本情况, 如用人单位招聘常规的文员想了解女应聘者是否怀孕则不属于直接相关, 除非岗位的特殊性问题 46 Copyright 2007 Deluker

48 九 用人单位招用劳动者, 不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件, 不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物 本条是关于用人单位对劳动者证件扣押以及担保和收费的禁止性规定 基本同劳动部关于印发 关于贯彻执行 中华人民共和国劳动法 若干问题的意见 的通知第 24 条规定 十 建立劳动关系, 应当订立书面劳动合同 已建立劳动关系, 未同时订立书面劳动合同的, 应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的, 劳动关系自用工之日起建立 本条是关于书面签订劳动合同及劳动关系建立日的规定 本条第一款同 劳动法 第十六条第二款, 本条第二款规定先建立劳动关系的, 应在用工日起一个月的期限内订立劳动合同 第三款明确劳动关系以实际用工之日为准 47 Copyright 2007 Deluker

49 十一 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同, 与劳动者约定的劳动报酬不明确的, 新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行 ; 没有集体合同或者集体合同未规定的, 实行同工同酬 本条规定了未订立劳动合同时劳动报酬不明确的认定标准, 即 无劳动合同从集体劳动合同, 无集体劳动合同从同工 标准 十二 劳动合同分为固定期限劳动合同 无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同 本条规定了劳动合同期限的三种分类, 同 劳动法 第二十条第一款 48 Copyright 2007 Deluker

50 十三 十四 固定期限劳动合同, 是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同 用人单位与劳动者协商一致, 可以订立固定期限劳动合同 本条规定了固定期限劳动合同的 无固定期限劳动合同, 是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同 用人单位与劳动者协商一致, 可以订立无固定期限劳动合同 有下列情形之一, 劳动者提出或者同意续订 订立劳动合同的, 除劳动者提出订立固定期限劳动合同外, 应当订立无固定期限劳动合同 : ( 一 ) 劳动者在该用人单位连续工作满十年的 ; ( 二 ) 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时, 劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的 ; ( 三 ) 连续订立二次固定期限劳动合同, 且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项 第二项规定的情形, 续订劳动合同的 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的, 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同 本条规定了固定期限劳动合同的种类 在 劳动法 第二十条第二款的基础上 : 劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上, 当事人双方同意延续劳动合同的, 如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同, 应当订立无固定期限的劳动合同 基础上新增加了两种情形, 第 ( 二 ) 种情形与第一种有一定的重叠和重复, 第 ( 三 ) 种为连续订立二次固定期限劳动合同, 无论固定期限的长短, 只要不存在本法第三十九条和第四十条第一项 第二项规定的情形, 续订劳动合同且劳动者请求订立固定期限劳动合同的, 应当订立 非常重要 49 Copyright 2007 Deluker

51 十五 以完成一定工作任务为期限的劳动合同, 是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同 用人单位与劳动者协商一致, 可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同 本条规定了以完成一定工作任务为期限的劳动合同的种类 十六 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致, 并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效 劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份 本条规定了劳动合同的生效时间, 明确劳动者手里也应留有一份合同 50 Copyright 2007 Deluker

52 十七 劳动合同应当具备以下条款 : ( 一 ) 用人单位的名称 住所和法定代表人或者主要负责人 ;+ ( 二 ) 劳动者的姓名 住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码 ; + ( 三 ) 劳动合同期限 ( 四 ) 工作内容和工作地点 +; ( 五 ) 工作时间和休息休假 +; ( 六 ) 劳动报酬 ; ( 七 ) 社会保险 +; ( 八 ) 劳动保护 劳动条件和职业危害防护 +; ( 九 ) 法律 法规规定应当纳入劳动合同的其他事项 劳动合同除前款规定的必备条款外, 用人单位与劳动者可以约定试用期 培训 保守秘密 补充保险和福利待遇等其他事项 本条规定了劳动合同的内容, 基本同 劳动法 第十九条, 但比其增加了 合同双方基本信息 工作地点 工作时间 休息休假 职业病防治 等必须具备的内容 就补充内容明确罗列了 : 试用期 培训 保守秘密 补充保险和福利待遇 等内容 相比 上海市劳动合同条例 去掉了 劳动纪律 劳动合同终止的条件 违反劳动合同的责任 51 Copyright 2007 Deluker

53 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确, 引发争议的, 用人单位与劳动者可以重新协商 ; 协商不成的, 适用集体合同规定 ; 没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的, 实行同工同酬 ; 没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的, 适用国家有关规定 十八 本条规定了劳动合同约定不明解决, 其中薪酬约定不明确的可重新协商, 协商不成的适用集体合同, 无集体合同或集体合同无规定的参照同等岗位的薪酬标准 52 Copyright 2007 Deluker

54 十九 劳动合同期限三个月以上不满一年的, 试用期不得超过一个月 ; 劳动合同期限一年以上不满三年的, 试用期不得超过二个月 ; 三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同, 试用期不得超过六个月 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的, 不得约定试用期 试用期包含在劳动合同期限内 劳动合同仅约定试用期的, 试用期不成立, 该期限为劳动合同期限 本条规定了劳动合同试用期问题, 在 劳动法 第二十一条规定的基础上进行了细化, 当然就此不同省份已经进行了细化规定, 现如今统一予以了细化 : 1) 以完成一定工作任务为期限的劳动合同, 试用期 0; 2) 劳动合同期限 < 三个月的, 试用期 0; 3)3 个月 劳动合同期限 <1 年, 试用期 1 个月 ; 4)1 年 劳动合同期限 <3 年, 试用期 2 个月 ; 5)3 劳动合同期限, 试用期 6 个月 ; 6) 劳动合同期限为无固定期限, 试用期 6 个月 ; 7) 试用期包含在劳动合同期限内 ; 8) 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期 ; 9) 仅约定试用期的, 试用期不成立, 该期限为劳动合同期限 ; 10) 非全日制用工不得约定试用期 ( 结合本法第七十条 ) 53 Copyright 2007 Deluker

55 二十 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十, 并不得低于用人单位所在地的最低工资标准 本条规定了劳动合同试用期工资问题, 试用期的工资 本单位相同岗位最低档工资 or 劳动合同约定工资 80%( 注意是 或者, 不是 且 ),and 大于等于所在地最低工资标准 在试用期中, 除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项 第二项规定的情形外, 用人单位不得解除劳动合同 用人单位在试用期解除劳动合同的, 应当向劳动者说明理由 二十一 本条规定了劳动合同试用期用人单位的合同解除权限问题, 进一步明确了用人单位的证明劳动者在试用期不符合录用条件的证据或其他理由的说明义务 54 Copyright 2007 Deluker

56 二十二 用人单位为劳动者提供专项培训费用, 对其进行专业技术培训的, 可以与该劳动者订立协议, 约定服务期 劳动者违反服务期约定的, 应当按照约定向用人单位支付违约金 违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用 用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用 用人单位与劳动者约定服务期的, 不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬 本条规定了专项培训和服务期问题, 属于新的立法内容, 基本内容同 关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见 企业职工培训规定 劳部发 [1995]223 号文件违反 劳动法 有关劳动合同规定的赔偿办法第四条 劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函 的相关规定 须注意 : 服务期只有在用专项培训经费对劳动者进行专业培训的时候约定, 违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用 ( 不超过尚未履行部分所应分摊的培训费用 ). 55 Copyright 2007 Deluker

57 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项 对负有保密义务的劳动者, 用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款, 并约定在解除或者终止劳动合同后, 在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿 劳动者违反竞业限制约定的, 应当按照约定向用人单位支付违约金 二十三 本条规定了保密和竞业限制问题, 对于在职期间的竞业禁止的规定在我国 公司法 中已经有明文规定, 劳动法 第 22 条规定 : 劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项 1997 年 7 月 2 日 国家科委关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见 规定 : 企事业单位可以按照有关法律规定, 与本单位的科技人员 行政管理人员, 以及因业务上可能知悉技术秘密的人员或业务相关人员, 签订技术保密协议 该保密协议可以与劳动聘用合同订立为一个合同, 也可以与有关知识产权权利归属协议合订为一个合同, 也可以单独签订 在此基础上进一步对竞业限制的补偿标准 补偿的起始时间和形式做出规定, 补偿形式为双方解除劳动合同以后按月予以补偿, 但未明确一次性补偿或者在劳动合同存续期间给予劳动者经济补偿的是否可行 1) 对竞业限制补偿的标准未规定 56 Copyright 2007 Deluker

58 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员 高级技术人员和其他负有保密义务的人员 竞业限制的范围 地域 期限由用人单位与劳动者约定, 竞业限制的约定不得违反法律 法规的规定 在解除或者终止劳动合同后, 前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品 从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位, 或者自己开业生产或者经营同类产品 从事同类业务的竞业限制期限, 不得超过二年 二十四 本条规定了保密和竞业限制问题, 确定了竞业限制条款的人员适用范围和竞业限制期限 1996 年 10 月 31 日 劳动部关于企业职工流动若干问题的通知 规定 : 用人单位与掌握企业商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密的有关事项时, 可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内 ( 不超过 6 个月 ), 调整其工作岗位, 变更劳动合同中相关内容 ; 用人单位也可以规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内 ( 不超过 3 年 ), 不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职, 也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务, 但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿 2) 适用对象没有界定标准 3) 期限不超过两年 57 Copyright 2007 Deluker

59 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外, 用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金 二十五 本条规定了劳动合同违约金约定问题, 将用人单位与劳动者的违约金约定严格的限定为两种情形, 即为违反培训服务期约定和保密竞业限制的两种情形 这意味着劳动者的其他违约情形用人单位不能与劳动者约定违约金, 或者以赔偿金 违约赔偿金 违约责任金等其他名义约定由劳动者承担违约责任 如发生实际损失, 仍主张实际赔偿, 有效克服了用人单位掌握合同范本制定的 霸王条款 现状 极其重要 对于约定由用人单位向劳动者承担的违约金, 劳动合同法 未禁止 下列劳动合同无效或者部分无效 : ( 一 ) 以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危, 使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的 ; ( 二 ) 用人单位免除自己的法定责任 排除劳动者权利的 ; 二十六 ( 三 ) 违反法律 行政法规强制性规定的 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的, 由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认 本条规定了劳动合同无效问题, 基本同 劳动法 第十八条第一款, 但增加了 乘人之危 此点再次印证了劳动合同与民事合同的血脉渊源, 劳动合同就是会自发失衡或劳动者脆弱得必须行政强制力介入保护的民事合同 58 Copyright 2007 Deluker

60 二十七 劳动合同部分无效, 不影响其他部分效力的, 其他部分仍然有效 本条规定了劳动合同无效问题, 同 劳动法 第十八条第二款 二十八 劳动合同被确认无效, 劳动者已付出劳动的, 用人单位应当向劳动者支付劳动报酬 劳动报酬的数额, 参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定 本条规定了劳动合同无效支付报酬的问题, 合同无效但付出劳动仍应支付报酬, 报酬的标准参照本单位相同或近似岗位的报酬 59 Copyright 2007 Deluker

61 二十九 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定, 全面履行各自的义务 本条规定了劳动合同主体履约的原则, 即按约全面履行原则 三十 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定, 向劳动者及时足额支付劳动报酬 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的, 劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令, 人民法院应当依法发出支付令 本条规定了用人单位支付劳动者报酬问题 明确规定用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的可以不经过劳动仲裁直接申请法院发出支付令 ( 具体适用 民事诉讼法 有关支付令的规定, 所谓 当地法院 应当理解用人单位所在地法院 十分重要 60 Copyright 2007 Deluker

62 三十一 用人单位应当严格执行劳动定额标准, 不得强迫或者变相强迫劳动者加班 用人单位安排加班的, 应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费 本条规定了严格加班限制和加班费问题 三十二 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥 强令冒险作业的, 不视为违反劳动合同 劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件, 有权对用人单位提出批评 检举和控告 本条同 劳动法 第五十六条第二款 相关不一样 劳动合同法 更加详细的规定了 不需要提前通知用人单位 即可解除劳动合同 十分重要 61 Copyright 2007 Deluker

63 三十三 用人单位变更名称 法定代表人 主要负责人或者投资人等事项, 不影响劳动合同的履行 用人单位上述的变更不影响劳动合同的履行, 与普通的民事合同履行相同 用人单位发生合并或者分立等情况, 原劳动合同继续有效, 劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行 三十四 用人单位合并或者分立的变更由原用人单位的权义继承主体承担, 不影响劳动合同的继续履行, 与普通的民事合同履行相同 十分重要 62 Copyright 2007 Deluker

64 三十五 用人单位与劳动者协商一致, 可以变更劳动合同约定的内容 变更劳动合同, 应当采用书面形式 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份 用人单位与劳动者协商一致可变更劳动合同, 变更形式为书面形式, 与普通的民事合同履行相同 三十六 用人单位与劳动者协商一致, 可以解除劳动合同 约定解除, 本条同 劳动法 第二十四条 63 Copyright 2007 Deluker

65 三十七 三十八 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位, 可以解除劳动合同 劳动者在试用期内提前三日通知用人单位, 可以解除劳动合同 劳动者法定提前通知单方解除, 本条同 劳动法 第三十一条 但应当根据是否为试用期或试用期之后的情况分别提前 30 日或 3 日的通知义务, 这也是解除的条件 这样有利于用人单位应对人事上的紧急空缺 须注意改变了 劳动法 第三十二条规定的试用期内劳动者解除合同不用提前通知的做法, 保护了用人单位的利益 用人单位有下列情形之一的, 劳动者可以解除劳动合同 : ( 一 ) 未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的 ; ( 二 ) 未及时足额支付劳动报酬的 ; ( 三 ) 未依法为劳动者缴纳社会保险费的 ; ( 四 ) 用人单位的规章制度违反法律 法规的规定, 损害劳动者权益的 ; ( 五 ) 因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的 ; ( 六 ) 法律 行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形 用人单位以暴力 威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的, 或者用人单位违章指挥 强令冒险作业危及劳动者人身安全的, 劳动者可以立即解除劳动合同, 不需事先告知用人单位 约定解劳动者法定无须提前通知的单方解除权 在 劳动法 第三十二条基础上增加了部分劳动者此类解除权的几种情形, 如乘人之危签订的劳动合同, 未缴纳社会保险的 ( 住房公积金?), 用人单位的规章制度违反法律法规的, 用人单位违章指挥 强令冒险作业危及劳动者人身安全的, 法律行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形 本条同 劳动法 第二十四条 极其重要 64 Copyright 2007 Deluker

66 劳动者有下列情形之一的, 用人单位可以解除劳动合同 : ( 一 ) 在试用期间被证明不符合录用条件的 ; ( 二 ) 严重违反用人单位的规章制度的 ; ( 三 ) 严重失职, 营私舞弊, 给用人单位造成重大损害的 ; ( 四 ) 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系, 对完成本单位的工作任务造成严重影响, 或者经用人单位提出, 拒不改正的 ; ( 五 ) 因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的 ; ( 六 ) 被依法追究刑事责任的 三十九 用人单位法定无须提前通知的单方解除权 为保护用人单位的合法权益, 在 劳动法 第二十五条基础上还补充规定了用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同的其他情形 : 劳动者以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危, 使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的, 以及劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系, 对完成本单位的工作任务造成严重影响, 或者经用人单位提出, 拒不改正的 须注意双重劳动关系的建议, 在先的用人单位有绝对的控制权 极其重要 65 Copyright 2007 Deluker

67 有下列情形之一的, 用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后, 可以解除劳动合同 : ( 一 ) 劳动者患病或者非因工负伤, 在规定的医疗期满后不能从事原工作, 也不能从事由用人单位另行安排的工作的 ; ( 二 ) 劳动者不能胜任工作, 经过培训或者调整工作岗位, 仍不能胜任工作的 ; ( 三 ) 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化, 致使劳动合同无法履行, 经用人单位与劳动者协商, 未能就变更劳动合同内容达成协议的 四十 规定了用人单位法定提前通知后的单方解除权 本条同 劳动法 第二十六条, 但借鉴一些国家和地区实行的代通知金制度 比较重要 66 Copyright 2007 Deluker

68 四十一 有下列情形之一, 需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的, 用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况, 听取工会或者职工的意见后, 裁减人员方案经向劳动行政部门报告, 可以裁减人员 : ( 一 ) 依照企业破产法规定进行重整的 ; ( 二 ) 生产经营发生严重困难的 ; ( 三 ) 企业转产 重大技术革新或者经营方式调整, 经变更劳动合同后, 仍需裁减人员的 ; ( 四 ) 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化, 致使劳动合同无法履行的 裁减人员时, 应当优先留用下列人员 : ( 一 ) 与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的 ; ( 二 ) 与本单位订立无固定期限劳动合同的 ; ( 三 ) 家庭无其他就业人员, 有需要扶养的老人或者未成年人的 用人单位依照本条第一款规定裁减人员, 在六个月内重新招用人员的, 应当通知被裁减的人员, 并在同等条件下优先招用被裁减的人员 用人单位裁员程序, 本条十分重要, 在 劳动法 第二十七条第一款基础上, 增加了 企业转产 重大技术革新或者经营方式调整, 经变更劳动合同后, 仍需裁减人员的 和 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化, 致使劳动合同无法履行的 裁员原因, 这样的规定明显与鼓励企业发展的政策有关 另外, 要裁减人员不足二十人且低于企业职工总数百分之十的, 无须履行本规定, 放宽了用人单位在确需裁减人员时进行裁减人员的条件 需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的, 需要履行下列程序 : 提前三十日向工会或者全体职工说明情况, 听取工会或者职工的意见后, 裁减人员方案经向劳动行政部门报告,1 提前三十日向工会或者全体职工说明情况 2 听取工会或者职工的意见,3 裁减人员方案经向劳动行政部门报告 程序上仍然同 劳动法 第二十七条和 企业经济性裁减人员规定 本条第二款还新规定裁减人员时应当优先留用的三种人员 本条第三款基本同 劳动法 第二十七条第三款, 增加了通知内容 67 Copyright 2007 Deluker

69 四十二 劳动者有下列情形之一的, 用人单位不得依照本法第四十条 第四十一条的规定解除劳动合同 : ( 一 ) 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查, 或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的 ; ( 二 ) 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的 ; ( 三 ) 患病或者非因工负伤, 在规定的医疗期内的 ; ( 四 ) 女职工在孕期 产期 哺乳期的 ; ( 五 ) 在本单位连续工作满十五年, 且距法定退休年龄不足五年的 ; ( 六 ) 法律 行政法规规定的其他情形 用人单位不得解除劳动合同的情形, 本条同 劳动法 第二十九条的规定, 但增加了 在本单位连续工作满十五年, 且距法定退休年龄不足五年的 情形, 其中第一种情形实际为从 劳动法 第二十九条第一项 ( 本条第三项 ) 职业病或工伤情形延伸出来的规定, 另外, 职业病防治法 规定, 用人单位对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除与其订立的劳动合同 ; 在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间, 不得解除与其订立的劳动合同 这样有利于我国这一个新型的职业病大国关于职业病防防治策略的实施, 有利于劳动者权利的保护, 这不算增加企业负担, 甚至谈不上企业的社会责任的承担, 没有加重守法用人单位的用人成本 68 Copyright 2007 Deluker

70 用人单位单方解除劳动合同, 应当事先将理由通知工会 用人单位违反法律 行政法规规定或者劳动合同约定的, 工会有权要求用人单位纠正 用人单位应当研究工会的意见, 并将处理结果书面通知工会 四十三 用人单位解除劳动合同程序 : 用人单位单方解除劳动合同的应当先将理由通知工会, 并且给工会以合理的反馈时间, 工会有权提出意见, 用人单位应当在合理期限内将结果通知工会 当然, 工会在其中的作用仍然是非决定性的 遗憾是未规定可操作性的期限 69 Copyright 2007 Deluker

71 四十四 有下列情形之一的, 劳动合同终止 : ( 一 ) 劳动合同期满的 ; ( 二 ) 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的 ; ( 三 ) 劳动者死亡, 或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的 ; ( 四 ) 用人单位被依法宣告破产的 ; ( 五 ) 用人单位被吊销营业执照 责令关闭 撤销或者用人单位决定提前解散的 ; ( 六 ) 法律 行政法规规定的其他情形 本条规定了劳动合同终止的情形 : 在 劳动法 第二十三条的基础上明确增加了五种劳动合同终止的情形 :1 劳动者死亡 被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的,2 用人单位被依法宣告破产的, 被吊销营业执照 责令关闭 撤销或者用人单位提前解散的 ;3 开始依法享受基本养老保险待遇的 取消了劳动合同的约定终止, 规定劳动合同只能因法定情形出现而终止 也就是说, 劳动合同当事人不得约定劳动合同终止条件 ; 即使约定了, 该约定也无效 70 Copyright 2007 Deluker

72 劳动合同期满, 有本法第四十二条规定情形之一的, 劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止 但是, 本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止, 按照国家有关工伤保险的规定执行 四十五 本条规定了用人单位不得解除的劳动合同终止的情形 本法第四十二条第二项规定适用 工伤保险条例 第 33 条至第 35 条的规定 71 Copyright 2007 Deluker

73 有下列情形之一的, 用人单位应当向劳动者支付经济补偿 : ( 一 ) 劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的 ; ( 二 ) 用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的 ; ( 三 ) 用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的 ; ( 四 ) 用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的 ; ( 五 ) 除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同, 劳动者不同意续订的情形外, 依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的 ; 四十六 ( 六 ) 依照本法第四十四条第四项 第五项规定终止劳动合同的 ; ( 七 ) 法律 行政法规规定的其他情形 本条规定了劳动合同解除经济补偿情形问题 : 也是劳动争议的重要内容, 在 劳动法 第二十八条的基础上, 增加规定劳动者依照本法第三十八条规定因用人单位违法行为解除劳动合同的, 用人单位也应当依法支付经济补偿 新增加了两种劳动合同终止时的补偿情形 : 除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同, 劳动者不同意续订的情形外, 依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的 用人单位被依法宣告破产的或被吊销营业执照 责令关闭 撤销或者用人单位决定提前解散的 ; 终止劳动合同的 前三种情形均为 劳动法 第二十八条规定的情形 极其重要 72 Copyright 2007 Deluker

74 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限, 每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付 六个月以上不满一年的, 按一年计算 ; 不满六个月的, 向劳动者支付半个月工资的经济补偿 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市 设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的, 向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付, 向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资 四十七 本条规定了劳动合同解除经济补偿金的问题 : 本条基本同 违反和解除劳动合同的经济补偿办法 第九条的规定, 甚至减少了用人单位的成本 73 Copyright 2007 Deluker

75 四十八 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同, 劳动者要求继续履行劳动合同的, 用人单位应当继续履行 ; 劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的, 用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金 本条规定了劳动合同违约责任的承担形式 : 明确了继续履行和济补偿两种 国家采取措施, 建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度 四十九 本条针对劳动者流动的现状, 规定了劳动社会保险关系跨地区转移的制度 74 Copyright 2007 Deluker

76 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明, 并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续 劳动者应当按照双方约定, 办理工作交接 用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的, 在办结工作交接时支付 用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本, 至少保存二年备查 五十 规定了解除或者终止劳动合同的证明的出具时间, 还规定了交接工作完毕后支付补偿金, 避免劳动者不交接走人情形的发生, 保护了用人单位的利益 劳动部 1996 年 10 月 31 日颁发的 关于实行劳动合同制度若干问题的通知 ( 劳部发 [1996]354 号 ) 第 15 条规定 : 在劳动者履行了有关义务终止 解除劳动合同时, 用人单位应当出具终止 解除劳动合同证明书, 作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记 求职登记的凭证 比较重要 75 Copyright 2007 Deluker

77 五十一 企业职工一方与用人单位通过平等协商, 可以就劳动报酬 工作时间 休息休假 劳动安全卫生 保险福利等事项订立集体合同 集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过 集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立 ; 尚未建立工会的用人单位, 由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立 本条规定了集体协商制度 : 劳动者与用人单位的力量和地位相差悬殊, 建立集体协商制度是必须的, 基本同 劳动法 第三十三条 五十二 企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生 女职工权益保护 工资调整机制等专项集体合同 本条规定了专项集体合同 : 基本同 集体合同规定 第三条 76 Copyright 2007 Deluker

78 五十三 在县级以下区域内, 建筑业 采矿业 餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同, 或者订立区域性集体合同 本条规定了区域集体合同制度 五十四 集体合同订立后, 应当报送劳动行政部门 ; 劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的, 集体合同即行生效 依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力 行业性 区域性集体合同对当地本行业 本区域的用人单位和劳动者具有约束力 本条规定了集体合同签订后的生效问题 : 基本同 劳动法 第三十四条和 集体合同规定 第四十七条 77 Copyright 2007 Deluker

79 五十五 集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准 ; 用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准 本条基本同 劳动法 第三十五条 五十六 用人单位违反集体合同, 侵犯职工劳动权益的, 工会可以依法要求用人单位承担责任 ; 因履行集体合同发生争议, 经协商解决不成的, 工会可以依法申请仲裁 提起诉讼 本条基本同 集体合同规定 第五十五条 考虑到与正在制定之中的 劳动争议调解仲裁法 的衔接, 修改了 工会法 第二十条关于 因履行集体合同发生争议, 经协商解决不成的, 工会可以向劳动争议仲裁机构提请仲裁, 仲裁机构不予受理或者对仲裁裁决不服的, 可以向人民法院提起诉讼 的规定, 规定 工会可以依法申请仲裁 提起诉讼 78 Copyright 2007 Deluker

80 五十七 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立, 注册资本不得少于五十万元 本条对劳务派遣单位的组织形式和主持资本提出要求 五十八 劳务派遣单位是本法所称用人单位, 应当履行用人单位对劳动者的义务 劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同, 除应当载明本法第十七条规定的事项外, 还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限 工作岗位等情况 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同, 按月支付劳动报酬 ; 被派遣劳动者在无工作期间, 劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准, 向其按月支付报酬 本条对劳务派遣单位应与被派遣劳动者间的劳动合同进行了规定, 劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同, 并规定了合同内容, 从而防止用工单位与劳务派遣单位联合起来随意解除劳动合同, 侵害被派遣劳动者的就业稳定权益 另外, 派遣单位应按月支付被派遣劳动者报酬, 无工作期间须按当地最低工资标准支付报酬 79 Copyright 2007 Deluker

81 五十九 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位 ( 以下称用工单位 ) 订立劳务派遣协议 劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量 派遣期限 劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限, 不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议 本条对劳务派遣单位应与用工单位之间的劳务派遣协议进行了规定 明确禁止 连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议 六十 务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者 劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬 劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用 本条规定了被派遣劳动者的知情权和报酬权, 且派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用 80 Copyright 2007 Deluker

82 六十一 六十二 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的, 被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件, 按照用工单位所在地的标准执行 本条规定了被派遣劳动者跨地区派遣的待遇问题 防止上海 深圳等发达地区的用工单位从河南 甘肃欠发达地区等劳务派遣单位派遣劳动者后发生在上海地区挣河南地区的工资现象的发生 用工单位应当履行下列义务 : ( 一 ) 执行国家劳动标准, 提供相应的劳动条件和劳动保护 ; ( 二 ) 告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬 ; ( 三 ) 支付加班费 绩效奖金, 提供与工作岗位相关的福利待遇 ; ( 四 ) 对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训 ; ( 五 ) 连续用工的, 实行正常的工资调整机制 用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位 本条规定了用工单位的义务, 值得注意的是支付加班费 绩效奖金, 提供与工作岗位相关的福利待遇也是用工单位的义务 禁止转派遣 81 Copyright 2007 Deluker

83 六十三 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利 用工单位无同类岗位劳动者的, 参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定 本条规定了被派遣劳动者享有同工同酬权, 防止同样的工作因为用工形式不同而收入歧视 六十四 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会, 维护自身的合法权益 本条规定了被派遣劳动者参加组织工会权 82 Copyright 2007 Deluker

84 六十五 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条 第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同 被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项 第二项规定情形的, 用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位, 劳务派遣单位依照本法有关规定, 可以与劳动者解除劳动合同 本条规定了劳务派遣劳动合同的解除情形 劳务派遣一般在临时性 辅助性或者替代性的工作岗位上实施 六十六 本条限定劳务派遣岗位的范围 用人单位使用劳务派遣用工的预期利益与以前相比, 将大为降低, 劳务派遣用工的市场规模也将缩小 83 Copyright 2007 Deluker

85 六十七 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者 很多用人单位通过设立劳动派遣单位, 将本单位或所属单位需要的大量劳动者通过派遣单位以派遣的方式用工, 如此正是为了避免和减轻实际用工单位的成本和风险, 最终却因派遣单位注册资本很小无力承担责任的损失了广大被派遣劳动者的利益 极其重要 非全日制用工, 是指以小时计酬为主, 劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时, 每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式 六十八 非全日制用工是劳动用工制度的一种重要形式, 是灵活就业的主要方式 近年来, 以小时工为主要形式的非全日制用工发展较快 这一用工形式突破了传统的全日制用工模式, 适应了用人单位灵活用工和劳动者自主择业的需要, 已成为促进就业的重要途径 劳动保障部 关于非全日制用工若干问题的意见 ( 劳社部发 [2003]12 号 ) 规定, 非全日制用工是指以小时计酬 劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过 5 小时累计每周工作时间不超过 30 小时的用工形式 劳动合同法 规定平均每日工作时间不超过 4 小时, 每周工作时间累计不超过 24 小时, 缩短了在同一单位日平均工作时间和每周累计工作时间 极其重要 注意 : 从事非全日制工作的劳动者, 可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系 全日制用工劳动者只能与一个用人单位订立劳动合同 也就是说不存在一个人同时存在全日制的劳动关系和非全日制的劳动关系 84 Copyright 2007 Deluker

86 六十九 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议 从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同 ; 但是, 后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行 本条规定了非全日制用工劳动合同的签订, 劳动保障部 关于非全日制用工若干问题的意见 ( 劳社部发 [2003]12 号 ) 规定, 用人单位与非全日制劳动者建立劳动关系, 应当订立劳动合同 劳动合同一般以书面形式订立 劳动合同期限在一个月以下的, 经双方协商同意, 可以订立口头劳动合同 但劳动者提出订立书面劳动合同的, 应当以书面形式订立 劳动合同法 扩大了口头订立劳动合同的范围, 明确 在先劳动合同优先 的冲突适用原则 七十 非全日制用工双方当事人不得约定试用期 本条规定了非全日制用工不得约定试用期 85 Copyright 2007 Deluker

87 七十一 七十二 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工 终止用工, 用人单位不向劳动者支付经济补偿 本条规定了非全日制用工劳动合同的终止及补偿, 劳动保障部 关于非全日制用工若干问题的意见 ( 劳社部发 [2003]12 号 ) 第 4 项规定, 非全日制劳动合同的终止条件, 按照双方的约定办理 劳动合同中, 当事人未约定终止劳动合同提前通知期的, 任何一方均可以随时通知对方终止劳动合同 ; 双方约定了违约责任的, 按照约定承担赔偿责任 与全日制用工比, 非全日制用工随时通知对方终止合同, 用人单位不向劳动者支付经济补偿, 用人单位的成本降低 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资准 非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日 本条规定了非全日制用工报酬标准, 劳动保障部 关于非全日制用工若干问题的意见 ( 劳社部发 [2003]12 号 ) 规定, 用人单位应当按时足额支付非全日制劳动者的工资 用人单位支付非全日制劳动者的小时工资不得低于当地政府颁布的小时最低工资标准 非全日制用工的小时最低工资标准由省 自治区 直辖市规定, 并报劳动保障部备案 确定和调整小时最低工资标准应当综合参考以下因素 : 当地政府颁布的月最低工资标准 ; 单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费 ( 当地政府颁布的月最低工资标准未包含个人缴纳社会保险费因素的, 还应考虑个人应缴纳的社会保险费 ); 非全日制劳动者在工作稳定性 劳动条件和劳动强度 福利等方面与全日制就业人员之间的差异 小时最低工资标准的测算方法为 : 小时最低工资标准 = ( 月最低工资标准 ) (1+ 单位应当缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费比例之和 ) (1+ 浮动系数 ) 非全日制用工的工资支付可以按小时 日 周或月为单位结算 86 Copyright 2007 Deluker

88 七十三 七十四 国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督管理 县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理 县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中, 应当听取工会 企业方面代表以及有关行业主管部门的意见 本条在 劳动法 第 9 条的基础上规定了劳动合同监管的行政部门 县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查 : ( 一 ) 用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况 ; ( 二 ) 用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况 ; ( 三 ) 劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况 ; ( 四 ) 用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况 ; ( 五 ) 用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况 ; ( 六 ) 用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况 ; ( 七 ) 法律 法规规定的其他劳动监察事项 本条在 劳动法 第 85 条的基础上规定了劳动合同监管的行政部门的职责 县级以上地方人民政府劳动行政部门应当实施全方位的监管 87 Copyright 2007 Deluker

89 七十五 县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时, 有权查阅与劳动合同 集体合同有关的材料, 有权对劳动场所进行实地检查, 用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料 劳动行政部门的工作人员进行监督检查, 应当出示证件, 依法行使职权, 文明执法 本条在 劳动法 第 86 条的基础上规定了劳动合同监管的行政部门的检查权限职权 县级以上人民政府建设 卫生 安全生产监督管理等有关主管部门在各自职责范围内, 对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理 七十六 本条在 劳动法 第 87 条的基础上规定了其他主管部门的劳动合同监管 88 Copyright 2007 Deluker

90 七十七 劳动者合法权益受到侵害的, 有权要求有关部门依法处理, 或者依法申请仲裁 提起诉讼 本条在 劳动法 第 77 条的基础上规定了劳动者权利受到损害的救济途径 七十八 工会依法维护劳动者的合法权益, 对用人单位履行劳动合同 集体合同的情况进行监督 用人单位违反劳动法律 法规和劳动合同 集体合同的, 工会有权提出意见或者要求纠正 ; 劳动者申请仲裁 提起诉讼的, 工会依法给予支持和帮助 本条在 劳动法 第 88 条第一款的基础上规定了工会的劳动合同管理方面的职责 89 Copyright 2007 Deluker

91 七十九 任何组织或者个人对违反本法的行为都有权举报, 县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实 处理, 并对举报有功人员给予奖励 本条在 劳动法 第 88 条第二款的基础上规定了劳动违法案件的举报, 并新增 ; 出奖励的规定 八十 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律 法规规定的, 由劳动行政部门责令改正, 给予警告 ; 给劳动者造成损害的, 应当承担赔偿责任 本条同 劳动法 第 89 条 90 Copyright 2007 Deluker

92 八十一 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的, 由劳动行政部门责令改正 ; 给劳动者造成损害的, 应当承担赔偿责任 本条属于新增内容 合同文本交付的规定就是为了防止一些恶意的企业不愿意把劳动合同给劳动者的作为将来的证据使用的现象 触过一些劳动争议案件, 劳动者连用人单位工作过的纸屑也没有, 更不要说其他各种能证明其与劳动者存在事实劳动关系的任何书面证据, 同事也不愿意承担举证, 被认定为不存在劳动关系 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的, 应当向劳动者每月支付二倍的工资 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的, 自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资 八十二 本条属于在 劳动法 第 98 条基础上新增惩罚性赔偿内容 超过一个月不签劳动合同或不在符合法定情形下签订无固定期限的劳动合同的用人单位须按月付双薪 1) 自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的, 应当向劳动者每月支付二倍的工资 2) 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的, 自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资 极其重要 91 Copyright 2007 Deluker

93 八十三 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的, 由劳动行政部门责令改正 ; 违法约定的试用期已经履行的, 由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准, 按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金 本条属于新增试用期赔偿内容 违法成本 : 除支付试用期工资外, 超过法定的试用期的试用期间, 还应按试用期满的工资标准支付赔偿金 八十四 用人单位违反本法规定, 扣押劳动者居民身份证等证件的, 由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人, 并依照有关法律规定给予处罚 用人单位违反本法规定, 以担保或者其他名义向劳动者收取财物的, 由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人, 并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款 ; 给劳动者造成损害的, 应当承担赔偿责任 劳动者依法解除或者终止劳动合同, 用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的, 依照前款规定处罚 本条属于新增用人单位非法扣押劳动者物品处罚内容 中华人民共和国居民身份证法 第十六条规定, 有非法扣押他人居民身份证的行为的, 由公安机关给予警告, 并处二百元以下罚款, 有违法所得的, 没收违法所得 92 Copyright 2007 Deluker

94 八十五 用人单位有下列情形之一的, 由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬 加班费或者经济补偿 ; 劳动报酬低于当地最低工资标准的, 应当支付其差额部分 ; 逾期不支付的, 责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金 : ( 一 ) 未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的 ; ( 二 ) 低于当地最低工资标准支付劳动者工资的 ; ( 三 ) 安排加班不支付加班费的 ; ( 四 ) 解除或者终止劳动合同, 未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的 本条在 劳动法 第 91 条基础作出的规定, 明确了加付赔偿金的计算标准 : 应付金额百分之五十以上百分之一百以下, 此标准内由劳动行政部门自由决定, 建议对自自由决定予以限制, 将计算标准固定 极其重要 八十六 劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效, 给对方造成损害的, 有过错的一方应当承担赔偿责任 本条属于在 劳动法 第 97 条基础上新增了因劳动者原因导致劳动合同无效给用人单位造成损失的赔偿责任 93 Copyright 2007 Deluker

95 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的, 应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金 八十七 在 劳动法 第 98 条基础上进一步明确了用人单位违法解除或终止劳动合同时赔偿金标准, 即第四十七条的双倍标准 : 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限, 每满一年支付 2 个月工资的标准向劳动者支付赔偿金 6 个月以上不满 1 年的, 按 1 年计算 ; 不满 6 个月的, 向劳动者支付 1 个月工资的赔偿金 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市 设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资 3 倍的, 向其支付赔偿金的标准按职工月平均工资 6 倍的数额支付, 向其支付经济补偿的年限最高不超过 12 年 月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前 12 个月的平均工资 极其重要 用人单位有下列情形之一的, 依法给予行政处罚 ; 构成犯罪的, 依法追究刑事责任 ; 给劳动者造成损害的, 应当承担赔偿责任 : 八十 ( 一 ) 以暴力 威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的 ; ( 二 ) 违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的 ; ( 三 ) 侮辱 体罚 殴打 非法搜查或者拘禁劳动者的 ; ( 四 ) 劳动条件恶劣 环境污染严重, 给劳动者身心健康造成严重损害的 八 在 劳动法 第 条基础上进一步明确用人单位存在本条规定违法情形下的赔偿责任 极其重要 94 Copyright 2007 Deluker

96 八十九 用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明, 由劳动行政部门责令改正 ; 给劳动者造成损害的, 应当承担赔偿责任 本条属于新增用人单位违反劳动关系证明出具义务的赔偿内容 九十 劳动者违反本法规定解除劳动合同, 或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制, 给用人单位造成损失的, 应当承担赔偿责任 本条同 劳动法 第 102 条, 明确竞业限制赔偿 95 Copyright 2007 Deluker

97 九十一 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者, 给其他用人单位造成损失的, 应当承担连带赔偿责任 本条基本同 劳动法 第 99 条, 劳务派遣单位违反本法规定的, 由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正 ; 情节严重的, 以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款, 并由工商行政管理部门吊销营业执照 ; 给被派遣劳动者造成损害的, 劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任 九十 二 本条属于新增劳务派遣单位的违法责任 明确规定劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的, 劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任 从此角度讲, 用工单位使用劳务派遣单位风险同自己直接招聘劳动者相当 相当重要 96 Copyright 2007 Deluker

98 九十三 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为, 依法追究法律责任 ; 劳动者已经付出劳动的, 该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬 经济补偿 赔偿金 ; 给劳动者造成损害的, 应当承担赔偿责任 本条属于新增内容, 明确规定对不具备合法经营资格的用人单位或不具备合法经营资格的用人单位出资人仍然应当依照本法有关规定支付劳动报酬 经济补偿 赔偿金 对不具备合法经营资格的用人单位是否属于违反法律和行政法规强制性规定而属于无效情形值得商榷 相当重要 个人承包经营违反本法规定招用劳动者, 给劳动者造成损害的, 发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任 九十 四 明确发包方与个人承包经营者在承包人违法招工情况下对了劳动者的损害承担连带责任 相当重要 97 Copyright 2007 Deluker

99 九十五 劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守 不履行法定职责, 或者违法行使职权, 给劳动者或者用人单位造成损害的, 应当承担赔偿责任 ; 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依法给予行政处分 ; 构成犯罪的, 依法追究刑事责任 本条属于新增内容, 比较重要, 明确了国家赔偿情形 九十六 事业单位与实行聘用制的工作人员订立 履行 变更 解除或者终止劳动合同, 法律 行政法规或者国务院另有规定的, 依照其规定 ; 未作规定的, 依照本法有关规定执行 本条属于事业单位与实行聘用制的工作人员间劳动合同的法律适用问题, 考虑到事业单位实行的聘用制度与一般劳动合同制度在劳动关系双方的权利和义务方面 管理体制方面存在一定的差别, 因此实行 有特别的从特别规定, 无规定的适用本规定 98 Copyright 2007 Deluker

100 九十七 本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同, 继续履行 ; 本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数, 自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算 本法施行前已建立劳动关系, 尚未订立书面劳动合同的, 应当自本法施行之日起一个月内订立 本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止, 依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的, 经济补偿年限自本法施行之日起计算 ; 本法施行前按照当时有关规定, 用人单位应当向劳动者支付经济补偿的, 按照当时有关规定执行 本条属于 劳动合同法 生效后法律适用的过度问题 包括订立无固定期限劳动合同时之前的固定期限劳动合同次数计算从本法施行以后重新起算, 本法施行后才解除或终止劳动合同的, 自 2008 年 1 月 1 日起算 如此, 很可能会发生在 2008 年 1 月 1 日之后用人单位为了避免劳动合同解除或终止增加劳动成本了发生一次大规模的劳动合同提前解除现象 九十八 本法自 2008 年 1 月 1 日起施行 本条属于 劳动合同法 生效日期的规定 99 Copyright 2007 Deluker

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