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操位宦
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1 环球法律专递 Global Legal Updates 2017 年 4 月 27 日关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答之亮点解读作者 : 李昭胡高崇为公正高效处理劳动争议纠纷, 统一劳动争议案件执法尺度, 北京市高级人民法院民一庭与北京市劳动人事争议仲裁委员会在一年多的时间里, 多次召开会议, 共同研讨劳动争议案件法律适用问题

1 1 环球法律专递 Global Legal Updates 2017 年 4 月 27 日关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答之亮点解读作者 : 李昭胡高崇为公正高效处理劳动争议纠纷, 统一劳动争议案件执法尺度, 北京市高级人民法院民一庭与北京市劳动人事争议仲裁委员会在一年多的时间里, 多次召开会议, 共同研讨劳动争议案件法律适用问题经对劳动争议案件审理中亟待解决的疑难问题进行广泛深入的讨论后, 北京市高级人民法院北京市劳动人事争议仲裁委员会于 2017 年 4 月 24 日联合发布关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答 ( 以下简称解答 ) 现就解答中的亮点内容介绍如下 : 解答第五条对用人单位调整劳动者工作岗位的, 如何处理? 这一问题进行了详细解答 ; 就解答内容而言, 大体分为三个方面 : 第一, 如果双方约定了用人单位单方调岗的前提, 比如可根据生产经营情况调整劳动者工作岗位, 那么经审查用人单位证明生产经营情况已经发生变化的, 调岗合理 ; 第二, 如果双方没有约定工作岗位或者约定不明的, 判断用人单位单方调岗合理性应参考以下因素 : 用人单位经营必要性目的正当性, 调岗后的岗位为劳动者所能胜任工资待遇等劳动条件无不利变更等 ; 第三, 如果双方明确约定了工作岗位但未约定如何调岗的, 在不符合劳动合同法第四十条所列情形时, 用人单位自行调整劳动者工作岗位的属于违约行为一用人单位单方调岗调薪的自由度增大与此同时, 解答第五条还明确了薪随岗变的原则, 但需要由用人单位说明调整

2 2 理由, 同时, 应根据用人单位实际情况劳动者调岗后的工作岗位性质双方合同约定等内容综合判断是否侵犯劳动者合法权益劳动合同确实无法继续履行, 则即使用人单位的解除行为被认定为违法, 劳动者关于继续履行劳动合同的要求也不会得到支持总体来说, 上述规定给用人单位提供了一条单方调岗调薪的出路, 尤其是在双方事先有明确具体约定的情况下 ; 这也提醒用人单位, 应该适时修订劳动合同以及员工手册, 将解答所赋予的用工自主权, 落实到纸面上, 以便增强用工管理便利二劳动者关于继续履行劳动合同的刚性诉求被柔化处理根据解答第九条的规定, 有七种情形会被认定为劳动合同确实无法继续履行 ( 包括但不限于劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性 ( 如总经理财务负责人等 ), 且劳动者原岗位已被他人替代, 双方不能就新岗位达成一致意见的等等 ); 而根据劳动合同法第四十八条的规定, 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同, 劳动者要求继续履行劳动合同的, 用人单位应当继续履行 ; 劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的, 用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金也就是说, 一旦仲裁或者法院认定用人单位与劳动者签订的在过去将近十年的地区司法实践中, 仲裁员和法官极少主动适用劳动合同法中第四十八条的规定, 基本上完全尊重了劳动者在用人单位违法解除的前提下, 选择赔偿金或者继续履行劳动合同的自主权由此带来的后果是, 用人单位已近无法与特定劳动者合作的情形下, 仍会被强行要求继续履行劳动合同, 不利于用工弹性的实现, 也无法激活劳动力市场的活性而解答中的上述规定具有进步意义, 在深刻理解劳动关系具有强烈的人身依附性不宜强求的基础上, 柔化了劳动者的刚性诉求 ; 同时, 也给用人单位与一些确实不宜继续合作的劳动者解除劳动关系提供了路径支持三用人单位在试用期内辞退劳动者的弹性增强按照劳动合同法第三十九条第一项的规定, 如果劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的, 用人单位可以单方解除劳动合同且无需支付劳动者经济补偿金而在过去的司法实践中, 用人单位适用上述规定辞退劳动者的, 被司法机关认定为合法解除的可能性不大, 原因就在于, 司法

3 3 机关认定不符合录用条件的标准过高这一情况将会伴随解答的出台而得以改善, 根据解答第十一条的规定, 就劳动者是否符合录用条件的认定, 在试用期的认定标准可适当低于试用期届满后的认定标准劳动者不符合录用条件的情况主要有以下情形 :(1) 劳动者违反诚实信用原则对影响劳动合同履行的自身基本情况有隐瞒或虚构事实的, 包括提供虚假学历证书假身份证假护照等个人重要证件 ; 对履历知识技能业绩健康等个人情况说明与事实有重大出入的 ;(2) 在试用期间存在工作失误的, 对工作失误的认定以劳动法相关规定用人单位规章制度以及双方合同约定内容为判断标准 ; (3) 双方约定属于用人单位考核劳动者试用期不符合录用条件的其他情况由此可见, 在可预见的未来, 司法机关再行判断劳动者是否符合录用条件之时, 将会对用人单位做出有利的认定, 从而纠正了之前过度保护试用期内劳动者的偏颇之处 ; 毕竟试用期属于特殊的磨合期限, 需要给予双方, 尤其是用人单位更多的自主权限 ( 因为劳动者在试用期的单方辞职权已经被充分保护 ) 四用人单位可依据兜底条款单方辞退解读第十三条明确规定, 劳动法第三条第二款中规定 : 劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德上述规定是对劳动者的基本要求, 即便在规章制度未作出明确规定劳动合同亦未明确约定的情况下, 如劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为, 用人单位可以依据劳动法第三条第二款的规定与劳动者解除劳动合同也就是说, 即使用人单位没有在劳动合同或者规章制度中进行明确具体的约定或者规定, 但在劳动者存在严重违反劳动纪律和职业道德的情形下, 用人单位依然可以行使单方解除权, 并且可以在提供充分证据证明劳动者违反劳动纪律或者职业道德属实后, 获得支持在过去的人力资源实践中, 用人单位常常会苦于没有解聘依据或者解聘依据规定不详尽而导致无法对存在广义违纪的员工进行处理 ; 比如, 一家没有制定员工手册的用人单位, 在劳动者旷工七日的情形下, 仍不敢做出辞退决定等等而根据解读的上述规定, 今后用人单位就可以扩大解除权的行使空间, 提高用工管理效率五未休年假工资报酬的特殊时效不再适用劳动者

4 4 解答第十九条规定, 对劳动者应休未休的年休假天数, 单位应当按照该职工日工资收入的 300% 支付年休假工资报酬劳动者要求用人单位支付其未休带薪年休假工资中法定补偿 (200% 福利部分 ) 诉请的仲裁时效期间应适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定, 即劳动争议申请仲裁的时效期间为一年仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算考虑年休假可以集中分段和跨年度安排的特点, 故劳动者每年未休带薪年休假应获得年休假工资报酬的时间从第二年的 12 月 31 日起算六用人单位缴纳社会保险的公法义务得以彰显解答第二十五条规定, 依法缴纳社会保险是劳动法规定的用人单位与劳动者的法定义务, 即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险, 劳动者按照劳动合同法第三十八条的规定主张经济补偿的, 仍应予支持也就是说, 劳动者要求用人单位不缴纳社会保险, 后又以用人单位未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的, 可以获得支持在北京地区以往的司法实践中, 未休年假工资报酬被视为劳动者的劳动报酬, 适用于劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定的特殊时效制度, 也即劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的, 劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制 ; 但是, 劳动关系终止的, 应当自劳动关系终止之日起一年内提出而解答的上述规定, 将未休年假工资报酬中的 200% 福利部分从适用特殊时效制度转为适用一般时效制度, 当然, 此种一般也并非一年, 而是两年时效, 属于特殊的一般简而言之, 司法机关将不再支持劳动者提起仲裁申请之前两年以外的未休年假工资报酬请求解答的上述规定与之前北京地区的司法实践不一致 : 在以前, 如果是劳动者提出不缴纳社会保险的要求, 后又以此为由提出解除劳动合同的, 是不会得到经济补偿的 ; 但由于以前的司法实践削弱了缴纳社会保险的公法义务, 存在劳动者与用人单位合谋逃避缴纳社保义务的道德风险, 因此, 解答通过上述规定, 强化了用人单位缴纳社会保险的义务这也要求北京地区的用人单位及时更新人力管理方式, 防范风险的出现总而言之, 此次解答的内容, 较好地适应了北京劳动争议审理实践的需要, 勇于面对劳动争议多样化复杂化的现实矛

5 5 盾和问题, 对审理工作具有很强的指导性和可操作性 ; 相对柔性地处理了劳动合同法的刚性要求, 有利于用人单位用工自主权的实现, 将会给北京地区的人力资源实践和劳动仲裁与诉讼带来深刻的影响附 : 北京市高级人民法院北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答为公正高效处理劳动争议纠纷, 统一劳动争议案件执法尺度, 北京市高级人民法院民一庭与北京市劳动人事争议仲裁委员会共同研讨劳动争议案件法律适用问题, 北京市三级法院从事劳动争议审判工作的部分庭长和法官北京市区两级劳动人事争议仲裁委员会从事劳动争议仲裁工作的部分领导和仲裁员参加了研讨经对劳动争议案件审理中亟待解决的疑难问题进行了广泛深入的讨论, 现就有关问题提出指导意见如下 : 1. 最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定 ( 法释 [2014]9 号 ) 第三条第一款第四项中用工单位不具备用工主体资格的组织或者自然人, 第五项中被挂靠单位个人与因工伤亡职工 ( 人员 ) 之间产生争议, 如何处理? 用工单位被挂靠单位与因工伤亡职工 ( 人员 ) 之间不是劳动关系或雇佣关系用工单位被挂靠单位仅是承担工伤保险责任的单位不具备用工主体资格的组织或者自然人个人与因工伤亡职工 ( 人员 ) 之间不是劳动关系, 而是雇佣关系社会保险行政部门以用工单位被挂靠单位与因工伤亡职工 ( 人员 ) 之间无劳动关系为由, 作出不予受理工伤认定申请或者决定不予认定工伤产生的纠纷, 属于行政争议承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后, 向不具备用工主体资格的组织或者自然人个人追偿产生的纠纷, 不属于劳动争议 2. 发包单位将业务发包给有用人主体资格的用人单位 ( 包括有用人主体资格的组织个体经营者 ), 从事该发包业务的劳动者与上述主体发生争议的, 如何处理? 应当认定劳动者与承包的有用人主体资格的用人单位存在劳动关系, 但发包单位与劳动者存在劳动关系的除外 3. 农民专业合作社与其聘用参与日常生产经营活动的社员产生争议, 如何认定?

6 6 结合农民合作社的生产经营性质和用工特点等因素, 区分情况予以严格判定对符合原劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知规定精神的, 应依法确认参与农民合作社日常生产经营活动的社员与该合作社存在劳动关系 4. 仲裁裁决不存在劳动关系的情况下, 当事人以双方存在劳动关系为由提起诉讼, 经审查发现双方之间存在劳务关系或其他法律关系, 经释明后当事人不变更诉讼请求的, 如何处理? 在此种情况下, 只要符合民事诉讼法第一百一十九条的规定, 应予受理并判决驳回当事人的诉讼请求 5. 用人单位调整劳动者工作岗位的, 如何处理? 用人单位与劳动者约定可根据生产经营情况调整劳动者工作岗位的, 经审查用人单位证明生产经营情况已经发生变化, 调岗属于合理范畴, 应支持用人单位调整劳动者工作岗位用人单位与劳动者在劳动合同中未约定工作岗位或约定不明的, 用人单位有正当理由, 根据生产经营需要, 合理地调整劳动者工作岗位属于用人单位自主用工行为判断合理性应参考以下因素 : 用人单位经营必要性目的正当性, 调整后的岗位为劳动者所能胜任工资待遇等劳动条件无不利变更用人单位与劳动者签订的劳动合同中明确约定工作岗位但未约定如何调岗的, 在不符合劳动合同法第四十条所列情形时, 用人单位自行调整劳动者工作岗位的属于违约行为, 给劳动者造成损失的, 用人单位应予以赔偿, 参照原岗位工资标准补发差额对于劳动者主张恢复原工作岗位的, 根据实际情况进行处理经审查难以恢复原工作岗位的, 可释明劳动者另行主张权利, 释明后劳动者仍坚持要求恢复原工作岗位, 可驳回请求用人单位在调整岗位的同时调整工资, 劳动者接受调整岗位但不接受同时调整工资的, 由用人单位说明调整理由应根据用人单位实际情况劳动者调整后的工作岗位性质双方合同约定等内容综合判断是否侵犯劳动者合法权益 6. 用人单位与劳动者在劳动合同中宽泛地约定工作地点是全国北京等, 用人单位在履行劳动合同过程中调整劳动者的工作地点, 劳动者不同意, 用人单位依据规章制度作出解除劳动合同决定是否支持? 用人单位与劳动者在劳动合同中宽泛地约定工作地点是全国北京等, 如无对用人单位经营模式劳动者工作岗位特性等

7 7 特别提示, 属于对工作地点约定不明劳动者在签订劳动合同后, 已经在实际履行地点工作的, 视为双方确定具体的工作地点用人单位不得仅以工作地点约定为全国北京为由, 无正当理由变更劳动者的工作地点用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定用人单位可以单方变更工作地点的, 仍应对工作地点的变更进行合理性审查具体审查时, 除考虑对劳动者的生活影响外, 还应考虑用人单位是否采取了合理的弥补措施 ( 如提供交通补助班车 ) 等单位支付违法解除劳动合同赔偿金等请求如经充分释明, 劳动者仍坚持要求继续履行劳动合同的, 应尊重劳动者的诉权, 驳回劳动者的请求, 告知其可另行向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金等如经释明后, 劳动者的请求变更为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等的, 应当继续处理在诉讼中发现确实无法继续履行劳动合同的, 驳回劳动者的诉讼请求, 告知其可另行向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金等 7. 劳动者按变更后的工作地点实际履行合同, 又以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的是否支持? 劳动者已经按变更后的工作地点实际履行合同, 又以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的, 适用最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 ( 四 ) 第十一条的规定处理 8. 用人单位违法解除或终止劳动合同, 劳动者要求继续履行劳动合同的, 如何处理? 劳动者要求继续履行劳动合同的, 一般应予以支持在仲裁中发现确实无法继续履行劳动合同的, 应做好释明工作, 告知劳动者将要求继续履行劳动合同的请求变更为要求用人 9. 用人单位违法解除或终止劳动合同后, 劳动者要求继续履行劳动合同, 哪些情形可以认定为劳动合同确实无法继续履行? 劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形 :(1) 用人单位被依法宣告破产吊销营业执照责令关闭撤销, 或者用人单位决定提前解散的 ;(2) 劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的 ;(3) 劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在劳动合同法第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的 ;(4) 劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性 ( 如总经理财务负责人等 ), 且劳动者原岗位已被他人替代, 双方不能就新岗位达成一致

8 8 意见的 ;(5) 劳动者已入职新单位的 ; (6) 仲裁或诉讼过程中, 用人单位向劳动者送达复工通知, 要求劳动者继续工作, 但劳动者拒绝的 ;(7) 其他明显不具备继续履行劳动合同条件的劳动者原岗位已被他人替代的, 用人单位仅以此为由进行抗辩, 不宜认定为劳动合同确实无法继续履行的情形 10. 劳动者与用人单位因劳动合同是否为违法解除发生争议, 劳动者要求继续履行劳动合同的情况下, 原单位提交了其他单位为劳动者缴纳社会保险的凭证, 并以此主张劳动者与新单位之间已经形成劳动关系, 此时社会保险缴纳记录能否作为认定劳动者与新单位形成劳动关系的依据? 并由此导致劳动者与用人单位劳动合同已经不能继续履行? 不能仅以社会保险缴纳记录作为认定劳动者与新单位形成劳动关系的依据但此时举证责任转移, 由劳动者证明其与新用人单位之间不是劳动关系若劳动者不能提出反证, 则依据其与新用人单位之间的社保缴费记录确认劳动者与原用人单位劳动合同确实无法继续履行新用人单位不是案件当事人的, 劳动者与新用人单位之间 11. 用人单位依据劳动合同法第三十九条第一项的规定解除劳动合同的, 如何处理? 用人单位在录用劳动者时应当向劳动者明确告知录用条件, 用人单位在解除劳动合同时应当向劳动者说明理由及法律依据用人单位证明已向劳动者明确告知录用条件, 并且提供证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件的, 可依照劳动合同法第三十九条第一项的规定解除劳动合同就劳动者是否符合录用条件的认定, 在试用期的认定标准可适当低于试用期届满后的认定标准劳动者不符合录用条件的情况主要有以下情形 :(1) 劳动者违反诚实信用原则对影响劳动合同履行的自身基本情况有隐瞒或虚构事实的, 包括提供虚假学历证书假身份证假护照等个人重要证件 ; 对履历知识技能业绩健康等个人情况说明与事实有重大出入的 ; (2) 在试用期间存在工作失误的, 对工作失误的认定以劳动法相关规定用人单位规章制度以及双方合同约定内容为判断标准 ;(3) 双方约定属于用人单位考核劳动者试用期不符合录用条件的其他情况的社保缴费记录仅为劳动合同确实无法继续履行的裁判理由, 不应径行裁判劳动者与新用人单位之间是否形成劳动关系

9 9 12. 哪些情形属于劳动合同法第四十条第三项规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化? 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化, 致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行, 或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况, 致使劳动合同目的难以实现下列情形一般属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化 :(1) 地震火灾水灾等自然灾害形成的不可抗力 ; (2) 受法律法规政策变化导致用人单位迁移资产转移或者停产转产转 ( 改 ) 制等重大变化的 ;(3) 特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的 13. 在规章制度未作出明确规定劳动合同亦未明确约定的情况下, 劳动者严重违反劳动纪律和职业道德的, 用人单位是否可以解除劳动合同? 劳动法第三条第二款中规定: 劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德上述规定是对劳动者的基本要求, 即便在规章制度未作出明确规定劳动合同亦未明确约定的情况下, 如劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为, 用人单位可以依据劳动法第三条第二款的规定与劳动者解除劳动合同 14. 在不属于劳动合同法第三十八条规定的情况下, 劳动者违反劳动合同约定的期限提前解除合同, 用人单位拒绝继续履行约定的正常劳动报酬福利外的经济方面的特殊待遇, 或者要求劳动者返还正常劳动报酬福利外的经济方面的特殊待遇, 如何处理? 用人单位除向劳动者支付正常劳动报酬外, 还特别给予劳动者如汽车房屋住房补贴等经济方面特殊待遇, 双方对特殊待遇与约定工作期限的关联性有明确约定的按约定 ; 虽无明确约定, 但能够认定用人单位系基于劳动者的工作期限给予劳动者特殊待遇的, 由于劳动者未完全履行合同, 用人单位可以就劳动者未履行合同对应部分拒绝给付特殊待遇, 对已经预先给付的, 可以按照相应比例要求返还 15. 劳动者与用人单位实际建立了全日制劳动关系, 但双方订立的是非全日制劳动合同, 用人单位是否需要向劳动者支付未订立劳动合同二倍工资差额? 劳动者已经与用人单位订立合同的情况下, 劳动者主张未订立劳动合同二倍工资差额不予支持在审理中注意全日制劳动

10 10 关系与非全日制劳动关系的区分, 充分保障劳动者实际权利 16. 二次固定期限劳动合同到期后, 用人单位发出终止劳动合同通知, 劳动者主张用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金, 是否支持? 在劳动者不符合劳动合同法第三十九条和第四十条第一项第二项规定情形时, 用人单位在二次固定期限劳动合同到期后直接发出终止劳动合同 ( 关系 ) 通知, 不符合劳动合同法第十四条第二款第三项之规定, 应认定为违法终止劳动合同 ( 关系 ) 劳动者主张用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金, 应予支持 17. 劳动者依照劳动合同法规定符合与用人单位签订无固定期限劳动合同条件, 但已与用人单位签订了固定期限劳动合同的, 现劳动者要求将其固定期限合同变更为无固定期限合同的, 如何处理? 劳动者与用人单位签订了固定期限劳动合同后, 劳动者要求变更为无固定期限劳动合同的, 不予支持, 但有证据证明用人单位存在欺诈胁迫乘人之危等情形的除外 18. 如何计算劳动者享受带薪年休假的时间? 职工带薪年休假条例中规定职工累计已满 1 年不满 10 年的, 年休假 5 天 ; 已满 10 年不满 20 年的, 年休假 10 天 ; 已满 20 年的, 年休假 15 天其中累计应指工作时间的相加, 其中中断工作时间予以扣除对于参加工作第 1 年的时间的累计, 应按企业职工带薪年休假实施办法连续工作满 12 个月的规定执行连续工作满 12 个月, 指劳动者在参加工作后曾经在同一或两个以上用人单位连续不中断工作满 12 个月劳动者在符合参加工作后曾经连续工作满 12 个月条件后, 此后年休假时间以当年度在用人单位已工作时间计算用人单位未安排职工休满应休年休假的, 应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬, 但折算后不足 1 整天的部分不支付未休年休假工资报酬未休年休假折算方法为 : 当年度在本单位已过日历天数 365 天职工本人全年应当享受的年休假天数 - 当年度已安排年休假天数 19. 劳动者要求用人单位支付未休带薪年休假工资的, 如何处理? 对劳动者应休未休的年休假天数, 单位应当按照该职工日工资收入的 300% 支付年休假工资报酬劳动者要求用人单位支付其

11 11 未休带薪年休假工资中法定补偿 (200% 福利部分 ) 诉请的仲裁时效期间应适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定, 即劳动争议申请仲裁的时效期间为一年仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算考虑年休假可以集中分段和跨年度安排的特点, 故劳动者每年未休带薪年休假应获得年休假工资报酬的时间从第二年的 12 月 31 日起算 20. 劳动者因用人单位不支付未休年休假工资, 而依据劳动合同法第三十八条未及时足额支付劳动报酬的规定要求解除劳动合同并支付经济补偿, 如何处理? 劳动者未休年休假, 根据职工带薪年休假条例第 5 条规定, 用人单位按职工日工资收入 300% 支付年休假工资报酬支付未休年休假的工资报酬与正常劳动工资报酬加班工资报酬的性质不同, 其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入 (100% 部分 ) 及法定补偿 ( 200% 部分 ) 职工带薪年休假条例在于维护劳动者休息休假权利, 劳动者以用人单位未支付其未休带薪年休假工资中法定补偿 ( 仅 200% 部分 ) 而提出解除劳动合同时, 不宜认定属于用人单位未及时足额支付劳动报酬的情形 21. 用人单位给付劳动者的工资标准计算基数按哪些原则确定? (1) 劳动者每月应得工资与实得工资的主要差别在于各类扣款和费用, 应得工资包括个人应当承担的社会保险金税费等对于社会保险金税费, 用人单位承担的仅是代缴义务, 劳动者的纳税由税务机关负责, 社会保险金缴纳由社会保险机构负责, 审理中一般按照劳动者应得工资确定工资标准 (2) 用人单位与劳动者在劳动合同中约定了工资标准的, 以该约定为准劳动合同没有约定的, 按照集体合同约定的工资标准确定劳动合同集体合同均未约定的, 按照劳动者本人正常劳动实际发放的工资标准工资确定依照本款确定的工资标准不得低于本市规定的最低工资标准 (3) 计算二倍工资的工资标准时, 因基本工资岗位工资职务工资工龄工资级别工资等按月支付的工资组成项目具有连续性稳定性特征, 金额相对固定, 属于劳动者正常劳动的应得工资, 应作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数, 不固定发放的提成工资奖金等一般不作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数 (4) 在计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时, 应当包括计时工资或者计

12 12 件工资以及奖金津贴和补贴等货币性收入其中包括正常工作时间的工资, 还包括劳动者延长工作时间的加班费劳动者应得的年终奖或年终双薪, 计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊劳动合同法第四十七条规定的计算经济补偿的月工资标准应依照劳动合同法实施条例第二十七条规定予以确定 ; 劳动合同法实施条例第二十七条中的应得工资包含由个人缴纳的社会保险和住房公积金以及所得税 (5) 劳动者所得实际工资扣除该月加班费后的数额低于本市规定的最低工资标准的, 按照本市规定的最低工资标准执行 22. 如何确定劳动者加班费计算基数? 劳动者加班费计算基数, 应当按照法定工作时间内劳动者提供正常劳动应得工资确定, 劳动者每月加班费不计到下月加班费计算基数中具体情况如下 : (1) 用人单位与劳动者在劳动合同中约定了加班费计算基数的, 以该约定为准 ; 双方同时又约定以本市规定的最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数, 劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数的, 应予支持 (2) 劳动者正常提供劳动的情况下, 双方实际发放的工资标准高于原约定工资标准的, 可以视为双方变更了合同约定的工资标准, 以实际发放的工资标准作为计算加班费计算基数实际发放的工资标准低于合同约定的工资标准, 能够认定为双方变更了合同约定的工资标准的, 以实际发放的工资标准作为计算加班费的计算基数 (3) 劳动合同没有明确约定工资数额, 或者合同约定不明确时, 应当以实际发放的工资作为计算基数用人单位按月直接支付给职工的工资奖金津贴补贴等都属于实际发放的工资, 具体包括国家统计局 < 关于工资总额组成的规定 > 若干具体范围的解释中规定工资总额的几个组成部分加班费计算基数应包括基本工资岗位津贴等所有工资项目不能以基本工资岗位工资或职务工资单独一项作为计算基数在以实际发放的工资作为加班费计算基数时, 加班费 ( 前月 ) 伙食补助等应当扣除, 不能列入计算基数范围国家相关部门对工资组成规定有调整的, 按调整的规定执行 (4) 劳动者的当月奖金具有劳动者正常工作时间工资报酬性质的, 属于工资组成部分劳动者的当月工资与当月奖金发放日期不一致的, 应将这两部分合计作为加班费计算基数用人单位不按月按季发放的奖金, 根据实际情况判断可以不作为加班费计算基数

13 13 (5) 在确定职工日平均工资和小时平均工资时, 应当按照原劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知规定, 以每月工作时间为天和 174 小时进行折算 (6) 实行综合计算工时工作制的用人单位, 当综合计算周期为季度或年度时, 应将综合周期内的月平均工资作为加班费计算基数 23. 劳动者先后曾在几家用人单位工作, 其中的一家用人单位没有为其缴纳过养老保险, 但是劳动者在其他单位的累计缴费年限已经符合办理退休的条件劳动者达到法定退休年龄时被告知无法补缴养老保险, 劳动者起诉要求赔偿养老金差额能否支持? 由于劳动者符合办理退休的条件, 只是因其中的一家或几家用人单位未为其缴纳养老保险影响了其养老金水平, 不属于无法享受养老保险待遇的情形, 不符合民事诉讼法第一百一十九条第四项的规定, 应裁定驳回劳动者的起诉 24. 劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同, 要求用人单位支付经济补偿的, 如何处理? 或虽建立了社保账户但缴纳险种不全情形的, 劳动者依据劳动合同法第三十八条的规定以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的, 一般应予支持用人单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全, 但存在缴纳年限不足缴费基数低等问题的, 劳动者的社保权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现, 在此情形下, 劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的, 一般不予支持 25. 劳动者要求用人单位不缴纳社会保险, 后又以用人单位未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的, 应否支持? 依法缴纳社会保险是劳动法规定的用人单位与劳动者的法定义务, 即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险, 劳动者按照劳动合同法第三十八条的规定主张经济补偿的, 仍应予支持 26. 哪些近亲属可以享受工伤保险条例第三十九条规定中劳动者的工亡赔偿待遇? 近亲属间如何分配劳动者的工亡赔偿待遇? 劳动者提出解除劳动合同前一年内, 存在因用人单位过错未为劳动者建立社保账户

14 工伤保险条例规定的近亲属的范围不同于继承法的继承人范围工伤保险条例规定的近亲属应包括配偶父母子女兄弟姐妹祖父母外祖父母孙子女外孙子女和其他具有扶养赡养关系的亲属依据工伤保险条例第三十九条规定供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源无劳动能力的亲属供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定,

14 14 工伤保险条例规定的近亲属的范围不同于继承法的继承人范围工伤保险条例规定的近亲属应包括配偶父母子女兄弟姐妹祖父母外祖父母孙子女外孙子女和其他具有扶养赡养关系的亲属依据工伤保险条例第三十九条规定供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源无劳动能力的亲属供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定, 具体认定可按原劳动和社会保障部因工死亡职工供养亲属范围规定执行除供养亲属抚恤金外, 其他享受劳动者的工亡赔偿待遇的近亲属范围的顺位可参照继承法中法定继承顺位考虑 ( 完 ) 李昭律师曾在北京市法院从事审判工作, 议案件, 案件类型涵盖终止与解除劳动合同相关纠纷劳动报酬相关纠纷竞业限制与服务期相关纠纷等邮箱 :hugaochong@glo.com.cn 版权. 环球律师事务所保留对本文的所有权利如需转载, 请注明作者姓名作者单位以及文章来源, 并保证文章的完整性免责. 本文及其内容并不代表环球律师事务所对有关问题的法律意见, 同时我们并不保证将会在载明日期之后继续对有关内容进行更新, 我们不建议读者仅仅依赖于本文中的全部或部分内容而进行任何决策, 因此造成的后果将由行为人自行负责如果您需要法律意见或其他专家意见, 我们建议您向具有相关资格的专业人士寻求专业帮助自 2005 年 8 月律师执业以来, 曾先后在北京市中伦金通律师事务所北京市通商律师事务所担任专职律师合伙人,2012 年 5 月加入北京市环球律师事务所, 任合伙人邮箱 :lizhao@glo.com.cn 微信号 :globallawoffice 胡高崇律师于 2016 年 7 月加入环球律师事务所加入环球所之前, 胡律师曾经长期在北京市海淀区人民法院从事劳动争议审判工作, 担任审判长, 审理逾千起劳动争

( 2) 随时通知解除 ( 用人单位过错 ) 1 用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的 ; 2 用人单位未及时足额支付劳动报酬的 ; 3 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的 ; 4 用人单位的规章制度违反法律法规的规定, 损害劳动者权益的 ; 5 用人单位以欺诈胁迫的手段或者

( 2) 随时通知解除 ( 用人单位过错 ) 1 用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的 ; 2 用人单位未及时足额支付劳动报酬的 ; 3 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的 ; 4 用人单位的规章制度违反法律法规的规定, 损害劳动者权益的 ; 5 用人单位以欺诈胁迫的手段或者五劳动合同的解除和终止劳动合同解除是指在劳动合同订立后, 劳动合同期限届满之前, 因双方协商提前结束劳动关系, 或因出现法定的情形, 一方单方通知对方结束劳动关系的法律行为协商解除 1. 提前通知解除 : 2 种 ( 无补偿 ) 劳动者法定解除 2. 随时通知解除 : 7 种解除 3. 不需告知解除 : 2 种法定解除 1. 随时通知解除 : 6 种 ( 无补偿 ) 用人单位法定解除 2. 提前通知解除