<4D F736F F D A7BAA977B5BE20A578AC46AA6BACE3A9D2A169A5C1B644AA6BA16AB8D1C344C1BFAE7928B16DAAA9292E646F6378>

Transcription

1 法研所 民訴法 解題講座 1

2 2 保成補習班 法政權威

3 法研所 民訴法 解題講座 法研所 民訴法 解題講座編號 :F 目錄 第一部分台大法研相關爭點之基本概念... 1 第一節爭點整理學... 2 第二節闡明權與闡明義務... 4 第三節訴之追加變更與反訴... 8 第四節執行力客體範圍擴張論 第二部分政大法研相關爭點之基本概念 第一節事案解明義務 第二節訴訟繫屬事實之登記 第三節法院私知事實與更新權之限制... 35

4

5 法研所 民訴法 解題講座 1 第一部分台大法研相關爭點之基本概念 給付之訴 : 特定至可得強制執行之程度 訴之聲明是否特定 訴之聲明是否足夠具體明確 機能一 : 使法院得以知悉審判對象範圍 最上位爭點之爭點整理 訴訟標的有無特定 原告採取何訴訟標的 原告表明實體權利或法律關係 原告未表明實體權利或法律關係 機能二 : 使他造得以決定攻擊防禦之方向 原告有無表明原因事實至可與兩造間其他紛爭相區別之程度 堪認係以權利單位型特定訴訟標的 堪認係以紛爭單位型特定訴訟標的 行論理型爭點整理 如原告主張數項訴訟標的, 曉諭其排定其審理之順序 ( 客觀合併 ) 行事實型爭點整理 如原告主張數項實體法權利, 曉諭其排定其審理之順序 ( 不真正客觀合併 ) 請求之一貫性審查 假設原告主張之事實為真, 是否足認原告之請求為有理由 主張階段之爭點整理 答辯之重要性審查 假設被告主張之事實為真, 是否足認原告之請求為無理由 具體陳述義務 確定待證事實 就待證事實分配舉證責任 證據階段之爭點整理 可證性審查 定義 審查待證之主要事實有無證明可能性 審查項目一 : 有無本證懈怠負舉證責任者是否盡其舉證責任? 審查項目二 : 間接事實推認力之斟酌 假定原告所主張之間接事實為真實, 在經驗法則上是否足以推認該待證事實之主要事實

6 2 保成補習班法政權威 第一節爭點整理學 壹 民訴 將訴訟審理階段化 一 民訴 296-1I: 法院於調查證據前, 應將訴訟有關之爭點曉諭當事人 本條規定法院之爭點曉諭義務 既然要曉諭爭點, 那麼法院在證據調查前, 勢必就必須先整理爭點囉! 另一方面, 因調查證據是就待證事實 ( 當事人有爭執的事實 ) 為調查, 所以勢必得先釐清 整理待證事實為何, 始得集中調查證據 由此可見, 民訴法係採行爭點集中審理主義, 透過民訴 296-1I 將審理程序階段化, 把本案審理分成 爭點整理階段 與 調查證據階段 二 簡單來說, 在爭點集中審理主義下, 於兩造對於事實主張有爭執時, 法院始須進一步調查證據, 所以在進行證據調查前, 法院或當事人必須先先確定有爭執之待證事實為何 所以, 於爭點整理階段, 當事人須提出事實 聲明證據, 協同法院整理爭點 ; 於調查證據階段, 法院始就有爭執之待證事實集中調查證據 貳 集中審理之爭點整理之法理 一 爭點集中審理主義 意義 : 要求法院將訴訟事件之審理劃分成 爭點整理階段 及 調查證據階段, 進行有計畫性之審理, 針對有爭執之事實 ( 待證事實 ) 集中調查有關證據 機能 : 透過充實必要之審理, 排除不必要之審理 ( 如 : 不必要之證據調查 ), 以達致發現真實及促進訴訟之目標 闡明權行使 : 在爭點整理程序中, 法院必須盡量行使其闡明權, 適時表明其法律見解 ( 公開心證 )1, 並就其對於事實主張及證據提出所持之認識, 與當事人進行言詞討論, 進而使法院與兩造得以達成共識, 並提供當事人平衡追求實體及程序利益之機會 防止突襲性裁判及促成爭點簡化協議 1 確認法院與當事人在法律觀點上之共識 例如 : 原告依處分權主義, 為特定訴訟標的所提出之原因事實究竟該當於什麼審判對象 什麼實體法上權利義務法律關係 ; 原告依辯論主義 ( 修正式辯論主義 協同主義 ), 就待證事實所提出之間接事實與待證事實間之推認力等

7 法研所 民訴法 解題講座 3 二 適時提出主義 意義 : 當事人應依訴訟進行之程度, 於言詞辯論終結前之適當時期提出攻擊防禦方法, 善盡其協力迅速進行訴訟之義務, 並一併聲明事證 ( 民訴 196I I ) 機能 : 促進訴訟之進行 參 應整理之爭點 一 最上位爭點 : 訴訟標的與訴之聲明 ( 涉及最上位爭點之爭點整理 ) 二 事實上爭點 : 當事人間有爭執之事實 ( 含 : 直接事實 間接事實 ; 前者涉及主張階段之爭點整理, 後者涉及證據階段之爭點整理 ) 三 證據上爭點 : 證據能力 證據價值 舉證責任如何分配等 ( 涉及證據階段之爭點整理 ) 四 法律上爭點 : 散佈於最上位爭點 主張階段及證據階段之整理階段 ( 如 : 訴訟標的之實體法性質應如何定性 推認訴訟標的有理由之構成要件事實為何 就無法律上原因之舉證責任分配予何人 )

8 4 保成補習班法政權威 第二節闡明權與闡明義務 壹 問題意識 基於處分權主義及辯論主義, 當事人於訴訟上固然享有一定決定權限, 惟於訴訟上法域應否加以協助? 法院之協力義務之根據何在? 貳 闡明權 當事人對於聲明或陳述有不明瞭 不完足 欠缺 矛盾, 由審判長以發問或曉諭方式, 令其敘明或補充, 以除去或完足其聲明或陳述 參 爭點 : 闡明之權利與義務之內容是否完全相同? 一 若為義務, 則法院未盡其義務時, 應闡明而未闡明, 其所為之裁判即屬違法, 構成上訴第三審事由, 應予廢棄 二 若僅有權利, 而無此義務, 則未行使闡明者, 其所作成之裁判並無違法, 故 闡明 應同時為法院之權利及義務 肆 闡明權之行使 一 概念 形式的訴訟指揮權 : 涉及程序之進行 ( 如 : 期日期間之決定 辯論之分別 合併或限制 ) 的訴訟指揮權 實質的訴訟指揮權 : 涉及本案請求之闡明的訴訟指揮權 二 爭點 : 基於處分權主義, 當事人就訴訟上請求或被告之決定享有一定自由, 惟是否因此而應認為法院就前開事項無闡明義務? 當事人享有決定自由之前提在於 充分獲悉資訊, 而加強法院之闡明義務, 即係提供相關之資訊 ( 如 : 公開心證 ), 使當事人得妥適行使其程序處分權及程序選擇權, 以尊重其自由之自己決定權 並且, 此際要求當事人就其基於處分權主義所為決定負自己責任, 亦有充分之正當化根據

9 法研所 民訴法 解題講座 5 如 : 244IV 法院於言詞辯論終結前, 除須詢問原告是否補充其聲明外, 尚應公開心證及表明法律見解, 否則, 若原告不知道得請求多少賠償 ( 如 : 慰撫金之數額 與有過失之比例 ), 而多請求或少請求, 將分別有害其程序利益 ( 溢繳裁判費 ) 及實體利益 ( 388 訴外裁判之禁止 ), 而未能落實本條項之立法意旨 由此例即可清楚得知, 闡明係提供當事人相關資訊, 使其得妥適行使其程序處分權, 此不僅並未侵害當事人之處分自由, 反而係維護其處分權行使所必要者 伍 闡明之目的 補救辯論主義之缺點 維持公平正義 防止突襲 擴大訴訟解決紛爭之機能 陸 闡明之功能 一 促進當事人提出訴訟資料, 具有充實辯論主義之機能 惟辯論主義認為訴訟上事證資料之提出為當事人之權責, 法院須以當事人所提出者作為裁判基礎, 故縱使經法院闡明, 仍須由當事人決定是否主張或聲明 二 詳言之, 於當事人不甚清楚其有主張 舉證責任之情形下, 逕謂於辯論主義下, 當事人未予主張 聲明, 法院即毋庸予以斟酌 調查, 並無法正當化當事人應負自己行為責任之結果 且當事人對於法律上 事實上或證據上之判斷, 可能與法院之看法不同, 故若未讓當事人預測到法院之法律見解及心證, 及可能造成突襲 2 三 闡明不僅涉及處分權主義, 亦涉及辯論主義之運用, 透過法院善加闡明, 當事人始得妥適行使事證提出權, 最終就其行使之結果負責 是以, 為防止法律適用 事實認定之突襲, 法院應在避免突襲之必要範圍內, 表明其法律見解及公開心證, 以健全辯論主義之運用 柒 相關規定 民訴 196( 命就攻防方法之意旨為敘明 ) IV( 告以得補充聲明 ) 247III( 闡明得提起其他訴訟 ) 268( 命就特定事項為表明或聲明證據 ) ( 訴訟關係之闡明 ) 296-1( 調查證據前為爭點之曉諭 ) 297I( 調查證據結果之曉諭 ) 395II( 告知被告得聲明於判決內命原告返還及賠償將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害,) 2 199II 修法理由提及 : 適用法律係法院之職責, 惟法院之法律適用不得對當事人造成突襲

10 6 保成補習班法政權威 捌 闡明之態樣 一 不明瞭之闡明 : 明瞭化當事人所為訴訟行為, 其意義不明瞭者 二 補充之闡明 : 闡明當事人補足其已作成但不完整之訴訟行為 ( 如 : 具體表明證人之姓名住所 ) 三 除去不當之闡明 : 當事人所為訴訟行為雖已明確, 但內容不適當或錯誤者, 闡明使之適當 正確 ( 如 : 當事人請求撤銷其被詐欺之買賣意思表示, 闡明是否主張確認買賣關係不存在 ) 四 提出新訴訟資料之闡明 : 重在填補整體訴訟關係之缺陷, 但應注意中立性 公正性之維持 ( 如 : 民訴 288, 法院應依職權探知之事實 ) 五 法律見解之闡明 : 涉及突襲性裁判之避免, 但過度闡明, 將迫使當事人屈從法院之意見, 而為不當或不必要之主張 六 法律關係之闡明 ( 民訴 199-1, 有關處分權主義之闡明 ) 3 概念 : 等闡明義務之規定, 係為積極保護當事人之程序利益, 並維護公益層面之訴訟經濟, 以擴大訴訟制度解決紛爭之功能, 此正係為健全處分權主義之採用所設, 而於適當時期提供充分之相關資訊, 便利當事人之原被告利用, 以妥適決定訴訟標的範圍大小為何 是否為訴之變更追加或提起反訴, 若當事人因法院之闡明而為之, 即可藉以節省當事人與法院之勞力時間費用 199-1I 機能 提供資訊予原告, 便利其利用同一道訴訟程序已解決全部紛爭, 而保護當事人之實體利益及程序利益, 並藉以擴大訴訟制度解決紛爭之功能及維持公益層面之訴訟經濟 4 而得改善舊訴訟標的理論之缺失 ( 訴訟標的過小 ) 及新訴訟標的理論之缺失 ( 法律適用之突襲 ) 如採舊訴訟標的理論或權利單位型 若依原告之訴之聲明及事實陳述, 其尚有其他權利得以主張, 法院即負有 3 按 272I, 準用於準備程序之受命法官 4 惟於處分權主義下, 訴訟標的之特定為當事人之權利, 故非闡明後即當然擴大訴訟制度解決紛爭之機能, 而係若原告願意追加訴訟標的, 即得以一道程序統一解決紛爭, 故 課予法院闡明義務並不違反處分權主義, 而係健全其運作

11 法研所 民訴法 解題講座 7 闡明義務, 如未闡明即逕判決原告敗訴, 則該判決係屬程序上違法 闡明後, 原告是否為訴之變更追加或改採紛爭單位型之訴訟標的, 屬於其自由, 如其不欲為之, 則法院僅就原訴訟標的為裁判 然其將來是否得再提起另訴, 則有疑問 ( 權利失效等相關問題 ) 並且, 法院不得因原告已委任律師作為訴訟代理人而不為闡明, 蓋不得因當事人委任律師而使其於訴訟上招致更不利之處遇, 否則即違反平等原則, 且法律亦未規定此際無須闡明 訴之變更追加及反訴提起之闡明義務 : IV 247III 272I 395II II 如採新訴訟標的理論或紛爭單位型 : 如就同一紛爭事實, 依原告之訴之聲明及事實陳述, 可該當數項權利義務法律關係 ( 如 : ), 如原告主張不明瞭或不完足, 法院應闡明有上述權利得以主張, 如此即某程度使當事人就法律之構成 法律上之評價有攻擊防禦之機會, 避免法律適用之突襲 闡明義務之要件 概念 隨著主張事實群之擴大, 自原告之訴之聲明及事實主張中, 凡發現 得支持同一聲明 之可主張權利較原告原所主張者為多之情形, 即該當闡明義務之要件 若法院未經闡明義務, 可能會有後訴訟產生, 而影響公益之訴訟經濟及私益之程序利益, 法院即未盡保護之責而違反闡明義務 ( 協力義務 ) 依原告之 訴之聲明 及 事實上陳述 得主張數項法律關係 事實上陳述 : 包含 原告自始即主張者 與 原告於被告抗辯後再予以補充者 並非闡明令原告陳述, 而係原告本有此陳述, 故不致於對法院造成過重負擔 如 : 票據事件中之原因抗辯 & 借款返還請求權之闡明 199-1II 如 : 不確定被告之抗辯究係主張同時履行抗辯或提起反訴 機能 : 若被告對於原告有一相牽連之紛爭, 即得利用原告所提起之訴訟程序一併予以解決, 避免另開訴訟程序所增加之勞力時間費用, 而有助於公益層面之訴訟經濟維持及私益之程序利益保護

12 8 保成補習班法政權威 第三節訴之追加變更與反訴 壹 訴之變更及追加一 原則禁止 法條 ( 民訴 255I 本文 ) 制度旨趣 保護被告對於防禦範圍之信賴 避免原告濫用而延滯訴訟程序之終結 維持程序之單純性而有利於促進訴訟 二 例外許可 被告同意 明示同意 ( 民訴 255I ) 擬制同意 ( 民訴 255II) 有助於紛爭解決 請求基礎事實同一 ( 民訴 255I2) 實務 ( 綜合說 紛爭關聯說 ) 5 : 主要爭點共同 各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連 可基於相同之訴訟資料受裁判者 社會事實說 : 新舊請求基於同一紛爭事實關係或社會事實 判決基礎事實同一說 : 新舊請求可基於相同之判決基礎資料受裁判 訴之聲明擴張或縮減 ( 民訴 255I ) 因情事變更而以他項聲明代替最初之聲明 ( 民訴 255I ) 6 追加應合一確定之當事人 ( 民訴 255I ) 中間確認之訴 ( 民訴 255I ) 不甚妨礙被告防禦及訴訟終結 ( 民訴 255I ) 三 第二審 ( 民訴 446) 5 90 台抗 2 裁定 : 所謂請求之基礎事實同一, 係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性, 各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連, 而就原請求之訴訟及證據資料, 於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性, 得期待於後請求之審理予以利用, 俾先後兩請求在同一程序得加以解決, 避免重複審理, 進而為統一解決紛爭者, 即屬之 ( 同旨 :104 台抗 97 裁定 104 台抗 330 裁定 104 台抗 496 裁定 ) 6 如 : 買賣標的物給付之訴中, 被告於訴訟繫屬中移轉系爭物於第三人, 致陷於給付不能, 情事變更, 應允許原告改請求損害賠償

13 法研所 民訴法 解題講座 9 四 限制 新訴非專屬於其他法院管轄 ( 民訴 257) 新訴與舊訴非不同種類事件 ( 不得行同種訴訟程序 )( 民訴 257) 五 變更追加之處理 變更 : 變更合法 : 舊訴視為撤回 ( 參民訴 262I 但 ), 法院僅需就新訴為審判 變更不合法 : 訴之變更係欲以新請求取代舊請求, 故變更不合法時, 即係新請求被駁回, 而舊請求仍存在, 故法院固然就新請求不加以審理, 仍應就舊請求繼續審理予以裁判 追加 : 追加合法 : 新訴與原訴構成客觀合併, 原告得選擇合併之型態 追加不合法 : 舊請求仍存在, 僅新請求不能合併, 得按民訴 258II 聲請法院就該追加之訴為裁判 貳 爭點 : 請求之基礎事實同一時, 得否於第二審為當事人之變更追加? 7 一 許士宦老師 : 為保護新當事人之審級利益, 除非 經其同意 或有其他公益上考量, 否則應顧慮該當事人之審級利益 如其於第一審為參與訴訟 ( 如 : 訴訟參加 ) 或未獲參與訴訟之機會 ( 如 : 受訴訟告知或職權通知 ), 應避免使其喪失一審之審級利益 8 9 二 沈冠伶老師 自民訴 255I 可知, 當事人變更追加 在性質上屬於 訴之變更追加 之一種, 而實務亦肯認當事人變更屬於 訴之變更 10 7 參考試題 :2014 公證人書記官三甲向桃園地方法院起訴丙, 請求侵權行為的損害賠償 500 萬元, 其主張被告丙駕駛 C 車撞死原告甲之獨子乙 受訴法院為甲敗訴的判決, 甲提起上訴, 於第二審程序中追加丁有限公司為共同被告, 並主張, 丙駕駛丁公司所有的 C 車於執行職務時, 撞死原告甲之獨子乙, 丁公司為丙的僱用人, 應與丙對上訴人即原告甲負侵權行為的連帶損害賠償責任 ; 丙對此追加丁為共同被告立即表示反對 第二審法院對於甲追加丁為共同被告, 應如何處置? 8 許士宦 (2016), 民事訴訟法上, 頁 514 氏認為, 若新當事人同意, 即表示其處分審級利益, 故可容許之 ; 惟若其不同意, 除非有特別需要同一裁判 合一確定之情形, 否則仍須以 新當事人之審級利益保護 為優先 9 沈冠伶 (2012), 當事人之變更 追加, 程序保障與當事人, 頁 台上 184 判例 : 承受訴訟, 以具有民事訴訟法第一百六十八條至第一百七十二條及第一百七十四條所揭之情形為限, 不合此等情形, 而於訴訟進行中當事人有變更時, 即為訴

14 10 保成補習班法政權威 於第二審追加之情形, 除應符合民訴 446 之規定外, 於追加新當事人之情形, 為保障其審級利益, 應得其同意 亦即, 若同意作為當事人, 則相當於表示願意拋棄第一審之審級利益 於類似必要共同訴訟人之追加之情形 : 雖有認為民訴 255I 旨在補足當事人適格之欠缺, 故僅適用於固有必要共同訴訟人之追加 11, 但基於擴大訴訟制度解決紛爭之機能, 並保護當事人之程序利益, 應肯認民訴 255I 之適用範圍包括類似必要共同訴訟人之追加 此外, 於法律上合一確定之情形, 因該訴判決效力會及於 原非當事人之第三人, 故縱使於第二審始追加當事人, 雖新當事人未經第一審訴訟程序, 但相較於完全均未參與程序卻受判決效力所及而言, 至少可受事前之程序保障, 較無審級利益之問題, 故應肯認得追加之 12 於民訴 446I 準用民訴 255I 各款情形 ( 包含理論上合一確定之類似必要共同訴訟 ): 於第二審之追加, 毋庸得舊被告之同意, 蓋對於舊被告之防禦權並無影響, 但為保護新被告之審級利益, 除有濫用同意權而拒絕同意之情形 ( 如 : 新被告於第一審有訴訟參加或受職權通知 訴訟告知而有參加或影響訴訟之機會等已無審級利益保護之疑慮的情形 ), 原則上應得其同意, 而基於程序保障之理由, 就 446I 為限縮性解釋適用 之變更, 如在第二審變更者, 非經他造同意, 不得為之 90 台抗 287 裁定 : 當事人 訴訟標的及應受判決事項之聲明, 為訴之三要素, 民事訴訟法第二百五十五條 第二百五十七條既以訴之變更或追加為規定, 則當事人之變更或追加, 自屬訴之變更或追加, 此觀同法第二百五十五條第一項第五款之規定益明 請求之基礎事實同一者, 依民事訴訟法第四百四十六條第一項及同法第二百五十五條第一項第二款之規定, 縱於訴狀送達後, 原告仍得將原訴變更或追加他訴, 無須得被告同意 台抗 727 裁定 : 按當事人在第二審為訴之追加, 除有民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形外, 非經他造同意, 不得為之, 此觀同法第四百四十六條第一項規定自明 又連帶債務之債權人, 得對於債務人中之一人, 或數人, 或其全體, 同時或先後請求全部或一部之給付, 為民法第二百七十三條第一項所明定 準此, 連帶債務之債權人既可同時或先後對全體債務人請求, 亦可單獨對其中一人為請求, 其因此提起之給付之訴, 對於全體連帶債務人而言, 即非屬必須合一確定之事件, 核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款 ( 訴訟標的對於數人必須合一確定時, 追加其原非當事人之人為當事人者 ) 之規定, 自有不符 12 附帶一提, 於一審得否本款追加類似必要共同訴訟人?93 台抗 385 裁定表示 : 按訴訟標的對於數人必須合一確定者, 追加其原非當事人之人為當事人, 或訴之追加無礙被告之防禦及訴訟之終結者, 應許其追加, 固為民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款 第七款所明定 惟該條款所謂訴訟標的對於數人必須合一確定, 係指在法律上有合一確定之必要者而言, 若各共同訴訟人所應受之判決僅在理論上應為一致, 而其為訴訟標的之法律關係, 非在法律上對於各共同訴訟人應為一致之判決者, 不得解為該條款之必須合一確定 ( 本院三十二年上字第二七二三號判例參照 ) 詳言之, 本案為連帶債務之情形, 判決效力並不一定會擴張第三人 ( 民 275 參照 ), 該案法院僅承認法律上合一確定之情形, 得適用該款, 而包含固有必要共同訴訟與判決效力會擴張於第三人之類似必要共同訴訟, 但並不包含類似必要共同訴訟擴大論下的 理論上合一確定之類似必要共同訴訟, 應予注意

15 法研所 民訴法 解題講座 11 如新當事人不同意, 係濫用其同意權時, 基於程序法上誠信原則, 法院仍得例外許為追加 但過去實務上似未將新當事人之同意作為追加要件, 而係以防禦權未受影響之被告 ( 原當事人 ) 同意為要件 13 三 舊實務 : 否定見解 14 四 新近實務 :106 年度第 13 次民庭決議, 請見後述 相關實務見解 參 反訴 一 制度目的 公平 : 原告可為訴之客觀合併 變更追加, 為公平起見, 亦應承認被告可以透過反訴之方式, 利用同一訴訟程序以解決紛爭 訴訟經濟 ( 避免重複審理 預防後訴訟 ) 統一解決紛爭( 避免矛盾裁判 ) 二 一審反訴之要件 ( 民訴 ) 主觀要件 : 由本訴被告對本訴原告或就訴訟標的必須合一確定之人提起 15 客觀要件 : 反訴之標的與本訴之標的或其防禦方法相牽連 以判決基礎資料是否同一 ( 訴訟資料或證據資料是否共通 ) 來判斷, 如 : 本訴之訴訟標的或防禦方法所主張之法律關係, 與反訴之訴訟標的所主張之法律關係同一 本訴之訴訟標的之法律關係, 與反訴之訴訟標的之法律關係, 係由同一個法律關係所生之權利或義務 主要爭點相同 : 本訴請求之基礎事實, 與反訴請求之基礎事實兩者相同或牽連 13 如 :91 台抗 707 裁定 91 台簡抗 33 裁定 98 台抗 996 裁定 台抗 39 裁定 : 按訴狀送達後, 原告追加原非當事人之人為原告, 除訴訟標的對於該人必須合一確定者外, 非經他造及該人同意, 不得為之, 此觀民事訴訟法第二百五十五條之規定即明 又同條第一項第二款所謂請求之基礎事實同一, 係指原當事人間, 追加之訴與原訴之基礎事實同一而言 台抗 440 裁定 : 按反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者, 不得提起, 民事訴訟法第二百六十條第一項定有明文 又該條項所稱之 相牽連 者, 係指反訴之標的與本訴之標的間, 或反訴之標的與防禦方法間, 兩者在法律上或事實上關係密切, 審判資料有共通性或牽連性者而言 舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係, 與反訴標的之法律關係同一, 或當事人兩造所主張之權利, 由同一法律關係發生, 或本訴標的之法律關係發生之原因, 與反訴標的之法律關係發生之原因, 其主要部分相同, 均可認為兩者間有牽連關係

16 12 保成補習班法政權威 三 二審反訴之要件 ( 民訴 446II) 原則 : 本訴原告之同意 例外 先決法律關係 同一法律關係 ( 如 : 就同一債權之消極確認訴訟 vs. 給付訴訟 ) 主張抵銷之餘額 反訴利益之限制 : 判斷有無民訴 447 等情事, 蓋若為不得提出之攻防方法, 不應承認得轉為反訴提出, 避免本訴之程序延滯 四 反訴之共通限制 ( 民訴 ) 於言詞辯論終結前提起 應於本訴之訴訟繫屬法院提起 反訴之標的非專屬其他法院管轄 反訴須得與本訴行同種訴訟程序 若當事人意圖延滯訴訟而提起反訴, 法院得加以駁回 若為攻防方法之逾時提出, 按民訴 等規定, 違反訴訟促進義務而生失權效 惟反訴非防禦方法, 而係提起訴訟, 故須於民訴 260III 特別規定 最高法院 66 年台上字第 3320 號判例 : 訴之變更等於撤回舊訴原告將原訴變更時, 法院以其訴之變更為合法, 而原訴可認為已因撤回而終結者, 應專就新訴裁判 原審既認上訴人在第一審所為給付票款之訴, 於原審變更為給付租金及損害賠償之訴為合法, 則在第一審原訴之訴訟繫屬應因訴之變更而消滅, 亦即第一審就原訴所為之裁判, 應因合法的訴之變更而當然失其效力, 原審僅得就變更之新訴審判, 不得就第一審之原訴更為裁判, 原審見未及此, 竟將第一審判決廢棄, 並駁回可認為撤回之原訴, 於法自有違背 最高法院 91 年台抗字第 212 號判例 : 追加之訴仍為獨立之訴訴之追加, 係利用原有訴訟程序所為之起訴, 故為追加時, 固須有原訴訟程序之存在, 惟一經利用原有訴訟程序合法提起追加之訴後, 即發生訴訟拘束之效力, 而能獨立存在, 不因嗣後原訴已經判決確定而受影響 原法院以抗告人於原訴存在時所提追加之訴, 因其後原訴業經判決確定, 無從與之合併審理, 即認其追加之訴為不合法, 以裁定予以駁回, 尚有未合

17 法研所 民訴法 解題講座 13 最高法院 91 年度台抗字第 528 號裁定 : 因情事變更, 而以他項聲明代最初之聲明原法院以 : 按當事人因情事變更, 而以他項聲明代最初之聲明, 法律基於便宜之理由, 民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款固規定於訴訟無礙, 不受同法第二百五十五條及第四百四十六條之拘束, 但其在本質上仍屬訴之變更, 在適用上並非漫無限制 所謂因情事變更而以他項聲明代最初之聲明, 應係指原告之訴因起訴後兩造間法律關係或事實狀態變動, 致不能繼續為原來請求之情形而言 倘其所主張變更之情事, 無關乎兩造間原來訴訟權益狀態, 即無從許其任意變更訴訟上之請求 [ ] 經核於法並無違誤 最高法院 106 年度第 13 次民事庭會議決議 討論事項 當事人於第二審訴訟程序中, 以民事訴訟法第 255 條第 1 項第 2 款 請求之基礎事實同一 之規定為據, 追加原非當事人之人為當事人, 法院可否准許? 決議 民事訴訟法第 255 條第 1 項第 2 款之規定, 因可利用原訴訟資料, 除有礙於對造防禦權之行使外, 得適用於當事人之變更或追加 在第二審依第 446 條第 1 項適用第 255 條第 1 項第 2 款規定變更或追加當事人, 須於對造之審級利益及防禦權之保障無重大影響, 始得為之, 以兼顧當事人訴訟權益之保障及訴訟經濟之要求 筆者分析 在第二審追加當事人之情形, 決議所謂 對造, 應得包含 舊對造 與 新對造 其實如果訴之追加該當 請求之基礎事實同一, 其實根本不會對於舊當事人之審級利益有什麼影響, 從而, 本決議見解毋寧係要求應特別注意 新當事人之審級利益保護, 如此等追加於新被告之程序保障並無重大影響, 甚至其同意追加而捨棄審級利益時, 始得適用民訴 466 準用民訴 255I2 予以追加 此一見解, 與沈冠伶老師之看法相同 討論意見: 甲說 民事訴訟法第 255 條第 1 項第 2 款 請求之基礎事實同一 適用範圍不包括當事人之變更或追加, 當事人於第二審據以為當事人之變更或追加, 法院無從准許 按民事訴訟法第 255 條第 1 項第 2 款所謂請求之基礎事實同一, 係指 原當事人 間, 追加之訴與原訴之基礎事實同一而言 在第二審追加原非當事人之人為當事人, 除合於同法第 255 條第 1 項第 5 款規定之 該訴訟標的對於數人必須合一確定時, 追加其原非當事人之人為當事人者 外, 非經他造及該人同意, 不得為之, 此觀民事訴訟法第 446 條第 1 項規定即明 討論意見: 乙說 民事訴訟法第 255 條第 1 項第 2 款規定適用範圍包括當事人之變更或追加

18 14 保成補習班法政權威在內, 當事人於第二審自得據以為當事人之變更或追加 按當事人 訴訟標的及應受判決事項之聲明, 為訴之三要素, 民事訴訟法第 255 條第 1 項第 2 款之規定並未限定適用範圍僅訴訟標的, 又該款所稱之 請求之基礎事實同一, 係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性, 各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭, 而就原請求之訴訟及證據資料, 於繼續審理時, 在相當程度範圍內具有同一性或一體性, 得期待於後請求之審理予以利用, 俾先後兩請求得在同一程序中一併解決, 避免重複審理者, 即屬之, 俾達紛爭一次解決及節省法院與當事人勞費之目的 當事人於第二審程序中, 自得依民事訴訟法第 446 條第 1 項 第 255 條第 1 項第 2 款之規定追加或變更當事人 討論意見: 丙說 ( 本會議決議採此說, 如前所述 ) 最高法院 41 年台上字第 738 號判例 : 反訴之客觀要件 相牽連反訴標的之法律關係為本訴標的之法律關係之先決問題者, 亦屬民事訴訟法第二百六十條第一項所謂反訴標的與本訴標的互相牽連之一種, 自非不得提起反訴 最高法院 98 年度台抗字第 1005 號裁定 : 反訴之客觀要件 相牽連按反訴之標的, 如專屬他法院管轄, 或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連, 或反訴非與本訴得行同種之訴訟程序者, 不得提起, 此觀之民事訴訟法第二百六十條第一項 第二項之規定自明 此所稱之 相牽連, 乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間, 或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間, 兩者在法律上或事實上關係密切, 審判資料有其共通性或牽連性者而言 換言之, 為本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係, 與為反訴標的之法律關係同一, 或當事人兩造所主張之權利, 由同一法律關係發生, 或為本訴標的之法律關係發生之原因, 與為反訴標的之法律關係發生之原因, 其主要部分相同, 方可認為兩者間有牽連關係

19 法研所 民訴法 解題講座 15 第四節執行力客體範圍擴張論 壹 問題意識 : 按民訴 401I 與強執 4-2I 受確定判決效力擴張所及之 繼受人 與 占有人, 其主觀範圍與客觀範圍是否因既判力擴張或執行力擴張之不同而有所不同? 如有不同, 其不同之處何在? 貳 相關法條 一 民訴 254I: 訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係, 雖移轉於第三人, 於訴訟無影響 二 民訴 401I: 確定判決, 除當事人外, 對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者, 及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者, 亦有效力 參 確定判決之效力擴張於特定繼受人時, 所應採取之判定繼受人之標準 一 實體法權利屬性說 ( 實務 ) 特定繼受人 訴訟標的之法律關係 V 訴訟標的物 ( 系爭物 ) 債權關係 X (61 台再 186 例 ) 惡意 V 物權關係 善意 X (96 台抗 47) 概念 : 對於第三人從本訴訟當事人受讓訴訟標的物 ( 系爭物 ) 之情形, 自實體法上觀點, 以 作為訴訟標的所主張權利之屬性 及 該第三人是否善意取得標的物 為準, 判定該第三人是否該當於民訴 401I 所定受本訴訟確定判決效力擴張所及之 特定繼受人 批評 : 將程序法上確定判決之判決效力主觀範圍之問題, 當作實體法上實體權利得對何人行使之效力範圍之問題, 並未區分 既判力擴張與執行力擴張之異同 及 訴訟繫屬中發生之繼受與言詞辯論終結後發生之繼受之異同 而作不同處理 二 法律上權利推定說 ( 邱 ) 概念 : 若繼受事實發生於 訴訟繫屬中, 言詞辯論終結以前, 且繼受人已獲事前程序保障 ( 已訴訟參加或有參加之機會 ):

20 16 保成補習班法政權威 自本訴訟之判決確定時, 受既判力擴張 且若該判決係給付判決, 同時發生執行力擴張, 確定繼受人之給付義務 該參加效力並包含執行力, 該繼受人不得循第三人撤銷訴訟等訴訟以否定或限縮本訴訟確定給付判決之判決效力, 包含被擴張之執行力 若繼受事實發生於 言詞辯論終結以後 : 自本訴訟之判決確定時, 受既判力擴張 且若該判決係給付判決, 為確保起訴者遂行訴訟之結果, 則同時發生執行力擴張, 確定繼受人之給付義務, 以保護勝訴者所應得之實體及程序利益, 並貫徹訴訟經濟及確保多數人間 ( 當事人與受移轉人等相互間 ) 之法安定性等要求 該繼受人若有意保護其固有利益, 得循債務人異議之訴或第三人撤銷訴訟等訴訟以否定或限縮本訴訟確定給付判決之判決效力, 包含被擴張之執行力 法理 : 為貫徹當事人恆定之目的, 避免權利人起訴所欲實現之實體權利無法實現, 乃以 確定給付判決 為機緣, 將該判決確定前或後所發生之 ( 本訴訟繫屬後 ) 繼受事實 作為執行力擴張之原因事實, 而以 該項事實 經證明為要件, 分別於判決確定時或此時點以後為繼受時, 判定本訴訟勝訴之原告對他造及繼受人均有執行請求權 是以, 在此說並不差別處理既判力及執行力之主觀範圍, 且在此說之下, 民訴 401I 中段實為法律上權利推定之規定, 係在執行力擴張及於繼受人時, 以 繼受事實之存在 為要件, 推定勝訴者對繼受人有執行請求權 推定受移轉人繼受移轉人對於他造所負義務 此項推定方式, 具有省略移轉人之他造另對受移轉人提起訴訟再次取得給付判決以作為執行名義之機能 批評 : 較從訴訟法上觀點建構繼受人該當性之判斷 附論 確定判決之效力擴張於請求標的物占有人時, 執行力之擴張 概念 : 民訴 401I 後段, 係以 特定物占有人係專為本人利益而為占有之事實 經證明為要件, 從法律上推定勝訴之原告所得給付判決, 自確定時或其後為占有時, 對該占有人亦生執行力而有執行請求權 ( 交付請求權 ) 法理 : 為貫徹當事人恆定之目的, 避免權利人起訴所欲實現之實體權利無法實現, 乃以 確定給付判決 為機緣, 將該判決確定前或後所發生之 特定物交付占有事實 作為執行力擴張之原因事實, 而以 該項事實 及 占有人係為本人利益而占有之事實 ( 外觀上有占有移轉之事實 ) 經證明為要件, 分別於判決確定時或此時點以後為占有時, 判定本訴訟勝訴之原告對他造及繼受人均有執行請求權

21 三 執行力客體範圍擴張說 ( 許 ) 法研所 民訴法 解題講座 17 特定繼受人 基準時前移轉 基準時後移轉 移轉事實呈現於訴訟 V 移轉事實未呈現於訴訟 受移轉人已受程序保障 受移轉人未受程序保障 概念 : 既判力主觀範圍之擴張, 並不伴隨既判力客觀範圍之擴張 ; 而執行力主觀範圍之擴張, 則伴隨執行力客觀範圍之擴張 兼顧實體法與訴訟法上觀點, 建構繼受人該當性之判斷 確定判決效力所及之特定繼受人, 宜區分繼受發生於基準時點以前或以後, 於發生於基準時點以前時, 仍須區分該繼受事實是否呈現訴訟上, 而異其處理 繼受發生於基準時點 ( 言詞辯論終結時點 ) 以前或以後, 兩者所處法律狀態不同, 基準時點以前有受事前程序保障之機會 ( 254IV), 且判決效力係於 判決確定時 擴張; 基準時點以後則無受事前程序保障之機會 ( 第三審為法律審, 不得提出新事證, 攻防範圍受限 ; 甚至判決已確定, 無法提出攻防 ), 且判決效力可能係於 受讓系爭物時 擴張 繼受發生於基準時點, 該繼受事實有無呈現於訴訟上, 涉及受訴法院得否斟酌該事實, 而影響該判決之審判對象, 亦即執行法院於繼受執行時, 就該事實是否須再加以審查 若該繼受事實已呈現於訴訟上, 受訴法院得將之作為裁判基礎 ( 當事人主張, 或法院職務上所已知 ), 且繼受人有受事前程序保障之機會 ( 254IV); 於聲請繼受執行, 因受訴法院已將之作為裁判基礎, 執行法院不須加以審查, 而受作為執行名義之該確定判決所為判斷之拘束 若該繼受事實未呈現於訴訟上, 於辯論主義下, 受訴法院無法主動探知該事實, 無法以之作為裁判基礎, 且不可能職權通知 ( 254IV), 而有第三人撤銷訴訟之問題 ; 於聲請繼受執行, 因受訴法院未將之作為裁判基礎, 執行法院須加以審查, 以判定特定繼受人之該當性 執行力擴張之方式 繼受執行 概念 : 繼受執行係以 本訴訟確定判決 作為執行名義, 對於該繼受人為強制執行, 然而, 並非以 原執行名義所載執行債權 ( 經裁判之訴訟標的 ) 作為欲執行債權, 而係以未經執行名義所載之權利為執行債權, 故有執行力客體範圍擴張之發生 必要性 : 發揮原執行名義 ( 本訴訟確定判決 ) 之實際效用, 不必對於繼受人另取得新執行名義, 即得沿用原執行名義執行之 此外, 該繼受執行仍在實現原執行名義所命給付利益範圍內, 而為其實現所必要者

22 18 保成補習班法政權威 正當性 實體上正當性 : 概念 : 有繼受事實存在, 致本訴訟勝訴原告對該繼受人之權利存在具有高度蓋然性 說明 : 執行法院於對該繼受執行之聲請必須審查 : 本訴訟之確定判決存在 ( 有此執行名義, 始可流用於對繼受人之執行 ) 繼受事實存在 及 從前二事實可推認本訴訟勝訴者對繼受人之給付請求存存在 程序法上正當性 : 概念 : 使繼受人受執行力擴張所及, 應賦予相當之程序保障 說明 : 執行法院經審查所為判斷不具終局解決紛爭之效力 ( 既判力 ), 於審查程序中得傳訊債務人 ( 強執 9) 而受事前程序保障, 且不論有無傳訊, 若債務人對該判斷有所不服, 仍得循債務人異議之訴 ( 強執 14-1I) 謀求救濟, 而獲事後程序保障 既判力擴張與執行力擴張之制度旨趣及作用並不相同 既判力 作用 : 確保法之安定性, 避免後訴法院就同一既判事項為不同之判斷 效力 : 既判力擴張時, 受擴張之 請求標的物占有人 或 系爭物特定繼受人 與本訴訟當事人相同, 均不得爭執既判力所確定之權利 ( 經裁判之訴訟標的 ) 彼等所受拘束之既判力客觀範圍並無不同 既判力擴張, 係前訴 後訴之關係, 故對 請求標的物占有人 或 系爭物特定繼受人 之新訴發生作用, 不得爭執前訴確定判決所認定權利之存在 執行力 作用 : 強制實現判決所命給付之內容 效力 : 執行力擴張時, 係基於本訴訟當事人間所作成之確定判決, 強制實現當事人對於 請求標的物占有人 或 系爭物特定繼受人 之給付請求權, 該請求權非經該確定判決裁判之訴訟標的, 非執行名義所載之權利 故有執行力客觀範圍擴張之現象 執行力擴張, 係前訴 執行之關係, 故具有省略直接對 請求標的物占有人 或 系爭物特定繼受人 之權利提起後訴之作用, 係關於其等之義務 其等之財產應受強制執行之問題 小結 向來學說見解 : 既判力之客觀範圍 等同於 執行力之客觀範圍, 故對於 請求標的物占有人 或 系爭物特定繼受人 之請求權, 既係於既判力客觀範圍中, 即無執行力客觀範圍擴張之問題 許士宦老師 : 既判力擴張與執行力擴張之制度旨趣及作用並不相同, 執行

23 法研所 民訴法 解題講座 19 力之客觀範圍並不應恆受限於既判力之客觀範圍 案例一 ( 為當事人占有請求標的物之人 ):X 對 Y 起訴主張 X 對 Y 之租賃物返還請求權, 請求返還 A 車,X 取得勝訴判決 Z 係為 Y 占有 A 車之受寄人 既判力 主觀範圍 :XYZ( 民訴 401) 客觀範圍 :X 對 Y 之租賃物返還請求權 既判力客體範圍並未擴張 執行力 主觀範圍 :XYZ( 強執 4-2I) 客觀範圍 :X 對 Y 之租賃物返還請求權 X 對 Z 之 A 車交付請求權 該確定判決之執行力及於 Z, 係指 X 得持對 Y 之該給付確定判決作為執行名義, 逕列 Z 為執行債務人, 請求對 Z 執行交付 A 車 該執行名義所載之執行債權係 X 對 Y 之租賃物返還請求權, 但 X 對 Z 執行, 係基於 X 對 Z 之 A 車交付請求權, 此權利非經該確定判決裁判之訴訟標的, 非執行名義所載之權利, 是以, 執行力主觀範圍之擴張, 亦伴隨執行力客體範圍之擴張 案例二 ( 言詞辯論終結後之系爭物特定繼受人 ):X 對 Y 起訴主張 X 對 Y 之所有物返還請求權, 請求返還 A 畫,X 取得勝訴判決後, 尚未執行前,Y 將該畫受讓予 Z 既判力 主觀範圍 :XYZ( 民訴 401) 客觀範圍 :X 對 Y 之所有物返還請求權 既判力客體範圍並未擴張 執行力 主觀範圍 :XYZ( 強執 4-2I) 客觀範圍 :X 對 Y 之所有物返還請求權 X 對 Z 之 A 畫返還請求權 該確定判決之執行力及於 Z, 係指 X 得持對 Y 之該給付確定判決作為執行名義, 逕列 Z 為執行債務人, 請求對 Z 執行交付 A 畫 該執行名義所載之執行債權係 X 對 Y 之所有物返還請求權, 但 X 對 Z 執行, 係基於 X 對 Z 之 A 畫返還請求權, 此權利非經該確定判決裁判之訴訟標的, 非執行名義所載之權利, 是以, 執行力主觀範圍之擴張, 亦伴隨執行力客體範圍之擴張 爭點 : 裁判分割共有物之判決, 得否作為點交分得部分之執行名義? 實務 : 若命共有物分割之判決, 雖僅載明各共有人分得之部分而未為交付管業之宣示 ( 沒有交付分得之宣示 ), 但其內容實含有交付之意義, 故當事人仍得依強執 131 請求點交 (66 年度第 3 次民庭決議 )

24 20 保成補習班法政權威 許士宦老師 : 概念 原物分割判決, 係將各共有人應有部分互相交換, 使共有關係變更為單獨所有, 兼具有形成判決與給付判決之性質, 且僅於該判決確定時發生 共有關係終止 及 各自取得分得部分所有權 之效果 至於 分得部分之交付, 若經當事人請求並經法院審判而明示於裁判者, 該給付判決就此有執行力, 得作為執行名義 ; 惟分割判決未就此部分為裁判者, 強執 131I 乃擴張該判決之執行力客觀範圍, 使共有人得持該判決作為執行名義, 聲請執行法院點交其所分得部分 擴張之必要性 : 擴大分割裁判之實效性, 維持訴訟經濟, 並減輕當事人負擔 擴張之實體正當性 : 交付請求權之存否, 未經受訴法院認定, 故執行法院應審查 分割判決之執行名義存在 債務人所占有者為債權人所分得部分 及 請求點交共有人之交付請求權存在蓋然性高, 以避免突襲性執行 故強執 131 之 得, 非指執行名義解釋之問題, 而是執行法院審查之問題 擴張之程序正當性 : 強執 9 賦予擴張之事前程序保障, 且就交付請求權存否一事, 在分割訴訟中未經兩造進行攻擊防禦, 不生既判力, 故若債務人有占有權源時, 仍得按強執 14 提起請求異議之訴, 謀求救濟 爭點 : 命合夥團體給付合夥債務之確定判決, 得否作為執行名義, 據以強制執行其合夥人之固有財產? 實務 : 債權人得持對於合夥之執行名義, 對於合夥人為強制執行 合夥人主張既判力及執行力不及於其時, 應另行起訴爭執, 債權人不須另行起訴 但合夥人否認 其為合夥人 或 原確定判決之被告非合夥組織, 而係獨資經營 者, 債務人須另行起訴, 取得執行名義 ( 院字第 號解釋 ) 許士宦老師 : 擴張之必要性 : 發揮該確定判決之實效 擴張之實體正當性 債權人對各合夥人之補充性債務之存否, 未經受訴法院認定, 故執行法院應審查 對合夥團體之執行名義存在 合夥財產不足清償合夥債務 執行債務人為原確定判決效力所及之合夥人 及 債權人對合夥人有補充性債務履行請求權之蓋然性高, 以避免突襲性執行 且債權人於聲請強制執行時, 須主張 舉證 合夥財產不足清償合夥債務 及 執行債務人為原確定判決效力所及之合夥人 擴張之程序正當性 合夥債務之存否 : 就 合夥債務存否 乙事已經全體合夥人所授權之執行合夥人遂行訴訟, 且其居於法定代理人之地位就合夥債務之存否進行

25 法研所 民訴法 解題講座 21 攻防, 故就補充性債務之存否而言, 其雖非完全擔當他人而為被告, 但也非完全未為他人而為被告, 故可類推適用民訴 401II 為他人而為被告 之規定 合夥人身分之認定 : 執行債務人因本居於合夥事務執行人地位, 為被告合夥之法定代理人遂行訴訟, 原則上不得再行爭執其非合夥人, 蓋其須具備代理權, 始有法定代理權而可遂行訴訟 若訴訟當時未爭執, 自不能允其於敗訴確定後於受執行時再行爭執, 否則有違誠信原則 ( 禁反言 ) 其他執行債務人是否為合夥人, 如判決中未為認定, 自須由債權人於聲請執行時, 負主張 舉證責任 合夥債務是否足以清償 : 對於此事, 相較於債權人, 合夥人之主張 舉證極為容易, 故可期待其為之, 以對抗執行力之擴張 強執 9 賦予擴張之事前程序保障 ; 且執行法院之審查判斷, 因不經言詞辯論, 未如判決程序般賦予程序保障, 自無既判力可言, 故執行債務人就補充性債務存否仍得分別按強執 14II 提起請求異議訴訟 按強執 14-1I 提起債務人異議訴訟謀求救濟, 享有事後程序保障 爭點 : 命返還土地之確定判決, 得否作為請求拆除該土地上建物之執行名義? 實務 : 執行名義命債務人返還土地, 雖未明白命其拆卸土地上之房屋, 而由強執 125 準用強執 100 之法意推之, 該執行名義當然含有使債務人拆卸房屋之效力 (44 年台抗字第 6 號判例 ) 許士宦老師 : 擴張之必要性 : 為圓滿實現債權人對債務人之還地請求權, 使命債務人返還土地確定判決之執行名義發揮實效 擴張之實體正當性 : 所有權妨害排除請求權之存否, 未經受訴法院認定, 故執行法院應審查 返還土地之執行名義存在 債務人就地上建物有所有權或事實上處分權 及 請求拆屋之所有權妨害排除請求權存在蓋然性高, 以避免突襲性執行 擴張之程序正當性 : 強執 9 賦予擴張之事前程序保障 ; 且執行法院之審查判斷, 因不經言詞辯論, 未如判決程序般賦予程序保障, 自無既判力可言, 故執行債務人仍得按強執 14II 提起請求異議訴訟謀求救濟, 享有事後程序保障

26 22 保成補習班法政權威 第五節相關題目 107 台大法研一甲將乙列為被告, 於 2018 年 2 月 1 日起訴請求法院判決命乙賠償甲新台幣 ( 下同 )80 萬元, 其陳述之事實及理由略為 : 乙於 2016 年 1 月 15 日在台北市與甲發生車禍, 甲之車子全毀 身體重傷, 受院治療一個月, 不能工作, 支出醫療費用 看護費等合計 80 萬元, 為此起訴請求乙應賠償甲之損失 ; 乙則抗辯 : 乙無過失, 請求法院駁回原告之訴 問 :(50 分 ) 受訴法院應如何著手進行爭點整理? 有無應闡明之事項? 於第一審訴訟繫屬中, 乙如對甲及其僱用人丙提起反訴, 就同一車禍事故所生損害, 請求甲 丙應連帶賠償乙 100 萬元, 法院應否准許反訴之提起? 於第二審訴訟繫屬中, 甲如追加乙之僱用人丁為共同被告, 請求丁與乙連帶賠償甲 80 萬元, 法院應否准許追加丁為共同被告? 107 台大法研二甲為原告, 列乙為被告, 於 107 年 1 月 10 日起訴請求法院判命乙將 A 地所有權移轉登記予甲, 陳述之事實及理由略為 : 乙於 106 年 5 月 5 日將其所有之 A 地以價金 500 萬元出售予丙, 丙乃於同年 10 月 1 日將系爭土地以價金 600 萬元出售予甲, 並將其對乙之買賣契約上權利讓與甲, 為此請求乙將該地所有權移轉登記予甲 於法院所訂言詞辯論期日, 乙抗辯其與甲之間無買賣契約存在, 且因丙未依約交付價金, 其於 106 年 12 月 1 日解除兩人間之買賣契約, 嗣於 107 年 1 月 20 日已將 A 地贈與並移轉其所有權登記予丁, 因此請求駁回甲之訴 對此, 甲則主張 : 丙已依約付清價金, 並未違約, 且乙 丁間 A 地之買賣及其所有權之移轉均屬虛偽不實 問 :(50 分 ) 受訴法院整理爭點時, 如何進行一貫性審查? 如何就爭點事實分配舉證責任於兩造? 於法院判決甲勝訴確定後, 甲另對丁起訴請求塗銷乙 丁間 A 地所有權移轉登記 甲之後訴請求有無訴之利益? 如丁在訴訟上否認乙 丙間 A 地之買賣契約存在, 甲應如何處理? 法院判決甲勝訴確定後, 甲是否可持該判決聲請執行法院對乙及丁為強制執行? 此際對該兩人所執行之權利各為何?

27 法研所 民訴法 解題講座 23 第二部分政大法研相關爭點之基本概念 16 第一節事案解明義務 壹 相關題目 107 政大法研一何謂非負舉證責任一造當事人之協力義務或事案解明義務? 其承認之要件為何? 我國現行法規定是否已足以防免此制度對於當事人之隱私權及營業秘密之可能侵害? 有否改善之建議?(25 分 ) 貳 簡介 : 就某一待證事實負舉證責任之一造當事人 ( 舉證人 ), 於聲明調查證據時, 應具體表明 待證事實 與 證據方法 ( 證據對象 ), 但有時候舉證人並不知悉具體特定的待證事實為何 ( 如 : 僅表明有加害行為, 而不知係被告之何一具體行為導致其損害 ), 或有什麼證據可以拿來證明該事實 這時候, 是不是可以要求不負舉證責任之當事人幫助舉證人釐清具體待證事實跟證據呢? 參 定義 : 對於不負舉證責任之當事人, 要求其負一定之事實陳述 證據提出之義務, 藉此促使當事人對於事證資料之平等接近 肆 概念 : 一 既屬於義務之一種, 其違反須於可歸責時, 始得予以制裁 二 負事案解明義務者若已陳述事實 提出證據, 而待證事實仍不能被證明, 則就該事實負舉證責任之當事人仍受不利之判決, 此時, 並未轉換舉證責任 16 參 : 姜世明 (2014), 民事訴訟法 ( 下冊 ), 頁 姜世明 (2017), 非負舉證責任一造當事人協力義務之內涵與界限, 非負舉證責任一造當事人協力義務 事案解明義務之內涵與界限 ; 沈冠伶 (2013), 摸索證明與事證蒐集開示之協力, 民事證據法與武器平等原則

28 24 保成補習班法政權威 伍 效力 : 一 降低舉證人主張之具體化義務 : 實質上降低應負主張責任一造當事人之主張責任, 肯認得為較概括之主張 二 擬制自認 : 負事案解明義務者, 若無正當理由拒絕陳述, 等於否認不適格, 而未為否認之陳述 ( 不爭執 ), 按民訴 280I 視同自認 三 作為全辯論意旨, 由法院依自由心證加以斟酌 四 降低待證事實之證明度 陸 要件 : 一 領域外 + 不可歸責 : 負舉證責任之一造當事人處於事案發生經過之外, 欠缺具體化事實主張之認識, 而欠缺知悉掌握具體事證之期待可能性, 並就事證之無法提出不具可歸責性 二 期待可能性 + 誠信原則 : 不負舉證責任之他造當事人知悉事件之經過, 能輕易說明而具有陳述並提出事證之期待可能性, 依誠信原則課以事案解明義務並無過苛者 柒 非負舉證責任當事人之事案解明義務之一般化與例外化? 一 姜世明老師 : 結論 : 包含但無須僅限制於醫療 公害 產品及交通等事件類型, 惟仍應限於 基於領域控制之證據偏在 或 基於武器不平等之證據偏在, 而依誠信原則可要求舉證責任減輕者, 亦得為之 理由 : 絕對性承認一般解明義務, 將造成辯論主義與舉證責任分配理論之侵蝕與破壞 真實完全陳述義務 文書提出義務 證明妨礙 當事人訊問或民訴 277 但書之規定, 均不足以導出非負舉證責任一造當事人須負一般事案解明義務

29 法研所 民訴法 解題講座 25 於兩造處於平等地位之情形, 以誠信原則於個案作證據法上調整, 並兼顧不負舉證責任人之期待可能性, 即可達致武器平等原則與當事人證明權保護, 故承認一般解明義務之必要性較低 私法秩序所為權利義務分配與調整, 應注意 成本負擔 與 危險分配 之觀念 若不負舉證責任一造當事人無製作 保管文書之法律義務, 則相較於有製作及保管義務者, 要求其無限制地負提出義務及受不利益之效果地正當性較低 且將顛覆舉證責任法則所具有之危險分配意義, 並造成負舉證責任人濫用之危險, 而造成法院認事之困難 ( 糾纏於提出義務等要件之舉證 ) 於公害 醫療 產品責任等案型, 因涉及武器平等 危險領域 證據接近等問題, 自具有作成有利於舉證人之制度設計的理由 然於兩造當事人係居於平等地位之案型中, 應注意期待可能性之要求及界限, 亦即, 於進行不負舉證責任一造當事人之事案解明義務違反之審查及正當化事由之確認時, 不宜過苛 二 許士宦老師 沈冠伶老師 : 結論 : 不論任何案件類型, 不負舉證責任一造當事人均負事案解明義務 理由 : 民訴 277 但書與 為事案解明協力義務之一般性規定 縱不認為如此, 亦可自文書提出義務等各別條文之基本理念 ( 訴訟法上誠信原則與當事人之訴訟資料使用平等原則 ), 透過法類推之方式, 推論出此一一般性義務

30 26 保成補習班法政權威 第二節訴訟繫屬事實之登記 壹 相關題目 107 政大法研二 甲 乙合資購買 A 地, 雙方約定權利各半, 並登記為乙所有 嗣甲終止雙方間之契約, 並請求乙返還甲應有部分, 乙置之不理 甲乃於民國 107 年 1 月 5 日, 訴請乙移轉 A 地所有權二分之一 ; 乙隨即於同年 10 月, 將 A 地出賣予不知情之丙 丙備齊相關文件後, 地政機關於同年月 17 日受理其移轉登記之聲請 ; 甲則於同年月 17 日, 向法院聲請乙裁定許可為訴訟繫屬事實之登記 而於地政機關尚未完成移轉登記前, 法院已查明丙上述聲請登記之事實 有關法院對於甲之聲請應否許可, 請依學理及法律規範加以闡述 (25 分 ) 貳 當事人恆定 ( 民訴 254) 一 問題意識 : 於訴訟繫屬後, 訴訟當事人 ( 權利人 ) 得否將系爭物讓與或將系爭權利義務法律關係為移轉? 其於實體法上能否自由處分之? 其處分是否影響訴訟程序? 二 當事人恆定主義與訴訟承繼主義 訴訟繫屬中訴訟標的之法律關係的移轉 當事人恆定主義 訴訟承繼主義 定義 特色 優點 定義 特色 優點 訴訟繫屬中, 為訴訟標的之法律關係, 雖移轉於第三人, 於訴訟無影響 當事人不因訴訟標的法律關係之移轉, 而喪失訴訟實施權 移轉人得繼續作為適格當事人進行訴訟 將來確定判決之效力及於受移轉人 他造之程序利益保護 公益層面之訴訟經濟維持 程序安定 訴訟繫屬中, 為訴訟標的之法律關係, 移轉於第三人, 應由受移轉人承繼訴訟, 承繼移轉人之訴訟上地位 受移轉人始得作為適格當事人進行訴訟 將來確定判決之效力及於承繼訴訟者 程序權保障

31 一 民訴 254 所謂 於訴訟無影響 法研所 民訴法 解題講座 27 定義 : 係指移轉人仍具當事人適格, 而該當法定訴訟擔當 ( 民訴 401II) 概念 : 如原告喪失訴訟標的之權利, 欠缺實體適格, 本應判決其敗訴 然而, 如此將造成移轉者之他造應訴無實益, 訴訟標的之存否懸而未決, 他造仍可能遭 受移轉者 訴請給付; 且因本案判決未能終局性解決紛爭, 故亦將浪費法院所花費之勞力時間費用 是以, 我國民訴法採取當事人恆定主義, 確保移轉者之他造在訴訟上已取得之地位, 不使該訴訟受影響, 使該移轉者仍得繼續進行訴訟, 此即 254I 所謂 於訴訟無影響 二 民訴 254 所謂 訴訟標的之法律關係 : 係指實體法之法律關係, 包含 作為訴訟標的之權利義務法律關係 與 請求標的物 ( 訴訟標的物 ) 之占有或權利本身( 如 : 所有物返還訴訟中, 將所有權移轉第三人 ) 等移轉 17 姜世明老師 定義 : 指實體法之權利義務法律關係, 而非訴訟法上之訴訟標的 事例 : 作為訴訟標的之權利義務法律關係之移轉 ( 如 : 借款返還事件中, 讓與債權或第三人承擔債務 ) 請求標的物 ( 訴訟標的物 ) 之權利本身之移轉 因物權依附於特定物而存在, 故該物移轉第三人時, 亦將影響系爭物上請求權之權利歸屬 如 : 所有物返還事件中, 原告辦理系爭物之所有權移轉登記 若為所有權移轉登記, 則所有物返還請求權亦隨同移轉, 亦即, 凡權利本身移轉, 其請求權就隨同移轉 訴訟標的物之占有之移轉?( 如 : 所有物返還事件中, 被告移轉系爭物之占有 ) 18 許士宦老師 結論 : 凡涉及 當事人適格或紛爭主體之利益狀態 19 者, 均屬民訴 254 所謂 為訴訟標的之法律關係, 亦即, 移轉之客體 包含訴訟標的之權利義務本身與請求標的物 ( 系爭物 ) 之權利或占有之移轉 17 姜世明 (2014), 民事訴訟法( 上冊 ), 頁 詳見許士宦 (2015), 當事人恆定主義之新開展, 民事及家事程序之新建構, 頁 換言之, 要看是否影響當事人適格或紛爭主體之利益狀態 ( 涉及紛爭主體之權利實現 )

32 28 保成補習班法政權威 理由 : 應自當事人恆定主義之制度目的來解釋 當事人恆定主義旨在避免訴訟繫屬中當事人處分系爭訴訟標的或標的物, 使他造受到不利益 ( 若移轉人欠缺當事人適格或無法一次解決紛爭 ), 引發新訴訟程序 就他造而言, 使移轉人與其他造之當事人適格不因移轉行為而受影響, 維持他造已取得之訴訟狀態及訴訟程序之安定, 避免發生程序不利益 ( 於被告移轉之情形, 相當於保護原告之權利實現 ) 就法院而言, 仍得以原訴訟程序作成本案判決而終局解決紛爭, 維持訴訟程序之安定, 不採用訴訟承繼或認為判決效力不及於受移轉人, 而增加法院之勞力 時間 費用, 維護公益層面之訴訟經濟 三 爭點 : 民訴 254I 401I 中段之 特定繼受人, 究何所指? 20 概念 : 概括繼受 定義 : 因當事人死亡而概括繼承或因法人合併而概括承受, 包含訴訟標的法律關係在內之一切私法上法律關係之情形 法規適用 : 基準時點以後 ( 事實審言詞辯論終結以後 ) 之概括繼受 : 適用民訴 401I 中段 訴訟繫屬後, 基準時點以前 ( 訴訟繫屬中 ) 之概括繼受 : 適用民訴 168 以下承受訴訟之規定, 不適用民訴 401I 中段 21 特定繼受 定義 : 僅繼受訴訟標的法律關係, 或單純繼受訴訟標的物而未繼受訴訟標的法律關係之情形 法規適用 爭點 : 民訴 254I 401I 中段之 特定繼受人, 究何所指? 20 參考 : 許士宦 (2017), 執行力客觀範圍擴張論之生成, 執行力客觀範圍擴張論 許士宦 (2016), 民事訴訟法 ( 上 ), 頁 台上 195 判決 : 按所謂承當訴訟, 係指訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係移轉於第三人時, 第三人得經兩造之同意, 聲請法院准許其代當事人承當訴訟 如僅他造不同意第三人承當訴訟者, 移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟, 此觀民事訴訟法第二百五十四條第一項 第二項即明 ; 次按當事人死亡者, 訴訟程序在有繼承人承受其訴訟以前當然停止, 民事訴訟法第一百六十八條亦定有明文, 足見承當訴訟與承受訴訟之意義迥然不同 又民法繼承編所定因被繼承人死亡而生之繼承, 民事訴訟法設有上揭規定, 應生訴訟程序當然停止之效力, 自無民事訴訟法第二百五十四條關於承當訴訟規定適用之餘地 蓋當事人於訴訟繫屬中死亡, 依法即應由其繼承人承受訴訟, 而成為訴訟之當事人, 屬於兩造中之一造, 並非訴訟標的法律關係移轉之第三人, 自無嗣以第三人身分承當訴訟之可言 矧當事人既已死亡, 而無權利能力及意思能力, 自無從為民事訴訟法第二百五十四條所謂同意承當訴訟之意思表示

33 法研所 民訴法 解題講座 29 實體法權利屬性說 ( 通說 實務 ) 特定繼受人 訴訟標的之法律關係 V 訴訟標的物 ( 系爭物 ) 債權關係 X (61 台再 186 例 ) 物權關係 惡意 V 善意 X (96 台抗 47) 概念 : 254I 之 繼受人 = 401I 中段之 繼受人 對於第三人從本訴訟當事人受讓訴訟標的物 ( 系爭物 ) 之情形, 自實體法上觀點, 以 作為訴訟標的所主張權利之屬性 及 該第三人是否善意取得標的物 為準, 判定該第三人是否該當於民訴 401I 所定受本訴訟確定判決效力擴張所及之 特定繼受人 22 特定繼受 若繼受訴訟標的法律關係, 並無爭議 若單純繼受訴訟標的物, 應進一步視其 訴訟標的之權利屬性 為物權關係或債權關係 23 若為債權關係, 則因債權之相對效, 故判決效力不及之 (61 台再 186 判例 ) 若為物權關係, 則應再視 該受讓人 為善意或惡意 (96 台抗 47 裁定 ) 惡意 : 因物權之對世效, 其亦受判決效力所及, 故為 401I 之繼受人 善意 : 因其善意取得, 故例外使判決效力不及之 ( 實體法上善意受讓將阻斷判決效力之擴張 ) 22 另參 : 許士宦 (2016), 民事訴訟法( 上 ), 頁 許士宦老師認為: 此說僅具有實體法上觀點, 欠缺訴訟法上觀點, 未將訴訟法上基本要求 訴訟制度所追求之價值理念納入考慮 縱然從實體法角度出發, 此說見解亦有錯誤 : 蓋所謂物權具有對世效, 係指 物權本身 可以對任何人主張, 而 物上請求權 僅得對特定人主張, 不得向其他任何人主張, 並無對世效可言 故就物上請求權及債權請求權, 以對世效及對人效來決定本案確定判決之判決效力主體範圍, 從實體法之角度而言亦有問題 再者, 本說認為若於以債權關係為訴訟標的之情形中, 承認確定判決之效力可及於單純之系爭物繼受人, 將使債權發生對世效, 泯沒物權與債權之區分, 動搖實體法秩序 此種論證實有誤解, 蓋所謂既判力及於繼受人, 係指確定判決就訴訟標的之法律關係所為判斷, 其不能於後訴訟加以爭執而已, 並未針對當事人對繼受人之任何權利產生既判力 23 前者係指物權請求權 ( 物上請求權 ), 後者係指債權請求權

34 30 保成補習班法政權威 執行力客體範圍擴張說 ( 許士宦老師 ) 特定繼受人 基準時前移轉 移轉事實呈現於訴訟 ( 適用 254 適用 401I 中 ) 移轉事實未呈現於訴訟 ( 不適用 254 適用 401I 中 ) 基準時後移轉 ( 不適用 254 適用 401I 中 ) 受移轉人已受程序保障 受移轉人未受程序保障 概念 : 254I 之 繼受人 < 401I 中段之 繼受人 254I 之 繼受人 : 訴訟繫屬後, 於基準時前, 有呈現於訴訟上之特定繼受人 401I 中段之 繼受人 : 凡訴訟繫屬後之特定繼受人均屬之 ( 包含基準時前 基準時後之特定繼受 ) 既判力主觀範圍之擴張 ( 民訴 401), 並不伴隨既判力客觀範圍之擴張 執行力主觀範圍之擴張 ( 強執 4-2), 則伴隨執行力客觀範圍之擴張 24 確定判決效力所及之特定繼受人, 宜區分繼受發生於基準時點以前或以後, 於發生於基準時點以前時, 仍須區分該繼受事實是否呈現訴訟上, 而異其處理 注意 : 此說並不區分債權關係與物權關係 繼受發生於基準時點 ( 言詞辯論終結時點 ) 以前或以後, 兩者所處法律狀態不同 : 基準時點以前有受事前程序保障之機會 ( 民訴 254IV), 且判決效力係於 判決確定時 擴張 基準時點以後則無受事前程序保障之機會 ( 第三審為法律審, 不得提出新事證, 攻防範圍受限 ; 甚至判決已確定, 無法提出攻防 ), 且判決效力可能係於 受讓系爭物時 擴張 繼受發生於基準時點以前, 該繼受事實有無呈現於訴訟上, 涉及受訴法院得否斟酌該事實, 而影響該判決之審判對象, 亦即執行法院於繼受執行時, 就該事實是否須再加以審查 若該繼受事實已呈現於訴訟上, 受訴法院得將之作為裁判基礎 ( 當事人 24 執行名義的目的在於, 於債務人不自動履行時, 拿來強制執行, 所以執行力主觀範圍的擴張, 如果不伴隨執行力客觀範圍的擴張, 這樣主觀範圍擴張才有意義

35 法研所 民訴法 解題講座 31 主張, 或法院職務上所已知 ), 且繼受人有受事前程序保障之機會 ( 民訴 254IV); 於聲請繼受執行, 因受訴法院已將之作為裁判基礎, 執行法院不須加以審查, 而受作為執行名義之該確定判決所為判斷之拘束 若該繼受事實未呈現於訴訟上, 於辯論主義下, 受訴法院無法主動探知該事實, 無法以之作為裁判基礎, 且不可能職權通知 ( 民訴 254IV), 而有第三人撤銷訴訟之問題 ; 於聲請繼受執行, 因受訴法院未將之作為裁判基礎, 執行法院須加以審查, 以判定特定繼受人之該當性 執行力擴張之方式 繼受執行 ( 強執 4-2) 概念 : 繼受執行係以 本訴訟確定判決 作為執行名義, 對於該繼受人為強制執行, 然而, 並非以 原執行名義所載執行債權 ( 經裁判之訴訟標的 ) 作為欲執行債權, 而係以未經執行名義所載之權利為執行債權, 故有執行力客體範圍擴張之發生 必要性 : 發揮原執行名義 ( 本訴訟確定判決 ) 之實際效用, 不必對於繼受人另取得新執行名義, 即得沿用原執行名義執行之 此外, 該繼受執行仍在實現原執行名義所命給付利益範圍內, 而為其實現所必要者 正當性 實體上正當性 : 概念 : 有繼受事實存在, 致本訴訟勝訴原告對該繼受人之權利存在具有高度蓋然性 說明 : 執行法院於對該繼受執行之聲請必須審查 : 本訴訟之確定判決存在 ( 有此執行名義, 始可流用於對繼受人之執行 ) 繼受事實存在 及 從前二事實可推認本訴訟勝訴者對繼受人之給付請求存存在 程序法上正當性 : 概念 : 使繼受人受執行力擴張所及, 應賦予相當之程序保障 說明 : 執行法院經審查所為判斷不具終局解決紛爭之效力 ( 既判力 ), 於審查程序中得傳訊債務人 ( 強執 9) 而受事前程序保障, 且不論有無傳訊, 若債務人對該判斷有所不服, 仍得循債務人異議之訴 ( 強執 14-1I) 謀求救濟, 而獲事後程序保障 既判力擴張與執行力擴張之制度旨趣及作用並不相同 既判力 作用 : 確保法之安定性, 避免後訴法院就同一既判事項為不同之判斷 效力 : 既判力擴張時, 受擴張之 系爭物特定繼受人 與本訴訟當事人相同, 均不得爭執既判力所確定之權利 ( 經裁判之訴訟標的 ) 彼等所受

36 32 保成補習班法政權威拘束之既判力客觀範圍並無不同 既判力擴張, 係前訴 後訴之關係, 故對 系爭物特定繼受人 之新訴發生作用, 不得爭執前訴確定判決所認定權利之存在 執行力 作用 : 強制實現判決所命給付之內容 效力 : 執行力擴張時, 係基於本訴訟當事人間所作成之確定判決, 強制實現當事人對於 系爭物特定繼受人 之給付請求權, 該請求權非經該確定判決裁判之訴訟標的, 非執行名義所載之權利 故有執行力客觀範圍擴張之現象 執行力擴張, 係前訴 執行之關係, 故具有省略直接對 系爭物特定繼受人 之權利提起後訴之作用, 係關於其等之義務 其等之財產應受強制執行之問題 小結 向來學說見解 : 既判力之客觀範圍 等同於 執行力之客觀範圍, 故對於 系爭物特定繼受人 之請求權, 既係於既判力客觀範圍中, 即無執行力客觀範圍擴張之問題 許士宦老師 : 既判力擴張與執行力擴張之制度旨趣及作用並不相同, 執行力之客觀範圍並不應恆受限於既判力之客觀範圍 25 參 民訴 254 之新修正 一 本次修法焦點分析 26 : 主要著重在訴訟繫屬事實登記制度二 制度目的 : 使與當事人交易之相對人知悉訴訟繫屬之事實, 一方面阻卻第三人之善意取得, 避免因而引發訟爭, 以保護債權人之實際權利獲得實現 ; 另一方面賦予受移轉人程序保障, 蓋將來本訴訟確定判決之判決效力及於之, 故應盡可能使其知悉訴訟繫屬之事實 25 導讀 : 民訴 254 不僅涉及當事人恆定主義, 亦涉及訴訟繫屬登記之制度, 於理論與實務上均具有一定之重要性與爭議性,2017 年本條之修法明文將民訴 254I 之情形納入訴訟告知與職權通知之範疇, 修改訴訟繫屬登記制度之適用範疇及審查程序, 修訂不服訴訟繫屬裁定之救濟制度, 並增設撤銷許可登記裁定制度 其相關修正, 值得注意 26 參考 : 姜世明 (2017), 民事訴訟法第 254 條修正條文簡介, 月旦法學教室,181 期, 頁 許政賢(2017), 訴訟繫屬之登記, 月旦法學教室,178 期, 頁 21-24

37 法研所 民訴法 解題講座 33 三 制度效力 : 僅具有訴訟繫屬事實之公示作用, 並無禁止或限制被告處分登記標的之效力 ( 如欲發生此效力, 應聲請假扣押或假處分 參強執 準用強執 51II) 27 四 修法背景 : 法院對訴訟繫屬登記之要件審查較為寬鬆, 致被告難以向銀行借貸, 造成債務人無法利用及處分系爭標的物 五 104 年相關規定 254V: 第一項為訴訟標的之權利, 其取得 設定 喪失或變更, 依法應登記者, 於當事人之起訴合法且非顯無理由時, 受訴法院得依當事人之聲請發給已起訴之證明, 由當事人持向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事實予以登記 254VII: 當事人依已起訴之證明辦理訴訟繫屬事實之登記者, 於事實審言詞辯論終結前, 他造當事人得提出異議 六 106 年相關規定 254V: 訴訟標的基於物權關係, 且其權利或標的物之取得 設定 喪失或變更, 依法應登記者, 於事實審言詞辯論終結前, 原告得聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記 254VI 前段 : 前項聲請, 應釋明本案請求 254VII: 前項釋明如有不足, 法院得定相當之擔保, 命供擔保後為登記 其釋明完足者, 亦同 254X 前段 : 關於第五項聲請之裁定, 當事人得為抗告 七 修法簡析 : 變革項目 登記對象 : 明文限於 訴訟標的基於物權關係, 且其權利或標的物之取得 設定 喪失或變更, 依法應登記者 始得適用訴訟繫屬登記制度 排除 基於債權關係請求者 台抗 339 裁定 : 按 [ ] 民事訴訟法第二百五十四條第一項 第四項 第五項固定有明文 惟此等規定, 旨在保護第三人, 為避免其遭受不利益, 使其有知悉之機會, 並促其是否徵求兩造同意, 或聲請法院許其承當訴訟 又於原告起訴後, 當事人縱依上開第五項規定聲請主管機關為登記, 亦僅使欲受讓為訴訟標的之權利或法律關係之第三人知悉訴訟繫屬於法院之事實, 以此據為是否善意受讓之重要參考資料, 並無禁止移轉之效力 此與假處分制度, 旨在保全強制執行及禁止債務人為移轉處分之規範目的及法律效果均有所不同, 故債權人就請求標的聲請對債務人為假處分, 縱令於起訴後, 祇要符合假處分要件之相關規定, 法院即應准許, 初無因有上述訴訟繫屬事實登記規定, 得認為無假處分必要, 而不予准許之理

38 34 保成補習班法政權威 要件審查 : 一貫性審查 28 釋明 + 擔保制度 判斷形式 : 發給已起訴之證明 裁定 救濟程序 : 異議 抗告 聲請時點 : 明文限於 事實審言詞辯論終結前 排除 法律審 之適用 結論 此次修法使訴訟繫屬事實登記制度趨向於 保全制度, 蓋保全制度於審查上亦係要求釋明與擔保, 而其救濟制度亦係抗告 此一 自一貫性審查改為釋明 之改變趨勢, 係加重訴訟繫屬事實登記制度之程序要求 一貫性審查 : 僅係形式認定聲請人 ( 通常為原告 ) 之訴之聲明 訴訟標的與原因事實, 亦即, 假設其主張為真, 其請求是否有理由 釋明 : 係指除應通過一貫性審查外, 聲請人應提出可即時調查之證據, 使法院產生薄弱心證, 認為其主張大概為真實 ( 民訴 284 參照 ) 警告標示 : 此一程序要求仍未加重至 證明 之程度, 亦即, 當事人提出證據使法院獲得強固心證, 而確信其主張為真實 一貫性 形式認定 釋明 實質認定 大概如此 薄弱心證 證明 實質認定 確信 強固心證 28 原條文所謂 當事人之起訴合法且非顯無理由

39 第三節法院私知事實與更新權之限制 法研所 民訴法 解題講座 35 壹 相關題目 107 政大法研三甲主張乙於民國 ( 下同 ) 九十九年一月二十日向其借款新台幣 ( 下同 ) 一百萬元, 並約定於一 年九月二十日還款, 雖於清償期屆至乙仍未還款 甲於一 六年九月二十日訴請乙返還借款一百萬元及因遲延還款所生之利息三十萬元 如乙於訴訟中並未主張與利息請求權消滅時效完成之相關事實, 法院從證據資料得知利息請求權已罹於消滅時效, 就此期可否依職權加以審酌? 倘若於訴訟中甲主張乙曾向甲借款三百萬元, 乙明知該事實為不真實仍加以承認, 法院應如何處理? 如乙於第一審未提出抵銷抗辯, 其可否於第二審上訴審言詞辯論終結前提出 (25%)? 貳 辯論主義 一 概念 : 於自由民事訴訟觀下, 肯認當事人就 訴訟資料及證據資料之蒐集與提出 之自主決定權限與責任, 而法院僅處於消極之地位 二 機能及根據 本質說 : 採用辯論主義係基於民事訴訟之本質 蓋民事訴訟主要係為審判私法上權利義務關係之存否, 而私法採取私法自治原則 是以, 應於訴訟上貫徹實體法上私法自治原則, 承認當事人就訴訟資料有處分自由, 而就事證之蒐集及提出享有決定權 手段說 : 採用辯論主義係作為發現真實之手段 限定判決應以 當事人所提出之事證 作為基礎, 方為發現真實之最佳手段 一來, 司法資源有限, 無法全面期待法院主動蒐集事證 ; 二來,, 若採取辯論主義, 而肯認當事人提出事證之權責, 當事人將基於自利心, 為獲勝訴而主動蒐集對己有利之事證, 且訴訟資料通常係由當事人爭握, 是以, 如此較能蒐集充足之事證, 以發現真實及促進訴訟 突襲防止說 : 為避免法院之裁判對當事人造成突襲, 不應使法院得採用當事人所未主張之事實或所未聲明之證據而為裁判

40 36 保成補習班法政權威 29 信賴真實協同確定說 : 事證之蒐集及提出涉及當事人之實體利益與程序利益, 故應由當事人考量其實體利益及程序利益後, 決定是否爭執該事實或是否提出事證 三 辯論主義及其限制 古典的辯論主義 概說 : 自 法院與當事人間任務分擔 之角度而言, 當事人有主張 舉證之責任, 就裁判基礎所需之事實 證據, 其蒐集及提出係屬當事人之權能與責任 第一命題事實提出 : 當事人提出主義 意義 : 當事人未主張之事實, 法院不得加以斟酌 相反 職權探知主義第一命題: 法院得主動蒐集事實, 並得斟酌當事人未提出之事實, 不以當事人所提出者為限 第二命題事實自認 : 自認拘束原則 意義 : 當事人不爭執之事實 ( 自認或擬制自認 ), 法院受其拘束, 不得為相反之認定, 而應作為裁判基礎 相反 職權探知主義第二命題: 縱使當事人對事實無爭執 已自認, 法院亦不受其拘束, 得另行認定事實 第三命題證據提出 : 職權調查證據禁止原則 意義 : 就當事人間有爭執之事實, 僅得調查當事人所聲明之證據, 法院不得依職權調查證據 相反 職權探知主義第三命題: 法院調查證據不受限於當事人所聲明之範圍, 即使當事人所未聲明之證據, 法院亦得依職權加以調查 修正的辯論主義 ( 協同主義 ) 30 第一命題 : 民訴 278 顯著之事實 ( 公眾周知之事實 公知事實 ): 定義 : 在法院地域範圍內, 為一般人所知悉之事實, 或不需特別知識即可掌握知悉者 如 : 歷史事件 習慣 地理環境 若當事人欲獲取實體利益, 則須提出權利發生 變更或消滅之要件事實, 並就有爭執之事實提出相關證據以供法院調查認定, 如此法院方能適用法律作成對其有利之裁判 參 : 許士宦 (2017), 民事訴訟法( 下 ), 頁 38 以下詳參 : 姜世明 (2016), 相煎何太急 從部分最高法院關於民事訴訟法第 288 條適用之妥適性談起, 月旦裁判時報,47 期, 頁 30-38; 姜世明 (2017), 當事人程序或法官的程序? 對於修正辯論主義 協同主義論爭之若干提示, 修正辯論主義與協同主義之時代論爭 ; 吳從周 (2017), 辯論主義第一命題之界限及法官私知之可利用性, 修正辯論主義與協同主義之時代論爭

41 法研所 民訴法 解題講座 37 法院職務上所已知之事實 : 定義 : 承審法官於現在或先前職務上行為所知悉之事實 如 : 當事人於 法官同一之另一民事訴訟 中所作成之行為 某刑事程序之確定終局裁判 爭點 : 是否包含 法官從本案證據資料, 形成心證而得知之事實? 否定說 ( 姜世明老師 吳從周老師 劉明生老師 ) 避免循環論證, 蓋若屬法院自本案證據調查, 形成心證而得知之事實, 因先被列為 應證事實 ( 待證事實 ), 而進行證據調查 心證評價, 故不可能列為民訴 278I 所謂 毋庸舉證 之 非應證事實 ( 不要證事實 ) 應證事實 證據調查 違反邏輯 不要證事實 肯定説 ( 邱聯恭老師 許士宦老師 ) 31 法官闡明後即可加以斟酌 蓋若受訴法院承辦其他事件而知悉之事實得作為本事件之裁判基礎, 但承辦本事件而知悉並形成心證之事實, 反而卻不得作為本事件之裁判基礎, 如此顯不符事理之平, 而無助於發現真實及促進訴訟, 不足以保護當事人之實體利益及程序利益 且自 477I 之規定 及 其立法理由 32 可知, 立法者已將 當事人未主張, 但法院於本案審理過程中已得心證之事實 作為 職務上已知之事實, 而得斟酌採為裁判之基礎 法官私知之事實?: 除非該當公眾周知之事實, 否則法院不得依職權斟酌之, 而仍須當事人主張始可作為判決基礎, 否則即違反辯論主義 第二命題 : 民訴 第三命題 : 民訴 288 邱聯恭老師 : 概念 : 於證據調查方面, 以 當事人聲明調查證據 為原則, 但為維護 31 許士宦 (2017), 民事訴訟法 ( 下 ), 頁 民訴 477I 之立法理由中列舉 違約金過高之事實 及 與有過失之事實 作為民訴 278 適用之例, 表示若於卷內資料已經顯著, 法院本得加以斟酌, 卻漏未斟酌, 對債務人之權益, 影響甚鉅, 故此等 法院於本件訴訟審理中所知悉之事實 自應允許當事人於第二審提出

42 38 保成補習班法政權威公共利益或特殊訴訟類型 ( 如 : 公害訴訟 ) 中, 缺乏蒐集證據能力當事人之利益, 以達裁判之公平與正義, 允許法院依職權調查證據, 以濟辯論主義之窮 但是必須特別注意的是, 為合理限制法院職權之行使, 仍應以 當事人聲明 為原則, 若其不知聲明, 法院應先行闡明權 ( 民訴 199II) 促其聲明, 若闡明權行使後, 仍不知聲明證據, 法院為迅速發現真實, 認為必要時, 始得依職權調查證據 民訴 288 之發動要件 : 須符合民訴 288I 要件, 並就 是否必要 作事件類型化考量 ( 武器不對等 公益或集團利益維護之強弱 ) 姜世明老師 : 概念 : 應以類型化為基礎, 區分 得 與 應 之效果, 在一般非公益或非武器不平等事件, 原則上不得以法院未職權調查證據為由, 認定原審裁判違法 然在人證部分, 若當事人未聲請, 而法院仍依職權調查訊問證人, 則應認為裁判違法 家事事件 : 部分具公益性家事事件, 即使家 10I 未規定 應 依職權調查證據, 但仍應朝此方向理解, 其違反可認為係違背法令 但關於家 10II 規定, 有關離婚之破綻事實, 除有但書規定之情形外, 不能將原審未職權調查對於婚姻不利事實之證據, 評價為違法 依職權審查事項 ( 如 : 訴訟要件 ), 對於公益性較具關聯性者, 應認為 應 依職權調查 一般事件中, 法院關於囑託鑑定 調閱文書 進行勘驗或當事人訊問等規定 ( 如 : 民訴 340) 中, 規定得職權調查之證據調查規定, 係屬其職權, 而非義務, 其違反不能當然認為係違背法令 公益事件或武器不平等事件, 應認得放寬法院職權調查證據之權限, 甚至認為應依職權調查證據, 若未職權調查者, 係屬違背法令 其他一般財產事件 ( 如 : 買賣 借貸 ), 則回歸辯論主義之基本法理 公益事件 : 如股東會決議無效 撤銷事件等 武器不平等事件 : 如公害事件 醫療事件及產品責任事件等 關於人證部分, 應認為不能依職權調查 33 但法院可闡明當事人是否提 33 補充 : 參劉明生 (2017), 證人之訊問, 月旦法學教室,171 期, 頁 結論 : 民訴 298 特別強調當事人關於證人證據方法之聲明權限, 基於辯論主義之要求, 須當事人提出證人之證據聲明, 法院始得傳喚該證人並訊問該證人, 法院不得依職權訊問證人 民訴 288I 適用上應作目的性限縮, 排除 法院依職權訊問證人 之情形 理由 : 蓋關於證人之證據方法, 應保留由當事人具有主導權, 若當事人決定聲請傳喚特定第三人作為證人, 則由其自己承擔證人所為不利陳述之結果 倘若由法院主動導入特定證人, 將有可能違背當事人之本意而使其承擔證人不利陳述之結果 ( 編按 : 當事人自己聲請傳喚證人, 若該證人作出不利於該造之證言時, 該當事人須自行承擔不利益,

43 法研所 民訴法 解題講座 39 出人證, 若未提出, 記明筆錄, 應認為兩造對該證據 ( 人證 ) 已加以處分, 不能以原審未職權訊問某證人, 作為上訴第三審之事由, 而指原審判決違法, 且亦不應認為屬於民訴 447 但書之例外事由 而其他證據方法, 法院之職權調查, 屬於 得 職權調查, 而非 應 職權調查之範圍, 若調查之, 當事人不能指摘法院所為逾權或違反辯論主義 特殊事件 身分性事件 武器不平等事件 公益性較強事件 往 應 解釋, 違反可上訴第三審 不區分證據方法 民訴 288 一般財產事件 其他 文書勘驗鑑定當事人訊問 得 職權調查證據, 相對人不可指摘法院職權調查違反辯論主義 無職權調查義務, 若裁量不為之, 亦不構成違法 人證 不得職權調 但基於證人的危險性 主觀的不確定性較高, 法院不宜依照民訴 288 依職權調查, 應目的性限縮適用 )

44 40 保成補習班法政權威 參 當事人得否於第二審中, 第一次提出消滅時效抗辯? 一 實務見解 否定民訴 447I 但書 : 因第一審法院違背法令致未能提出者 之適用: 多數實務認為, 被告於第一審未就權利經過期間為陳述, 第一審法院無從闡明有無時效抗辯之真意, 故法院並不負闡明義務, 其未予闡明, 並無違法之處 (96 台上 2150 判決 103 台上 553 判決 ) 第二審法院不能以第一審法院未盡闡明義務, 認為該當民訴 447I 但書 之規定, 而容許其提出 容許提出之切入觀點 符合民訴 447I 但書 : 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者 (95 台上 2640 裁定 ) 符合民訴 447I 但書 : 如不許其提出顯失公平者 (95 台上 1126 判決 96 台上 2521 判決 ) 同時符合民訴 447I 但書 ( 高本院 102 上易 769 判決 ) 同時符合民訴 447I 但書 (103 台上 553 判決 ) 二 學說見解 許士宦老師 : 概念 : 於適用民訴 447I 如不許其提出顯失公平 之規定時, 應從事綜合利益之衡量 操作 : 應綜合考量下列因素 當事人未於第一審提出之可歸責程度 : 有無故意 重大過失 輕過失 其蒐集事證能力及手段之強弱 : 有無律師代理 ; 他造 第三人或法院之協力程度 逾時提出致訴訟程序遲延之程度 : 輕微或甚為嚴重 若許當事人提出, 他造對該新攻防方法進行攻防之程序保障程度 : 究其為爭執或抗辯之主張 舉證的可能性 若許當事人提出, 他造對該新攻防方法進行攻防而可能增加之程序上不利益程度 : 勞力 時間 費用上負擔程度 若不許當事人提出, 其所可能遭受之實體不利益程度 若經綜合判斷後, 不許提出之所失利益 顯然大於 允許提出之所失利益 時, 始可謂該當於 如不許其提出顯失公平 之情形, 而有必要准許提出

45 法研所 民訴法 解題講座 41 如 : 消滅時效之抗辯 應綜合衡量 不許提出之所失利益 是否顯然大於 允許提出之所失利益 不許提出之所失利益 公益 : 司法資源之節省 其他事件之當事人或潛在當事人平等使用法院之機會 納稅人負擔之減輕 私益 : 他造當事人之程序利益 ( 避免勞力時間費用之浪費 ) 允許提出之所失利益 公益 : 發現真實以為正確裁判 ( 涉及人民對司法之信賴 ) 私益 : 當事人之實體利益 ( 免為給付 ) 吳從周老師 : 係新防禦方法之提出, 除有不可歸責於當事人之事由, 致未能於第一審提出者, 否則均生失權效果, 如此始能真正貫徹第二審失權之目的 劉明生老師 : 職權調查事項 第一審法院就消滅時效抗辯之提出無闡明義務, 故不適用民訴 447I 但書 : 按辯論主義, 新的消滅時效抗辯之提出 為當事人之責任, 而非法院之責任, 當事人就此負有訴訟促進義務, 而法院則不負闡明義務, 故被告不能主張因第一審法院未盡闡明義務, 以致其未於第一審提出消滅時效抗辯, 進而主張依民訴 447I 但書 之規定容許其提出消滅時效抗辯 況且, 倘若認法院就此負闡明義務, 毋寧也同時承認法院對於其他許多的新攻防方法之提出, 均負闡明義務, 且當事人均可依此提起上訴 若然, 將使第二審限制事實資料擴大之機能無法充分發揮, 而使第二審更加肥大化, 無法達到充實化與集中化第一審程序之目的 消滅時效抗辯之提出屬於新防禦方法之提出, 並非 已提出攻擊或防禦方法之補充, 故不適用民訴 447I 但書 : 被告於第二審第一次提出消滅時效抗辯, 乃屬於新的防禦方法之提出, 其並非已提出攻擊方法或防禦方法之補充 倘若認為其屬於已提出攻防方法之補充, 將架空當事人之訴訟促進義務, 使第二審限制提出新事實資料之功能無法充分發揮, 無法貫徹使第一審程序充實與集中之原則 消滅時效抗辯之提出非法院職務上已知之事實, 不適用民訴 447I 但書 : 按辯論主義第一命題 : 訴訟資料非經當事人提出, 法院將之不得作為裁判基礎, 消滅時效抗辯之提出 因屬事實之主張, 故非法院得依職權加以審酌者 雖民訴 278 所謂 公眾周知之事實 與 法院職務上已知之事實 乃辯論

46 42 保成補習班法政權威主義第一命題之例外, 然後者並不包括 法院從本案訴訟之卷宗或證據資料第一次得知之事實 是以, 消滅時效抗辯 既然屬於 法院從本案證據資料所得知之當事人可主張之事實, 故不符合民訴 447I 但書 之要件 立法論上, 建議刪除民訴 447I 民訴 447I 本文之規範意旨 : 為使當事人課盡訴訟促進義務, 限制當事人於第二審藉由提出新攻擊與防禦方法以擴大事實資料與證據資料, 以達到第一審程序充實化與集中化之目的 立法論 民訴 447I 容許事由之存在, 將使民訴 447I 本文限制當事人於第二審提出新攻擊與防禦方法之功能瓦解, 故立法論上宜將本款刪除 容許被告於第二審提出消滅時效抗辯, 因法院將可能以抗辯有理由為由而判決被告勝訴, 進而得以保障被告之實體利益, 故可認為不允許提出於實體法上顯失公平 然而, 若以此為由而允許於第二審得第一次提出時效抗辯, 因所有新的攻擊與防禦方法不容許當事人提出, 均可能造成實體法上不公平之結果, 故毋寧得以民訴 447I 之規定, 架空當事人於訴訟上之 訴訟促進義務 與 當事人不能於第二審提出新攻防方法之原則 刪除民訴 447I 之規定, 並無不妥 即使並無民訴 447I 規定之存在, 對於當事人聽審請求權之保障亦不會造成有保障不足之處 蓋於 因第一審法院違背法令, 致當事人未能於第一審提出新攻防方法 之情形 ( 如 : 當事人已提出關於消滅時效抗辯之時間經過因素之事實, 法院應闡明而未闡明 ), 按民訴 447I 但書 之規定, 當事人得於第二審再提出之 ; 於 其他非可歸責於當事人之事由, 致未能於第一審提出新攻防方法 之情形, 當事人則亦得按民訴 447I 但書 之規定, 於第二審提出之 解釋論 : 當事人於第二審第一次提出消滅時效抗辯, 除非因當事人之過失而未於第一審言詞辯論終結前提出, 否則法院應依職權駁回之, 法院不能再依民訴 447I 之規定, 認為不容許被告提出消滅時效顯失公平而容許其提出, 避免得以民訴 447I 之規定, 架空當事人於訴訟上之 訴訟促進義務 與 當事人不能於第二審提出新攻防方法之原則

47 肆 當事人得否於第二審中, 第一次提出抵銷抗辯? 一 實務 : 法研所 民訴法 解題講座 43 以民訴 447I 但書之規定, 判斷是否容許當事人於第二審提出抵銷抗辯 ( 如 : 104 台上 13 判決 ) 二 劉明生老師 : 立法論 : 結論 : 針對 於第二審中, 第一次提出抵銷抗辯, 現行法乃適用與 消滅時效等抗辯 相同之容許要件, 但於立法論上宜另行就 第二審提出抵銷抗辯 設置其獨自之容許要件, 亦即, 與於第二審提出訴之變更 追加或反訴設置相同之要件 ( 他造是否同意 或 容許提出是否有助於事件解決, 且是否以 原第一審訴訟判決所認定之事實 為認定基礎 ) 理由 : 民訴 447I 適用於抵銷抗辯之情形, 並非全然妥適 實務上可能認為, 如不許被告於第二審提出抵銷抗辯, 則顯失公平, 而依民訴 447I 容許其提出 若然, 一來, 可能造成被告於第二審提出之抵銷抗辯, 縱使實際上無助於事件之解決, 仍容許其提出, 進而導入全新的爭訟資料, 造成原訴訟程序終結之不當遲延 ; 二來, 可能導致若原告已就被告提出之抵銷抗辯為應訴時, 縱然該抵銷抗辯並非以原第一審訴訟判決所認定之事實為基礎, 仍得依民訴 447I 而容許其提出 解釋論 : 結論 : 於進行民訴 447I 之解釋時, 是否容許當事人在第二審第一次提出抵銷抗辯, 不僅須考量 容許其提出是否有助於事件之解決 或 他造是否有同意或擬制同意 ( 就抵銷抗辯為應訴 ), 且須同時考量 該抵銷抗辯是否以原第一審訴訟認定之事實為基礎, 尚難單純以不容許其提出則顯失公平而容許其提出 理由 : 避免第二審事實與證據資料之不當擴大, 而架空 當事人不能於第二審提出新攻防方法 之原則 例如 : 被告於第一審言詞辯論終結前早已知悉可主張抵銷抗辯而其並未主張, 並無無法主張之情事存在, 其遲至 第二審即將终結之時 始提出抵銷抗辯, 將造成原訴訟之不當遲延, 並不會有助於事件之解決 但仍須充分考量 原告是否已就被告提出之抵銷抗辯已為應訴 倘若認為原告就抵銷抗辯已為本案言詞辯論, 仍須考量該抵銷抗辯提出是否以原第一審訴訟判決所認定之事實為基礎, 以避免第二審事實資料不當地擴大

48 44 保成補習班 法政權威