訴訟程序 第 4 章 考點與體系整理 一 起訴程式 ( 一 ) 提出方式 1. 原則 : 提出訴狀於法院 ( 244) 2. 例外 ( 言詞提出 ): 訴之變更追加 反訴得於言詞辯論時以言詞提起 簡易程序 小額程序得以言詞提出 ( 428Ⅱ ) ( 二 ) 訴狀之記載 1.

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1 第 4 章 訴訟程序

2 訴訟程序 第 4 章 考點與體系整理 一 起訴程式 ( 一 ) 提出方式 1. 原則 : 提出訴狀於法院 ( 244) 2. 例外 ( 言詞提出 ): 訴之變更追加 反訴得於言詞辯論時以言詞提起 簡易程序 小額程序得以言詞提出 ( 428Ⅱ ) ( 二 ) 訴狀之記載 1. 應記載事項 : 當事人及法定代理人 : 用以確定訴訟主體之原告與被告, 另無訴訟能力者之法定代理人或法人與非法人之代表人亦應表明 訴訟標的與原因事實 : 乃原告起訴主張或否認之具體特定之法律關係, 暨該訴訟標的所由生之原因事實 惟駱永家老師認為, 如謂本條規定的 訴訟標的 乃上述一般意義之訴訟標的並不妥適, 蓋我國並不採律師訴訟主義 ( 強制委任律師代理 ), 一般人自行起訴時, 由於其實體法 訴訟法知識之不足, 若要求其應於起訴狀上表明 訴訟標的, 否則即屬起訴不合法, 恐有不當 ; 況本條第三款之 應受判決事項之聲明 即足以看出訴訟標的為何 故本款之 訴訟標的 應解釋為相當於日本民事訴訟法第二二四條第一項之 請求的原因, 而非指一般意義之訴訟標的 應受判決事項之聲明 : 乃原告請求法院為如何內容之判決, 原則上應明確特定, 且不得附條件, 惟有下列例外 : A. 損害賠償之訴起訴時, 得僅先表明請求之最低金額 : a. 於請求金額賠償損害之訴, 原告得在原因事實範圍內, 僅表明其全部請求之最低金額, 而於第一審言詞辯論終結前補充其聲明, 其未補充者, 審判長應告以得為補充 ( 民訴 244Ⅳ) 此時原告自不得再主張係一部請求, 而就其餘部分另行起訴 b. 立法目的 : 損害賠償之訴舉證不易, 其損害之具體數額甚難預為估算, 常須經專業鑑定以及法院之斟酌裁量始能定其數額 如強令原告於起訴之初即應具體正確表明請求之金額, 嫌其過苛 B. 保留關於給付範圍之聲明 : 在原告以一訴請求計算及被告因該法律關係所應為之給付者, 得於被告為計算之報告前, 保留關於給付範圍之聲明 ( 245) C. 預備合併之訴之聲明 : 所謂 預備合併, 係同一原告對同一被告, 預料其提起之訴訟有受敗訴之虞, 於起訴時合併提起或於訴訟中追加不能併存之訴訟 故原告提起預備合併須有二個聲明, 一為先位聲明, 一為後位聲明 ; 於訴訟審理上, 先位聲明與後位聲明間具有附條件之關係, 即如法院審理後認為先位聲明有理由, 則後位聲明之解除條件成就, 法院無須審理後位聲明 但如法院審理後認為先位聲明無理由, 則後位聲明之停止條件成就, 法院應就後位聲明審理並下裁判 2. 宜記載事項 :

3 4-004 適用程序所必要之事項 法院管轄事項 準備言詞辯論之事項 3. 未提出訴狀之效果 : 先依 249Ⅰ 命補正, 逾期則屬起訴違背法定程式, 裁定駁回 4. 視為起訴之種類 : 支付命令 ( 519Ⅰ) 調解 ( 419Ⅱ) 二 訴訟繫屬通說見解係指, 原告起訴時, 使事件與法院產生一定之繫屬關係, 法院即應對之為審理裁判之謂, 並以訴狀提出於法院時即生訴訟繫屬 駱永家老師則認為, 訴訟繫屬乃指是因訴之提起及對被告送達訴狀而發生當事人間的特定事件, 在特定的法院得依判決程序受裁判的狀態 又發生訴訟繫屬的是訴訟標的之權利主張, 但不及於攻防禦方法 ( 即訴訟標的之前提法律關係 ) 而本於訴訟法律關係為法院與原告 被告三者間之關係, 應以訴狀送達於被告時為訴訟繫屬發生之時期 三 雙重起訴之禁止 ( 一事不再理原則 ) ( 一 ) 涵義 : 當事人不得就同一事件重複起訴, 以避免裁判矛盾與被告應訴之負擔, 並達訴訟經濟之目的 ( 二 ) 適用 1. 訴訟繫屬中 : 當事人不得就已起訴之事件, 於訴訟繫屬中, 更行起訴 ( 253) 2. 終局判決後 : 本案終局判決後將訴撤回者, 不得復提起同一之訴 ( 263Ⅱ) 3. 判決確定後 : 訴訟標的於確定之終局判決經裁判者, 當事人不得就該法律關係更行起訴 ( 400Ⅰ) 4. 不同審判權 : 訴訟已繫屬於不同審判權之法院者, 當事人不得就同一事件向普通法院更行起訴 ( 31-1Ⅱ) ( 三 ) 同一事件之判斷標準 1. 通說 : 前後二訴之當事人相同或相反 : 包括實質上之當事人, 如選定當事人 破產管理人 前後二訴之訴訟標的相同 : 應就訴訟標的所由生之原因事實定之 前後二訴之起訴聲明相同 相反或代用 : 給付之訴含確認之訴之性質, 故提起給付之訴後, 若再就該請求權提確認之訴, 即屬同一事件 2. 別訴禁止說 : 倘以別訴提起即有裁判矛盾之可能者, 即禁止另行起訴, 僅得由原告於同一訴訟中追加或由被告提起反訴 ( 四 ) 違反效果 1. 判決前違反 : 法院依 249Ⅰ 裁定駁回 2. 判決後違反 : 先確定判決之訴訟合法有效, 對尚未確定之訴之判決提上訴, 再廢棄原判決, 依 249Ⅰ 裁定駁回 四 恆定效力 ( 一 ) 法院審判權恆定 : 起訴時法院有受理訴訟權限者, 不因訴訟繫屬後事實及法律狀態變更

4 訴訟程序 第 4 章 而受影響 ( 31-1Ⅰ) ( 二 ) 法院管轄恆定 : 以起訴時為準 ( 27), 不因事後情事變更受影響 ( 三 ) 訴訟標的價額恆定 : 經法院核定後, 不因其後價值之漲落而受影響 ( 77-1Ⅱ) ( 四 ) 當事人恆定 1. 涵義 : 當事人將訴訟標的之法律關係移轉於第三人 ( 包含權利 義務及請求標的物之移轉 ), 其當事人不因之喪失實施訴訟之權能 ( 254Ⅰ), 仍屬適格之當事人, 至判決確定之效力則及於受移轉人 ( 401Ⅰ) 2. 效力 : 僅生程序法之效力, 實體法之法律關係移轉效力應依實體法規定 ; 故原當事人僅為形式當事人, 就訴訟標的法律關係之處分權應受限制 ( 如訴之變更 追加 反訴 捨棄 和解 撤回等 ) 3. 配套制度 : 承當訴訟 ( 254Ⅰ 但書 Ⅱ) 職權告知( 254Ⅳ 62) 訴訟登記 ( 254Ⅴ) 五 實體法效力 ( 一 ) 時效中斷 ( 民法 129Ⅰ ): 學者認為包括全部與一部請求 訴訟標的法律關係與攻擊防禦方法 積極與消極確認之訴等均有中斷效力 ( 二 ) 起訴期間遵守 ( 民法 ) ( 三 ) 善意占有人之惡意擬制 ( 民法 959) 實務見解已起訴之事件, 在訴訟繫屬中, 該訴訟之原告或被告不得更以他造為被告, 就同一訴訟標的提起新訴或反訴, 為民事訴訟法第二百五十三條所明定 所謂就同一訴訟標的提起新訴或反訴, 不僅指前後兩訴係就同一訴訟標的求為相同之判決而言, 其前後兩訴係就同一訴訟標的求為相反之判決, 亦包含在內 故前訴以某法律關係為訴訟標的, 求為積極之確認判決, 後訴以同一法律關係為訴訟標的, 求為消極之確認判決, 仍在上開法條禁止重訴之列 (40 台上 1530) 實務見解民事訴訟法第一百零四條第一項第二款所謂 受擔保利益人行使權利, 係指向法院起訴或為與起訴相同效果之訴訟行為 ( 如聲請調解或聲請發支付命令 ) 而言 (80 台抗 413) 實務見解訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係雖移轉於第三人, 於訴訟無影響, 為民事訴訟法第二百五十四條第一項所明定 此所謂移轉, 祇問有移轉事實, 不問移轉之原因究係基於法律行為抑法律規定, 且無論權利移轉或義務移轉或請求標的物之占有移轉, 均包括在內 (85 台上 380)

5 4-006 實務見解民事訴訟法第二百五十三條所謂已起訴之事件, 係指已向中華民國法院起訴之訴訟事件而言, 如已在外國法院起訴, 則無該條之適用 (67 台再 49) 實務見解訴訟法上所謂一事不再理之原則, 乃指同一事件已有確定之終局判決或於訴訟繫屬中更行起訴, 或原告於本案經終局判決後將訴撤回, 復提起同一之訴者而言 其所謂同一事件, 必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求, 或就同一訴訟標的求為相反之判決, 或求為與前訴可以代用之判決, 否則, 即不得謂為同一事件 (89 台上 2301) 實務見解原告提起給付之訴, 受敗訴之判決確定, 在理由內已否定其基本權利時, 原告得否就其基本權利提起確認之訴? 尚乏明確之判解可循, 實務與理論所採之見解, 諸說併存, 仍有爭議 甲說 : 確定判決之既判力, 僅以主文為限而不及於理由, 本院十八年上字第一八八五號判例亦認為說明主文之理由, 並無裁判效力 確定判決之主文, 係就給付請求權之訴訟標的之法律關係為裁判, 並不及於為其前提之基本權利法律關係 雖此非屬訴訟標的之基本權利法律關係, 其存在與否, 因與為訴訟標的之法律關係有影響, 故於判決理由中予以判斷, 但亦不能認為此項判斷有既判力 (23 上 2940 參照 ) 是以原告於其提起給付之訴受敗訴判決確定, 雖在理由內已否定其基本權利, 而當事人再行提起確認其基本權利存在之訴時, 並不違反一事不再理之原則 至其提起確認之訴, 是否有即受確認判決之法律上利益, 則屬另一問題 乙說 : 所謂同一訴訟標的, 不僅指前後兩訴係就同一訴訟標的, 求為相同之判決而言, 尚包括正相反對或可以代用之情形在內 (40 台上 台抗 136 參照 ), 給付之訴所求判決之內容, 實已包含確認基本權利及其請求權存在之法律關係在內 為防止同一爭點, 屢興訴訟, 俾權利關係, 速歸於確定, 應不許原告於給付之訴敗訴確定後, 再行提起確認基本權利存在之訴, 本院四十八年七月二十一日民刑庭總會決議 : 原告提起給付之訴, 經法院認為無權利判決確定者, 不得就同一法律關係提起確認之訴 云云 ( 所謂 : 就同一法律關係 雖未表明究為給付請求權之法律關係, 抑為基本權利之法律關係, 惟前者既有本院 26 年渝上字第 1161 號判例可循, 毋待再為決議, 當係指後者而言 ), 亦採此說 決議 : 採甲說 (72 年第 4 次民事庭決議 ) 六 送達 ( 一 ) 送達機關與對象 1. 送達機關 : 法院書記官 執達員 郵務機構 受囑機關或公務員 2. 應受送達人 :

6 訴訟程序 第 4 章 相關大法官會議解釋 釋字第 43 號來呈所稱 : 原判誤被告張三為張四, 如全案關係人中別有張四其人, 而未經起訴, 其判決自屬違背法令, 應分別情形依上訴 非常上訴及再審各程序糾正之 如無張四其人, 即與刑事訴訟法第二百四十五條之規定未符, 顯係文字誤寫, 而不影響於全案情節與判決之本旨 除判決宣示前得依同法第四十條增刪予以訂正外, 其經宣示或送達者, 得參照民事訴訟法第二百三十二條, 依刑事訴訟法第一百九十九條由原審法院依聲請或本職權以裁定更正, 以昭鄭重 釋字第 229 號訴訟上和解與確定判決有同一之效力, 和解成立後請求繼續審判, 將使已終結之訴訟程序回復, 為維持法律秩序之安定, 自應有期間之限制, 民事訴訟法第三百八十條第三項, 就同條第二項之請求繼續審判, 準用第五百條提起再審之訴不變期間之規定, 與憲法第十六條亦無牴觸 釋字第 240 號民事訴訟法第一百六十二條第一項規定 : 當事人不在法院所在地住居者, 計算法定期間, 應扣除其在途之期間 但有訴訟代理人住居法院所在地, 得為期間內應為之訴訟行為者, 不在此限 其但書部分, 乃為求當事人為訴訟行為之法定期間實際相同, 於人民訴訟權之行使不生影響, 與憲法第十六條 第二十三條並無牴觸 釋字第 371 號憲法為國家最高規範, 法律牴觸憲法者無效, 法律與憲法有無牴觸發生疑義而須予以解釋時, 由司法院大法官掌理, 此觀憲法第一百七十一條 第一百七十三條 第七十八條及第七十九條第二項規定甚明 又法官依據法律獨立審判, 憲法第八十條定有明文, 故依法公布施行之法律, 法官應以其為審判之依據, 不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用 惟憲法之效力既高於法律, 法官有優先遵守之義務, 法官於審理事件時, 對於應適用之法律, 依其合理之確信, 認為有牴觸憲法之疑義者, 自應許其先行聲請解釋憲法, 以求解決 是遇有前述情形, 各級法院得以之為先決問題裁定停止訴訟程序, 並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由, 聲請本院大法官解釋 司法院大法官審理案件法第五條第二項 第三項之規定, 與上開意旨不符部分, 應停止適用

7 4-114 案例試題 4-1 在何種情形下, 證人得以書狀為陳述? 命題焦點直接審理與言詞審理之例外 解題分析嚴格證明下之證據調查原則上應採行直接審理與言詞審理主義, 應論述證人之證據方法容許例外書狀陳述之法理基礎 一 本於嚴格證明之直接審理與言詞審理之要求, 證人既為法定證據方法之一, 即應由其到庭具結並以言詞而為據實陳述, 民事訴訟法第 302 條及第 303 條第 1 項乃規定, 除法律別有規定外, 不問何人, 於他人之訴訟, 有為證人之義務 ; 如證人受合法通知而無正當理由不到場, 法院得裁定處新台幣三萬元以下之罰鍰 二 惟因民事訴訟之目的在於追求當事人所信賴之真實, 欲藉由平衡實體利益與程序利益而追求平衡點上之法, 避免突襲性裁判, 故民事訴訟法第 305 條第 2 項至第 4 項基於上述考量, 以擴大證人利用之可能性與便利性, 增進對發現真實之便利性, 並有效促進當事人程序選擇權之實現暨濫用之防止, 乃為如下之規定 : ( 一 ) 兩造會同證人於公證人前作成陳述書狀 依同法 305 條第 2 項 證人須依據文書 資料為陳述, 或依事件之性質 證人之狀況, 經法院認為適當者, 得命兩造會同證人於公證人前作成陳述書狀 此項係便利證據之調查與事實之發現, 即是確認當事人為程序主體之表現 ( 二 ) 兩造同意者於法院外以書狀為陳述 依同法第 305 條第 3 項 經兩造同意者, 證人亦得於法院外以書狀為陳述 此項係尊重當事人程序主體地位之程序選擇權及充分考量到其實體利益與程序利益之規定, 賦予兩造決定證據方法取得之方式, 特別有利於追求簡速裁判, 保障其程序利益 ( 三 ) 依同法第 305 條第 3 項 當事人聲請對證人為必要之發問者, 法院仍得通知該證人到場陳述 本項規定即在兼顧當事人程序選擇權之同時, 顧及公益層面之考量, 避免法院淪為當事人之工具, 故賦予法院於必要時仍得通知證人到場陳述, 以避免實體真實遭受剝奪, 使法院認為書狀陳述不夠明確或當事人之一造聲請對證人為必要之發問時, 始平衡程序選擇權之運用 4-2 當事人在那些情況有提出文書之義務? 當事人無正當理由不從提出文書之命者, 法院應如何處置? 命題焦點舉證責任與文書證據之提出 解題分析證據資料使用與兩造平等主義之關聯性與民訴法相關效果擬制規定 一 文書提出義務之規定與立法目的 : 民事訴訟法第 344 條規定 : 下列各款文書, 當事人有提出之義務 : 一 該當事人於訴訟程序中曾經引用者 二 他造依法律規定, 得

8 訴之三要素為當事人 訴訟標的與訴之聲明, 則訴訟進行中, 是否容許為當事人之變更追加? 命題焦點訴之變更追加之容許範圍 ( 是否包含當事人部分 ) 解題分析當事人之變更追加涉及原訴訟資料之使用與對造之訴訟利益 紛爭一次性解決之目的達成等因素 按訴之變更乃係重新以一新訴代替原訴, 包括當事人 訴訟標的 訴之聲明之變更均屬之 訴之追加則係於原訴以外, 增加或擴張前揭訴之要素 民事訴訟法容許訴之變更或追加, 其目的在求紛爭一次性解決, 達訴訟經濟, 並保障原告當事人之程序選擇權 關於訴訟進行中, 是否容許當事人之變更追加, 則有不同見解 : 一 肯定說 : 民事訴訟法第 255 條第 1 項第 5 款明文容許當事人之追加變更 蓋當事人的變更 追加亦屬於訴之變更 追加, 而有予以承認之實益, 且第 255 條有關訴之追加的規定, 對共同訴訟而言, 實具有特別規定之性質, 無須要求原告僅於具備第 53 條所定共同訴訟要件時, 始得為訴之追加, 在當事人對訴之追加表示同意或不表示異議逕為本案辯論之情形, 為顧全兩造之程序上利益, 並發揮合併審判制度之機能, 應許可之 ( 邱聯恭師 ) 二 否定說 : 當事人之追加變更將使後加入之當事人無法利用先前之訴訟程序所得之訴訟資料, 非民事訴訟程序法所預想之變更追加, 應屬訴之主觀合併之一種態樣 ( 駱永家師 ) 相關試題甲以乙為被告, 向法院起訴請求返還借款, 於訴訟繫屬中, 甲得否追加乙之連帶保證人丙為被告? 提示一 訴之追加則係於原訴以外, 增加或擴張前揭訴之要素 民事訴訟法容許訴之追加, 其目的在求紛爭一次性解決, 達訴訟經濟, 並保障原告當事人之程序選擇權 惟程序選擇權之行使不得違背公共利益與兩造平等主義, 故若訴狀送達被告後, 除有維護公共利益或未損及被告防禦利益之法定情形外, 應得被告同意始得為之 本法第 255 條第 1 項但書所列之法定情形有被告同意 請求之基礎事實同一 擴張或減縮應受判決事項之聲明 因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者 該訴訟標的對於數人必須合一確定時, 追加其原非當事人之人為當事人者 訴訟進行中, 於某法律關係之成立與否有爭執, 而其裁判應以該法律關係為據, 並求對於被告確定其法律關係之判決者 不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者 本例即屬請求之基礎事實同一, 故應容許原告甲為訴之追加 ( 追加借款之連帶保證人丙為被告 ) 二 另應注意學者 ( 駱永家老師 ) 之不同意見, 認為當事人之追加變更將使後加入之當事人無法利用先前之訴訟程序所得之訴訟資料, 非民事訴訟程序法所預想之變更追加, 應屬訴之主觀合併之一種態樣

9 訴訟程序 第 4 章 相關試題甲負債累累, 光祇積欠其中債權人乙借款債務部分, 即已高達 500 萬元之多, 迭經催索無效, 乙乃著手對甲為財產調查, 始發現不久前, 甲已以其於 97 年 1 月 5 日與丙成立之買賣為原因, 將其僅有市值約 600 萬元之 A 屋辦理所有權移轉登記予知情之丙, 致乙之債權無所取償 經乙進一步追查, 祇知甲 丙 97 年 1 月 5 日訂立之 A 屋買賣契約所載買賣價額為 300 萬元, 至於彼等究竟是否出於通謀而為虛偽買賣及移轉所有權之行為, 則尚不得確知 乙為維護其借款債權, 並希望紛爭能一次解決, 乃決定提起合併之訴予以處理 問 : 乙所為起訴應以何人為被告? 應合併提起如何的訴訟? 俾使一次達成現已登記為丙名下之 A 屋得以回復為甲名下所有之最終目的 試附理由回答之 (98 司法事務官 ) 提示一 民法第 87 條第 1 項之規定 : 表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者, 其意思表示無效 同法第 244 條第 2 項規定 : 債務人所為之有償行為, 於行為時明知有損害於債權人之權利者, 以受益人於受益時亦知其情事者為限, 債權人得聲請法院撤銷之 同法第 242 條規定 : 債務人怠於行使其權利時, 債權人因保全債權, 得以自己之名義, 行使其權利 二 本例題示之情形, 乙可能得提起之訴訟包括 : ( 一 ) 以甲 丙為共同被告, 提起撤銷詐害債權之訴 : 撤銷甲 丙間有損債權人權利之行為, 屬於固有必要共同訴訟 ( 主觀訴之合併 ); 此項形成確定判決具有既判力與形成力, 但無執行力 ( 二 ) 以甲 丙為共同被告, 提起確認甲丙間買賣移轉所有之行為無效之訴 : 確認甲丙間通謀虛偽意思表示之移轉行為應屬自始 當然 確定無效 提起此項確認訴訟需原告有受確認判決之法律上利益, 且以未能依其他訴訟解決法律關係不明地位或紛爭者為限 ( 三 ) 代位甲以丙為被告, 提起所有權移轉登記之訴 : 請求丙將系爭房屋所有權移轉登記予甲, 使恢復甲對系爭房屋之所有權名義 此項給付確定判決具有既判力與執行力 三 本例乙如單純以撤銷詐害債權之訴獲勝訴確定判決, 雖得使甲 丙間之虛偽買賣關係消滅, 然尚難據此為執行名義使丙將系爭房屋之所有權移轉登記予甲 故若乙合併提起 ( 一 ) 形成之訴與 ( 三 ) 給付之訴而或勝訴判決確定, 即得達成一次達成現已登記為丙名下之 A 屋得以回復為甲名下所有之最終目的, 既然如此, 顯無另行提起 ( 二 ) 確認之訴之必要 四 客觀訴之合併中, 所謂選擇合併乃原告以單一聲明主張二個以上訴訟標的, 請求法院選擇其中一訴訟標的為勝訴判決之訴 所謂重疊合併乃原告以單一聲明主張二個以上得相互併存之訴訟標的, 請求法院就各訴訟標的併為判決之訴 所謂預備合併乃相同原告對相同被告, 於同一訴訟程序中合併或起訴追加, 主張二個以上不能併存之訴訟標的及聲明, 並定其先後順序, 倘先位之訴無理由時, 則請求法院就後位之訴為判決 反之, 則不請求就後位之訴為判決之訴訟 五 本例乙所提 ( 一 )( 二 ) 之合併, 就性質而言, 並非兩訴之聲明無法併存, 而非預備合併 ; 且非請求法院擇一判決, 故應屬客觀重疊合併之訴

10 原告甲基於所有權所生之物上請求權, 訴請被告乙應返還某不動產, 乙抗辯就該不動產與甲有租賃關係, 並非無權佔有, 經法院認定甲 乙間就該不動產有租賃關存在, 而為甲敗訴之判決確定 嗣甲復以乙為被告, 訴請確認就同一不動產甲 乙間之租賃關係不存在, 試問在此一訴訟程式中, 應否受前訴訟確定判決認定有租賃關係之拘束? (99 三等書記官 ) 命題焦點既判力之客觀範圍 解題分析同一事件與一事不再理原則 ; 既判力有無爭點效 一 法院判決之效力分為羈束力 形成力 執行力 確定力, 其中實質確定力又稱為既判力, 即訴訟標的之法律關係經確定判決後, 當事人不得就該法律關係更行起訴, 其目的在藉由一事不再理原則, 建立確定判決之安定性與信賴性, 並防止法院裁判之反覆與矛盾 既判力之範圍以最後事實審言詞辯論終結時為基準, 且以判決主文所判斷之事項為限 而是否同一事件, 通說標準認為, 如前後二訴之當事人相同 相反或實質上 ( 如選定當事人 ) 相同, 訴訟標的相同, 訴之聲明相同 相反或可以代用, 則可認該二訴為同一事件, 後訴提起即與一事不再理原則有違 本例前訴之訴訟標的法律關係為所有物之物上請求權, 後訴之訴訟標的法律關係為不動產租賃關係, 故兩者非屬同一事件, 後訴之提起未違反一事不再理原則 二 雖依民事訴訟法第四百條第一項規定, 判決主文中對於訴訟標的之判斷, 方具既判力, 判決理由之判斷, 原則上則否 惟本例前訴之訴訟程式中, 被告乙以租賃關係抗辯並經法院認定抗辯成立而採為判決理由據以駁回原告之訴, 顯見前訴中之主要爭點 ( 租賃關係存否 ), 當事人既業已主張並舉證, 且經法院加以調查判斷, 則後訴中當事人是否得更為相反之主張, 法院應否受前訴判斷之拘束, 即後訴是否應受前訴 爭點效 之拘束, 向有不同見解 : ( 一 ) 否定說 ( 通說與實務見解 ): 本法第四百第一項規定確定判決之既判力, 惟於判決主文所判斷之訴訟標的, 始可發生 若訴訟標的以外之事項, 縱令與為訴訟標的之法律關係有影響, 因而於判決理由中對之有所判斷, 除同條第二項所定情形外, 尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力 於確定判決理由中所為之判斷, 若認法院及當事人不得任作相反之判斷或主張, 不啻謂另件確定判決理由中就當事人間重要之爭執所為之判斷, 對本件訴訟亦有拘束力, 與第四百條之規定自有未合 ( 二 ) 肯定說 ( 駱永家老師 ): 採否定說則當事人間的紛爭可能未完全解決, 而再衍生更多之訴訟並進而造成前後判決之矛盾, 故本於誠信原則的要求而宜採 爭點效 理論, 即訴訟上重要的爭點, 若經過當事人認真的攻擊防禦與法院實質之審理者, 應認為法院對爭點在判決理由中的判斷有拘束力, 蓋於前訴爭點之主張既於前訴中, 業於程式保障下, 使當事人主張並舉證, 且經法院之審理判斷, 並無突襲裁判之疑, 自應使其發生一定之效力, 避免重複審理 另爭點效理論與中間確認之訴並不致重疊, 因前者屬於事後的預防, 後者係防止裁判矛盾之事前預防 淺見採此見解, 故本例後訴法院與兩造當事人應受前訴訟確定判決認定有租賃關係之拘束

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Microsoft Word - 97JCII.doc 1 [97 年第二次司法特考 ] 一 甲向乙的住所地之 C 地方法院起訴, 請求命被告乙返還 M 機器及返還因使 用 M 機器的不當得利計新台幣 ( 以下同 )120 萬元 甲主張自己於前年由訴 外人丙售讓而取得 M 機器的所有權, 乙無權占有並使用該 M 機器生產商品 長達二年, 該 M 機器在同業間年租金行情至少 60 萬元 ; 乙則抗辯 M 機器是 其向原出租人丁買受取得, 自己才是 M 機器的所有權人,

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