時事借鏡考點分析經典案例解題架構學說實務專欄評析判解函釋精要整理三民事訴訟法施行法部分增訂第 4 條之 4 Ⅰ支付命令於民事訴訟法督促程序編依本施行法第 12 條第 6 項公告施行後確定者適用修正後之規定 Ⅱ支付命令於民事訴訟法督促程序編依本施行法第 12 條第 6 項公告施

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奋路
7 years ago
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1 時事借鏡 News Current Event 考點分析撰文法豆老師學經歷律師高考及格民事訴訟法修正後考點分析導讀民事訴訟法今年修正之重點有二第一支付命令刪除既判力以及再審之溯及條款第二起訴證明相關爭議及今年考法臚列如下提點同學注意壹立法院 104 年 6 月 15 日三讀通過立法委員提案修正民事訴訟法第 254 條第 511 條第 514 條第 521 條及民事訴訟法施行法增訂第 4 條之 4 修正第 12 條修正要點如下 1 一民事訴訟法第 254 條部分修正第 5 項明訂當事人聲請發給已起訴證明應符合起訴合法且非顯無理由之要件增訂第 6 項法院於發給已起訴之證明前得使當事人有陳述意見之機會增訂第 7 項當事人依已起訴之證明辦理訴訟繫屬之事實之登記者於事實審言詞辯論終結前他造當事人得提出異議增訂第 8 項對於第 5 項駁回聲請之裁定及就第 7 項異議所為之裁定不得聲明不服二民事訴訟法第 511 條第 514 條第 521 條部分第 511 條增訂第 2 項債權人就其請求應負釋明之責第 514 條第 1 項增訂第 3 款支付命令應記載債務人未於不變期間內提出異議時債權人得依法院核發之支付命令及確定證明書聲請強制執行第 521 條修正為債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者支付命令得為執行名義債務人主張支付命令上所載債權不存在而提起確認之訴者法院依債務人聲請得許其提供相當並確實之擔保停止強制執行資料來源司法院

2 時事借鏡考點分析經典案例解題架構學說實務專欄評析判解函釋精要整理三民事訴訟法施行法部分增訂第 4 條之 4 Ⅰ支付命令於民事訴訟法督促程序編依本施行法第 12 條第 6 項公告施行後確定者適用修正後之規定 Ⅱ支付命令於民事訴訟法督促程序編依本施行法第 12 條第 6 項公告施行前確定者債務人仍得依修正前民事訴訟法第 521 條第 2 項規定提起再審之訴 Ⅲ前項情形債務人有債權人於督促程序所提出之證物係偽造或變造之情形或債務人提出可受較有利益裁判之證物者仍得向支付命令管轄法院提起再審之訴並以原支付命令之聲請視為起訴 Ⅳ前項再審之訴應於民事訴訟法督促程序編依本施行法第 12 條第 6 項公告施行後 2 年內為之不受民事訴訟法第 500 條之限制本施行法公告施行起至無行為能力人或限制行為能力人成年後 2 年內均得為之 Ⅴ前二項規定債務人就已經清償之債務範圍不適用之第 12 條增訂第 6 項本次修正之民事訴訟法自公布日施行貳支付命令今年考法一案例甲聲請法院對乙發支付命令請求之原因事實主張乙於某日向甲借貸新臺幣 20 萬元已屆約定之清償日猶未償還並提出借據影本乙紙為證試問乙收到法院所發支付命令後未於法定之 20 日期間內提出異議該支付命令有無既判力乙可否以甲聲請支付命令時所提出之證據係屬偽造為由對該支付命令提起再審之訴試就修法前後分析之 2 二擬答修法前有既判力但得否提出再審之訴實務有爭議判例持否定見解債權人在督促程序就其所主張之事實毋庸舉證其債權憑證之有無與應否許可發支付命令無關以債權憑證有偽造情事為理由對於依督促程序而發之支付命令及假執行裁定聲請再審不合於民事訴訟法第 496 條第 1 項第 9 2 改編 103 年行政執行官第四題 007

3 法律新聞雜誌第 154 期 2015 年 09 月款之規定 3 地方法院基於體系解釋而持肯定見解聲請核發支付命令固不要求債權人在督促程序就其所主張之事實舉證亦即無庸提出債權憑證惟若債權人於聲請支付命令時已提出債權憑證供法院審查嗣後該債權憑證被刑事判決認定係遭偽造或變造確定者債務人即得依民事訴訟法第 521 條第 2 項規定提起再審之訴又若認為即便債權人在督促程序中提出債權憑證因法院本不須審查債權憑證之有無與應否許可發支付命令無關而否定得以證物係偽造或變造事由提起再審之訴無異限縮立法者於 92 年 2 月 7 日修正增列之同法第 521 條第 2 項規定內容前項支付命令有第 496 條第 1 項之情形者得提起再審之訴逕自排除同法第 496 條第 1 項第 9 款適用之可能封阻人民得提起再審之機會難謂符合立法本旨況經較為慎重嚴謹之訴訟程序於判決確定後仍得依同法第 496 條第 1 項第 9 款以證物係偽造或變造者提起再審之訴然就程序較簡易未經審理之督促程序反倒不能以相同事由開啟再審程序於體系解釋上亦屬扞格而不公義 4 修法後無既判力僅有執行力視該支付命令確定時間點 104 年 7 月 3 日以前依照民事訴訟法施行法第 4 條之 4 第 2 項規定得提起再審 104 年 7 月 4 日以後依照民事訴訟法施行法第 521 條第 2 項規定及強制執行法第 14 條僅能提起確認債權不存在之訴與債務人異議之訴 5 如前揭題目改為有利證據者提起再審可否修法前否定按支付命令係屬裁定之性質而裁定已經確定而有第 496 條第 1 項或第 497 條之情形者得準用本編之規定聲請再審民事訴訟法第 507 條定有明文而所謂準用本編之規定亦僅在性質許可之範圍始得準用如性質相異者最高法院 61 年台抗字第 407 號判例意旨參照臺灣嘉義地方法院 104 年嘉再簡更字第 1 號判決 104 年 6 月 9 日作出意旨參照請同學注意提起債務人異議之訴應區辯攻擊性及防衛性事由蓋今年法制高考民事訴訟法已然考到這邊最高法院 97 年台上字第 195 號判決債務人未於本案訴訟言詞辯論終結前為消滅時效或抵銷之抗辯得於執行名義成立後以其債務另因時效或抵銷而消滅為由提起債務人異議之訴乃因消滅時效或抵銷之抗辯均屬足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實此乃攻擊性之抗辯理由與限定繼承之效力僅得排除執行名義就限定繼承人之固有財產之強制執行並非消滅執行名義之請求權及執行力與債權不存在清償免除等抗辯相似同為防禦性之抗辯理由者顯屬不同自難比附援引此等防禦性抗辯未於言詞辯論終結前主張者僅得以再審程序救濟方便同學記憶體系整理攻擊性抗辦事由例如消滅時效抵銷抗辯得提起債務人異議之訴防禦性抗辯事由例如債權不存在清償免除限定繼承僅得以再審程序救濟不得提起債務人異議之訴另外同學亦應一併注意最高法院 97 年台上字第 2101 號判決闡釋民法第 197 條與第 339 條之適用關係

4 時事借鏡考點分析經典案例解題架構學說實務專欄評析判解函釋精要整理自不在準用之列然支付命令之聲請除應表明當事人及法院外祇須表明請求之標的並其數量及請求之原因事實以及應發支付命令之陳述此觀民事訴訟法第 511 條之規定自明是以支付命令僅係就債權人請求之事項及所提出之書證為形式上之審查與判決之行言詞辯論程序須為實質上審查有別而民事訴訟法第 496 條第 1 項第 13 款規定之再審事由係以前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在而未經斟酌之證物為限與支付命令之核發係未經言詞辯論之實質審理程序顯有差異故支付命令性質上自無準用該款再審事由之餘地綜上所述支付命令性質上既不得準用民事訴訟法第 496 條第 1 項第 13 款規定之再審事由已如前述渠等仍執上揭情詞聲請再審與法不符亦應予駁回 6 修法後視該支付命令確定時間點 104 年 7 月 3 日以前依照民事訴訟法施行法第 4 條之 4 第 2 項規定得提起再審 104 年 7 月 4 日以後依照民事訴訟法施行法第 521 條第 2 項規定及強制執行法第 14 條僅能提起確認債權不存在之訴與債務人異議之訴參民國 104 年 07 月 01 日修正之民事訴訟法第 254 條考法一甲對乙提起關於不動產請求之訴訟甲買受人係依民法第 348 條規定請求乙出賣人將該不動產所有權移轉登記予甲起訴時該不動產登記乙所有甲並聲請受訴法院依民事訴訟法第 254 條規定發給已起訴之證明試問法院應否發給二擬答依題旨訴訟標的為買受人依買賣契約請求出賣人移轉登記不動產所有權法院就該請求所為判決之效力不及於僅受讓該請求權標的物而未繼受該請求權之人且該請求權之取得設定喪失或變更依法無須登記自無民事訴訟法第 254 條第 5 項之適用本件甲聲請發給已起訴之證明於法不合不應發給高雄地方法院 92 年聲再字第 3 號判決意旨參照臺灣高等法院暨所屬法院 103 年法律座談會民事類提案第 32 號座談會結論 009

5 法律新聞雜誌第 154 期 2015 年 09 月三知其然更要知其所以然民事訴訟法第 254 條何以將起訴後修正為起訴合法且非顯無理由依前揭案例倘甲係以民法第 767 條請求受訴法院以甲所提訴訟未足額繳納裁判費為由裁定命甲補繳裁判費差額甲不服提起抗告由抗告法院審理中試問法院應否發給起訴證明擬答修法前目的性限縮民事訴訟法第 254 條第 5 項所謂起訴後應為目的性限縮解釋關於尚未進入法院實體審理而具有程序合法性爭議之訴訟事件其當事人所為已起訴證明書之聲請受訴法院應不予發給以防免此項制度遭不當濫用 8 修法後不應發給蓋條文已經修正為起訴合法且非顯無理由四如僅為部分權利移轉僅能訴訟參加按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係雖移轉於第三人於訴訟無影響民事訴訟法第 254 條第 1 項前段定有明文故在訴訟繫屬中訴訟當事人雖讓與其實體法上之權利惟為求訴訟程序之安定以避免增加法院之負擔並使讓與之對造能保有原訴訟遂行之成果本於當事人恆定主義之原則該讓與人仍為適格之當事人自可繼續以其本人之名義實施訴訟行為此乃屬於法定訴訟擔當之一種至受移轉訴訟標的法律關係之第三人如經兩造同意固得依同條第一項但書規定聲請代當事人承當訴訟或在僅他造不同意其承當訴訟之情形下依同條第 2 項規定聲請法院以裁定許其承當訴訟惟均須以其所受讓權利之當事人將為訴訟標的之法律關係全部移轉於第三人始有其適用倘讓與之當事人所移轉者僅為權利之一部該當事人既仍具實施訴訟行為之資格而未脫離訴訟程序則該受移轉權利一部之第三人應祇成為有法律上利害關係之人而已充其量僅屬是否可向法院聲請訴訟參加之問題民事訴訟法第 58 條 9 第 59 條 10 參照自不得據以聲請承當訴訟同註六就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人為輔助一造起見於該訴訟繫屬中得為參加參加得與上訴抗告或其他訴訟行為合併為之就兩造之確定判決有法律上利害關係之第三人於前訴訟程序中已為參加者亦得輔助一造提起再審之訴 10 參加應提出參加書狀於本訴訟繫屬之法院為之參加書狀應表明下列各款事項一本訴訟及當事人二參加人於本訴訟之利害關係三參加訴訟之陳述法院應將參加書狀送達於兩造 11 最高法院 101 年台聲字第 1367 號裁定意旨參照 010

6 經典案例 Examination Question Illustration 解題架構撰文 / 廖毅老師學經歷 / 政治大學博士班國考民法最新申論題之解析律師高考及格請附具理由回答下列問題 : 一民法第 1225 條前段規定 : 應得特留分之人, 如因被繼承人所為之遺贈, 致其應得之數不足者, 得按其不足之數由遺贈財產扣減之, 試問本條情形於被繼承人以死因贈與所為, 致侵害繼承人之特留分時, 有無適用? 103 原住民族特考三等考試地政二甲女未婚生一子 A, 乙丙為兄弟, 乙已喪妻, 有一女 B, 丙已喪妻, 有一女 C 乙經法院認可, 收養 A 為養子 A 於 19 歲時, 得甲之同意與乙訂立終止收養之書面契約後, 立即至戶政機關辦妥終止收養登記 2 年後,A 得甲之同意與丙訂立收養契約, 並經法院認可某日, 乙丙同行出遊, 因事故而同時死亡試問 : 乙丙之遺產應由何人繼承? 103 地特三等地政三甲與乙為父子, 乙將其所有之名畫與古董花瓶託甲保管甲擅自以乙之名義將該名畫出賣予不知情之丙, 尚未交付前甲死亡乙為甲唯一之繼承人丙得否主張甲之代理行為因乙之繼承而成為有效? 丙對乙有何權利得以主張? 若甲係以自己之名義將該花瓶賣給知情之丁, 並交付之其後甲死亡, 丁得否主張甲之處分行為因乙之繼承而成為有效? 103 地特三等地政四請依民法物權之規定, 附理由說明下列物之所有權歸屬 : 甲將其所有之一捲立體壁紙及一張價值新臺幣兩百元的宣紙寄放在乙家某日, 乙興起裝潢家裡的念頭, 於是將該捲立體壁紙貼在主臥室, 並以宣紙畫國畫掛在門口, 因乙為知名畫家, 該國畫市價為新臺幣兩萬元試問該捲立體壁紙及該幅國畫的所有權歸於何人? 甲研發新品種的黃金蘋果樹, 於自己土地上栽種成功, 因樹葉太茂盛, 常攀越鄰居乙的圍牆, 終於在蘋果成熟時, 掉了十顆黃金蘋果在乙的土地上試問該十顆黃金蘋果之所有權, 歸於何人? 若在尚未完全成熟時, 乙使力搖晃蘋果樹, 讓該十顆黃金蘋果掉到自己的土地上, 該十顆黃金蘋果之所有權, 又歸於何人? 104 身心障礙人員考試四等書記官五甲男與已與其舅父離婚之舅母乙女相戀, 兩人依民法第 982 條之規定, 為結婚之戶籍登記 1 年後兩人生下丙男與丁女丙男大學畢業後出國留學, 甲男資助學 044

7 時事借鏡考點分析經典案例解題架構學說實務專欄評析判解函釋精要整理費 60 萬元, 於丁女出嫁時, 贈送嫁妝 30 萬元甲男死亡後, 留下財產 360 萬元, 應如何繼承? 103 地特四等戶政六甲將自己所有的 A 動產出租給乙, 乙使用不久, 卻有意據為己有乙先將 A 以十萬元賣給惡意的丙, 雙方並約定, 丙將 A 暫時借給乙繼續使用 ; 之後, 乙又將 A 以十一萬元售讓予善意的丁, 亦約定丁將 A 暫時借給乙繼續使用今乙獲得甲同意, 以八萬元代價讓售 A 於自己, 並完成讓與合意此時, 何人對 A 物有所有權? 104 高考三級地政七乙未經 L 地所有權人甲的同意, 亦未請領建築許可執照, 私自在 L 地上建造鋼筋水泥磚造二層樓房 H, 無保存登記數月後, 乙將 H 樓以 500 萬元售讓予丙丁兄弟二人共有, 並已交付, 然未辦理所有權移轉登記嗣後, 甲發現 H 樓占用其 L 地, 其是否得對何人主張何種物上請求權, 請求拆除 H 樓並返還 L 地? 104 高考三級地政八夫妻甲乙二人結婚多年, 未生育子女乙於民國 ( 以下同 )103 年 5 月 5 日向管轄法院訴請離婚,104 年 5 月 28 日判決離婚確定於 103 年 5 月 5 日, 甲有婚後財產 1200 萬元 ( 包括因繼承其父遺產而得 300 萬元 ), 乙有婚後財產 500 萬元, 二人均無負債 ; 於 104 年 5 月 28 日, 甲有婚後財產 800 萬元 ( 包括因繼承其父遺產而得 300 萬元 ), 乙有婚後財產 540 萬元, 二人均無負債試問何人得向其離婚配偶請求給付多少的剩餘財產差額? 104 高考三級地政九民法第 66 條規定 : 稱不動產者, 謂土地及其定著物, 試問 : 何謂該條規定之定著物? 並舉例說明之 ; 倘買賣之標的為一直接於土地上開挖土壤, 形成池狀, 再於池底及四壁以石塊堆砌附著於系爭土地, 用以蓄養水產品之養魚池, 是否亦屬定著物而應以不動產方式為法律行為之變動? 103 原住民族特考三等考試地政十甲未受乙之授權, 卻以乙之代理人名義, 於 103 年 8 月 1 日將乙所有之 A 屋以 1 千萬元出售於善意但有過失之丙為締結該契約, 丙花費 20 萬元未料, 乙於 103 年 9 月 15 日將 A 屋以 1 千 2 百萬元出售於丁且完成移轉登記丙得否請求甲賠償損害? 其損害賠償範圍為何? 103 原住民族特考三等考試一般行政一般民政人事行政十一甲男乙女為夫妻, 甲向丙銀行借貸新臺幣 1000 萬元無力償還, 丙銀行乃主張代位甲, 訴請法院宣告改用分別財產制, 進而代位甲對乙主張剩餘財產分配請求權, 有無理由? 103 原住民族特考三等考試地政 045

8 法律新聞雜誌第 154 期 2015 年 09 月十二試舉例說明間接代理及其與直接代理的不同? 又間接代理是否是民法所謂的代理, 試說明之 104 高員三級鐵路人員考試事務管理擬答一茲分析如下 : 所謂死因贈與, 可參考最高法院 88 年度台上字第 91 號民事判決 : 關於死因贈與, 我民法雖無特別規定, 然就無償給與財產為內容而言, 與一般贈與相同, 且死因贈與, 除係以契約之方式為之, 與遺贈係以遺囑之方式為之者有所不同外, 就係於贈與人生前所為, 但於贈與人死亡時始發生效力言之, 實與遺贈無異, 同為死後處分, 其贈與之標的物, 於贈與人生前均尚未給付故基於同一法理, 其效力應類推適用民法第一千二百零一條規定受贈人於死因贈與契約生效 ( 即贈與人死亡 ) 前死亡, 其贈與不生效力同院 95 年度台上字第 817 號民事判決 : 遺囑人依遺囑所為之遺贈, 因依一方之意思表示即而成立, 為屬無相對人之單獨行為, 與死因贈與乃以贈與人之死亡而發生效力, 並以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件之贈與, 其為贈與之一種, 性質上仍屬契約, 須有雙方當事人意思表示之合致者迥然不同參照關於死因贈與, 得否扣減, 容有爭議 : 不得扣減說 : 死因贈與雖與遺贈同, 係所謂死後處分, 且其標的物尚未給付, 無庸顧慮對第三人之法律關係, 但因民法第 1225 條明定僅遺贈為特留分扣減之標的, 故除非修法有明文, 否則仍不宜使死因贈與包括在內得扣減說 ( 多數說 ): 就於贈與人死亡時發生效力此點觀之, 死因贈與與遺贈無異民法不許對於贈與行扣減者不外尊重受贈人之既得權與避免法律關係之錯綜複雜, 然死因贈與與一般贈與不同, 不發生此類問題, 則使其得行扣減, 與民法之立法精神並無牴觸就形式而論, 死因贈與雖非以遺囑方式為之, 似非扣減之標的, 惟就實質而論, 死因贈與與遺贈均屬無償給予財產之行為, 原則上亦皆於被繼承人死亡時發生效力故民法雖未明文, 似應類推適用民法第 1187 條, 肯定得為扣減之標的所謂特留分乃係以遺產之一部分保障特留分權利人, 僅以遺產即繼承開始時存在之財產為扣減之對象而死因贈與之財產, 正是屬於繼承開始時所存在 046

9 時事借鏡考點分析經典案例解題架構學說實務專欄評析判解函釋精要整理之財產因此, 將死因贈與解為扣減之標的之一, 並未與我國民法之立法精神相違背二乙之遺產由 A 與 B 共同繼承, 應繼分各 1/2; 丙之遺產則應由 C 單獨繼承分析如下 : 乙經法院認可, 收養 A 為養子 A 於 19 歲時, 雖得甲之同意與乙訂立終止收養之書面契約後, 並立即至戶政機關辦妥終止收養登記, 惟依據民法第 1080 條第 2 項 : 前項終止, 應以書面為之養子女為未成年人者, 並應向法院聲請認可之規定, 因為 A 為 19 歲之未成年人, 該終止收養之書面契約尚須向法院聲請認可, 違反者, 終止收養無效 ( 民法第 1080 條之 2: 終止收養, 違反第一千零八十條第二項第五項或第一千零八十條之一第二項規定者, 無效參照 ), 亦即 A 仍為乙之養子 2 年後,A 雖得甲之同意與丙訂立收養契約, 並經法院認可, 惟此收養已違反民法第 1075 條 : 除夫妻共同收養外, 一人不得同時為二人之養子女之規定, 此收養無效 ( 民法第 1079 條之 4: 收養子女, 違反第一千零七十三條第一千零七十三條之一第一千零七十五條第一千零七十六條之一第一千零七十六條之二第一項或第一千零七十九條第一項之規定者, 無效參照 ), 亦即 A 並非丙之養子某日, 乙丙同行出遊, 因事故而同時死亡, 乙之遺產由 A 與 B 共同繼承, 應繼分各 1/2( 民法第 1138 條第 1 款 : 遺產繼承人, 除配偶外, 依左列順序定之 : 一直系血親卑親屬與第 1141 條 : 同一順序之繼承人有數人時, 按人數平均繼承但法律另有規定者, 不在此限參照 ); 丙之遺產則應由 C 單獨繼承三茲就各題所問, 分述如下 : 丙不得主張甲之代理行為因乙之繼承而成為有效蓋本例甲為狹義的無權代理, 該買賣契約之效力為效力未定, 須待乙表示承認與否, 始得確定其效力 ( 民法第 170 條第 1 項 : 無代理權人以代理人之名義所為之法律行為, 非經本人承認, 對於本人不生效力參照 ), 而且無權代理並未如無權處分設有民法第 118 條第 2 項 : 無權利人就權利標的物為處分後, 取得其權利者, 其處分自始有效但原權利人或第三人已取得之利益, 不因此而受影響之規定, 故不應逕認甲之代理行為因乙之繼承而成為有效而剝奪乙之承認權丙對乙得主張之權利如下 : 催告權 ( 民法第 170 條第 2 項 : 前項情形, 法律行為之相對人, 得定 047

10 法律新聞雜誌第 154 期 2015 年 09 月相當期限, 催告本人確答是否承認, 如本人逾期未為確答者, 視為拒絕承認參照 ) 與撤回權 ( 民法第 171 條 : 無代理權人所為之法律行為, 其相對人於本人未承認前, 得撤回之但為法律行為時, 明知其無代理權者, 不在此限參照 ) 若乙拒絕承認, 則丙對甲得主張民法第 110 條 : 無代理權人, 以他人之代理人名義所為之法律行為, 對於善意之相對人, 負損害賠償之責與第 184 條第 1 項後段 : 故意以背於善良風俗之方法, 加損害於他人者亦同之損害賠償請求權, 乙則因繼承而承受上述之損害賠償責任 ( 民法第 1148 條第 1 項 : 繼承人自繼承開始時, 除本法另有規定外, 承受被繼承人財產上之一切權利義務但權利義務專屬於被繼承人本身者, 不在此限參照 ) 若乙須對甲之債務負無限責任時 ( 民法第 1163 條 : 繼承人中有下列各款情事之一者, 不得主張第一千一百四十八條第二項所定之利益 : 一隱匿遺產情節重大二在遺產清冊為虛偽之記載情節重大三意圖詐害被繼承人之債權人之權利而為遺產之處分參照 ), 丁得主張甲之處分行為因乙之繼承而成為有效, 最高法院 29 年上字第 1405 號判例 : 無權利人就權利標的物為處分後, 因繼承或其他原因取得其權利者, 其處分為有效, 民法第一百十八條第二項定有明文無權利人就權利標的物為處分後, 權利人繼承無權利人者, 其處分是否有效, 雖無明文規定, 然在繼承人就被繼承人之債務負無限責任時, 實具有同一之法律理由, 自應由此類推解釋, 認其處分為有效參照四茲就各題所問, 分述如下 : 該捲立體壁紙及該幅國畫的所有權歸於乙所有理由如下 : 該捲立體壁紙因貼在主臥室, 已發生不動產附合, 依據民法第 811 條 : 動產因附合而為不動產之重要成分者, 不動產所有人, 取得動產所有權之規定, 自應由乙取得該捲立體壁紙之所有權原宣紙經乙加工畫國畫, 增值元, 顯逾原宣紙之價值 200 元, 依據民法第 814 條但書 : 加工於他人之動產者, 其加工物之所有權, 屬於材料所有人但因加工所增之價值顯逾材料之價值者, 其加工物之所有權屬於加工人之規定, 自應由乙取得該幅國畫的所有權惟甲得對乙依據民法第 816 條 : 因前五條之規定而受損害者, 得依關於不當得利之規定, 請求償還價額之規定請求償還該捲立體壁紙與原宣紙之價額蘋果成熟時, 掉了十顆黃金蘋果在乙的土地上, 該十顆黃金蘋果之所有權, 應歸於乙所有 ; 惟若在尚未完全成熟時, 乙使力搖晃蘋果樹, 讓該十顆黃金蘋果 048

11 學說實務 Legal Science Clumn 專欄評析撰文施律師學經歷律師高考及格重量級牛排館真的夠重量自智慧財產法院 101 年度民商訴字第 4 號判決論商標識別性一 A 經營一家名為重量級牛排館之餐廳並以在一牛頭之牛角兩側分別放置與牛角彎曲弧度相同之刀叉並在牛頭圖樣上方中間放上重量級等字樣之圖文向經濟部智慧財產局申請註冊商標指定使用於牛排專賣餐廳餐廳飲食店小吃店等服務 B 為國內著名之超大塊連鎖牛排館有一段時間為促銷其來自日本和牛大份量牛排餐因此特別請專人設計配合活動所需之宣傳品與海報不論在宣傳品或海報之設計中皆有以日本地圖為主兩側分別加上一般牛角並在日本地圖下方放上重量級等字樣之圖文嗣後 A 主張 B 所使用之宣傳品及海報已使用與其商標相同之重量級等字樣已致消費者產生混淆主張 B 侵害其商標權試問 A 之主張是否有理由 104 年警特法制智慧財產權法第 2 題二據報載台北有家餐廳把法國空中巴士公司所研發的全世界載客量最高的客機 A380 機艙移植到屋內用空巴座椅找空姐當店長依各國航線送上異國飛機餐甚至比照機上實境由空姐推小推車兜售免稅品讓這家機艙餐廳近日暴紅並引發生產 A380 飛機的空中巴士製造商 Airbus 嚴密關切商標是否侵權據查目前 Airbus 有取得我國商標註冊但 A380 則尚無商標註冊資料請分析說明如果空中巴士製造商自己以 A380 以及機內之特殊裝潢前來我國分別申請商標註冊是否可以獲准 98 年高考三級智慧財產行政智慧財產權法規第 3 題三某時裝公司擬以一個不具特定形狀即無空間輪廓限定之紅色 EF0000 rgb 255,0,0 申請註冊為顏色商標指定使用於女裝請問是否可准予註冊應考慮哪些因素 1 壹商標之功能 1 吾人現所身處之 21 世紀乃一知識經濟之時代因此智慧與知識已成為全球經濟發本題係引自陳昭華單一顏色商標之註冊月旦法學教室第 154 期 2015 年 8 月頁 33

12 時事借鏡考點分析經典案例解題架構學說實務專欄評析判解函釋精要整理展之一大關鍵其中智慧財產權中用以作為商品或服務來源之表徵者便係商標存在之主要功能商標乃為表彰商品之標誌廠商用之以表彰其商品或服務以與他人之商品或服務相甄別 2 即言之商標之起源自始即與商業活動有相當密切的關聯業者於商品上標示不同記號或圖樣等俾與其他業者之商品得以區別任何人仿冒其他業者已使用之圖樣附記於自己的商品將構成不公平競爭 unfair competition 遂此各國逐漸立法明文保護業者之圖樣並以商標 trademark 稱之承認其為財產權的一種工業財產權隨著商業活動的發展業者為表徵其商品的出處均以商標附著於其製造販賣的產品使消費者得以由商標的不同區別其係不同的來源或聯想其來源為何久而久之商標對業者而言已成為一項可貴的財富 3 貳商標識別性之規範與重要性有鑑於商標最主要之目的在於使商品或服務之相關消費者得藉以與他人商品或服務相區別其若無法使消費者藉以辨識商品或服務即無法作為商標申言之識別性除具有使相關消費者得以認識其為表彰商品或服務的標識外更具有保障公共利益防止其受不正當權利所壟斷之功能蓋只有在一個商標能對消費者保障其所指定之商品或服務之來源確係來自商標權人以及保障商標之來源功能能夠獲得滿足時商標專用權始具有意義 4 因此商標識別性乃為商標取得註冊所不可或缺之要件此觀商標法第 18 條第 1 項前段規範商標指任何具有識別性之標識與同法第 29 條第 1 項規定商標有下列不具識別性情形之一不得註冊亦明按商標法第 18 條第 2 項規定識別性指足以使商品或服務相關消費者認識為指示商品或服務來源並得與他人之商品或服務相區別者由於識別性係為商標指示商品或服務來源並與其他業者的商品或服務相區別之特性故識別性的判斷必須以商標與指定商品或服務間的關係為依歸不能脫離指定使用之商品或服務單獨判斷且於判斷商標或服務標章是否具備識別性應立於一般消費者之立場依一般生活經驗就商標或標章之整體加以觀察並綜合其使用方式實際交易情況及其所指定使用之商品或服務等加以審酌 5 舉例而言蘋果二字指定使用於果汁商品因蘋果即是指定商品相關的成份或原料消費者不會認為它是指示特定來源的標識所曾陳明汝商標法原理新學林出版 2004 年頁 8 陳文吟商標法論三民出版 2005 年頁 1 陳昭華商標法之理論與實務元照出版 2013 年頁智慧財產法院 99 年度行商訴字第 50 號判決略以所稱表彰商品或服務之標識指一般消費者一見即知其為代表商品或服務之品牌具有標誌性所稱得藉以與他人之商品或服務相區別指一般消費者一見即知其為代表特定主體之商品或服務具有辨識性故判斷商標或服務標章是否具備識別性應立於一般消費者之立場依一般生活經驗就商標或標章之整體加以觀察並綜合其使用方式實際交易情況及其所指定使用之商品或服務等加以審酌 081

13 法律新聞雜誌第 154 期 2015 年 09 月以不具識別性倘蘋果指定使用於電腦商品因與指定商品全然無關此時即應認蘋果指定使用於電腦商品具有指示及區別特定商品來源的識別性進一步就識別性為區分商標識別性又有先天與後天之分前者係指商標本身所固有無須經由使用取得識別能力而後天識別性則指標識原不具有識別性但經由在市場上之使用其結果使相關消費者得以認識其為商品或服務來源的標識即具有商標識別性因此時該標識除原來的原始意涵 ﬁrst meaning 外尚產生識別來源的新意義是以後天識別性始又稱為第二意義 second meaning 6 進一步言之先天識別性依其識別性之強弱又可區分為獨創性任意性及暗示性商標而表示商品或服務相關說明的描述性標識指定商品或服務的通用標章或名稱以及其他無法指示及區別商品或服務來源的標識則屬不具先天識別性的標識惟該描述性標識倘經申請人證明該標識於市場使用後相關消費者已經將其視為指示及區別一定來源的標識時該標識具有商標功能即可肯認該標識得依後天識別性取得識別性舉例而言以明通治痛單指定使用於中藥西藥商品 7 鑽石恆久遠一顆永流傳 DE BEERS 指定使用於寶石半寶石等商品 8 原屬其他無法識別來源的標語不具識別性惟經申請人長期將之作為商標使用於前述商品並大量使用於廣告媒體足可以喚起消費者產生特定品牌的印象時即取得後天識別性又單一顏色在消費者的認知常屬裝飾性質通常不具有傳遞特定資訊的能力且在傳統上不被消費者作為識別商品或服務之標識因此多數國家認為單一商標並不具先天識別性特別是商品本身的自然顏色如陶土色的屋頂說明性之顏色如紅色代表番茄或草莓口味或通用之顏色如滅火器商品通常為紅色均應保留給公眾使用不得註冊為商標因此單一顏色商標因通常不具先天識別性故必須證明取得後天識別性後始得註冊同註 4 頁 21 最高行政法院 95 年判字第 1547 號判決略以本件系爭明通治痛單早在 68 年即取得行政院衛生署藥品許可證其字號為衛生署製字第號首創使用於感冒諸症狀專用參加人並於 75 年開始在各電視台大量播放明顯標示明通治痛單商標之廣告歷經多年以來明通治痛單之各類型廣告仍在持續中經銷網遍佈全省明通治痛單商標已馳名遠近深受消費大眾所喜愛並認知其為代表參加人公司治療感冒之藥品名稱而不及其他在交易上已成為參加人營業上商品之識別標識並得藉以與他人之商品相區別符合商標法第 5 條第 2 項規定此有參加人先後提出廣告合約廣告費通知單統一發票統計表電視廣告選輯錄影帶及明通醫藥雜誌之廣告版頁為證自堪信為真實最高行政法院 96 年判字第 753 號判決略以查系爭鑽石恒久遠一顆永留傳 DE BEERS 聯合商標之中文鑽石恒久遠一顆永留傳源自參加人於南非愛爾蘭等國註冊之外文 A DIAMOND IS FORENVER DE BEERS 商標次查參加人之前手南非商狄必斯公司早自 79 年 10 月起即以中文鑽石恒久遠一顆永留傳一詞作為廣告用語於我國電視媒體上廣告宣傳該公司所產製之鑽石商品是系爭聯合商標之中文鑽石恒久遠一顆永留傳與外文 DE BEERS 經參加人持續合併使用廣泛推展應已足使一般商品購買人認識其為表彰被異議人商品之標識並得藉以與他人之商品相區別被上訴人認系爭聯合商標未違反審定時商標法第 37 條第 10 款及第 5 條之規定而就上訴人之異議為異議不成立之審定處分訴願決定予以維持均無不合原審併予維持並駁回上訴人在原審之訴經核於法尚無違誤陳昭華單一顏色商標之註冊月旦法學教室第 154 期 2015 年 8 月頁 33

14 時事借鏡考點分析經典案例解題架構學說實務專欄評析判解函釋精要整理參重量級牛排館之重量級之爭一智慧財產法院 101 年度民商訴字第 4 號判決所涉事實本件原告於 79 年間以重量級等字樣向經濟部智慧財產局申請註冊服務標章 ( 即下圖一所示 ), 經該局核准註冊中華民國第號商標, 商標專用期間自 79 年 2 月 1 日起至 89 年 1 月 31 日止嗣原告向經濟部智慧財產局申請延展商標權利期間, 經智慧財產局核准註冊登記 ( 註冊號 : 第號 ), 系爭商標並指定使用於修正前商標法施行細則第 49 條第 42 類之牛排專賣餐廳餐廳飲食店小吃店冷熱飲料店咖啡廳等服務, 權利期間自 89 年 12 月 16 日起至 109 年 12 月 15 日止, 並於新北市中和區莒光路 110 號以重量級牛排館經營餐廳, 而本件被告則以史堤克先生重量級牛排 Mr. Steak 及圖 ( 即下圖二所示 ) 提供服務詎原告上網以重量級牛排等字樣搜尋, 發現被告美樂多股份有限公司之加盟店包含史堤克重量級牛排館汐止店八德店中壢店等廣告招牌文宣及其他行銷資料中明顯使用系爭商標重量級字樣, 已致消費者產生混淆, 從而主張被告侵害其商標權, 從而提起本案訴訟, 惟被告則以原告商標中之重量級依教育部重編國語辭典修訂本之解釋, 重量級乃比喻有極重的分量地位, 自得用於形容各種有極重分量之商品, 包含被告所經營販售之大份量牛排餐點, 其指定使用於牛排或作為銷售相關排餐之商店名稱, 並無任何暗示意義, 顯非屬暗示性標識, 僅為描述性標識, 復以原告未主張其業經取得後天之識別性, 自難認重量級為系爭商標之主要識別部分不具識別性, 且原告之商標與被告使用之商標, 除重量級文字相同外, 其餘之文字均不相同, 且原告之商標尚有使用牛頭圖樣, 而被告所強調商號名稱及商標均為史堤克先生或 Mr. Steak 等中英文字樣, 兩者外觀及商標構造均不近似, 因此, 被告使用之商標, 顯不致使相關消費者誤認被告所銷售牛排之來源為原告經營之餐廳等語資為抗辯 ( 圖一 ) 原告之商標 ( 圖二 ) 被告之商標 083

15 法律新聞雜誌第 154 期 2015 年 09 月二本件原告商標中之重量級字樣究有無識別性? 智慧財產法院 101 年度民商訴字第 4 號判決就系爭商標有無識別性乙節部分, 認定重量級一詞並無識別性, 而非系爭商標之主要識別部分 : 查識別性為商標指示商品或服務來源, 並與他人的商品或服務相區別的特性, 商標識別性分為先天識別性與後天識別性, 前者指商標本身所固有, 無須經由使用取得的識別能力, 一般分為獨創性標識任意性標識暗示性標識 ; 後者指標識原不具有識別性, 但經由在市場上之使用, 使相關消費者得以認識其為商品或服務來源的標識本件系爭商標之重量級一詞, 依教育部重編國語辭典修訂本之解釋, 乃比喻有極重的分量地位如 : 據消息來源透露某位中央重量級民代有意出馬競選下屆總統故重量級一詞顯非原告獨創而非獨創性標識又原告將之使用於牛排專賣餐廳等商品或服務, 並非與所指定之商品或服務本身之品質功用特性全然無關, 因此非任意性標識 ; 而競爭同業欲說明其商品或服務特徵為大份量或高品質時, 亦極可能使用該等標識, 且消費者對該標識之意義與所指向之商品或服務, 無須再運用想像思考或推理, 即可輕易領會該重量級一詞與商品或服務間之關聯性, 因此該標識亦非暗示性標識原告使用該標識顯係用以形容其所販賣之牛排分量極大, 核其性質僅為描述性標識, 是該標識不具先天識別性, 原告復未舉證證明重量級一詞業經取得後天識別性, 準此, 堪認重量級一詞並無識別性, 而非系爭商標之主要識別部分三本案被告所使用之商標是否侵害原告之商標權? 按未經商標權人同意, 而於同一商品或服務, 使用相同於其註冊商標之商標者, 或於同一或類似之商品或服務, 使用近似於其註冊商標之商標, 有致相關消費者混淆誤認之虞者, 為侵害商標商標法第 29 條第 2 項第 1 款第 3 款定有明文是本案受訴法院須就被告所使用史堤克先生重量級牛排 Mr. Steak 及圖與原告所使用之商標是否相同? 抑或二者商標雖不相同但有近似, 因而致相關相費者混淆誤認之虞為判斷首先, 本案受訴法院認為被告商標與系爭商標並不相同, 亦不構成近似 : 按商標圖樣之近似, 應以具有普通知識經驗之購買人, 於購買時施以普通所用之注意, 有無混同誤認之虞判斷之準此, 二商標是否近似, 應就其商品之相關購買人之整體印象 ( 即外觀讀音或觀念組成 ) 是否相近以為斷, 不能違反通體觀察原則, 任意將商標圖樣割裂觀察 ( 最高行政法院 91 年度判字第 1559 號判決參照 ) 惟若商標圖樣中之一定部分特別引人注意, 有此部分而商標之識別功能特別顯著者, 自可就 084

Microsoft Word - 10100000191.doc

Microsoft Word - 10100000191.doc 臺灣集中保管結算所股份有限公司辦理認購 ( 售 ) 權證帳簿劃撥作業配合事項部分條文修正條文對照表附件 1 修正條文現行條文說明第五章認購 ( 售 ) 權證之權利行使第一節認購權證採證券給付或以證券給付之認購權證發行人得選