Microsoft Word F 戴蒙 刑事法講座-刑訴(已保全).docx

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1 司律專題講座 1

2 2 刑事法潮流教室

3 司律專題講座 司律 刑事訴訟法 專題講座刑事法潮流教室 授課大綱 一 自我介紹二 講在前頭 ~ 關於 106 年國考改制三 刑事法解題技巧四 審題訓練五 考古題練習六 散場

4 2 刑事法潮流教室 一 自我介紹 學歷 台大法研刑法組碩士 政治大學法律系畢業 東吳大學法律系 主要經歷 司法官特考及格 律師專技高考及格 高考法制類科及格 調查局特考及格 個人特質處女座 A 型的人格組合難搞程度足以毀滅地球對工作有著莫名堅持與要求不喜歡法律但還是蒙眼走了十年為的是實現對於社會和國家的美好圖像對法律以外的一切事物有高度興趣健身 武術 街舞 書法 穿搭 時尚氣功 宗教 哲學 心理學 塔羅牌人生除了法律之外還有許多值得用生命去探索的事物本講座將帶給你前所未有的解題體悟讓您省去摸索的冤枉路然後把節省下來的時間好好去享受人生吧!

5 司律專題講座 3 二 講在前頭 ~106 年國考改制去年 (106) 的司法官及律師二試有非常重大的改變, 這些改變大致可以區分成形式上和實質上來跟大家講解 形式上的改變 : 民事和刑事法綜合題消失了 ; 總題數變少, 單題配分變多了 ; 司法官的民法考題中, 身分法消失了! 實質上的改變 : 爭點數量降低但模糊化 ; 國考題研究所化 這樣的改變以刑事法與商事法的考題特別明顯, 因為這兩科在題幹下面特別附註 : 答題除引用相關之學說或實務見解外, 應就本案論斷附具個人意見及理由 因此, 考生在解題的時候除了必須掌握學說及實務見解外, 更須在考卷中提出個人意見, 才有希望獲取較高的分數, 這點和研究所考試的評分標準頗為相似, 主要是希望考生具有獨立思辨能力 此外, 去年考題與以往 多爭點且明確 的題型不同, 以往解題上注重 打擊面廣 的解題技巧, 且題幹大多會直接將大爭點提出請考生回答, 考生只需力求不要遺漏相關爭點的討論即可 ; 但去年的考題爭點相對較少, 而且題幹並不會幫考生點出爭點為何, 因此解題上除了找出爭點外, 必須以 單點深入 的方式進行分析, 且因為題目資訊繁多, 更加考驗考生的審題與涵攝論述能力! 因此考生在讀書準備考試時, 就必須培養對於實務及學說見解的思辨與批判能力, 方能在眾多茫茫考卷中脫穎而出!

6 4 刑事法潮流教室 三 刑事法解題技巧 改題老師怎麼想, 你就要怎麼寫筆者於研究所時的指導老師, 幾乎每年都會加入司律考試的閱卷陣容, 老師在某次導生聚閒聊的話令我印象深刻 : 我們每次開始改考卷之前都會開會, 針對每個爭點的配分以及答案開會討論, 最後決定出一個正確答案, 每份考卷再由兩位老師平行雙閱, 所以現在我們國考改題標準可以說已經非常客觀且一致 聽到這邊就可以知道所謂的 正確答案 是什麼了, 無疑指實務已有定論的見解, 但配分又是怎麼一回事呢? 舉例來說, 一題 30 分的刑訴題目, 爭點至少會有 3 到 5 個, 每個爭點有固定的配分, 當然還會保留一些彈性空間讓改題老師操作 假設 30 分的題目, 共 5 個爭點, 每個爭點配分為 6 分, 寫到正確爭點者有 4 分, 論述詳實且寫到正確答案者再加 2 分 ; 反之, 如果有寫到爭點但採取不是老師開會所討論出的正確答案, 但論述詳實可能獲得 5 分 ( 爭點 4 分, 論述加 1 分 ) 那如果一個題目有 5 個爭點, 而你只有寫到 3 個, 那麼很抱歉, 你這 3 個爭點寫得再好, 最多也只能得到總共 15 至 18 分 ( 但我不認為有人每個爭點論述都可以寫到幾乎滿分 ), 反之, 如果你每個爭點都點出來, 那麼至少就有 20 分了, 至於你是不是採取所謂的正確答案, 其實影響幅度在 30 分的題目裡面可能最多只佔 5 分 簡單來說, 澈底找到題目中每個爭點, 遠比寫得好更重要! 爭點找出來, 改題老師再不情願也要給你分數! 題目 A ( 配分 30 分 ) 考生甲考生乙 爭點 5 個 (1 個爭點 4 分 ) 寫到 5 個爭點 5 4=20 分只寫到 3 個爭點 3 4=12 分 論述內容 ( 正解 2 分 / 其他 1 分 ) 所得總分 全部寫到正解 5 2=10 分 30 分 全部非採正解作結 3 1=3 分 15 分 ( 表 1-1: 考生分數落差原因分析 ) 由這個表格可以看出來, 勝負成敗主要在於爭點鋪陳是否全部到位, 再來才是看見解是否有達到正解的要求!

7 司律專題講座 5 解題思維與破題技法由上可知, 想要拿高分必須要掌握所謂的 爭點意識! 在考場上必須以尋找 爭點 為出發, 找到爭點就離高分不遠了 所以什麼都是假的, 只有看出爭點, 寫出爭點才是真的啊!!! 拿到考卷請深呼吸三口, 默念三次 : 爭點 爭點, 給我爭點 ~~ 或許讀者會認為筆者在講廢話, 因為很多爭點就是看不出來, 所以才寫不出來啊! 其實, 爭點也有大爭點與小爭點之分, 所謂大爭點就是有肯否兩說激烈論戰的那種, 一般人讀書應該都會讀過, 只是考題會稍微 包裝 一下讓你看不出來而已, 其當然配分可能也比較重 ; 但小爭點就不同了, 所謂的小爭點, 就是建立在 正確的解題架構與流程中自然浮現 答題要有頭有尾筆者自己在幫同學改考卷時, 發現有些人不僅沒有破題, 也沒有在答題的最後寫一下本題結論或小結, 這是非常不好的習慣! 因為如果沒有直接破題或解題一開始就進行爭點鋪陳, 老師要花很多時間看你有沒有找到爭點, 至於沒有結論, 會有種 : 咦? 就這樣? 的港覺 1 所以每一個小題記得最後寫一下結論唷! 解題架構的建立 - 大前提 小前提 + 涵攝遙想以前大一的時候, 老師總說法學三段論法是非常非常重要滴! 包含大前提 小前提和涵攝 但國家考試? 抱歉, 真的沒那麼多時間!! 所以就刑事訴訟法這一科的解題來說, 只要開標題寫大前提後, 再開一個標題直接進行本案涵攝就好 所以本書在解題用語上, 採取實務上判決及律師書狀的用語, 亦即大前提的部分用 按 作為開頭 ; 涵攝的部分用 查 或 惟查 開頭, 如此解題也可以綱舉目張, 層次感自然提升, 切忌大前提和涵攝混成一團寫 ( 除非基於時間考量或配分比較少的題目 ) 審題看久一點! 這點真的是國考必勝的心法 由於國考時大家都很緊張, 心理上都會有一種寫不完的恐懼感, 因此很多人題目看一遍之後, 大綱也沒有先擬好就直接開始下筆解題, 但其實這是非常危險的事情! 誠如筆者前面所言, 以爭點為出題取向的司律考試, 如果你沒寫到爭點, 有高度可能會直接導致落榜的結果, 即使你其他內容寫再好也一樣 因此, 以配分 30 分的題目為例, 筆者建議至少審題 5 至 8 分鐘, 並簡單草擬大綱後再進行解題 請原諒我ㄢㄤ不分 這邊講一個小故事 筆者第一年國考全部落榜, 當時帶筆者研究所讀書會的學長, 在同一年考上司法官 ( 有興趣的可以搜尋月巴大神 XD), 他坦言表示每一題幾乎都審題 10 分鐘, 把題目反覆看個 2 3 遍, 知道考哪些爭點之後才會動筆, 當然為了每一題都要寫完, 所以

8 6 刑事法潮流教室 破曉 - 試誤之路或許會有讀者懷疑, 為何筆者可以對大家保證, 如果參照本書的解題技巧作答 ( 審題 爭點中心 細緻涵攝等 ), 分數一定會有顯著增加? 事實上這完全是因為筆者已經為各位讀者走在前面, 經過一番嘗試錯誤的過程後, 破解 黑箱 的解題模組 (Model), 因此本書可以說是筆者考試之路的心得總結, 謹以下圖說明 : E A Black Box D B C 中間的黑箱 (Black Box) 代表著一切非考生所得控制的未知參數總和, 包含 : 確切爭點數量及內容 爭點配分 改題的給分標準 閱卷老師的心證標準等 A 代表考生答題的答案輸入 ;B 代表該答案經過黑箱作業後的輸出結果 ( 也就是分數 );C 代表拿到分數後的反思或心得 ;D 是一段調整過程, 包含讀書方法或解題模式 ;E 是調校過後所形成的新解題模組 從這圖可以知道, 大部分考生其實對於自己的答案能夠拿到高分還是低分並沒有辦法實質掌握, 因為我們無法一窺黑箱中的內容, 因此往往會覺得考卷分數的 射倖性 很高, 每次考出來都不知道老師為什麼會給這麼低 ( 高 ) 分? 但是筆者自親扮演神農嘗遍百草, 征戰無數考試後 3, 不斷進行 A 至 E 的調整並重新建立答題模組後, 即以本書的解題內容帶給大家完整個 A 型輸入模組的內容, 相信大家讀完本書後, 就可以快速建立自己的高分答題模組! 3 內容無法寫很多, 只能寫重點 筆者聽進去之後比照辦理, 第二年果然順利考上呢! 而且律師排名還滿前面的, 司法官大概是 200 多名 XDD 筆者從自己的記憶庫中搜尋, 有印象的法律考試 ( 包含研究所 ) 就參加過 17 場 ( 司律的 1+2 試算一場 )

9 四 審題訓練 司律專題講座 7 一 公務員甲因涉嫌收賄遭法務部調查局約談, 調查員乙告知甲刑事訴訟法第 95 條之內容後, 即開始詢問, 但甲皆答以 不知道, 或不發一語 乙遂大聲的說 你什麼都不講, 到時檢察官聲押你, 誰也幫不了你, 隨後即離開偵訊室 半小時後, 換調查員丙詢問甲, 甲一見到丙, 立即表示願意詳述收賄經過而自白 1 小時後, 檢察官複訊甲, 但未告知甲可以保持緘默, 甲隨即再次詳述收賄經過, 並希望檢察官讓其交保, 不要聲押 試問, 甲之兩次自白可否做為證據? 105 年高考法制第 3 題 破題思考

10 8 刑事法潮流教室二 民國 100 年 7 月 1 日, 甲於百貨公司扒竊乙之皮包 得手後, 見皮包內有戶名為乙之郵局存摺及該存摺印鑑章, 甲旋即填寫取款條並蓋用該印鑑章於其上, 連同乙之郵局存摺, 持向郵局人員領得帳戶內現款新臺幣五千元 乙報案, 甲為警循線查獲, 經檢察官提起公訴 乙於警詢及檢察官偵訊時中均以被害人身分, 未經具結, 先於警詢指認甲曾在百貨公司與乙搭訕, 應為行竊之人, 繼於偵訊時陳述遭竊經過及所失財物 第一審審理中, 證人丙到庭於甲詰問時證稱某日閒聊時曾聽聞甲表示該竊案係其本人所為 第一審乃據以判決論處甲竊盜罪, 另就甲行使偽造私文書及詐欺取財犯行, 依想像競合犯從一重論處甲行使偽造私文書罪等罪刑 若檢察官及甲於第一審審理中, 對乙警詢, 偵查中之陳述及丙之證言均表示同意作為證據, 甲僅辯稱該供證均不實在 第一審判決後, 甲不服, 合法提起第二審上訴, 於第二審法院審理中, 主張乙歷次陳述及丙之證言皆屬傳聞, 均無證據能力 問該乙警詢 偵查中之陳述及丙之證言, 第二審得否援引為認定甲有罪之依據? 100 年司法官第 4 題節錄 破題思考 第一個爭點是乙之陳述部分 甲同意乙之警詢及偵查中陳述作為證據, 卻於上訴後爭執系爭證據皆為傳聞, 均無證據能力, 涉及傳聞證據之同意後可否撤回之問題, 實務見解認為, 應區分第 159 條之 5 第 1 項之積極同意, 還是第 2 項擬制同意而有不同的處理方式 第二個爭點比較隱晦, 如果解題層次上, 沒有把 乙歷次陳述 和 丙之證言 分開討論的話, 很有可能不會顯現出來爭點意識 丙之證言係於甲的案件第一審程序中所證稱, 因此其證言看似不符合傳聞證據的定義, 但是否真的如此呢? 涉及的是被告以外之人轉述被告於審判外之自白, 有無證據能力之判斷標準 擬答 第二審法院得援引乙之警詢 偵查中陳述與丙之證言作為有罪依據 未經具結, 故不得依刑事訴訟法 ( 下同 ) 第 159 條之 1 第 2 項取得證據能力, 亦無其他第 159 條之 2 至第 159 條之 4 情況, 故檢驗第 159 條之 5, 合先敘明 4 乙之陳述既經同意作為證據, 不得追復爭執 依題示, 甲同意乙之陳述作為證據, 僅辯稱該供證均不實在, 係指同意該陳述具證據能力, 惟爭執其證明力 4 這邊為什麼要特別寫這麼長一串呢? 讀者可以仔細看一下第 159 條之 5 第 1 項 : 被告以外之人於審判外之陳述, 雖不符前四條之規定 因此第 159 條之 5 是不是必須要不符合前面四種所定的情形才能適用呢? 這本身就是一個爭點, 不過 104 年第 13 次決議已經有所定論了, 認為不以未具備刑事訴訟法第 159 條之 1 至第 159 條之 4 所定情形為前提 讀者可以自行參照決議內容

11 司律專題講座 9 本件乙既已同意乙之陳述作為證據, 其是否得於上訴二審後, 主張乙之陳述屬於傳聞證據, 不具證據能力? 涉及傳聞同意可否追復爭執之爭議 實務見解認為, 應區分係明示同意或默示同意而異其效果 當事人如已明示同意作為證據之傳聞證據, 經法院審查具適當性, 就該證據已實施調查程序, 則不得撤回同意, 無論是再開辯 上訴至第二審, 或判決經撤銷發回更審皆同 惟默示擬制同意之情形, 因非當事人之積極處分而生其效力, 故容許當事人等於言詞辯論終結前, 或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復 綜上, 本件檢察官及甲皆對於乙之陳述, 積極表示同意作為證據, 則甲提起合法上訴後, 依上開實務見解, 即不得撤回其同意, 故二審法院得依據刑事訴訟法 ( 下同 ) 第 159 條之 5 第 1 項作為認定甲有罪之證據 丙之證言如具有特別可信性及必要性, 得作為證據 按第 159 條規定, 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述, 除法律有規定者外, 不得作為證據 惟本件丙係轉述甲於審判外之自白, 其證言是否有傳聞法則之適用並非無疑 肯定說認為若經被告承認, 或放棄其反對詰問權者, 應視同被告自己之供述, 苟被告之該原供述係出於任意性, 法院復認具備適當性時, 得類推適用第 159 條之 5 作為證據 至若被告否認該陳述, 而傳聞證人已依人證程序具結陳述並接受詰問, 且具備特別可信性及證必要性, 得類推適用第 159 條之 3 作為證據 否定說則認為, 被告對其審判外所為不利於己之陳述, 並無保障反對詰問之問題, 並無傳聞法則之適用, 仍得為證據 證人轉述被告在審判外所為不利其本人之陳述, 本質上等同於被告審判外之自白或其他不利於己之陳述, 其得否為證據, 應視其是否具備任意性與真實性以為斷, 依第 156 條第 2 項, 仍應調查其他必要之證據, 以察其是否與事實相符 本文以為, 傳聞法則涉及證據能力之認定, 至於被告之對質詰問係合法調查程序之問題, 以無保障反對詰問之必要, 即謂無傳聞法則適用有所牽強, 故肯定說較為可採 本件甲既然否認丙之陳述, 且傳聞證人丙已依人證程序具結陳述並接受詰問, 其證言如具有特別可信性及必要性, 得類推適用第 159 條之 3 作為證據

12 10 刑事法潮流教室三 甲開車不慎撞上電線桿, 人雖平安無恙但被卡在車內 警員乙趕到車禍現場將甲救出時, 無意中發現車後座載有衝鋒槍及子彈, 乙詢問甲該槍彈是否為其所持有, 一時失措的甲當場承認 ( 證 1) 乙遂一方面以無線電警網請求資深刑警丙支援, 另一方面繼續追問甲犯案細節, 甲相當配合, 鉅細靡遺交代其非法持有槍彈的經過 ( 證 2) 丙到場後將甲逮捕並帶回警局 偵訊前, 丙雖踐行刑事訴訟法第 95 條告知義務, 卻漏未告知甲得行使緘默權, 甲再度詳述犯案經過 ( 證 3) 然而, 該案移送檢察署後, 甲態度丕變而不再陳述 此後及至審判中, 甲皆保持緘默 案經檢察官以違反槍砲彈藥刀械管制條例, 將甲提起公訴 審判中, 甲之辯護人抗辯, 警員逮捕甲前 後的三次自白證據 ( 證 1 2 3), 皆因違反告知義務而無證據能力, 不得採為有罪之裁判基礎 試說明法院應如何判斷其證據能力 104 年律師第 3 題 破題思考 擬答 證據 1 被告第一次自白有證據能力 警察乙詢問時甲尚未形成被告地位 按警察詢問被告前應踐行權利告知, 刑事訴訟法 ( 下同 ) 第 95 條 第 100 條之 2 定有明文 5 次按, 告知義務之踐行以被告身分為前提 被告地位之判斷有客觀說 主觀説, 有見解係採主客觀綜合判斷, 除以偵查者主觀認知外, 尚需參酌客觀程序進行的種類與程度综合判斷, 本文從之 查本件詢問甲時僅係釐清現場情況 探聽消息, 故尚難謂甲已經形成被告地位 综上, 既然被告地位尚未形成, 乙當無告知義務, 故被告之自發性陳述 ( 自白 ) 有證據能力 證據 2 被告第二次自白無證據能力 承前, 甲自白承認持有槍枝後, 主客觀上皆已形成被告地位, 此時警員乙應負有告知義務 5 刑事訴訟法上警察問事情叫詢問, 檢察官或法官問事情叫訊問 此外, 法官或檢察官面前叫做被告, 司法警察面前叫做犯罪嫌疑人, 就當作刑訴 ABC 了解一下吧

13 司律專題講座 11 惟查, 乙僅有連絡資深刑警丙支援, 並未踐行告知義務, 卻進行後續之詢問, 故此第二次自白應屬違法取得之證據 次查, 因此時甲尚未被逮捕, 故無第 158 條之 2 法定證據排除規範之適用, 其證據能力應依第 158 條之 4, 審酌違背法定程序之程度以及其主觀意圖等 8 項要素權衡判斷 (93 台上 664 號判例參照 ) 末查, 乙雖非故意違反告知義務, 惟其既以電警網尋求資深刑警丙支援, 自有請示如何處理方為妥適之可能, 其違法情節重大, 另若認為此證據有證據能力, 將造成被告緘默權終局受損, 此觀甲至檢查署後不願再為陳述即可證, 故權衡判斷後, 第二次自白應無證據能力 6 證據 3 按第 158 條之 2 規定不得作為證據甲第三次自白時已遭到逮捕帶回警局, 丙漏未為緘默權告知而取得自白, 依第 158 條之 2 第 2 項, 除符合善意例外, 否則應無證據能力 四 調查局調查員甲受檢察官之指揮, 偵辦某財團董事長乙涉嫌掏空公司資產的背信罪嫌 某日, 調查員甲通知乙到調查站詢問案情, 並於詢問前依法告知刑事訴訟法第 95 條所定事項, 乙選任的辯護人丙並於偵訊室內陪同在場 詢問過程中, 辯護人丙認為調查員甲試圖以誘導方式詢問可能涉及乙公司的營業秘密, 且判斷乙可能因此作出不利於自己的回答, 遂當場告知乙可以保持緘默, 不用回答該項問題 調查員甲認為辯護人丙的行為已不當干擾其詢問的進行, 要求丙離開偵訊室, 限制其僅能在室外隔窗觀察 詢問結束隔日, 各大報刊登乙涉案情節, 並描述乙已供出所掏空資金的流向云云 辯護人丙認為乙並未掏空公司資產, 且乙亦未承認自己有何不法行為, 媒體報導似受到調查員甲的誤導而與事實不符 丙遂與乙一起召開記者會, 公開前日調查員甲的部分詢問內容, 並批評限制其在場陳述意見的做法不當 試問 : 調查員甲限制辯護人丙偵訊時在場陳述意見的處理方式是否合法? 辯護人丙召開記者會公開部分詢問內容, 是否違反刑事訴訟法第 245 條第 3 項所定之守密義務? 102 年律師第 3 題節錄 破題思考 6 本段是進行第 158 條之 4 權衡標準的論述, 實務見解認為毋須 8 項標準一一權衡, 可以任意選擇幾個標準來判斷, 所以讀者可以記憶兩三個標準, 方便涵攝時的論述

14 12 刑事法潮流教室 擬答 調查員限制辯護人丙之在場陳述意見權不合法 在場權之原則與例外按被告受訊問時, 辯護人得在場並陳述意見, 刑事訴訟法 ( 下同 ) 第 245 條 2 項參照 此即學理上所稱之在場權, 俾利被告防禦權之行使, 確保程序公平性, 故除有但書所列情形外, 不得限制 本件並無構成得限制在場權之例外情形 甲於偵訊中之誘導詢問方式尚屬合法 司法警察得否於詢問時, 使用誘導方式並非無疑有論者認為偵查中並無如審判中有主詰問禁止誘導訊問之規定, 惟誘導詢問如果係 製作犯罪劇本讓被告背書 之情形, 審判中應排除適用該項證據 7 查本件調查員甲試圖誘導詢問可能涉及乙公司的營業秘密, 雖然此誘導詢問尚非第 98 條所謂之不正訊問方法, 詢問之事項係公司之營業秘密, 與涉嫌之背信罪較無關聯, 應非屬製作犯罪劇本使被告背書之情況 上開行為雖合法, 辯護人亦得進行緘默權告知惟查, 丙告知乙得保持緘默實為合法且即時之權利行使, 且緘默權本來即為被告憲法上不自證己罪特權之落實, 丙僅係為法定權利之再度重申, 並無第 245 條第 2 項但書所列影響偵查之行為, 故調查員以丙不當干擾其詢問的進行, 要求其離開偵訊室並無理由 小結综上, 調查員甲雖僅係命丙離開偵訊室並 隔窗觀察, 看似未限制律師在場權, 實則剝奪律師陳述意見之機會, 阻礙被告防禦權行使, 且無法定限制在場權之理由, 故不合法 8 丙召開記者會不違反偵查不公開之守密義務 按偵查不公開明文規範於第 245 條 1 項, 目的在於維護被告名譽並貫徹無罪推定原則, 除有第 3 項維護公共利益 保護合法權益等必要事由外, 不得公開偵查中知悉之資訊 查本件丙雖然召開記者會, 公開部分詢問內容, 並加以批評甲之行為, 為此係因媒體報導顯然受到誤導而與事實不符, 故丙之行為係保護以之名譽, 且貫徹無罪推定原則避免媒體公審所必要之澄清行為, 且因涉及公司財團董事長背信罪嫌, 恐對金融或市場秩序有所影響, 具有公共利益及保護乙名譽權益之必要, 構成偵查不公開之例外 綜上, 丙之行為並不違反偵查不公開原則下之守密義務 7 8 李佳玟, 警局裡的誘導詢問, 月旦法學教室,2012 年 8 月, 頁 33 至 35 這段論述的意思, 就是調查員可能會抗辯, 並沒有請求辯護人離開, 只是請他到偵訊室外隔窗觀察而已, 但就在場權的立法目的而言, 此舉仍屬實質上限制辯護人的在場權

15 司律專題講座 13 五 民眾以電話向警局檢舉某護膚店從事色情按摩 警員 P 即佯裝民眾打電話去該店打探服務內容及收費情形, 果然發現該店提供色情按摩服務 P 將與該店店主甲電話通話內容予以秘密錄音 其後 P 喬裝男客前往該店消費, 由店主甲出面接待引領 P 進入包廂由乙女為其服務 P 以暗語詢問可否為半套色情按摩, 乙女表示對不認識的客人沒有此種服務 P 再以高於市價行情兩倍之價碼請求乙女提供色情按摩, 乙女終於答應, 而於提供色情按摩服務時, 當時被 P 查獲,P 並查扣店內相關證物 甲被提起公訴 其後, 法院採證警員 P 與被告甲電話通話之錄音內容及查扣之店內相關證物作為甲有罪證據 試評論法院採證之合法性 104 年律師第 4 題 破題思考 ( 文長, 慎入 ) 刑事訴訟法解題下標題的方法, 就是看題目怎麼問, 我們就怎麼下標題 既然要評論法院採證合法性, 就要回去找法院採了什麼證據 看倒數第二行可以知道, 法院採證 : 警員 P 與被告甲電話通話之錄音 ; 查扣之店內相關證物, 所以應該分別就這兩項證據下標題討論 接著, 警察打電話的行為要加以 定性, 才能審查其合法性 本題涉及的是通保法的得一方同意監聽之效果, 學說上有所爭論, 算是重大爭點務必分列兩說討論 關於店內查扣的相關證物, 不知道讀者第一時間有沒有跟筆者一樣的疑問, 就是為什麼警察可以查扣店內證物? 這邊筆者引導一下思考流程, 但解題的時候不要全部寫上去 ~( 沒有那個美國時間 OK?) 首先只要看到查扣的證物, 幾乎都是因為 扣押 而來, 前面又提及除了新修法的扣押裁定之外, 扣押主要是附隨於搜索行為, 有票搜索就是有令狀扣押, 其 應扣押之物 記載於搜索票上 ( 第 128 條 2 項 2 款 ) 那無票搜索就會連結到無令狀扣押 ( 第 137 條及第 152 條 )~ 但看一下題目, 警察有搜索行為嗎? 呃 好像沒有欸 但其實只是題目沒有寫明白, 請注意第 130 條及第 131 條 1 項都是關於合法拘捕後的無令狀搜索規定, 所以當 P 女被查獲後, 警察會以現行犯進行逮捕 9, 然後進行附帶搜索以及保護性掃視, 把看到的東西都扣一扣囉 ~~~ 所以題目問查扣之店內證物合不合法, 請要回去檢驗查扣所依據的最初程序行為, 也就是逮捕合不合法,OK? 9 但這邊還有一個讓筆者很卡的地方, 就是成年的性交易者本身其實沒有刑事責任, 刑法上妨害風化罪章規範性交易的對象僅及於 老鴇 ( 性交易工作者的老闆 ), 亦即意圖營利使他人為性交者, 所以能被現行犯逮捕的人只有老鴇, 本題的乙女在實務上只會用社會秩序維護法第 80 條來處理, 換言之僅為行政不法 不過考試上也沒太多時間釐清題目, 建議如果有類似題目不清的情況, 直接去論述爭點就好了 ~( 暈 )

16 14 刑事法潮流教室 擬答 法院採證警員 P 與被告甲電話通話之錄音內容不合法 錄音的內容違反通訊保障及監察法 ( 下稱通保法 ) 之規定無證據能力 按偵查人員得通話一方同意之通訊監察行為是否合法? 有論者認為此時通訊已因一方之公開而無秘密通訊之存在, 故為合法 ; 亦有見解認為, 依照虛偽朋友理論, 或通保法第 29 條第 3 款應為合法 惟本文以為, 任何人不能代替別人拋棄其基本權, 故僅得通訊一方同意之監察, 仍屬侵害人民基本權利之行為, 屬違法取得之證據應無證據能力 ; 至於通訊保障及監察法第 29 條第 3 款僅在揭示此違法取證行為於實體法上例外不罰的法律效果而已, 並非程序法上的授權依據 綜上,P 與該店主甲通話內容, 並不因通訊之一方同意而公開, 此行為侵害人民隱私權及通訊自由, 按通保法第 18 條之 1 第 3 項, 不得作為證據 警員 P 佯裝民眾詢問之行為, 違反告知義務, 被告甲之陳述不得做為證據 有論者認為第 95 條訊問時之告知義務踐行時機, 包含功能上和實質上訊問之情況, 惟亦有論者認為, 基於保護偵查人員與發動之不可期待性, 至少於實質上訊問時無須告知 本文以為, 為防止國家利用實質訊問規避告知義務, 侵害人民之緘默權與不自證己罪原則, 本件 P 電話中對甲為套話的行為已經構成實質上訊問, 其為踐行告知義務按第 158 條之 2 無證據能力 法院採認店內查扣之相關證物亦不合法 依提示, 雖乙女表示對不認識的客人沒有此種色情服務 P 卻以高於市價行情兩倍之價碼請求乙女提供色情按摩, 乙女答應後旋即遭查獲現行犯逮捕, 惟其逮捕扣押之行為是否合法, 涉及陷害教唆之爭議, 分析如下 10 實務採取主觀區分說若原已有犯罪故意者, 設計引誘之方式與之對合, 則屬合法 釣魚 偵查, 惟若行為人原不具犯罪故意, 因警方之設計始萌生犯意實行犯罪, 則屬違背正當法律程序之 陷害教唆, 因此取得之證據無證據能力 11 學說認為不應以主觀為唯一判準 這邊因為題目沒有說得很清楚為什麼警察可以扣押的原因, 建議可以先稍微整理一下題目資訊並加以定性出 查獲, 應該是現行犯逮捕之意思, 再進行下面的論述 有些對於陷害教唆的解題內容習慣把實務見解稱為主觀說, 學說稱為客觀說 但就筆者對於林鈺雄老師文章的理解, 其並非真正的 客觀說, 只是強調不應該純粹以行為人主觀來判斷, 應該結合某些客觀要件綜合判斷, 換言之, 林鈺雄老師並無排斥實務上的主觀要件, 只是增列幾種客觀參數綜合判斷而已 詳細內容可參照 : 林鈺雄, 國家機關的 仙人跳? 一評五小一大案相關陷害教唆判決, 月旦法學雜誌,213 期,2013 年 2 月, 頁 234 以下

17 司律專題講座 15 學說見解以為, 應審酌被告是否已有犯罪嫌疑? 是否原已有犯罪傾向? 挑唆行為有無對被告造成過大壓力? 犯罪範圍是否超過挑唆範圍? 12 本文以為, 雖然乙女本來即有犯罪嫌疑, 即從語意判斷, 對認識的客人即有色情服務? 然 P 以高於市價行情兩倍之價碼, 請求乙女提供色情按摩, 乙女最終答應, 應可認為 P 創造乙女之犯罪傾向, 兩倍之價碼亦為高度犯罪壓力, 最終犯罪範圍也與挑唆行為一致, 應可認為 P 之行為屬於違法犯罪挑唆, 違反法治國正當法律程序, 其所扣押之證物依第 158 條之 4 權衡應無證據能力 12 這幾項判斷標準, 比較難理解的應該是 犯罪壓力 和 犯罪範圍 吧? 犯罪壓力比較像是這樣的犯罪是否可以歸責於國家? 也就是說, 如果國家造成過大的壓力逼使人民犯罪 ( 以本題為例, 就是警察 P 掏槍命乙女為色情按摩服務 ), 那麼最後這個犯罪行為, 即是屈就國家壓力而來的成品, 是為違法的陷害教唆 ; 犯罪範圍可以用 因果關係 去理解, 以本題為例, 假設警察 P 要求乙為他進行 半套 按摩, 沒想到乙女居然說我們都是做 全套, 那麼挑唆的範圍顯然比最後實行範圍小, 可以認為最終的犯罪行為和國家的挑唆行為沒有因果關係, 而屬合法釣魚 ; 反之, 如果本來連半套服務都沒有, 在挑唆之後始提供半套服務, 如此挑唆與最後犯罪範圍一致的情況, 可以認為此犯罪行為與國家挑唆具因果關係, 屬陷害教唆

18 16 刑事法潮流教室 五 考古題練習一 甲男 乙女為夫妻, 長期與鄰居丙男不和, 丙男因故與妻分居, 某日丙男帶穿著清涼辣妹丁女散步, 事為甲在路上看見拍照存證後, 甲 乙即在茶餘飯後與鄰人閒談聊天時, 四處宣揚丙男在外亂搞男女關係, 經丙向甲 乙說明該女子為其堂妹後, 甲 乙皆認係丙男狡辯 再將丙 丁照片加註 淫男慾女偷情大公開 後貼在網路散布 某日雙方在馬路相遇, 丙要求甲從網路撤下圖貼, 甲 乙則拒絕撤下圖貼, 雙方爭執中, 甲盛怒之下在當場打丙耳光, 乙在旁亦當眾辱罵丙 丁為一對狗男女, 甲 乙並共同向丙 丁稱 : 再讓我們看到你們傷風敗俗行為, 就小心點, 致丙 丁皆心生畏懼 丙乃提出私下錄得甲 乙上開言行之錄音帶及貼在網路之照片, 告甲 乙共同妨害名譽及妨害自由 案經檢察官偵查時, 甲 乙皆辯稱 : 我們有照片為證並非不實, 丙確有傷風敗俗行為, 事關公共利益伊才如此作, 不是侮辱, 也非恐嚇, 且丙私下錄音未取得法院監聽票應無證據能力 嗣經檢察官說明丁女確為丙男堂妹後, 乙才向丙道歉, 但甲則始終不道歉, 丙則向檢察官表示伊撤回對乙之全部告訴, 但堅決告甲到底, 試問 : 甲 乙之行為各構成那些法條之罪名?(20 分 ) 甲 乙之行為, 能否主張言論免責? 法條及法理依據各為何?(25 分 ) 私人採證有無證據能力? 理由為何? 本件丙未取得法院監聽票, 其私自取得之錄音, 是否有證據能力?(20 分 ) 丙於偵查中撤回對乙之告訴後, 檢察官應如何處理甲 乙之案件?(15 分 ) ( 混合題 : 共 80 分 ) 105 年司法官第 5 題節錄 破題思考 法條依據 : 刑訴 239 告訴之主觀不可分 案件限制 : 告訴乃論之罪 對象 : 共犯 ( 包含共同正犯 ) 告訴 : 注意 237 知悉 6 個月內撤回告訴 : 限 238I 一審言辯終結前

19 司律專題講座 17 擬答 13 丙取得系爭錄音, 應有證據能力按刑事訴訟法 ( 下同 ) 第 158 條之 4 係規範 公務員 違法取證之證據權衡, 惟 私人取得之證據, 如何判斷證據能力, 法無明文, 遂生爭議, 爰就本件丙之採證行為分析如下 : 14 丙之行為不具國家性 按私人若係受國家指揮進行取證, 則無疑為國家手足之延伸時, 則具備國家性, 可直接依第 158 條之 4 進行違法取證之權衡 查本件丙出於自身意志私錄甲 乙言行, 並無受到國家指揮或壓力, 因而其非國家手足延伸, 取證行為不具國家性 丙取證行為並無不法 按私人不法取證之判斷標準, 係採取整體法秩序判斷, 舉凡刑事 行政及民事不法皆屬之 復按通訊保障監察法 ( 下稱通保法 ) 所規定由法院核發之通訊監察書, 主要係規範國家對人民監聽之隱私權侵犯界限 至於私人間之隱私權侵犯, 則非通保法所規範之對象 查本件丙乃私人, 非通保法規範之對象, 無行政不法 ; 甲乙之言行亦非屬 非公開言論, 不構成刑法第 315 條之 1 罪 ; 甲乙之言行係於馬路上為之, 難謂有合理隱私期待, 亦無民事不法 私人取證之證據能力判斷基準 承前述, 丙之取證行為應無不法, 則其應有證據能力 退步言之, 綜使丙取證具有不法性, 學說上對於私人不法取證之判斷基準, 有與刑事實體法一致性判斷的 法規範一致說 立法者決定說 核心 這種破題模式就是採取所謂的 結論提出法, 另外還有一種是 爭點提出鋪陳法, 兩種都是很好的下筆技巧 簡單寫一下前言, 提出爭點以及爭點鋪陳是一個很重要的技巧, 可以廣泛運用在各法科考試中, 大家要學起來喔! 任何法無明文的爭議問題, 都可以多用這種 爭點意識鋪陳 的方式來開頭, 這方法又可以廣泛用於商法解題中 ( 總覺得公司法中法無明文的爭議特別多 XD), 例如 : 公司法對於監察人得否選任檢查人之規範並無明文, 故解釋上素有爭議, 分析如下

20 18 刑事法潮流教室領域理論 權衡理論, 以及實務 98 年度台上字 578 號判決所提出之 原則不排除說 惟查, 本件丙私錄並未使用強暴脅迫之方式, 且係為提出刑事告訴而為之, 並非無故, 不具刑事不法性, 亦無違背甲乙任意性及虛偽陳述之可能, 無論依上開何種見解, 均應認具有證據能力 結論丙雖未取得法院監聽票, 其私自取得之錄音並無不法性, 有證據能力 茲就甲 乙之案件分析如下 甲對丙犯之妨害自由及妨害名譽案件應繼續偵查 按告訴乃論之罪, 告訴人得於第一審言詞辯論終結前撤回告訴, 刑事訴訟法 ( 下同 ) 第 238 條參照 查甲之恐嚇危安罪並非告訴乃論之罪, 並無撤回告訴之適用, 不因丙之撤回告訴受影響 次查, 本件甲當場打丙耳光成立刑法第 309 條 2 項強暴侮辱罪, 乙則係成立普通公然侮辱罪, 兩者並非共同正犯, 故丙對乙撤回告訴, 並無第 239 條撤回告訴不可分適用 15 小結 : 檢察官就上開甲之兩罪應繼續偵查並決定是否提起公訴 乙對丙之妨害名譽案件, 檢察官應不起訴處分 ; 妨害自由部分繼續偵查按僅有告訴乃論之罪始可撤回告訴已如前述, 故依丙表示撤回對乙之 全部告訴 僅就告訴乃論之部分生效, 妨害名譽部分, 檢察官應依第 252 條第 5 款為不起訴處分, 刑法第 305 條之妨害自由部份應繼續偵查並決定是否提起公訴 15 補充一下, 刑事訴訟法所規定的 共犯 都包含刑法上的共同正犯, 而不是只有包含教唆犯和幫助犯 所以刑事訴訟法第 239 條對 共犯 之一人告訴, 必須是共同正犯 教唆犯或幫助犯才有本條適用

21 司律專題講座 19 二 警員 P 以現行犯逮捕正在施打毒品的甲, 在警局,P 詢問甲並製作筆錄, 甲供出係向乙購買毒品 P 查證發現乙是毒品通緝犯, 乙經 P 緝捕到案詢問後, 承認施用毒品, 但否認販賣毒品 P 將乙尿液及查扣之毒品送到地檢署事前以公文選定的醫院鑑驗 其後,P 將乙隨案移送檢察官, 經檢察官 S 複訊, 乙仍承認吸毒, 但否認販毒 S 以乙有逃亡之虞且所犯為重罪, 向法院聲請羈押乙 法院尚未開始進行羈押審查程序, 乙配偶丙為乙委任的辯護人 L 趕到法院,L 要求法院先讓其跟乙交談, 並要求檢閱檢察官偵查卷證資料 法院不允准 L 與乙會面交談, 且因偵查卷證尚未送至法院, 因而暫時無法交付卷證資料與辯護人 檢察官聲請羈押 3 小時後, 偵查卷證始送至法院, 法院才通知辯護人 L 檢閱 辯護人影印資料及準備開庭又歷經 1 小時, 才開始羈押審查程序 檢察官雖受通知, 仍未到庭 法院審查時, 辯護人 L 以檢察官未將全部卷證資料交伊檢閱而向法官異議 法官以檢閱卷證範圍如何為檢察官之決定, 辯護人無權異議, 且法院亦無權限得命檢察官檢附所有偵查卷證, 因而當庭駁回異議 最後, 法院允准羈押乙, 被告以此為由提起抗告, 法院以無理由駁回抗告 乙於羈押執行中, 辯護人 L 要求丙私下去見甲, 希望甲改變供詞 檢察官 S 獲知此事, 即檢附相關文件向法院聲請限制辯護人 L 接見羈押的乙, 也聲請禁止乙押所與外人接見 法院未經訊問被告乙, 亦未聽取辯護人 L 之意見, 即簽發限制書允准限制乙接見 試問 : 法院羈押審查程序之合法性 (60 分 ) 法院限制接見處分之合法性 (40 分 ) ( 答題除引用相關之學說或實務見解外, 應就本案之論斷附具個人意見 ) 106 年司法官 破題解析 : 106 年司法官及律師考題有大幅度的改制, 不僅考題數量縮減為刑法及刑事訴訟法各一題 ( 刑法刑訴混合題消失了 ), 更推翻以往多爭點的出題模式, 在這樣的考題模式下, 考生基本上不太會面臨寫不完的問題, 反而容易碰到不知道該寫什麼 ( 必須小題大作 ) 的窘境 但考生也不用太擔心, 因為誠如筆者於書中一再強調的, 司律考試始終必須以 爭點思考 為出發, 因為出題老師必定是先想好爭點後, 才將爭點包裝成題目, 因此在遇到這種超大題組型的題目, 切記要將題目多看仔細, 分析所有可能的爭點方向, 才不致有所遺漏 第一小題的部分, 考題雖然只問法院 羈押審查程序 之合法性, 但細觀題目可以發現, 題目用了整整四行的篇幅, 交待法院羈押審查前的偵查中強制處分程序, 故建議解題上應先將該部分爭點分析後 ( 逮捕的合法性 事前概括選任鑑定之合法性 ), 再正式檢討羈押審查程序本身的合法性, 方屬完整

22 20 刑事法潮流教室在羈押審查審查程序合法性的檢討方面, 首先要先討論 法院不允准 L 與乙會面交談 的合法性, 這部分涉及被告的辯護倚賴權, 可以引用釋字 737 號解釋作為加強論據 ; 至於 檢察官聲請羈押 3 小時後, 偵查卷證始送至法院, 法院才通知辯護人 L 檢閱 這部分, 因為係作業時間的關係, 並無合法性疑慮, 簡單帶過即可 ; 接下來 檢察官雖受通知, 仍未到庭 以及 辯護人 L 以檢察官未將全部卷證資料交伊檢閱而向法官異議 的部分, 可以說是本題主要重點所在, 這邊可以一併連結題目中 法官以檢閱卷證範圍如何為檢察官之決定, 辯護人無權異議, 且法院亦無權限得命檢察官檢附所有偵查卷證, 因而當庭駁回異議 的部分相互涵攝討論 ; 最後抗告法院以無理由駁回抗告亦需簡單交待一下其合法性 第二題必須區分成兩個部分來檢討, 分別為 : 限制辯護人 L 接見羈押的乙 的部分, 以及 禁止乙押所與外人接見 ( 其實就是限制乙與丙接見 ), 前者的依據是刑事訴訟法第 34 條之 1; 後者為刑事訴訟法第 105 條第 3 4 項 擬答 : 茲就本件法院羈押審查程序合法性分析如下 P 拘捕乙合法, 檢察官聲請羈押符合拘捕前置原則 按人民必須先經合法之拘捕程序, 始得羈押, 此係源於憲法第 8 條而來之誡命, 故法院於審查羈押要件與有無羈押必要時, 應審酌其拘捕行為之合法性, 作為雙重保障 次按通緝經通知或公告後, 檢察官 司法警察官得拘提被告或逕行逮捕之, 刑事訴訟法 ( 下同 ) 第 87 條第 1 項參照 查本件乙是毒品通緝犯, 乙經 P 緝捕到案程序合法, 符合拘捕前置原則 乙之尿液鑑定不合法, 不得作為羈押審查之證據 本案 P 將乙尿液及查扣之毒品送到地檢署事前以公文選定的醫院鑑驗, 涉及事前概括選任鑑定的合法性問題, 實務及學說有不同見解 按實務見解認為, 基於檢察一體原則, 此類具有量大 急迫 例行性之案件, 檢察長得對轄區內之案件, 事前概括囑託鑑定機關 ; 惟學說見解認為, 檢察一體之目的在於統一全國檢察官之起訴與裁量基準, 事前概括囑託鑑定機關與檢察一體並無關連, 且實質上是將檢察一體的概念擴張成 偵查一體 本文認為 A 雖將尿液送至事前指定實施檢驗的醫院, 但與檢察官親自囑託機關鑑定之情形有間, 故該鑑定報告應屬傳聞證據, 不適用傳聞例外, 按第 159 條第 1 項規定無證據能力 法院受理羈押後, 未付予被告乙及辯護人 L 聲請書繕本, 應有違誤 按 偵查中經檢察官訊問後, 認有羈押之必要者, 應自拘提或逮捕之時起二十四小時內, 以聲請書敘明犯罪事實並所犯法條及證據與羈押之理由, 備具

23 司律專題講座 21 繕本並檢附卷宗及證物, 聲請該管法院羈押之 ; 法院於受理前三項羈押之聲請, 付予被告及其辯護人聲請書之繕本後, 應即時訊問 第 93 條第 2 項本文 第 5 項參照 查本件法院受理羈押聲請後, 為保障被告之資訊獲知權, 俾利其訴訟上防禦權之行使, 惟依題意檢察官 S 似未備據繕本, 法院受理羈押聲請後亦未交付繕本予被告乙及辯護人 L, 應有違誤 法院不允准 L 與乙會面交談不合法 按辯護人與偵查中受拘提或逮捕之被告或犯罪嫌疑人接見或互通書信, 不得限制之, 惟檢察官遇有急迫情形且具正當理由時, 得暫緩之, 第 34 條第 2 3 項參照 本件爭點在於法院是否得限制偵查中辯護人與被告之接見權 ( 編按 : 可以輔助論述兩公約的辯護倚賴權 ) 次按, 被告 辯護人得於第一項訊問前, 請求法官給予適當時間為答辯之準備 第 101 條第 4 項參照 本文見解認為, 本條之規定毋寧為第 34 條第 2 項之重申, 若法院違反本條規定而為裁定, 被告得以裁定違法進行抗告 查本件法院尚未開始進行羈押審查程序時, 即不允准 L 與乙會面交談, 惟依題示, 乙既係因通緝拘捕到案, 雖處於羈押審查程序, 解釋上仍屬於偵查階段, 本於規範目的及當然解釋, 應有第 34 條 2 項之適用 16 次查, 被告與辯護人之自由溝通及會面交往權, 本於保障被告辯護倚賴權之立場, 第 34 條第 3 項雖僅以檢察官為規範主體, 但解釋上不論是檢察官或法院, 均僅得暫緩不得剝奪之, 故法院不允准 L 與乙會面交談並不適法 末查, 依題示乙受拘捕到案後, 自警詢至檢訊程序皆未有辯護人在場, 直至到達法院之羈押審查前, 乙之配偶方依第 27 條第 2 項為乙獨立選任辯護人, 故在羈押審查中或審查前, 乙應可依據第 34 條第 2 項及第 101 條第 4 項, 請求法院賦予和 L 至少一次 會面交談之機會, 以充實乙於偵查中之辯護倚賴權, 方符釋字第 737 號解釋意旨 ; 本件法院准許羈押後, 乙得依據第 404 條第 1 項第 3 款進行抗告 本法無明文法院得命檢察官檢付所有卷證, 惟本件檢察官經通知後仍未到庭, 法院應將未檢附之卷證排除, 不得作為羈押裁定之依據 按第 93 條第 2 項及第 101 條第 3 項規定以觀, 法並無明文法院得命檢察官將全部卷證資料交付檢閱, 惟未交付之卷證內容, 辯護人既無從檢閱, 法院亦無從 毋庸審酌, 方符對被告訴訟權之保障 16 刑事訴訟法第 34 條第 2 項 : 辯護人與偵查中受拘提或逮捕之被告或犯罪嫌疑人接見或互通書信, 不得限制之 但接見時間不得逾一小時, 且以一次為限 接見經過之時間, 同為第九十三條之一第一項所定不予計入二十四小時計算之事由 偵查中的羈押審查程序, 雖然是在法院進行, 但是從程序階段來看, 檢察官既然尚未起訴, 仍然屬於偵查中的證據保全流程, 故筆者認為, 解釋上仍可適用本條, 但實務運作如何仍有待觀察

24 22 刑事法潮流教室 次按第 101 條第 2 項, 法官為羈押審查之訊問時, 檢察官得到場陳述聲請羈押之理由及提出必要之證據 但第 93 條第 2 項但書之情形, 檢察官應到場敘明理由, 並指明限制或禁止之範圍 查本件檢察官似不附理由未將全部偵查卷證賦予被告檢閱, 實質上相當於 不附理由 禁止被告及辯護人之卷證獲知權, 惟現行法對此並無相關規定, 故其效果如何迭生爭議 17 本文見解認為, 解釋上此並非立法者有意省略, 故應屬於法律漏洞 惟本於法律之當然解釋 18, 法院應將檢察官未交付檢閱之部分排除, 不得作為羈押審查之依據, 亦得類推適用第 101 條第 3 項但書之法理, 將該部分之卷證排除不予審酌, 惟本件法院似未如此為之, 無疑侵害被告及辯護人之訴訟防禦權及卷證獲知權, 非屬適法, 乙得以抗告救濟 小結 綜上, 本件羈押審查程序有多處違誤, 故其羈押裁定不合法, 從而抗告法院之駁回裁定亦不合法 19 此外, 本件雖於檢察官聲押後 3 小時, 始將卷證送至法院交予辯護人 L 檢閱, 惟既已給予 L 影印資料及準備開庭 1 小時, 應可認尚符第 93 條第 5 項及第 101 條第 4 項之規定, 應無違誤, 併附論之 法院限制辯護人 L 接見乙之程序不合法 ; 禁止乙押所與外人接見部分合法 法院未經訊問被告乙, 亦未聽取辯護人 L 之意見, 所簽發之限制書不合法 按法院受理審查後, 有事證足認辯護人之接見有湮滅 偽造 變造證據或勾串共犯或證人者, 可依法核發限制書, 第 34 條之 1 第 1 2 項定有明文 次按, 限制書內容需明確記載限制之具體理由及所依據之事實, 限制方法例如接見時間 地點 次數尤需具體明確, 且須符比例性, 務使羈押被告與辯護人得以充分自由溝通之干預影響降至最低, 以維護被告之訴訟權及辯護人辯護權之正當行使 末按, 依釋字第 654 號解釋理由書, 刑事被告與辯護人享有不受干擾之充分自由溝通權, 始能確保被告防禦權之行使 這個技巧在於稍微整理題幹後, 進一步提出一點自己的分析或定性, 接著提出爭點所在, 看起來會非常有分析能力 白話來說就是, 有附卷但禁止檢閱的情況都不能作為羈押依據了, 在更嚴重根本未附卷的情況, 當然更不能作為羈押的依據啊! 舉輕乙明重的意思 ~ 刑事訴訟法第 415 條規定 : 對於抗告法院之裁定, 不得再行抗告 但對於其就左列抗告所為之裁定, 得提起再抗告 : 一 對於駁回上訴之裁定抗告者 二 對於因上訴逾期聲請回復原狀之裁定抗告者 三 對於聲請再審之裁定抗告者 四 對於第四百七十七條定刑之裁定抗告者 五 對於第四百八十六條聲明疑義或異議之裁定抗告者 六 證人 鑑定人 通譯及其他非當事人對於所受之裁定抗告者 前項但書之規定, 於依第四百零五條不得抗告之裁定, 不適用之

25 司律專題講座 23 查本件, 未經訊問被告乙, 亦未聽取辯護人 L 之意見, 僅憑檢察官所檢具之書面及相關文件, 逕簽發限制書顯有不妥 原因如下 : 限制書 內容 既然須明確記載具體理由及事實, 顯然不得僅以檢察官單方之意見為依據, 應綜合檢辯雙方意見, 本於對被告自由溝通權及辯護倚賴權最小侵害之方式為之 限制書亦必須針對限制 方法 具體記載, 不得概括限制被告與辯護人之一切溝通交往方式, 惟若須形成符合比例性的限制方法, 勢必須訊問被告及聽取辯護人意見, 否則無疑是突襲性限制被告之防禦權 即使被告得以嗣後抗告救濟, 惟抗告屬於 事後 救濟程序, 惟解釋上, 羈押既然屬於侵害人身自由最劇烈的強制處分, 單賦予嗣後救濟的機會似嫌不足, 法院若以限制書剝奪被告與辯護人之接見溝通機會, 其對被告之基本權干預無疑雪上加霜, 故應 事前 賦予被告及辯護人表達意見之權利 綜上, 本文見解認為, 事前之意見表達與事後之抗告程序, 為法院核發限制書之正當程序雙元防護體, 故本題法院簽發之限制書程序不合法 法院准予禁止乙與外人接見通信之部分, 係為達成羈押目的之必要, 應屬合法 按法院認為被告為接見 通信及受授物件有足致其脫逃或湮滅 偽造 變造證據或勾串共犯或證人之虞者, 得依檢察官之聲請或依職權命禁止或扣押之, 第 105 條第 3 項本文參照 查本件乙於羈押執行中, 辯護人 L 要求丙私下與甲見面, 希望說服其改變供詞, 惟乙究竟是吸毒還是販毒, 不僅可能影響乙之罪責, 更影響法院羈 20 押乙之合法性, 因若屬於單純之施用毒品之情形, 並不屬於第 101 條第 3 款之重罪, 足以影響檢察官 S 以乙有逃亡之虞且所犯為重罪為聲請理由之合法性, 故辯護人 L 與丙此等行為, 顯有勾串共犯 ( 即甲 ) 而虛偽陳述之虞, 有害於羈押目的, 故法院之禁止接見通信應屬合法 20 毒品危害防制條例第 4 條規定 : 製造 運輸 販賣第一級毒品者, 處死刑或無期徒刑 ; 處無期徒刑者, 得併科新臺幣二千萬元以下罰金 ( 第一項 ) 製造 運輸 販賣第二級毒品者, 處無期徒刑或七年以上有期徒刑, 得併科新臺幣一千萬元以下罰金 ( 第二項 ) 製造 運輸 販賣第三級毒品者, 處七年以上有期徒刑, 得併科新臺幣七百萬元以下罰金 ( 第三項 ) 製造 運輸 販賣第四級毒品者, 處五年以上十二年以下有期徒刑, 得併科新臺幣三百萬元以下罰金 ( 第四項 ) 製造 運輸 販賣專供製造或施用毒品之器具者, 處一年以上七年以下有期徒刑, 得併科新臺幣一百萬元以下罰金 ( 第五項 ) 前五項之未遂犯罰之 ( 第六項 ) 毒品危害防制條例第 10 條規定 : 施用第一級毒品者, 處六月以上五年以下有期徒刑 ( 第一項 ) 施用第二級毒品者, 處三年以下有期徒刑 ( 第二項 )

26 24 刑事法潮流教室 1-1 最高法院最新決議 附錄 最高法院 107 年度第 1 次刑事庭會議決議院長提議 : 除經立法院審議之司法互助協定 ( 協議 ) 另有規定者外, 被告以外之人在外國警察機關警員詢問時所為陳述, 能否依刑事訴訟法傳聞例外相關規定, 判斷有無證據能力? 甲說 : 否定說 刑事訴訟法第 159 條之 1 至第 159 條之 4 所稱之法官 檢察官 檢察事務官 司法警察 ( 官 ) 或公務員, 均以我國之公務員為限, 我國法權效力所不及區域或外國之相同職稱人員, 不在其內 題旨之境外傳聞證據, 並不符上開傳聞例外規定之要件, 故不能直接適用各該條規定 刑事訴訟法第 159 條立法理由明載 傳聞法則主要作用在確保當事人之反對詰問權 允許傳聞證據得作為證據, 於有同法第 159 條之 3 各款情形時, 將使當事人之反對詰問權受到實質限制, 且其原因非均可歸責於被告, 據以限制被告反對詰問權, 未必具正當性, 對被告不公平且與傳聞法則之立法目的相違背 依法律保留原則, 基本權之限制非依法律不得為之 刑事訴訟法第 159 條第 1 項明定 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述, 除法律有規定者外, 不得作為證據 即揭示此旨 審判機關就此不利被告事項自不能逾越法條文義, 以擴張解釋 比附援引 類推適用或適用法理等方法, 創設法律所無的被告基本權限制 否則違反本條項規定, 違反公民與政治權利國際公約第 14 條第 1 項 ( 公平法院之要求 ) 及憲法第 8 條第 1 項 ( 正當法律程序 ) 之規定, 並侵害憲法第 16 條及公民與政治權利國際公約第 14 條第 3 項第 5 款 ( 審判被控刑事罪時, 被告一律有權平等享受下列最低限度之保障 : 得親自或間接詰問他造證人, ) 所保障之被告基本權 題旨之境外傳聞, 既不符刑事訴訟法傳聞例外之規定要件, 亦難以類推或法理適用之方式擴張適用不利被告之規定, 故無證據能力 至於本院 102 年度第 13 次刑事庭會議決議, 依舉輕以明重之原則, 就未經具結向我國檢察官陳述之傳聞, 容許類推適用向司法警察 ( 官 ) 陳述之傳聞規定 因二者訊問主體均為我國公務員, 且檢察官有指揮司法警察之權能, 該決議之事實背景與題旨之境外傳聞顯不相同, 自不得援為不利被告之境外傳聞亦得類推適用相關傳聞規定賦予證據能力之依據 乙說 : 肯定說 被告以外之人於我國司法警察官或司法警察調查時所為之陳述經載明於筆錄, 係司法警察機關針對具體個案之調查作為, 不具例行性之要件, 亦難期待有高度之信用性, 非屬刑事訴訟法第 159 條之 4 所定之特信性文書 司法警察官 司法警察調查被告以外之人之警詢筆錄, 其證據能力之有無, 應依刑事訴訟法第 159 條之 2 第 159 條之 3 所定傳聞法則例外之要件為判斷 刑事訴訟法第 159 條之 2 第 159 條之 3 警詢筆錄, 因法律明文規定原則上為無證據能力, 必於符合條文所定之要件, 始例外承認得為證據, 故被告以外之

27 司律專題講座 25 人除有同法第 159 條之 3 所列供述不能之情形, 必須於審判中到庭具結陳述, 並接受被告之詰問, 而於符合 審判中之陳述與審判外警詢陳述不符, 及 審判外之陳述具有 相對可信性 與 必要性 等要件時, 該審判外警詢陳述始例外承認其得為證據 於此, 被告之詰問權已受保障, 而且, 此之警詢筆錄亦非祇要審判中一經被告詰問, 即有證據能力 至第 159 條之 3, 係為補救採納傳聞法則, 實務上所可能發生蒐證困難之問題, 於本條所列各款被告以外之人於審判中不能供述之情形, 例外承認該等審判外警詢陳述為有證據能力 此等例外, 既以犧牲被告之反對詰問權, 除應審究該審判外之陳述是否具有 絕對可信性 及 必要性 二要件外, 關於不能供述之原因, 自應以非可歸責於國家機關之事由所造成者, 始有其適用, 以確保被告之反對詰問權 在體例上, 我國傳聞法則之例外, 除特信性文書 ( 刑事訴訟法第 159 條之 4) 及傳聞之同意 ( 刑事訴訟法第 159 條之 5) 外, 係視被告以外之人在何人面前所為之陳述, 而就其例外之要件設不同之規定 ( 刑事訴訟法第 159 條之 1 至第 159 條之 3) 此與日本刑訴法第 321 條第 1 項分別就法官 ( 第 1 款 ) 檢察官 ( 第 2 款 ) 與其他之人 ( 第 3 款 ) 規定不同程度的傳聞例外之要件不同 因是, 依我國法之規定, 被告以外之人於審判外向 法官 檢察官 檢察事務官 司法警察官或司法警察等三種類型以外之人 ( 即所謂第四類型之人 ) 所為之陳述, 即無直接適用第 159 條之 1 至第 159 條之 3 規定之可能 惟被告以外之人在域外所為之警詢陳述, 性質上與我國警詢筆錄雷同, 同屬傳聞證據, 在法秩序上宜為同一之規範, 為相同之處理 若法律就其中之一未設規範, 自應援引類似規定, 加以適用, 始能適合社會通念 在被告詰問權應受保障之前提下, 被告以外之人在域外所為之警詢陳述, 應類推適用刑事訴訟法第 159 條之 2 第 159 條之 3 等規定, 據以定其證據能力之有無 本院 102 年度第 13 次刑事庭會議已決議基於法之續造 舉輕明重法理, 被告以外之人於檢察官偵查中非以證人身分 未經具結之陳述, 得類推適用刑事訴訟法第 159 條之 2 或第 159 條之 3 規定, 定其有無證據能力, 已有類推適用傳聞例外之先例 丙說 : 折衷說 題旨情形, 除符合刑事訴訟法第 159 條之 5 規定外, 無法適用現有傳聞例外之其餘規定 就境外傳聞證據有無證據能力之判斷, 可謂 法無明文, 屬法律漏洞 若堅持甲說理論, 將使絕大部分境外傳聞證據在證據能力這一關即被排除, 而將使我國偵查 審判刑法第 4 至 8 條所列跨境或境外案件困難重重, 故採用境外傳聞證據有不得不然之現實需要 就此法律未規定事項, 參考未規定傳聞法則之法域, 以憲法及國際人權規範所定程序正義及公平審判觀點, 另覓境外傳聞證據之證據能力審查基準 以對質詰問權是否受保障, 作為傳聞證據是否有證據能力之審查基準, 本院已有判決先例 就符合刑事訴訟法第 159 條之 1 要件之傳聞證據, 本院已有諸多判決認 : 除有刑事訴訟法第 159 條之 3 各款情形外, 於偵查或審判程序中, 應確保被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會, 否則均不容許作為證據 ; 或如已給予反對詰問機會自 得為證據 ; 或 應限縮解釋為已經被告或其辯護人行使反對詰問權者始有其適用, 非謂被告以外之人於審判外在法官或檢察官

28 26 刑事法潮流教室之前具結後之陳述, 依前揭法條之規定, 即取得證據能力 ; 或除有上開各款情形外 均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會, 否則該審判外向法官或偵查中向檢察官所為陳述, 仍不具備適法之證據能力 等 學者因此解讀 : 本院係以 質問權已否受保障 ( 即對質詰問觀點之傳聞續造 ), 作為是否容許傳聞例外之實質審查基準 司法院大法官會議釋字第 582 號解釋指明 : 被告對質詰問權之保障係人證合法調查之必要法定程序 對質詰問權, 除被告捨棄外, 不當無理剝奪, 將侵害被告訴訟權並違反正當法律程序及公平法院原則 刑事訴訟法傳聞例外規定, 係處理證據能力問題, 其內涵並不包括對質詰問例外之容許 刑事訴訟法第 159 條之 3 所要求的 信用性情況保障 及 必要性 要件, 係判斷是否容許傳聞例外而賦予其證據能力之基準, 顯不能憑認 足以替代 被告反對詰問權之行使 有該條各款所示情形, 何以容許對質詰問例外, 應另立說理依據, 方足認被告對質詰問權之剝奪, 屬合理正當, 進而採為斷罪依據 刑事訴訟法第 159 條之 3 各款事由所導致之不能對質詰問, 有可歸責於國家機關之作為或不作為 ( 含怠惰, 或法院不積極傳拘證人 不努力採行其他替代方案以確保被告質問權, 致機會喪失 ), 或證人到庭無正當理由拒絕證言者 ; 則此非可歸責於被告, 復非不能避免之例, 何以被告訴訟防禦權應被犧牲, 乙說並未處理或說明 詳細規定傳聞法則的美國, 其實務及學界就境外陳述於刑事訴訟中有無證據能力之判斷, 亦以被告就該先前證言有機會對證人進行對質詰問為前提, 亦即須通過憲法增修條文第 6 條對質條款之檢驗, 始認有證據能力, 否則無證據能力 歐洲人權法院為保障境外取證頻繁的盟國人民基於歐洲人權公約所定之最低限度基本權, 以公平審判的被告程序權及質問權保障為核心, 發展出超國性 對質詰問例外法則, 作為刑事審判容許境外傳聞證據之實質審查基準 學者並認為本院判決先例中, 不乏符合其等所介紹, 審查被告對質詰問權之剝奪是否正當合理, 而不屬侵害被告訴訟權, 亦無礙公平法院及正當法律程序之原則者 : 依刑事訴訟法第 163 條第 2 項規定及踐行人證之法定調查證據方法 ( 釋字第 582 號 ), 法院有盡力促成證人到庭詰證, 供被告對質詰問之義務 ( 即義務法則 ) 若法院已窮盡一切方法, 證人仍不能到庭, 方足認未侵害被告之對質詰問權 客觀上被告無法對質詰問, 係無可歸責於國家機關之原因, 而有正當事由者 ( 即歸責法則 日本最高裁判所平成 7 年 6 月 20 日平 ( )72 號判決認 : 外國人因國家遣返出境而未能到庭受詰問者, 就程序正義以觀, 即不許採用該證人在偵查中之證言為認定犯罪事實之證據 ) 被告未能親自對質詰問行使其防禦權時, 國家機關有本於補償 平衡的公平程序要求, 予以替代性之防禦 辯明方案或機會 ( 即防禦法則 例如採取遠距視訊, 或請求他國互助前, 要求取證國全程連續錄音 錄影, 同時允許被告之辯護人在場並行間接質問等 ) 未經對質詰問之境外傳聞證據, 是否係唯一或主要之認定被告有罪證據, 而有過度侵害被告訴訟防禦權造成不公平審判情事 ( 即佐證法則 ) 以上三說, 何者為當? 請公決決議 : 採乙說

29 司律專題講座 非任意性自白要件效力 ( 整理自最高法院 95 台上 1365 號判決 ) 不正訊問行為與被告自白具因果關係直接效力 施用不正方法之人不限於具施問權之人 ( ) 被施用不正方法之人不限於被告 不以當場施用此等不正方法為必要 被告先前已受不正之方法訊問 精神上受恐懼 壓迫等不利之狀態繼續效力 被告於後階段未受不正方法而為自白 不正方法已延伸至後階段影響自白任意性 1-3 釋字第 752 號解釋一 解釋文本身所論及之爭點 所涉法條 : 刑事訴訟法第 376 條第 1 款及第 2 款所列案件 經第一審判決被告有罪, 而第二審駁回上訴或撤銷原審判決並自為有罪判決, 不得上訴於第三審法院, 是否違憲? 經第一審判決被告無罪, 但第二審撤銷原審判決而自為有罪判決者, 不得上訴於第三審法院, 是否違憲? 解釋文對於上開爭點之回應爭點 1 合憲就經第一審判決有罪, 而第二審駁回上訴或撤銷原審判決並自為有罪判決解釋文者, 規定不得上訴於第三審法院部分, 屬立法形成範圍, 與憲法第 16 條保障人民訴訟權之意旨尚無違背 刑事訴訟法第 376 條之立法目的 系爭規定限制人民上訴於第三審法院, 涉及憲法第 16 條所保障人民之訴訟權 其規定旨在減輕法官負擔, 使其得以集中精力處理較為重大繁雜之案件, 以期發揮司法功能 一審有罪, 二審亦判有罪, 不得上訴三審屬立法形成自由理由書 故系爭規定係立法機關衡量訴訟案件之種類 性質 訴訟政策目的 訴訟制度之功能及司法資源之有效運用等因素, 所為之裁量 倘就系爭規定所列案件, 被告經第一審判決有罪, 而第二審駁回上訴或撤銷原審判決並自為有罪判決, 因其就第一審有罪之判決, 已有由上訴審法院審判之機會, 就此部分, 系爭規定不許其提起第三審上訴, 屬立法形成範圍, 與憲法第 16 條保障人民訴訟權之意旨尚無違背 詹森林大法官協同意見書指出, 如第一審判決有罪, 而第二審不僅維持有協同罪, 且加重其刑時, 應如何處理?

30 28 刑事法潮流教室 意見爭點 2 解釋文理由書協同意見 按本解釋揭示, 基於受憲法絕對保障之訴訟權核心內容, 初次受有罪判決之人, 應至少有一次上訴救濟機會 此之所指 救濟, 從訴訟權核心內容受憲法絕對保障而言, 應不限於原本無罪而被初次改判有罪, 而亦應包含原本輕刑而被初次改判重刑 蓋此兩種情形之被告, 均為初次受更不利之裁判, 自均應同等給予至少一次上訴救濟機會, 始屬符合憲法第 16 條保障人民訴訟權之意旨 違憲就第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決者, 被告不得上訴於第三審法院部分, 未能提供至少一次上訴救濟之機會, 與憲法第 16 條保障人民訴訟權之意旨有違, 應自本解釋公布之日起失其效力 惟系爭規定就所列案件, 經第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決者, 亦規定不得上訴於第三審法院, 使被告於初次受有罪判決後即告確定, 無法以通常程序請求上訴審法院審查, 以尋求救濟之機會 再審或非常上訴不足以替代上訴救濟的通常救濟 被告就此情形雖仍可向法院聲請再審或向檢察總長聲請提起非常上訴, 以尋求救濟, 然刑事訴訟法第 420 條以下所規定再審以及第 441 條以下所規定非常上訴等程序之要件甚為嚴格, 且實務踐行之門檻亦高 此等特別程序對經第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決之被告, 所可提供之救濟, 均不足以替代以上訴之方式所為之通常救濟程序 無罪改判有罪者, 應至少享有一次上訴救濟之機會 系爭規定就經第二審撤銷原審無罪判決並改判有罪所應賦予之適當上訴機會, 既屬訴訟權保障之核心內容, 故非立法機關得以衡量各項因素, 以裁量是否予以限制之審級設計問題 系爭規定所列案件, 經第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決者, 初次受有罪判決之被告不得上訴於第三審法院之部分, 未能提供至少一次上訴救濟之機會, 以避免錯誤或冤抑, 與憲法第 16 條保障人民訴訟權之意旨有違, 應自本解釋公布之日起失其效力 一 訴訟權之積極內容確立許志雄大法官於其協同意見書中提到, 本段解釋理由之部分, 係著眼於訴訟權之積極內容, 似與刑事案件原本側重訴訟權之消極內容不符 按法院及訴訟制度之建立, 目的係為藉由法之正確適用, 以定分止爭, 保障權利, 維護公平正義 惟實際上, 法院之裁判可能發生錯誤, 當人民因法院之錯誤而受有罪判決時, 其權利即遭到侵害 ( 解釋理由書諱言 侵害, 而代之以 不利益, 實屬過慮 ), 而有給予救濟機會之必要 此際, 承認其上訴之權利, 乃體現訴訟權之積極內容 要之, 在刑事案件方面, 訴訟權實兼具受益權及自由權雙重性格 公民與政治權利國際公約第 14 條第 5 項規定 : 經判定犯罪者, 有權聲請上級法院依法覆判其有罪判決及所科刑罰 本號解釋基於訴訟權之積極內容, 認為人民初次受有罪判決者, 至少應予一次上訴救濟之機會, 旨趣相同

31 救濟教示 適用案件類型 司律專題講座 29 二 系爭規定侵害訴訟權核心內容, 當然違憲許志雄大法官認為, 國家對憲法上權利之限制, 須遵守絕對界限 ( 絕對禁止 ) 及相對界限 ( 相對禁止 ) 所謂絕對禁止, 係指國家無論具有任何公益上之理由, 皆禁止介入 例如, 思想良心自由及信仰自由屬於內在精神活動之自由, 受憲法之絕對保障, 國家必須嚴守絕對禁止之要求 人性尊嚴及各基本權之本質性內容或核心內容, 亦然 相對禁止, 則允許國家基於正當理由, 為必要合理之限制, 而是否合理, 有無逾越界限, 如何判斷合憲或違憲, 則涉及違憲審查基準問題 系爭規定未賦予至少一次上訴救濟機會, 違背絕對禁止之要求本案系爭規定關於侵害訴訟權之核心內容部分, 既違背絕對禁止之要求, 當然違憲 此與其他立法形成或立法裁量範圍之事項不同, 無庸再依憲法第 23 條規定, 以比例原則論究其違憲性 刑事訴訟法第 376 條第 1 款及第 2 款案件 經第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決 區分成兩種不同的情形 : 尚未上訴三審且自解釋公布之日 (106 年 7 月 28 日 ), 尚未逾上訴期間者 被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴 ( 刑事訴訟法第 344 條第 4 項 第 345 條及第 346 條參照 ) 原第二審法院, 應裁定曉示被告得於該裁定送達之翌日起 10 日內, 向該法院提出第三審上訴之意旨 被告於解釋公布前, 已於上訴期間內上訴而尚未裁判者法院不得依刑事訴訟法第 376 條第 1 款及第 2 款規定駁回上訴 針對本號解釋救濟教示之說明 ( 整理自黃虹霞大法官意見書 ) 本解釋向自解釋公布之日發生效力, 例外為聲請解釋人得以有利解釋為據尋求再審等救濟 本件解釋文第 2 段許非釋憲聲請人之 於本解釋公布之日尚未逾上訴期間 之經第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決之刑事訴訟法第 376 條第 1 款 第 2 款案件被告, 得提起上訴, 係因刑事訴訟法第 376 條第 1 款 第 2 款限制該等被告上訴第三審之規定, 既已經本件解釋認定為違憲而於公布之日失效, 則就上述尚未逾上訴期間之第二審初次有罪判決案件言, 因原不得上訴第三審之限制已失效, 故應當然回復得上訴第三審之原則狀態, 從而得為上訴, 且因未含於本解釋公布之日已逾上訴期間之案件被告, 故不生本解釋效力溯及既往問題 21 鑑於人民未必均當然知悉本院解釋之公布及公布日期, 而刑事判決上訴期間僅 10 日, 極短暫 ; 且限制上訴係例外, 就刑事訴訟法第 376 條規定之案件之第二審判決, 在本解釋公布前, 依例判決書會曉示 不得上訴 字樣, 而該記載既因原規定被宣告違憲失效而得上訴, 此種情形, 自應由原第二審法院以裁定更正補充之, 並因該裁定應認為係原第二審判決之一部分, 且對被告權益有重大關聯, 故應自該裁定送達之翌日起算其上訴期間, 始符保障人權之旨 21 本解釋對 非聲請人或未曾提出聲請 之類似案件亦發生溯及效力, 黃璽君大法官指出此乃 解釋效力通案溯及適用 此部分論述有若干大法官持不同意見, 詳後述

32 30 刑事法潮流教室 二 本解釋之衍伸爭點 爭點 : 刑事訴訟法第 376 條第 3 至 7 款是否應納入本解釋範圍? 理由為何? 本解釋未將刑事訴訟法第 376 條第 3 款至第 7 款併納入解釋範圍, 未充分考量法體系完整並與平等原則不符, 為德不卒黃虹霞大法官於協同意見書內表示, 限制第三審上訴是刑事訴訟法第 376 條本文之規定, 而依本解釋所新確立之訴訟權核心內容, 則刑事訴訟法第 376 條各款案件應均同適用, 始合於法體系之完整性 ; 而且因本解釋未將第 3 款至第 7 款一併納入, 已致生在立法院完成該刑事訴訟法第 376 條修正前, 第 1 款 第 2 款案件 ( 在本件解釋之解釋文第 1 段後段範圍內者 ) 可上訴第三審, 而第 3 款至第 7 款案件則否之不合理差別, 自亦與平等原則有違 本號解釋亦應適用於刑事訴訟法第 376 條第 3 款至第 7 款之案件黃瑞明大法官於協同意見書中指出, 刑事訴訟法第 376 條第 2 款至第 7 款之規定均有其共同點, 即均為暴力成份比較不強之侵害財產法益之犯罪類型, 且立法院於立法時, 就第 1 款至第 7 款列入不得上訴第三審之案件類型, 均係以減輕法官之工作負擔為理由, 就此而言, 第 3 款至第 7 款案件類型與本件聲請標的 ( 第 1 款及第 2 款 ) 關聯密切, 應可一併納入審查範圍, 以貫徹釋憲意旨 ( 司法院釋字第 569 號解釋理由書參照 ), 故本號解釋並未對第 3 款至第 7 款同時為違憲之宣告, 美中不足 第 3 款至第 7 款犯罪類型之被告經第二審撤銷原審無罪判決並為有罪判決者, 無法依本號解釋提起上訴, 恐亦有違平等原則 目前立法院正進行刑事訴訟法第 376 條之修正, 應就此一併考量, 在修法前, 法官審理時, 應一併考量本號解釋之意旨, 比照辦理 本號解釋自行放棄一併審查第 376 條第 3 款至第 7 款規定, 不符合體系正義 製造人民負擔 詹森林大法官於協同意見中指出, 該第 3 款至第 7 款規定, 在此範圍內, 是否亦屬違憲, 本解釋並無交代 其主要是因為, 多數意見認為本解釋聲請案之全部原因案件, 並無任何一件屬於刑事訴訟法第 376 條第 3 款至第 7 款所稱之案件, 故無必要一併審查 就不符合體系正義的論述方面誠如釋字第 445 號解釋意旨, 人民聲請憲法解釋之制度, 除為保障當事人之基本權利外, 亦有闡明憲法真義以維護憲政秩序之目的 因此, 人民據以聲請解釋憲法之確定終局裁判所適用之法律或命令, 如有同一法條含多款規定, 且各款規定具有相同立法目的之情形, 則雖僅其中部分規定, 為人民據以聲請憲法解釋之確定終局裁判所適用, 從大法官釋憲角度而言, 仍應盡量將立法目的相同之其餘規定, 一併予以審查, 俾貫徹闡明憲法真義以維護憲政秩序之目的 按本條於 84 年 1 月 18 日修正時, 將該條所列合計 7 款案件, 明定經第二審判決者, 一律不得上訴於第三審法院, 其立法理由主要是為減輕第三審法院之負擔, 使其集中精力處理較為重大繁雜之案件 由是可知, 本條 7 款規定, 均基於相同之立法緣由 ( 上訴第三審之刑事案件日增, 法官不勝負荷 ), 並追求相同之立法目的 ( 減輕第三審法院之負擔, 使其集中精力處理較為重大繁雜之案件 ),

33 司律專題講座 31 且均屬限制人民訴訟權之核心內容 ; 其中第 2 款至第 7 款所定之犯罪, 更是性質相同 ( 皆為侵害財產法益 ) 刑度接近( 最重本刑均為 5 年有期徒刑 ) 因此, 在體系正義要求下, 本條全部 7 款規定, 均應等同處理 ; 第 2 款至第 7 款規定, 更不得不同看待 更有甚者, 由於本解釋在此部分之沈默, 可預料者為, 本解釋公布後, 就第 3 款至第 7 款規定, 勢必再度發生是否違憲之爭議, 導致立法者原本相同評價之本條全部 7 款規定, 實務上, 第 1 2 款規定與第 3 至 7 款規定, 卻有完全不同之評價 而且, 保守或固執之法官, 就第 3 款至第 7 款規定之情形, 必然依舊拒絕被告之第三審上訴, 遭拒絕之被告僅得再次聲請本院解釋 本席大膽預言, 就此類之解釋憲法聲請, 本院應不至於作成有異於本解釋意旨之不同解釋 因此, 除非立法者本於本解釋意旨, 儘速修正本條規定, 並修改為本條全部 7 款規定之案件, 於第一審判決無罪, 而第二審改判有罪時, 為被告之利益, 一律得上訴於第三審法院 ; 否則, 人民仍須一再奔波於出庭應訴 聲請解釋 提起再審, 不僅製造人民無謂負擔, 且與刑事訴訟法第 376 條所欲達成之 減輕法官負擔 背道而馳 孰令致之, 孰使為之? 司法院刑事廳所擬議之刑事訴訟法第 376 條修正草案 修正草案內容 下列各罪之案件, 經第二審判決者, 不得上訴於第三審法院 : 一 最重本刑為三年以下有期徒刑 拘役或專科罰金之罪 二 刑法第 320 條 第 321 條之竊盜罪 三 刑法第 335 條 第 336 條第 2 項之侵占罪 四 刑法第 339 條 第 341 條之詐欺罪 五 刑法第 342 條之背信罪 六 刑法第 346 條之恐嚇罪 七 刑法第 349 條第 1 項之贓物罪 ( 第 1 項 ) 前項規定, 於第一審法院所為無罪 免訴 不受理或管轄錯誤之判決, 經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者, 不適用之 ( 第 2 項 ) ( 底線部分為修正草案增加之處 ) 22 本修正草案範圍涵蓋更廣上開修正草案與釋字 752 號解釋之差異在於 : 解釋之範圍原則上受原因案件之限制, 原因案件未涉及一審程序駁回檢察官起訴如不受理判決等之情形, 故只能就一審實體有罪 無罪判決部分為解釋 ; 但司法院刑事廳之修法就是否應許第三審上訴之考量範圍更廣泛, 即不應僅限一審無罪之實體判決之情形, 而將一審程序判決而二審撤銷一審判決並自為有罪判決之情形, 一併納入考量 黃昭元大法官亦持相同見解黃昭元亦贊成多數意見鑑於刑事有罪判決對於被告人身 財產 甚至名譽等權利之重大不利影響, 為避免刑事有罪判決之可能錯誤或冤抑, 因此應給予被告至少一次上訴之憲法權利保障之見解, 更進一步指出, 除了 一審無罪, 二審有罪 的情形外, 一審免訴 不受理等, 二審有罪 的類似情形, 在法理上亦得類推適用本號解釋, 而讓被告得以上訴第三審 22 轉引自黃虹霞大法官協同意見書註腳 2

34 32 刑事法潮流教室 爭點 : 解釋效力與救濟之範圍黃璽君大法官部分不同意見書 ( 另有三位大法官加入此意見書 ) 一 釋憲解釋效力原則上係向將來生效, 僅於原因個案例外發生溯及效力按釋字第 185 號及第 188 號解釋, 憲法解釋與統一解釋均具有一般拘束力, 拘束全國各機關 ( 包括司法院 ) 及人民, 並基於法治國法安定性之要求, 原則上自公布日起發生效力 無論本院解釋係明示 自本解釋公布之日起, 應停止 ( 不予 ) 適用或不再 ( 予 ) 援用 或 應即失其效力, 抑或定期時效, 本院解釋之效力均是於將來生效 惟為兼顧個案正義, 並鼓勵人民積極聲請釋憲, 協助維護憲政秩序, 釋字第 177 號及第 185 號解釋意旨指出, 確定終局裁判所適用之法律或命令, 經大法官解釋認為與憲法意旨不符者, 原受不利確定終局裁判之聲請人, 得以該解釋為再審或非常上訴之理由並拘束受訴法院 ; 本院憲法解釋之效力爰例外地溯及於原因個案 二 本解釋諭知溯及適用於已確定之判決, 與本院解釋先例相違, 嚴重破壞法安定性按刑事判決依刑事訴訟法第 224 條規定宣示而對外生效 ; 未經宣示, 而逕將裁判書之正本送達者, 其效力自送達時發生 系爭規定所列案件原不得上訴第三審, 其第二審判決, 經宣示或送達發生效力時, 即告確定, 並無上訴期間可言 系爭規定經本院宣告違憲部分, 原應自本解釋公布之日起失效 ; 於本解釋公布前, 系爭規定所列案件之第二審判決, 因不得上訴, 若已宣示或送逹生效, 即已確定 詎本解釋多數意見一方面宣告系爭規定違憲部分自本解釋公布之日起失其效力, 他方面卻主張 上開二款所列案件, 經第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決, 於本解釋公布之日, 尚未逾上訴期間者, 被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴 被告於本解釋公布前, 已於前揭上訴期間內上訴而尚未裁判者, 法院不得依刑事訴訟法第 376 條第 1 款及第 2 款規定駁回上訴 遂將本解釋之效力通案地溯及適用於本解釋公布之日前原已確定之判決 本解釋使本院解釋之效力一概溯及適用於 系爭規定所列案件, 於本解釋公布之日, 尚未逾上訴期間 者與本院一貫見解相違, 嚴重破壞法安定性, 實非妥適 三 基於司法不告不理 個案裁判的基本原則, 當事人如未聲請解釋, 自無任何憲法權利可以主張並援用違憲宣告解釋之利益黃昭元大法官於其意見書之不同意見部分認為, 依本院向來解釋, 不論是立即或定期失效之法令違憲解釋, 得例外享有溯及效力的案件, 均限於 已經提出聲請 的原因案件, 而非 曾適用同一違憲法令 的類似案件 這是考量相關案件業經法院裁判確定, 而已形成一定的法秩序 為免溯及效力之影響過大, 因此有此限制 按溯及推翻確定裁判之效力, 本屬例外性之救濟 對於是否溯及, 原應審慎權衡, 而非多多益善 基於司法不告不理 個案裁判的基本原則, 當事人如未聲請解釋, 自無任何憲法權利可以主張並援用本院違憲宣告解釋之利益, 本院亦無憲法義務要讓此等當事人亦得當然享受違憲宣告解釋之利益 是否擴張溯及效力之範圍而及於此等未聲請的被告, 至多是政策性的選擇

35 司律專題講座 33 然本號解釋文第 2 段在未充分說明理由下, 逕將溯及效力擴張及於 非聲請人 也未曾提出聲請, 且原已確定的相關類似案件, 以致形成 未聲請, 卻有救濟 的特殊待遇 又以本號解釋公布日之 前 10 日內 ( 即於 2017 年 23 7 月 18 至 27 日間 ) 送達二審有罪判決之案件為溯及範圍, 其時間點之選擇, 亦使有無溯及效力之適用, 受到與法理無關的事務性偶然因素 ( 如製作判決書 郵務效率等 ) 之更多影響, 恐有恣意之嫌 爭點 : 救濟之方式之選擇應上訴三審或發回一審? 關於本件情形, 其救濟方式在法例及學說上大致有兩種作法 : 上訴第三審救濟方式 由第二審法院不自為有罪判決而發回第一審本號解釋採取的係第 1 種作法 ; 至於第 2 種做法的理由主要為第三審係法律審, 上訴獲改判之機會低 黃虹霞大法官認為應採上訴第三審救濟始屬妥釋本解釋之意旨只在 也應在於拿掉第三審上訴 限制, 即回復受限制前之原狀而已 ( 即在現有法架構下, 因本解釋而可以不受限制地上訴第三審 ), 不應使此種情形之被告較其他被告 ( 原得上訴第三審案件之被告 ) 獲得更多救濟利益, 否則反生破壞法架構及對其他被告差別處理之結果, 至於實體評價核屬受上訴之第三審法院之職權 爭點 : 依本號解釋上訴第三審, 如經發回更審判決有罪, 能否再提起上訴? 問題緣起本號解釋文指出刑事訴訟法第 376 條第 1 款及第 2 款規定 未能提供至少一次上訴救濟之機會, 與憲法第 16 條保障人民訴訟權之意旨有違, 解釋理由亦指出 至少應予一次上訴救濟之機會, 亦屬訴訟權保障之核心內容 然而本號解釋在適用上仍可能有如下之疑義 : 依本號解釋上訴於第三審之案件, 如經第三審撤銷原審判決而發回更審, 更審判決有罪, 被告能否依本號解釋再行上訴? 解釋上的兩種可能 ( 整理自黃瑞明大法官協同意見書 ): 因本號解釋是保障 至少一次上訴救濟之機會, 被告經上訴後若經更審判決有罪, 即已滿足 至少一次上訴救濟之機會 之要求, 應回歸刑事訴訟法第 376 條之規定, 經二審有罪判決確定, 不得上訴於第三審 因為發回更審後, 原審之有罪判決業經被撤銷不存在, 故回復一審無罪 二審有罪之情形, 依本號解釋意旨仍應得上訴第三審, 第三審駁回上訴始告確定 理論上之解決方式 ( 黃虹霞大法官意見 ) 因為被上級審撤銷之下級審判決已因被撤銷而失其效力, 故論理上言 : 被告若依本件解釋上訴, 而案經最高法院撤銷原第二審有罪判決發回更審, 則於更審後, 只要第二審變更原一審無罪判決而自為有罪判決者, 該有罪判決仍為初次有罪判決, 均應得上訴第三審 23 按刑事訴訟法第 349 條規定 : 上訴期間為十日, 自送達判決後起算 但判決宣示後送達前之上訴, 亦有效力

36 34 刑事法潮流教室 重點不是 一次 機會, 而係在 另有一審 的機會羅昌發大法官於協同意見書指出, 另本解釋稱 提供至少一次上訴救濟之機會, 依公民權利與政治權利國際公約 (International Covenant on Civil and Political Rights;ICCPR) 第 14 條第 5 項規定及本解釋論述, 應指應對在第二審始受有罪裁判者, 設上訴救濟之機會 故其重點並不在 一次 的機會, 而係在 另有一審 的機會 是就刑事訴訟法第 376 條所列之案件, 如被告在第一審獲無罪判決, 第二審始受有罪判決, 經上訴後, 第三審撤銷第二審有罪判決並發回原第二審法院更審, 而第二審法院於更審時, 又判決被告有罪, 此種情形, 仍應在本解釋所稱應 提供上訴救濟機會 之範圍, 而應使被告得就更審之有罪判決, 上訴至第三審法院 黃昭元大法官認為本號解釋所稱 提供至少一次上訴救濟機會, 意指 第一次 的上訴救濟機會屬於憲法保障的訴訟權核心內容在此爭點部分, 黃大法官採取比較保留之見解, 其認為發回更審後之二審有罪判決, 在二審第一次判決被告有罪的情形, 如被告上訴後, 第三審法院廢棄第二審有罪判決, 發回更審 更審之第二審法院如再為有罪判決, 此時的第二審有罪判決, 就已經不是所謂的 第一次 有罪判決, 而無本號解釋之適用 因為第三審既已廢棄第二審之有罪判決, 就表示第三審已經發揮過避免裁判錯誤及冤抑的功能, 被告也曾獲得有效救濟 故本號解釋據以例外容許被告上訴第三審之考量, 均已實現, 而無再度給予被告上訴第三審機會之必要, 以免落入上訴 發回 上訴 發回 上訴 的循環 三 創設之訴訟權保障核心內涵林俊益大法官將本件解釋稱為 第二審初次受有罪判決者得上訴第三審案, 並 24 於協同意見書中分析本案解釋至少有三項特色 : 重申訴訟權保障之核心內容 : 基於有權利即有救濟之憲法原則 ( 本院釋字第 736 號解釋參照 ), 人民權利遭受侵害時, 必須給予向法院提起訴訟, 請求依正當法律程序公平審判, 以獲得及時 有效救濟 之機會 創新訴訟權保障之核心內容 : 本解釋援引本院諸多訴訟權保障之解釋中所謂 獲得有效救濟之機會, 作為立論基礎, 創新訴訟權保障之核心內容, 認為被告初次受有罪判決時, 其人身 財產等權利亦可能因所遭受不利益 為有效保障人民訴訟權, 避免錯誤或冤抑, 至少應予一次上訴救濟之機會, 亦屬於訴訟權保障之核心內容 許若干通案得以溯及救濟 : 原則上, 解釋自公布之日起向將來發生效力, 但本解釋釋示, 若干通案得溯及生效 24 林大法官於前言中指出, 本解釋確立 被告初次受有罪判決至少應有一次上訴救濟機會 的憲法原則, 與公民權利與政治權利國際公約 (International Convenant on Civil and Political Rights) 第 14 條第 5 項之規範意旨相符, 再度邁向憲法人權保障的新里程, 殊值贊嘆與肯定!( 筆者完全可以想像他本人那種感恩讚嘆的口吻, 各位政大畢業的同學想必也能感同身受吧 XD)

37 司律專題講座 35 林大法官於意見書中, 花了不少篇幅去勾勒出創新訴訟權保障之核心內容 : 爭點 : 如何界定 初次受有罪判決 之內涵? 例如, 檢察官起訴被告涉犯傷害罪嫌, 第一審判決無罪, 第二審改判有罪 ( 過失傷害罪 ), 依本解釋意旨允許其上訴於第三審法院, 第三審撤銷原審判決發回更審, 第二審更審仍判決有罪 ( 傷害罪 ), 此際是否仍屬於 初次受有罪判決? 否定說 : 著眼於 初次係指第一次 肯定說 : 著眼於前次有罪判決已被撤銷而不存在, 故更審有罪判決仍屬於 初次 林大法官基於落實訴訟權保障與有效救濟觀點而採取此說 爭點 : 通案救濟之適用範圍 為便利說明本解釋之適用情形, 先舉例說明如下 第二審於 106 年 7 月 3 日宣示 判決, 本解釋於 106 年 7 月 28 日公布, 通案救濟射程一覽表如下 : 案例 送達日期 上訴期間末日 上訴否 通案救濟方式 案例一 未上訴 本件解釋文第二段前段所示, 本件被告可上訴救濟, 第二審法院送達裁定曉示得上訴, 期間自裁定書送達翌日起算 10 日 案例二 上訴但 未判決 本件解釋文第二段後段所示, 受訴法院不得依 刑事訴訟法第 376 條第 1 款及第 2 款規定為理由而駁回上訴 案例三 上訴但 本件解釋不適用之 未判決 案例四 上訴且 本件解釋不適用之 已判決 案例一之情形 : 屬於上開二款所列案件, 經第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決, 於本解釋公布之日 7 月 28 日, 尚未逾上訴期間者, 被告及得為被告利益上訴之人未上訴時, 得依法上訴 原第二審法院, 應裁定曉示被告得於該裁定送達之翌日起 10 日內, 向該法院提出第三審上訴之意旨 案例二之情形 : 屬於上開二款所列案件, 經第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決, 於本解釋公布之日, 尚未逾上訴期間者, 但被告於本解釋公布前, 已於前揭上訴期間內上訴而尚未裁判者, 法院不得依系爭規定駁回上訴 所謂 前揭上訴期間, 係指解釋文第二段所稱 於本解釋公布之日 (7 月 28 日 ), 尚未逾上訴期間者 之情形而言

38 36 刑事法潮流教室 案例三及案例四之情形 : 其上訴期間早在 7 月 16 日即已屆滿, 不符本解釋文第二段所稱 於本解釋公布之日 (7 月 28 日 ), 尚未逾上訴期間者 之要件, 故無本解釋之適用 林大法官認為, 此種情形, 於本解釋公布前, 被告已於上訴期間內上訴者, 其上訴權之行使, 與本解釋意旨相同, 衡酌法安定性之維持與被告基本權利之保障 ( 本院釋字 592 號解釋參照 ), 應認上開情形, 法院亦應依本解釋意旨審判之, 不得以刑事訴訟法第 376 條規定為理由而駁回上訴, 始符合憲法保障人權之本旨, 惟此一看法, 惜未能獲得多數意見之支持 四 訴訟權審級制度之保障以往釋憲實務上依照釋字第 396 號解釋的見解均認為, 審級制度得由立法機關視各種訴訟案件性質進行形成, 換言之, 在公務員懲戒案件中, 縱使未設計通常上 25 訴救濟制度, 但與憲法第 16 條的訴訟權保障無違 惟許志雄大法官於其意見書中亦指出, 懲戒與刑事案件雖然性質有別, 但皆是處罰性質, 依照本解釋的法理, 現行公務員懲戒法僅採取一級一審制度, 實有待商榷 羅昌發大法官於協同意見書中亦指出, 本號解釋擴大 訴訟權之核心內容, 使其包括 受刑事有罪判決之被告, 應有至少一次之上訴救濟機會 在概念上, 受刑事有罪判決是否應有至少一次上訴機會, 本來屬於 審級 制度設計之問題 然如多數意見所稱, 賦予此種最低限度之救濟機會, 使此種救濟屬於憲法保障人民訴訟權之核心內容, 係 為有效保障人民訴訟權, 避免錯誤或冤抑 ( 見本號解釋理由書第 5 段 ) 故將此種情形, 由一般 審級 制度的立法裁量範圍劃出, 使其歸於 訴訟權核心內容, 有高度正當性 25 簡單來說就是審級制度並非憲法上訴訟權所保障的核心內涵 在釋憲實務上, 以往僅將人民有 請求法院救濟的機會, 作為訴訟權保障的核心內涵, 至於是否有上訴機會的審級制度, 則不在核心內涵中, 此可參照釋字 418 號解釋 : 憲法第 16 條保障人民訴訟權, 係指人民於其權利遭受侵害時, 有請求法院救濟之權利, 法院亦有依法審判之義務而言 此種司法上受益權, 不僅形式上應保障個人得向法院主張其權利, 且實質上亦須使個人之權利獲得確實有效之保護

39 司律專題講座 37 上訴覆判權考古題 甲因誹謗乙遭檢察官起訴, 一審判決甲無罪 乙不服此一判決, 要求檢察官上訴, 檢察官遂提起上訴, 之後二審改判甲有罪, 諭知有期徒刑五月 甲不服有罪判決 試問甲有無上訴救濟的權利? 105 年三等書記官 檢事官偵查實務組 調查局法律實務組第 4 題 擬答 二審改判甲有罪無違不利益變更禁止原則 按由被告上訴或為被告之利益而上訴者, 第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑 此為不利益變更禁止原則之明文, 刑事訴訟法 ( 下同 ) 第 370 條第 1 項本文定有明文, 立法目的在於使被告無懼上訴, 確保被告上訴權, 惟其前提限於檢察官未為被告不利益上訴之情形始有適用 查本件檢察官受被害人請求上訴 26, 故應屬為被告之不利益上訴, 不符合不利益變更禁止原則之前提, 故二審諭知有罪判決合法 依照公民與政治權利國際公約 ( 下稱公政公約 ) 所接櫫之上訴覆判權, 甲例外得上訴救濟 依現行法, 甲不服二審有罪判決無法上訴救濟 按最重本刑為三年以下有期徒刑 拘役或專科罰金之罪, 經第二審判決者, 不得上訴於第三審法院 故本件被告所犯之誹謗罪, 係屬最重本刑三年以下有期徒刑之罪, 故二審有罪判決後, 依現行法不得上訴三審救濟 惟依照公政公約之要求, 被告應享有上訴三審覆判之權利 按 經判定犯罪者, 有權聲請上級法院依法覆判其有罪判決及所科刑罰 公政公約第 14 條第 5 項定有明文 次按, 依照兩公約施行法第 2 條, 兩公約所揭示保障人權之規定, 具有國內法律之效力 查本件, 第一審判被告無罪, 第二審改判有罪, 在屬於本法第 376 條所列案件之情形下, 即告確定, 被告無從上訴第三審, 有違上開公約意旨, 故為保障人民之訴訟權利, 應保障被告對其不利之判決, 至少享有一次上訴之機會, 故高等法院改判之有罪判決, 解釋上被告得直接依據公約意旨 例外 上訴第三審 在立法論上, 建議於第 376 條第 2 項增列, 前項所定之罪, 如一審無罪二審改判有罪之例外得上訴規定 26 按刑事訴訟法第 344 條第 3 項規定 : 告訴人或被害人對於下級法院之判決有不服者, 亦得具備理由, 請求檢察官上訴

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