民事訴訟法 ( 下 ) 原則 處分權主義決定判決之內容 違反處分權主義範圍而為判決者構成訴外裁判 判決之範圍 法律別有規定者 例外 依法律規定意旨不待當事人聲明即得判決者 依實體法之意旨實務上認不受當事人聲明之拘束者 意義 時期 判決之宣示及公告 方式 效力 判決正本之製作與送達 概說 判決之瑕疵救

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1 CHAPTER 訴訟程序㈤ : 判決階段 概論 意義 判決與裁定之區別 終局判決與中間判決全部判決與一部判決本案判決與非本案判決 ( 訴訟判決 ) 給付判決 確認判決 形成判決 判決之種類 捨棄認諾判決 一造辯論判決 宣告假執行之判決 判決 定履行期間或分次履行之判決 情事變更之判決 對待給付判決 判決之時期 判決之成立 為判決之法院 判決之資料 判決書之製作 10 3

2 民事訴訟法 ( 下 ) 原則 處分權主義決定判決之內容 違反處分權主義範圍而為判決者構成訴外裁判 判決之範圍 法律別有規定者 例外 依法律規定意旨不待當事人聲明即得判決者 依實體法之意旨實務上認不受當事人聲明之拘束者 意義 時期 判決之宣示及公告 方式 效力 判決正本之製作與送達 概說 判決之瑕疵救濟㈠ : 非判決與無效判決 非判決 無效判決 概說 判決之瑕疵救濟㈡ : 判決之更正與補充 判決之更正 判決之補充 10 4

3 CHAPTER 訴訟程序㈤ : 判決階段 意義 裁定之種類 裁定 裁定之資料及程式 裁定之宣示與送達 裁定羈束力 救濟 10 5

4 民事訴訟法 ( 下 ) 第一審程序 第二審程序 甲 乙 A 法官審理為全部判決 B 法官審理 先位請求 乙應給付買賣價金 100 萬元予甲 先以一判決 ( 書 ) 備同時認定先 備位請求, 合併宣判 先因下級審為全部判決備故上訴生不可分效力, 仍由同一 B 法官合併審理 備位請求 乙應返還買賣標的物予甲 為一部判決 先就先 備位請求分別作成判決 備判決分別宣判 B 法官審理先 C 法官審理備 因下級審分別為一部判決, 故經當事人分別上訴後, 上級審即由不同法官審理 第一審程序中, 不論係為全部或一部判決, 因均呈由同一位 A 法官審理判決, 故判決均不含有矛盾可能 第二審程序中, 若先 備位請求分別由不同法官審理, 則可能因法官心證不同, 而有矛盾之判斷 ( 如 :B 法官認甲 乙買賣契約存在而認乙應給付價金 ;C 法官卻認契約不存在而判決乙又應返還買賣標的物 ) 所以上開所述的一部請求限制情形, 都是具有此種 該訴訟性質上應該 由同一法院合併審判, 不適合分別進行 之特徵 我們以下表表示之 : 型態 單一訴訟 客觀合併 主觀合併 本 反訴 命合併辯論之數宗訴訟 得為一部判決者 訴訟標的之一部達於可為裁判之程度 ( 民訴 382) 一訴主張之數項標的, 其一達於可為裁判程度者 ( 民訴 382, 如無牽連關係之單純合併 ) 普通共同訴訟 本訴或反訴達於可為裁判程度者 ( 民訴 382 後段 ) 其一達於可為裁判程度者 ( 民訴 381 Ⅱ) 不宜 ( 不應 ) 一部判決者 ( 應合併審理者 ) 訴訟標的不可分或無從分別特定者 有牽連關係之單純合併 預備合併 競合合併 選擇合併 ; 合併之數項標的間具實體上或法律上牽連關係者 數合併之家事訴訟 ( 應合併裁判, 不得一部判決, 家事法 42 Ⅰ) 必要共同訴訟 ( 應合一確定, 不得一部判決 ) 具強烈牽連關係之本 反訴 ( 如離婚之本反訴 預備反訴 ) 主參加訴訟 ( 應合併裁判, 不得一部判決, 民訴 205 Ⅲ 381 Ⅱ 但書 ) 10 12

5 CHAPTER 訴訟程序㈤ : 判決階段 8. 救濟 : ⑴ 假執行宣告脫漏之補充 : 法院應依職權宣告假執行而未為宣告 或忽視假執行或免為假執行之聲請者, 準用補充判決之規定 ( 民訴 394) 故關於假執行之判決有以下脫漏情形者, 應由當事人聲請補充判決為救濟 : 1 法院應依職權宣告假執行而未宣告 2 忽視原告假執行之聲請 3 忽視被告免為假執行之聲請 21 ⑵ 假執行宣告失效之返還及賠償聲明程序 : 上級審法院廢棄或變更下級審所為宣告假執行之本案判決者, 應依被告之聲明, 將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害, 於判決內命原告返還及賠償 ( 民訴 395 Ⅱ 前段 ) 若上級審法院僅廢棄或變更假執行之宣告者, 被告亦得於其後廢棄或變更本案判決之判決聲明之 ( 民訴 395 Ⅲ) 1 目的 : 假執行宣告一經裁判即具執行力, 原告即得執此執行名義請求被告給付, 然若假執行宣告於上級審因本案判決或該宣告廢棄或變更而失效者, 原告自應返還被告其因執行所受給付, 並賠償被告因假執行所受損害 而為避免被告須另行起訴請求原告返還或賠償所生程序不經濟, 本法特賦予被告簡便之聲明程序, 便利其對原告為請求 2 性質 : 被告若欲請求原告返還因假執行所受領給付, 或請求賠償己因假執行所受損害, 固得提起獨立之他訴訟, 惟亦得依本法第 395 條第 2 項規定, 利用原本之訴訟程序為簡便之事項聲明, 此聲明方式與起訴具實質上相同之意義 (78 年第 6 次民庭決 ) 22, 且其聲明與原來之訴訟有牽連關係, 具有反訴之性質, 為類似反訴之 司法官㈠ : 甲將其所有房屋一棟, 無償貸與乙居住, 約定借貸期限二年, 期滿後, 甲以此項使用借貸關係因約定期限屆滿而消滅為由, 訴請法院判命乙交還系爭房屋 法院依甲之請求, 為乙敗訴之判決, 乙不服對之提起第二審上訴 試說明理由解答左列問題 : ㈡第一審法院僅依甲之請求判命乙交還系爭房屋, 其判決有無脫漏裁判?( 節錄 ) 本例之情形應適用簡易程序 ( 民訴 427 Ⅱ1), 而簡易程序有職權宣告假執行之必要 ( 民訴 389 Ⅰ3), 故法院若漏未為之, 即有裁判脫漏 22 最高法院 78 年度第 6 次民事庭會議決議 : 債權人依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定所為之聲明, 旨在確定其私權存在, 取得給付之確定判決, 與同法第五百二十九條第一項規定之 起訴 意義相同 10 25

6 CHAPTER 訴訟程序㈤ : 判決階段 甲 乙應給付 A 車予甲 乙 一審 起訴階段 言詞辯論階段 證據調查階段 判決階段 一審終局判決 甲勝訴, 乙應給付 A 車予甲 二審 乙提起上訴 甲應回復原狀 ( 返還 A 車 ) 或對乙為損害賠償 上訴階段 言詞辯論階段 證據調查階段 判決階段 假執行宣告判決 准甲對乙假執行 若二審法院欲廢棄下級審所為之終局判決或假執行宣告者, 應依被告之聲請, 於判決內併同命原告返還及賠償 甲即依假執行判決先對乙所佔有之 A 車予以執行 9. 第二審程序之特別規定 25 : ⑴ 於判決前以裁定宣告假執行 : 第一審判決未宣告假執行, 或宣告附條件之假執行者, 其未經聲明不服之部分, 第二審法院應依當事人之聲請, 以裁定宣告假執行 ( 民訴 456 Ⅰ); 第二審法院認為上訴人係意圖延滯訴訟而提起上訴者, 應依被上訴人聲請, 以裁定就第一審判決宣告假執行 ; 其逾時始行提出攻擊或防禦方法可認為係意圖延滯訴訟者, 亦同 ( 民訴 456 Ⅱ) 此規定使第一審獲本案勝訴判決之原告, 縱未於第一審聲請假執行宣告或僅有附條件之假執行宣告, 得獨立於第二審程序中聲請法院另以裁定為之, 以強化對原告權利之保障 ⑵ 應就假執行之上訴先為辯論及裁判 : 第二審法院應依聲請, 就關於假執行之上訴, 先為辯論及裁判 ( 民訴 455) 使法院就假執行之當否先為認定, 以避免對當事人所為不當執行 ⑶ 財產權訴訟之宣告假執行 : 關於財產權之訴訟, 第二審法院之判決維持第一審判決者, 應於其範圍內, 依聲請宣告假執行, 如有必要, 亦得以職權為之 ( 民訴 457) 25 第二審法院所為的假執行宣告, 須注意之點有三 : ㈠民事訴訟法第 455 條規定應先辯論裁判 ; ㈡假執行裁判在第二審便已終結, 不得聲明不服 ; ㈢假執行程序具有附解除條件之執行性格 10 27

7 民事訴訟法 ( 下 ) ⑶ 當事人不得以其他法定程序請求救濟 : 本訴僅係為因應情事變更所為設計, 非屬修正不當確定判決既判力之性質, 故當事人主張原確定判決有所不當, 應提起再審之訴救濟之, 不能提起本訴 另若既判力基準時點後始生給付請求權消滅 排除之事由, 則應由債務人另提起債務人異議之訴 ( 強執 14), 亦無許其提起本訴之必要 5. 訴訟程序 : ⑴ 訴訟標的及其特定 : 本訴性質上既屬形成之訴, 故應以該訴訟法上形成權 ( 形成地位 ) 為訴訟標的, 原告並應敘明該當於情事變更之具體事實 ( 原因事實 ), 以特定訴訟標的, 並表明原確定判決應被變更之程度 ⑵ 適用範圍 : 本訴既具變動原確定判決既判力之效果, 故除確定判決外, 於和解 調解或其他與確定判決有同一效力者, 亦準用之 ( 民訴 397 Ⅱ) ⑶ 審理範圍 : 本訴既基於原判決基準時點後所生情事變更事由, 審理時即應以原判決所確定之請求權要件事實為基準, 僅得認定該情事變更事由是否對請求權發生影響 ( 十 ) 對待給付判決 意義 : 對待給付判決者, 指法院以原告為對待給付為條件, 判決被告應為給付之原告勝訴判決型態 作者的話 對待給付判決, 是實務上所創設的判決方式 (29 上 895 例 ) 32, 即例外的讓判決主文中附有被告同時履行抗辯 ( 屬攻擊防禦方法性質 ) 的條件, 也例 31 楊建華, 同時履行抗辯經裁判之效力, 問題研析民事訴訟法㈠, 頁 329 以下 ; 駱永家, 對待給付判決, 民事法研究 Ⅰ, 頁 61 以下 32 最高法院 29 年上字第 895 號判例 : 被告在裁判上援用民法第二百六十四條之抗辯權時, 原告如不能證明自已為給付或已提出給付, 法院應為原告提出對待給付時, 被告即向原告為給付之判決, 不能遂將原告之訴駁回 10 32

8 CHAPTER 訴訟程序㈤ : 判決階段 外的讓本來應使原告之訴無理由的敗訴判決, 轉變為原告有條件的勝訴判決 總而言之, 對待給付判決是一堆例外的組合 而這樣的例外也不是平白無故的創造出來, 此判決型態在運用上確實有它方便的地方, 可以將兩造間的多重紛爭透過對待給付的條件一舉的解決 如 : 原告甲主張乙向其購買 A 車一輛, 訂約後卻遲不給付買賣價金, 乃起訴請求被告乙給付新台幣 100 萬元, 乙於訴訟中抗辯甲亦未交付 A 車, 乃基於民法第 264 條同時履行抗辯權, 拒絕對甲為給付等語 法院最終認定 甲 乙間確實訂有 A 車之買賣契約, 但雙方亦確實 未為買賣標的物及償金之給付, 此時甲既然沒有履行其交付買賣標的物之義務, 依民法第 264 條之規定, 乙於甲為給付前, 得拒絕自己之價金給付, 則法院便應以此同時履行抗辯權為理由, 判決甲敗訴, 待甲交付 A 車予乙又另行起訴時, 再判決乙應給付甲價金 100 萬元 從上開的說明各位就可以知道問題在哪了, 其實甲 乙間就只差了 甲應同時給付 A 車 的條件, 但卻要分兩個訴訟進行才完整解決甲 乙間紛爭, 訴訟當然不經濟, 所以實務上就創設了此種 對待給付判決, 把這個同時履行的條件直接放在判決中, 使 甲交付 A 車 當作是 乙給付價金 之給付條件, 讓一個訴訟便可以完整解決甲 乙間紛爭 甲 乙應給付甲 300 萬元 甲對乙之價金給付請求權利 乙 起訴階段 言詞辯論階段 證據調查階段 判決階段 乙抗辯 : 甲亦未交付買賣標的物 A 車, 基於民法第 264 條同時履行抗辯拒絕給付 判決主文 : 乙應於原告甲交付 A 車之同時, 給付甲 100 萬元 法院若認甲 乙確有 A 車之買賣契約, 雙方亦未為標的物及價金之給付時, 因乙之抗辯有理由, 本直接據此駁回原告甲之訴即可 惟如此根本無法解決甲 乙之紛爭, 故創設對待給付判決同時涵蓋甲 乙之請求 對待給付條件 原告之聲明 當然, 各位應該可以看的出來, 對待給付判決 不是一個傳統上的判決型態, 不但與我們之前所說 為使程序安定, 判決原則上不得附條件 有違, 而且更例外的把性質上屬於 攻擊防禦方法 的同時履行抗辯部分, 跟原告的請求 ( 訴之聲明 ) 一起放在判決主文中 這樣的例外性, 就會表現在以下我們所要強調的幾個重點, 包含 : 對待給付判決是否為訴外裁判 ( 可否允許 )? 10 33

9 定於甲交付 A 車之同時確CHAPTER 訴訟程序㈤ : 判決階段 分, 即僅為攻擊防禦方法, 則不具既判力, 亦不具執行力 40, 僅為強制執行法第 4 條第 3 項所定 原告強制執行開始之條件 作者的話 繼續沿用上面的例子說明對待給付判決確定之效果 : 甲 乙應給付甲 100 萬元 甲對乙之價金給付權利 乙 起訴階段言詞辯論階段證據調查階段 判決階段 甲未交付 A 車之同時履行抗辯 1 既判力之有無 2 執行力之有無 本案部分既屬訴之本案部分既為訴之聲甲之訴之聲明聲明, 為處分權主明並經法院判決勝訴 ( 本案部分 ) 義之範疇, 判決確確定自有既判力 甲對待給付判決定自有既判力得執此判決在完成對待給付條件之前提下 乙應給付甲 100 萬元 對乙為執行, 請求乙之給付 100 萬元予甲 對待給付條件 ( 對待給付部分 ) 對待給付部分固出現於判決主文內, 惟其性質仍屬攻擊防禦方法為辯論主義範疇時, 判決確定時即不生既判力 對待給付部分性質上, 既仍屬攻擊防禦方法, 判決確定時不生既判力, 僅為甲執行本案部分時之強制執行開始條件, 乙不得執此判決請求甲交付 A 車 ( 十一 ) 裁判分割共有物之判決 1. 意義 : 裁判分割共有物判決者, 指法院就當事人所提起請求分割共有物之聲 明, 定其共有物分割方式之判決型態 40 楊建華, 同時履行抗辯經裁判之效力, 問題研析民事訴訟法㈠, 頁 關於既判力 執行力之詳細討論, 請參 Chapter10 section

10 CHAPTER 訴訟程序㈤ : 判決階段 務上認其未確定前, 當事人仍得以上訴救濟, 確定後, 尚得以此提起再 審 ( 釋 135) 54 六 判決之瑕疵救濟 ( 二 ): 判決之更正與補充 判決若具程序上或內容上之違法不當, 本法係以上訴作為原則之救濟方式, 即由當事人對該判決瑕疵提起上訴, 由上級審重行審理並為裁判, 藉此修正該瑕疵 然除 上訴 外, 本法針對特定之瑕疵判決類型, 設計有較上 訴程序簡速之 判決之更正 判決之補充 等救濟管道 55 ( 一 ) 判決之更正 意義 : 判決之更正者, 指法院就判決有誤寫 誤算或其他類此之顯然錯誤時, 應另行以判決方式更正, 以作為此等瑕疵之救濟方式 2. 目的 : 判決因宣示 公告或送達生效後, 縱法院自認該判決有瑕疵, 因受羈束 54 大法官釋字第 135 號解釋 : 民刑事訴訟案件下級法院之判決, 當事人不得聲明不服而提出不服之聲明或未提出不服之聲明而上級法院誤予廢棄或撤銷發回更審者, 該項上級法院之判決及發回更審後之判決, 均屬重大違背法令, 因不生效力, 惟既具有判決之形式, 得分別依上訴 再審 非常上訴及其他法定程序辦理 惟學者有認無效判決確定前固得以上訴救濟, 若確定後因無效判決不生既判力等實質確定力, 當事人得另行起訴, 無提起再審之必要 參駱永家, 判決之瑕疵, 民事法研究 Ⅱ, 頁 台大 : 原告 X 對被告 Y 起訴請求確認甲物所有權屬於 X, 主張因買賣取得所有權, 否則亦因時效取得所有權 第一審法院於終局判決理由中, 僅否定 X 因買賣取得所有權, 而未就是否因時效取得所有權為判斷, 即為原告本案敗訴之判決 試問 X 得依下列何種方法請求救濟? ㈠聲請補充判決 ㈡上訴 ㈢俟判決確定後提起再審之訴 這個很像選擇題的問題就是涉及這裡所說的, 就判決的救濟方法而言, 最原則的就是 上訴, 所以也是我們解題時應該第一個想到的, 而 聲請補充判決 提起再審之訴 或這裡沒提到的 聲請更正判決 都是屬於例外的救濟方式, 只能針對特定之瑕疵判決類型始有適用 ( 如 : 再審 僅能針對已確定之判決, 且須具備本法第 496 條之瑕疵類型 ; 聲請補充判決 只能針對漏未判決的瑕疵情形 ; 聲請更正判決 則須判決具有誤寫 誤算之顯然瑕疵 ) 本題既然是第一審法院於終局判決中漏未判斷某攻擊防禦方法, 屬判決不備理由, 為典型的上訴事由, 自然應以上訴的方法救濟 56 以下均參考駱永家, 不利益變更禁止與判決之更正, 民事法研究 Ⅰ, 頁 192 以下 10 51

11 民事訴訟法 ( 下 ) 院之判決及發回更審後之判決, 均屬重大違背法令, 固不生效力, 惟既具有 判決之形式, 得分別依上訴 再審 非常上訴及其他法定程序辦理 無效判決確定時, 本不生確定判決之效力 ( 含既判力 執行力 形成 力 ), 當事人本可無視該判決, 就原訴訟另行起訴即可, 但實務上認該無效 判決既具有判決之形式, 所以當事人也可以選擇上訴 再審的方式為救濟 四 判決之更正 司法院院字第 2313 號解釋 第一審判決確定後發現有誤寫誤算者, 該事件雖曾繫屬於第二審, 第一 審法院亦得以裁定更正之, 毋庸轉請第二審法院更正 最高法院 73 年度第 1 次民事庭庭長會議決定㈡ 原判決如有誤寫誤算或其他類此顯然錯誤之情形, 其錯誤足以影響判決 結果時, 由本院廢棄原判決發回更審 如其錯誤並不影響判決結果, 得由本 院自行訂正時, 則可在本院判決中予以註明, 毋庸發回 判決之更正, 並非原法院之專屬權, 他審級法院亦得更正之 最高法院 93 年度第 4 次民事庭會議決議 民事訴訟法第二百三十二條第三項規定 : 對於更正或駁回更正聲請之裁定, 得為抗告 但對於判決已合法上訴者, 不在此限 在對於判決已有合法上訴之情形, 當事人對於更正或駁回更正聲請之裁定提起抗告, 法院對其抗告應如何處理? 甲說 : 對本案判決已有合法之上訴時, 對於更正或駁回更正聲請之裁定, 不得再以抗告程序聲明不服, 而應一併由上訴審處理 ( 見立法理由 ) 故當事人如誤以抗告程序聲明不服, 原法院及抗告法院均不得認其抗告為不合法, 以裁定予以駁回, 而應將之送交上訴審併案處理 ( 本院 10 64

12 CHAPTER 訴訟程序㈤ : 判決階段 ㈡前 後訴之訴訟標的處於矛盾對立關係 : 如甲對乙提起確認甲之 A 物所有權存在 ( 確認 A 物所有權屬於甲, 訴訟標的為甲之 A 物所有權 ) 之訴訟, 前訴訟甲勝訴確定後, 乙復對甲提起請求確認乙之 A 物所有權存在 ( 確認 A 物所有權屬於乙, 訴訟標的為乙之 A 物所有權 ) 之後訴訟 前訴訟 A 法院 甲 確認甲之 A 物所有權存在 甲 乙間甲之 A 物所有權 乙 起訴階段 言詞辯論階段 證據調查階段 判決階段 甲勝訴確定 前後訴訟請求確認所有權之歸屬主體不同, 故屬不同訴訟標的 惟兩訴訟之訴訟標的處於矛盾對立之狀態, 故於法律關係之認定上亦受既判力 禁止矛盾積極作用 之拘束 確定甲 乙間甲之 A 物所有權存在 後訴訟 B 法院 確認乙之 A 物所有權存在 甲 乙間乙之 A 物所有權乙須與前訴訟作相同之認定 甲 起訴階段 言詞辯論階段 證據調查階段 判決階段 後訴訟須以前訴訟之既判事項為基準, 故 B 法院必須認定 甲 乙間甲之 A 物所有權存在, 而判決乙敗訴 10 89

13 CHAPTER 訴訟程序㈤ : 判決階段 在 訴訟上抵銷 的情況中, 要特別注意的是 : 當法院認定抵銷債權存在而與原告訴訟標的債權抵銷之情形下, 因 抵銷債權 已與 訴訟標的債權 互為抵銷而兩兩消滅, 所以判決確定時, 就該抵銷債權部分仍然產生 確定抵銷債權不存在 之既判力 另外, 若被告 主張抵銷之額 超過訴訟標的之債權時, 除既判力之範圍不應超過本訴訴訟標的請求之金額外, 實務進一步認該抵銷債權僅就訴訟標的債權經法院認定存在之部分始生既判力 ( 臺灣高等法院 100 年度法律座談會 90 ), 故如 : 原告甲起訴訴訟標的價金 50 萬元, 而經被告乙以借款 70 萬元為抵銷, 而經法院認甲之價金請求 30 萬元有理由 20 萬元無理由時, 縱法院就乙主張抵銷之額 70 萬元其成立與否均經審酌, 惟仍應僅就訴訟標的有理由之 30 萬元部分生既判力, 其餘 40 萬元不生既判力 91 且就抵銷債權中不生 既判力之部分, 被告自得另以訴訟主張之 臺灣高等法院暨所屬法院 100 年度法律座談會民事類提案第 54 號 : 原告請求被告給付借款 3 萬元, 租金 2 萬元, 被告否認原告請求之存在, 並以 8 萬元之貨款債權主張抵銷, 法院審理結果認原告之借款債權為有理由, 租金債權為無理由, 而被告之貨款債權不存在, 則被告抗辯之 8 萬元貨款債權既判力? 審查意見 : 採甲說 ㈠最高法院 94 年度台上字第 2176 號判決意旨僅謂, 依民事訴訟法第 400 條第 2 項規定, 主張抵銷之請求, 其成立與否須經裁判確定, 始以主張抵銷之額為限, 有既判力 ; 且其既判力之範圍應不超過本訴請求之金額 然此種既判力擴張規定之適用, 須原告本訴請求之債權確實成立 存在, 始有進入審理被告抵銷請求之可能 ; 如原告本訴請求之債權未合法成立 存在, 則無所用其抵銷, 關於被告抵銷請求是否成立, 即未加以裁判, 自無既判力之可言 ㈡本件法院既僅認原告請求之借款債權 3 萬元為有理由, 而租金債權 2 萬元為無理由, 揆諸前揭說明, 被告抗辯之 8 萬元貨款債權既判力存在於借款債權中 3 萬元部分, 其餘 5 萬元包括超過原告請求之 3 萬元及未能成立之租金 2 萬元皆無既判力 91 相類問題, 可參 96 司事官甄審 : ㈤甲以乙向其購買房屋一棟, 積欠價金新台幣 ( 下同 ) 一千五百萬元未付為由, 起訴請求乙給付一千五百萬元, 乙則否認積欠價金, 並抗辯即使甲之請求成立, 因甲曾向其借款三千萬元, 清償期已至, 迄未返還, 其要以其中七百萬元之借款債權, 與甲之價金債權抵銷 嗣確定判決認定乙積欠甲之價金為三百五十萬元, 甲欠乙之借款為兩百萬元, 且該二債權已符合抵銷適狀 問 :2. 本件確定判決中有既判力之債權金額為何?( 節錄 ) 本題中, 法院認 乙積欠甲價金為 350 萬元 ( 訴訟標的債權 1500 萬元中 350 萬元存在 1150 萬元不存在 ), 並認 甲欠乙之借款為 200 萬元 ( 乙主張抵銷之額 700 萬元成立與否經裁判, 認其中 200 萬元存在 ), 抵銷後的結果乙尚應給付甲 150 萬元 (350 萬元價金抵銷 200 萬元借款 ), 甲其餘 1150 萬元請求駁回 本案確定後, 除訴訟標的之 1500 萬元均生既判力外, 就乙主張抵銷數額中, 僅 350 萬元經法院認定存在且有抵銷之必要, 依上開實務見解, 僅有此部分生既判力 故有既判力之債權金額為 1850 萬元 92 而本法第 400 條第 2 項此種 使同一筆債權拆成兩部分 分別賦予既判力 之規定, 也成為 一部訴求肯定說 的論據之一, 可參閱一下我們在上冊 Chapter6 處理一部訴求時的說明

14 民事訴訟法 ( 下 ) 元之損害 ( 產生 : ㈠侵權行為損害賠償請求權 ㈡加害給付損害賠償請 求權 ), 乙並開立票據一紙以為賠償 ( 產生 : ㈢票款給付請求權 ), 後 票據跳票, 甲便以乙為被告提起請求給付一百萬元之訴訟 舊訴訟標的理論 一分肢說 新訴訟標的理論 二分肢說 新實體法說 訴訟標的相對論 相對的訴訟標的理論 浮動的訴訟標的理論 特定訴訟標的之方式 須具體表明㈠ ㈡ ㈢之權利名稱 表明原因事實即可 得選擇表明具體權利名稱 ( 舊說, 權利單位型 ) 或僅表明原因事實 ( 新說, 紛爭單位型 ) 同新訴訟標的理論 同訴訟標的相對論 有無訴之客觀合併 甲起訴時主張因車禍生一百萬元損害賠償請求 ( 甲起訴時主張侵權行為損害賠償請求, 於訴訟中追加加害給付請求 ) O ㈠ ㈡ ㈢三權利構成三個訴訟標的, 可能構成競合或選擇合併 X 因僅有一訴之聲明及原因事實, 故僅有一訴訟標的, ㈠ ㈡僅為二攻防方法, 無客觀合併 視起訴時採取權利單位型或紛爭單位型訴訟標 137 的 X 訴訟審理階段採取新訴訟標的理論之一分肢說 同訴訟標的相對論 有無訴之變更追加 甲起訴時主張因車禍及發票事實生一百萬元請求 ( 甲起訴時主張侵權行為損害賠償請求, 於訴訟中追加因開票事實所生票款給付請求 ) X 僅有一訴之聲明, 無客觀合併 O 因有二原因事實, 故有二訴訟標的 137 事實上此時不管採取新說還是舊說, 總之所有請求內容都能在法院面前審理, 只要不會發生突襲, 有沒有構成客觀合併, 在訴訟標的相對論下其實並不重要 而因此種狀況符合民事訴訟法第 255 條第 1 項第 2 款規定, 所以縱使採取舊說, 也允許原告變更追加以達成與適用新說同樣的效果, 而使所有權利 事實都可以一併受到審理

15 民事訴訟法 ( 下 ) 訟標的有關的議題整理如下 : 傳統上即是如上所述, 完全以 訴訟標的 作為框架, 從起訴階段到判 決確定為止, 一貫的以訴訟標的作為認定各式程序效果的標準 不過, 晚近 學者配合新法之修正 理論之發展, 逐漸重視當事人與法院實際實施訴訟的 狀態, 而非一律固定以同一框架作為認定重複起訴禁止 判決遮斷效的標準, 而衍生所謂 重複起訴禁止擴大論 及 判決遮斷效擴大與限縮論 一 重複起訴禁止擴大論本法歷經近十年來之修正, 放寬訴訟變更 追加及反訴之限制, 同時加 重法官有關訴訟變更 追加及提起反訴之闡明義務, 故學者即有認在上 述規定下, 當事人就與訴訟關連或牽連之紛爭, 若經法院闡明而得以變 更 追加或反訴方式合併於已起訴之程序中審判而竟不為者, 認應擴大 重複起訴禁止之適用範圍, 即縱屬不同之訴訟標的, 仍應禁止當事人新 訴之別訴提起, 若當事人仍另行提起, 應以違反第 253 條規定將新訴予 以裁定駁回 138 類似此重複起訴禁止擴大論之見解, 學者亦有認此時當事人所另行提起 之新訴違反重複起訴禁止原則, 惟認法院不宜遽將其所提起之新訴予以 駁回, 而應承襲 新同一事件說 之見解, 僅應將另行起訴之新訴訟合 併審理或移送至前訴訟繫屬之法院 139 二 判決遮斷效擴張及限縮論向來認為, 既判力客觀範圍之大小繫於訴訟標的之大小, 未成為訴訟標 的者, 無論其於判決理由中有無判斷, 均不生拘束力 惟就訴訟標的以 外之權利或其他事項, 學者有立於程序保障之觀點, 認 : 在前訴訟之審 理過程中, 若當事人就訴訟標的以外之權利或其他事項, 已受具體之程 序保障, 法院亦行充分之爭點整理及闡明義務者, 依與既判力依據相同 之 自己責任原則 訴訟法上誠信原則 及當事人間 公平 之考 量, 亦應可正當化既判力以外之拘束力 ( 如 : 爭點效理論 ), 使判決 138 許士宦, 重複起訴禁止原則與既判力客觀範圍, 程序保障與闡明義務, 頁 249 以下 ; 民事訴訟法修正後之訴訟標的理論, 審判對象與適時審判, 頁 黃國昌, 新民事訴訟法下之訴訟標的圖像, 民事訴訟理論之新開展, 頁

16 民事訴訟法 ( 下 ) 國法院確定判決之確定力, 仍應依該國相關之程序規定為斷, 不以由我國法院依我國程序相關規定判決賦與為必要 最高法院 92 年度台上字第 883 號判決民事訴訟法第四百零二條之立法本旨, 在確保我國民於外國訴訟程序中, 其訴訟權益獲得保障 所謂 應訴 應以被告之實質防禦權是否獲得充分保障行使為斷 倘若被告所參與之程序或所為之各項行為與訴訟防禦權之行使無涉, 自不宜視之為 應訴 之行為 原審既認系爭簡易判決美國法院之審理程序, 採言詞辯論程序, 被上訴人並未受合法之通知, 且於言詞辯論期日亦未到場 則被上訴人未於言詞辯論時以言詞實質行使其防禦權, 自難謂為 應訴 原審本此見解, 認被上訴人未應訴, 而就系爭美國簡易判決否准承認, 並不許可強制執行, 核無違背法令 最高法院 91 年度台上字第 1924 號判決依我國強制執行法第四條之一第一項及民事訴訟法第四百零二條第二款之立法理由之意旨, 請求我國法院承認外國法院之確定判決, 若該敗訴之一造, 為我國籍國民而未應訴者, 且開始訴訟所需之通知或命令未在該國送達本人, 或依我國法律上之協助送達者, 自屬該外國法院未使我國國民知悉訴訟之開始, 而諭知敗訴時, 自不應承認該外國確定判決之效力 而法條所規定 已在該國送達本人, 依文義解釋, 公示送達或補充送達均不適用 有關外國的確定判決在我國是否承認其效力, 民事訴訟法第 402 條有作基本的規定, 其中比較重要的是第 402 條第 1 項第 2 款規定, 同樣以程序保障作為判斷其效力之依據 此外, 尚須注意民事訴訟法第 402 條與強制執行法第 4 條之 1 的關係, 前者係基本規定, 後者則係當事人欲以外國確定判決為執行名義在我國聲請執行時應遵守的規定

17 CHAPTER 訴訟程序㈤ : 判決階段 範題精選 1 原告甲列乙為被告, 於 93 年 5 月 10 日向該管法院起訴, 其訴之聲明求為判決命乙給付甲新台幣 ( 下同 )80 萬元, 事實及理由主張 : 乙於 90 年 2 月 5 日向甲借貸 80 萬元, 乙簽發發票日期 92 年 2 月 5 日 票面金額同金額 付款人台北市丙銀行之支票一張交予甲, 作為償還借款之用, 未料該支票經提示後未獲兌現, 因此依票款給付請求權提起本訴 對此, 乙抗辯 : 甲未將該借貸款項交付乙, 且該票據給付請求權已罹於消滅時效 1. 受訴法院應否闡明使甲為訴之變更或追加? 甲可否追加主張借款返還請求權作為備位 ( 後位 ) 請求, 而以原主張之票款給付請求權作為主位 ( 先位 ) 請求? 2. 本件訴訟甲敗訴確定後, 甲又對乙起訴, 主張乙向甲借貸 80 萬元未還, 依借款返還請求權, 請求法院判命乙給付甲 80 萬元 此際, 受訴法院及乙應如何處理? 94 律師 Analysis 本例涉及到一連串跟訴訟標的有關的問題 ( 訴訟標的理論 合併之有無及預備合併之准否 變更追加之有無 既判力之範圍等 ), 並同時涉及到新法下闡明權之行使 闡明權行使與判決效力之關連性 本題一次包含了 訴訟標的理論的四個試金石 中的三個部分, 同學也可以用這個題目當作測試自己實力及統整概念的工具, 看看自己能不能在作答時精確的說明訴訟標的理論之差異下, 對此四層次的問題之區別 而本題有似許士宦老師所出, 故在處理既判力遮斷效 ( 禁止反覆之消極作用 ) 時, 應呼應第一小題中闡明之問題, 依本章中 重複起訴禁止原則及判決遮斷效範圍之擴張與限縮 專題研究所述, 強調法院闡明義務之踐行與既判力遮斷效擴大之關連 此外, 因筆者想在以下的擬答中把不同訴訟標的理論的結論都作分析,

18 CHAPTER 訴訟程序㈤ : 判決階段 4 甲以乙公司向其借款, 依據消費借貸之法律關係, 起訴請求乙公司給付款項 乙公司則抗辯 : 本件借貸契約係由非其公司之董事長 A 所簽立, 對其公司不生效力, 自無庸負擔清償責任 法院審理結果, 認 A 雖非為乙公司之董事長, 但仍擔任總經理一職, 故其有權簽立消費借貸契約, 依據消費借貸之法律關係, 判決乙公司敗訴確定 ( 下稱前案訴訟 ), 乙公司並已給付甲款項 乙公司嗣以甲明知 A 非為乙公司之董事長, 竟與其簽訂消費借貸契約, 該契約自始無效, 依契約無效回復原狀 侵權行為損害賠償及不當得利返還請求規定, 另行起訴請求甲給付乙公司該借款 ( 下稱本案訴訟 ) 甲抗辯: 本件已有前案訴訟, 故乙公司提起本案訴訟違反既判力, 退步言之, 前案訴訟中已就 A 有無權限代表乙公司簽立借貸契約為認定, 於本案訴訟應有爭點效之適用 試問 : 甲之抗辯有無理由, 本案訴訟法院應如何處理? 103 律師 Analysis 涉及本章中既判力及爭點效要件及效力的題目 若就既判力而言, 本例中甲 乙前案訴訟之訴訟標的為基於消費借貸關係所生 甲對乙之借款返還請求權 ( 因消費借貸關係而生之法律上地位 ), 而後訴訟即本案訴訟之訴訟標的為 乙對甲之回復原狀請求權 損害賠償請求權 不當得利返還請求權 ( 因消費借貸關係無效而生之回復原狀 侵權行為損害賠償及不當得利返還之法律上地位 ), 兩訴之訴訟標的既不同, 即不生既判力禁止反覆之消極作用 然若以爭點效而言, 前案訴訟係以 A 是否為乙公司之董事長 A 是否有權對外代表乙公司與甲簽約 為主要爭點, 而本案訴訟中乙既主張甲明知 A 非乙公司之董事長為由, 主張所訂消費借貸契約無效, 法院除應審酌 甲就 A 非乙公司之董事長是否明知 若甲已明知 A 非乙公司之董事長, 是否致所訂契約無效 外, 隨當事人於程序中所為主張及抗辯, 尚可能就 甲固知 A 非乙公司之董事長, 惟知悉 A 為乙公司具對外代表權之人 形成事實上爭點, 則就上開 A 是否有權對外代表乙公司與甲簽約 之主要爭點, 若亦經前案訴訟當事人認真攻防 法院為實質審理者, 則有於本案訴訟生爭點效, 本案訴訟法院應與前案訴訟為一致認定 ( 即認 A 確有權對外代表乙公司與甲簽約 ) 之禁止矛盾效果 此外, 若進一步以學者所主張 將爭點整理與

19 CHAPTER 救濟程序㈠ : 上訴及抗告程序 構造 對裁定獨立聲明不服之程序 區分抗告及再抗告程序 須由受不利裁定之當事人或關係人提起之 ( 主體要件 ) 要件 須就得提起抗告之裁定提起之 ( 客體要件 ) 須該裁定尚未確定 專題 須具備程序要件 裁定之救濟方式排除原裁定羈束力 效力 移審效力 阻斷原裁定確定效力 無停止執行之效力 審理方式 原法院或審判長之處理 抗告法院之處理 再抗告程序準用上訴審程序之規定 專題 違式裁判之救濟

20 CHAPTER 救濟程序㈠ : 上訴及抗告程序 意義 性質 當事人處分權主義之展現 判決瑕疵之原則救濟方式 上訴程序概說 目的 要件 謀裁判之正確性使法律解釋統一保障當事人審級利益須由當事人提起之 ( 主體要件 ) 須對下級審之終局判決提起之 ( 客體要件 ) 須下級審判決尚未確定須具備上級利益 須具備程式要件須具備各審級之特殊上訴要件 移審效力 阻斷判決確定效力 上訴之效力 附隨效力 : 上訴不可分原則 依據 要件 須當事人就下級法院所為全部判決之一部提起上訴 須於上級審中得擴張上訴聲明及附帶上訴 就單一請求聲明之一部上訴二審 適用範圍 就複數訴訟上請求之其一請求上訴二審 當事人於二審一部捨棄上訴權或一部撤回上訴 當事人僅一部上訴三審時, 就未上訴二審之部分一審判決 12 3

21 甲上訴乙未上訴民事訴訟法 ( 下 ) 均屬當事人處分權主義之範圍, 等同於就原未提起上訴之部分補提上訴 如此, 經當事人實際為擴張上訴聲明及附帶上訴後, 上級審法院得就該補提上訴部分實際審理裁判, 於當事人未實際擴張上訴聲明或附帶上訴前, 原判決所未上訴之部分在上級審言詞辯論終結前仍隨時有補提上訴之可能, 致該部分暫時亦無法確定, 而生 一部上訴阻斷判決全部確定 之上訴不可分效果 作者的話 這兩個制度就是上訴不可分的依據啦, 其實追根究底的原因就是我們在 Chapter10 section2 所說的 : 判決的上訴與確定是一體兩面的關係 我們一邊說明這兩個制度是如何運作, 一般討論為何其會構成上訴不可分之效力 先來看法有明文的 附帶上訴 制度, 它規定在本法第 條中, 當然這個制度的詳細說明, 我們放在下一節再來看, 先簡單介紹一下 : 原審程序 上訴程序 甲 乙 起訴階段 言詞辯論階段 證據調查階段 言詞辯論階段 證據調查階段 判決階段 原審甲敗訴 勝訴 ; 甲就提起上訴 乙未上訴 被上訴人乙得提起附帶上訴 言詞辯論終結時 乙得於上訴之程序中, 就部分附帶提起上訴程序, 縱部分上訴期間已滿 曾捨棄上訴權或撤回上訴亦得為之 部分在乙未附帶上訴前, 上級審法院依處分權主義不得審理判決 ; 而一旦提起附帶上訴, 則視同既已上訴, 上級審法院自得為審判 各位可以看的出來, 附帶上訴 其實性質上就是上訴, 使當事人得就全部判決一部上訴時, 針對原本未上訴的部分, 在上訴期間已屆滿 捨棄上訴權或撤回上訴, 仍允許當事人補提起上訴 所以能提起附帶上訴者, 一定是原先沒有上訴的 被上訴人 而 擴張上訴聲明 制度, 其實就是 上訴人 提起的附帶上訴, 性質上也就是上訴, 亦即上訴人就全部判決中之一部提起上訴後, 於言詞辯論終結前再擴張其上訴聲明之範圍, 使原本未上訴之部分補提起上訴, 使該部分亦得一併於上級審中受審判 12 16

22 民事訴訟法 ( 下 ) 甲對乙之借款返還請求權 甲 乙應給付甲 900 萬元 乙 第一審程序第二審程序第三審程序 乙上訴 300 萬元乙上訴 300 萬元甲勝訴 300 萬元 900 萬元 500 萬元甲勝訴 400 萬元乙勝訴 乙未上訴之 200 萬元 甲未上訴之 400 萬元 1 第一審判決中, 乙未上訴之 200 萬元及甲未上訴之 400 萬元, 即屬 當事人一部上訴三審時, 未上訴二審之一審判決 3 得擴張上訴聲明?? 300 萬元更審中 得附帶上訴 惟當 300 萬元已經三審發回二審更審時, 雖形式上仍是二審程序之後再開與續行, 但畢竟是第二次開啟的二審程序 若乙未上訴之 200 萬元及甲未上訴之 400 萬元的部分, 未於前次 ( 第一次 ) 二審程序為擴張上訴聲明及附帶上訴時, 得否於更審中為之? 廢棄二審判決, 發回二審更審 2 當乙就 300 萬元提起上訴時, 因乙未上訴之 400 萬元, 得於二審言詞辯論終結前擴張上訴聲明及附帶上訴, 故生上訴不可分效力, 此二部分暫不確定 舊法未規定第 460 條第 1 項但書前, 學說 實務仍然允許當事人於更審程序中擴張上訴聲明及附帶上訴, 所以只要更審程序沒終結, 乙 ( 上訴人 ) 未上訴的二百萬元及甲 ( 被上訴人 ) 未上訴的四百萬元部分就都不會先行確定 換句話說, 只要第三審將有上訴的三百萬元部分發回更審八次, 乙未上訴的二百萬元及甲未上訴的四百萬元部分在第八次更審言詞辯論終結前, 都可以擴張上訴聲明及提起附帶上訴, 如此一來, 這兩部分未上訴二審的一審判決部分, 將會確定在第八次更審 ( 最後一次第二審程序 ) 的言詞辯論終結時 而民事訴訟法第 460 條第 1 項但書之規定, 就甲未上訴的四百萬元部分, 便限定只能於第一次 ( 更審前 ) 的第二審程序言詞辯論終結前提起附帶上訴, 之後有上訴的三百萬元縱使發回更審, 甲也喪失附帶上訴的機會, 變成上訴不可分的效力, 頂多只持續到 ( 更審前 ) 第一次二審言詞辯論終結時, 該四百萬元部分就會確定了 惟就乙未上訴的二百萬元部分, 則會遭遇到究竟於更審中得否擴張上訴聲明的討論, 如果採最高法院 93 年度第 3 次民事庭會議的肯定說, 結論就會和舊法解釋相同 ; 反之, 如果採學者見解的否定說, 認為應該和附帶上訴為同樣解釋, 那結論就會和甲未上訴的四百萬元部分相同 而就 更審中得否擴張上訴聲明 的問題, 筆者仍然比較傾向和附帶上訴為一致解釋的否定說, 以貫徹當事人武器平等原則以及考試記憶方便原則 不過, 考試上會建議各位還是務必要兩說併陳, 而且觀察一下題目的問法, 12 24

23 民事訴訟法 ( 下 ) 最高法院 30 年抗字第 66 號判例當事人對於第一審判決不服之程度, 及應如何廢棄或變更之聲明, 依民事訴訟法 ( 舊法 ) 第四百三十八條 ( 編按 : 現為民訴 441) 第一項第三款雖應表明於上訴狀, 然其聲明之範圍, 至第二審言詞辯論終結時為止, 得擴張或變更之, 此不特為理論所當然, 即就同法於第二審程序未設與第四百七十條第一項 ( 註 : 此為舊法, 即新法 473 Ⅰ) 同樣之規定, 亦可推知 故當事人在上訴期間內提出之上訴狀, 僅載明對於第一審判決一部不服, 而在言詞辯論終結前, 復對其他部分一併聲明不服者, 應認其上訴聲明之範圍為已擴張, 不得謂其他部分之上訴業已逾期, 予以駁回 最高法院 22 年抗字第 357 號判例對於第一審判決之一部提起上訴時, 該判決全部之確定即被阻斷, 嗣後上訴人得於言詞辯論終結前, 任意擴張其聲明, 不受上訴期間之拘束 最高法院 21 年上字第 168 號判例被上訴人以附帶上訴聲明不服之判決, 雖須為上訴人所上訴之判決, 而其對於該判決聲明不服之部分, 則不以上訴人所不服之部分為限 故上訴人在第二審提起一部上訴後, 被上訴人得就其他未經上訴人上訴之部分, 提起附帶上訴 有關 擴張上訴聲明 及 附帶上訴 二個制度之相關判例 附帶上訴是法條本來就有的制度, 而擴張上訴聲明則是依據上開實務見解所構成 也是因為承認 上訴聲明之擴張 及 附帶上訴, 所以才有上訴不可分之效果 最高法院 50 年台上字第 497 號判例 92 年度第 5 次民事庭會議決議 關於附帶上訴, 民事訴訟法第四百五十七條第一項 ( 舊 ) 僅規定為被上訴人於言詞辯論終結前得為提起, 而於發回更審後並無不得提起之限制, 且附帶上訴之立法意旨, 係因事件之一部分方在上訴之中, 他部分與之不無牽涉, 從而亦准被上訴人聲明不服, 使得為整個之解決, 故應認為在更審程序中亦得提起 上訴人對於原判決於更審中准許附帶上訴, 予以指摘, 殊無可 12 28

24 民事訴訟法 ( 下 ) 覆審制 立法例 事後審制 構造 續審制 89 年修正前 : 續審制 我國現制 89 年修正後 92 年修正前 : 限制的續審制 92 年修正後 : 嚴格的續審制? 原則上之事後審制? 第二審上訴之客體要件 上訴要件 第二審上訴之未確定判決 第二審上訴之程式要件 第二審程序 上訴第二審之程序審查 審理方式 第二審程序之審理對象 第二審程序之言詞辯論階段 第二審新攻擊防禦方法之提出 專題 逾時提出攻擊防禦方法之失權 訴之變更 追加與反訴 第二審程序之訴之變更 追加 第二審程序之反訴 12 38

25 民事訴訟法 ( 下 ) ⑴ 否定說 : 學說上有認第 447 條例外准許提出攻防方法之事由, 除於文義解釋上應與德國法作相同解釋, 不必考量 有無礙訴訟之終結, 另從第一審失權及第二審失權之目的觀之, 第二審之失權規定主要目的僅為確保第一審失權之效果, 故第二審作為 接近事後審 的嚴格續審制, 本便無須重複審查第一審之失權要件而為同樣要件之認定 且若使 是否妨礙訴訟程序終結 成為第 447 條第 1 項列舉以外所創設之第七種例外, 除超越立法者之設計, 嚴重逾越 立法權外, 更使原本寬鬆之第 447 條例外規定, 有完全崩潰之虞 ⑵ 肯定說 : 學說上亦有認當事人若於第二審提出之新攻擊防禦方法, 不影響第二審程序之終結時, 似不耗費司法資源或影響其合理分配, 無為訴訟促進而禁止更新之必要, 故在當事人就該新攻防方法未於第一審提出不具重大過失, 且提出亦未對他造當事人造成突襲時, 似亦有允許當事人為該提出之可能 27 實務上亦多有以此原因作為允 許當事人於第二審提出新攻擊防禦方法者 姜世明, 民事訴訟法新修正, 月旦法學教室第 6 期,2003 年 4 月, 頁 6; 吳從周, 第二審失權與補充第一審之攻擊防禦方法, 民事法學與法學方法㈢, 頁 ; 吳從周, 再論第二審失權與補充第一審之攻擊防禦方法, 民事法學與法學方法㈣, 頁 許士宦, 第二審程序新攻擊防禦方法之提出, 程序保障與闡明義務, 頁 388 亦有學者於不影響兩造當事人間公平之程度範圍內, 採取肯定之見解, 並認因我國第二審法院並不受第一審法院事實認定之拘束, 第二審上訴得審查之範圍較德國法為廣, 故不應追隨德國多數學說見解者, 參黃國昌, 逾時提出攻擊防禦方法之失權制裁, 民事程序法學的理論與實踐, 頁 9 10( 註 15) 28 如最高法院 93 年度台上字第 l319 號判決 : 按當事人固不得於第二審提出新攻擊或防禦方法, 但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者, 不在此限, 此觀九十二年九月一日施行之民事訴訟法第四百四十七條第一項第三款規定即明 本件被上訴人已於第一審程序中, 提出系爭房地無法變更為契約所預定作證券營業場所使用之抗辯, 則被上訴人於第二審程序就該項爭點之法律上效果, 將 得終止租約 之抗辯變更為 租約無效 之抗辯, 雖屬新防禦方法, 然揆諸首揭說明, 因無礙於程序之終結及當事人權益之保障, 即為法之所許 亦有最高法院見解認 無礙於程序之終結 係屬第 447 條第 1 項第 6 款 顯失公平 之具體內涵者, 如最高法院 97 年度台上字第 327 號判決 : 惟按民事訴訟法第四百四十七條因採嚴格之續審制, 於第一項明定當事人在第二審不得提出新攻擊或防禦方法, 但為兼顧當事人權益之保護, 並於該條項但書第三款及第六款分別規定, 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充及如不許其提出顯失公平者, 均不在此限 查上訴人回於原審始提出縱使成立債務承擔之契約, 總承包商因其法律關係所得對抗被上訴人之事由, 上訴人亦得以之對抗被上訴人及縱使成立債務承擔契約, 然因被上訴人故意不同意協調結果, 致停止條件成就, 依民法第一百零一條第二項規定視為條件不成就等主張, 惟兩造是否成立債務承擔契約 上訴人是否應給付系爭款項, 自第一審起即為兩造爭執之重點, 上訴人依民法第一百零一條第二項 第三百零三條第一項前段主張抗辯權, 所述與總承包契約有關, 原因基礎事實相同, 無礙於程序之終結及當事人權益之保障, 應係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充, 且若不允許上訴人提出此等新主張, 嚴重影響上訴人之權益, 有無顯失公平之情事, 實有詳細研求之必要 12 58

26 民事訴訟法 ( 下 ) ㈡基本要件 : 本法中雖分別就不同之失權狀況均設定有個別之要件, 惟立法例上就 遲延提出攻擊防禦方法而產生失權效之情形, 可歸類成五個基本構成 要件 34 : 1. 失權客體 : 受逾時提出而失權之 攻擊防禦方法, 係指當事人 為對訴訟請求賦予理由 ( 攻擊方法 ), 或對之抵拒 ( 防禦方法 ) 之事實主張 爭執 ( 否認 ) 證據方法與證據抗辯 而在第二審 之失權相關規定所指新攻擊防禦方法, 一般乃指於第一審中, 無 論係因何理由, 迄最後言詞辯論終結未提出 放棄或被排除, 但 於上訴審復行提出者 2. 逾時提出 : 當事人之攻擊防禦方法, 僅於其遲延提出時始有罹於 失權之問題, 若當事人未能適時提出攻擊防禦方法者, 即為遲延 而所謂 逾越適當時期, 法律已有時間設定者 ( 如 : 民訴 447 所定之 第二審程序 Ⅱ 所定 裁定期間 ), 自以該期 間為判斷 ; 若無明確規範者 ( 如 : 民訴 196 所定 適當時期 ), 則因該適當時期概念並非具體 明確, 何時始可謂適當時期, 應 取決於訴訟進行程度及個案情節 ( 如 : 事證蒐集 提出之期待可 能性 ), 並考量事件類型 訟爭狀況 當事人間生活關係 受法 院確定裁判之急迫性等, 予以綜合判斷, 法院亦應善為行使訴訟 指揮權, 對當事人提示其應為資料提出之時期, 促成適當時期認 定之具體化 延滯訴訟 : 有關訴訟是否延滯之認定, 學說上有 絕對理論 及 相對理論 兩者 絕對理論 認 : 訴訟有無延滯, 應視 准許 提出攻擊防禦方法時, 將來須進行之訴訟期間是否會比 不准許 ( 駁回 ) 為長, 若經過比較後, 訴訟期間將會比不准許來得長時, 則認訴訟有延滯, 又稱 剩餘期間觀察法 ; 而 相對理論 則認 : 訴訟有無延滯, 應視若當事人 準時 提出攻擊防禦方法, 與 不 準時 ( 逾時 ) 提出攻擊防禦方法之情形中, 整體訴訟程序須進 34 姜世明, 新民事證據法論, 頁 376 以下 ; 論民事訴訟法失權規定之緩和與逃避, 任意訴訟及部分程序爭議問題, 頁 247 以下 ; 吳從周, 論遲誤準備程序之失權, 民事法學與法學方法㈠, 頁 370 以下 35 邱聯恭, 爭點整理方法論, 頁 62; 沈冠伶, 論新民事訴訟法中法官之闡明義務與當事人之事案解明義務, 民事證據法與武器平等原則, 頁 4( 註 15) 12 62

27 CHAPTER 救濟程序㈠ : 上訴及抗告程序 3. 須具備一般上訴要件 : 附帶上訴性質既屬上訴, 即應具備如上訴利益 法定程式等一般上訴要件 惟附帶上訴, 在被上訴人之上訴期間已滿, 或曾捨棄上訴權或撤回上訴後亦得為之, 且得於言詞辯論時為之, 並記載於言詞辯論筆錄 ( 民訴 261 Ⅰ Ⅱ) ( 五 ) 效果 1. 合併審理 : 上訴與附帶上訴因屬對同一判決聲明不服之兩個上訴, 應於同一程序合 併進行審理 2. 附帶上訴之轉化 : 附帶上訴雖因上訴程序不存在而失其效力, 但若附帶上訴具備上訴之要件者, 視為獨立之上訴 ( 民訴 461 但書 ) 而所謂 具備獨立之上訴要件, 係指被上訴人所提之附帶上訴, 未逾越上訴期間或具捨棄上訴權或撤回上訴等喪失上訴權之事由 (32 抗 309 例 ) 74 六 準用第一審程序之規定 除別有規定外, 第一審通常訴訟程序及調解程序之規定, 於第二審程序 準用之 ( 民訴 463) 74 最高法院 32 年抗字第 309 號判例 : 民事訴訟法第四百五十八條但書 ( 舊法, 現行 461 但書 ) 所謂備上訴要件之附帶上訴, 係指在自己之上訴期間內提起, 並具備獨立上訴之其他要件者而言 12 79

28 民事訴訟法 ( 下 ) 律規定之解釋指導基本原則或漏洞補充, 使第三審之判決得於發生法律漏洞時, 透過 法官造法 之方式為法律補充 包含 : 法院首次表明法律見解 改變已存在之法律見解 填補法律漏 洞 進行超越現行規定的法官造法等 107 B. 確保裁判一致性 : 為避免裁判歧異之發生或存續, 若個案中得透過第三審判決使最高法院得有機會統一下級審法律所為歧異之法律見解, 謀求判決之一致性, 提高法之可預測性, 而就整 體司法裁判具重要性者, 應許其進入第三審程序 108 C. 所具原則上重要性法律見解 : 此要件解釋上應為前兩款外之概括規定, 其所指原則上重要性法律見解, 亦不以多數案件中存在之法律爭議為限 109 如第三審於法律問題之裁判, 可促進法律一致性及法之繼續發展, 同時該具裁判重要性 釐清必要性 與釐清能力之法律問題者 批評 111 : 實行所謂 許可上訴制, 自得大幅減少第三審上訴之案件, 而達成所謂金字塔型訴訟程序, 惟權衡我國事實審之品質, 是否有資格將第三審上訴修正為 嚴格之法律審並兼採上訴許可制, 將有疑義 在無法充實事實審之品質前, 貿然強求嚴格法 107 姜世明, 民事訴訟法修正上訴審及其他程序部分, 月旦法學教室第 6 期,2003 年 4 月, 頁 112; 許士宦, 第三審上訴理由, 程序保障與闡明義務, 頁 15 以下 最典型者, 如 信託制度 最高限額抵押權 尚未立法前, 司法實務便已承認此種制度, 另於大法官釋字第 540 號解釋中, 創設 審判權錯誤之移送制度 亦屬於法官造法之內容 108 黃國昌, 為誰存在之金字塔型訴訟制度? 對新修正民事訴訟法第三審許可上訴之評析, 民事訴訟理論之新開展, 頁 492; 許士宦, 第三審上訴理由, 程序保障與闡明義務, 頁 沈冠伶, 第三審之飛躍上訴與許可上訴 ( 上 ), 司法周刊第 1148 期,2003 年 8 月 110 姜世明, 民事訴訟法修正上訴審及其他程序部分, 月旦法學教室第 6 期,2003 年 4 月, 頁 111 最高法院 92 年度第 16 次民事庭會議決定, 亦就許可上訴制之適用作出原則性規範 : 依民事訴訟法第四百六十九條之一規定, 訂定許可上訴第三審之原則 : ㈠事件所涉及之法律問題, 無法律規定或解釋 判例可據, 而須為創造性之闡釋者 ㈡事件涉及之法律規定有疑義或不完備, 須依事件性質 憲法原則或法律倫理原則為創造性之補充 擴張或限縮其規定之適用者 ㈢事件涉及之爭點, 法律雖有規定, 但法律倫理觀念已有變更或社會情況已有變遷, 須為因應 符合現況之闡述者 ㈣原判決所持之法律見解與本院判決先例岐異, 須統一其見解者 ㈤事件所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要者 111 許士宦, 第三審上訴理由, 程序保障與闡明義務, 頁 499; 黃國昌, 為誰存在之金字塔型訴訟制度? 對新修正民事訴訟法第三審許可上訴制之評析, 民事訴訟理論之新開展, 頁

29 民事訴訟法 ( 下 ) 第 1 項以下二款以上事由合併附著於原判決不服之部分 ( 採新訴訟標的理論 ); 甚或係純以本案請求之原訴訟標的為斷 ( 採訴訟標的一元論 ) 而無論當事人選擇何種訴訟標的之決定方式, 尚應容許當事人將其聲明或事由構成各類型之客觀合併類型, 縱僅有一訴訟標的而數聲明 數攻擊防禦方法者, 亦承認當事人有對其排定順位 決定審判順序或方式之 權利 4 五 再審要件 ( 再審之訴之程序要件 ) ( 一 ) 主體要件再審程序係請求法院再開或續行前訴訟程序更為審判之特別救濟方法, 提起該訴之當事人必以原確定判決之當事人或其繼受人為限 實務進一步認該當事人或繼受人之債權人不得代位提起再審之訴 (101 台抗 745 裁 ) 5 其不服確定判決之積極當事人為再審原告, 其相對人為再審被告, 與確定判決中之原告 被告或上訴人 被上訴人之地位未必一致 ( 二 ) 客體要件再審程序係針對已確定之終局判決所生之特殊救濟程序, 故凡確定之終局判決, 無論為全部判決 一部判決 本案判決或訴訟判決, 均得對之提起再審 惟亦有不得對之提起再審之判決者 : 4 民事訴訟法第 49 次研討會, 民事訴訟法之研討㈤, 邱聯恭之發言, 頁 16 以下 5 最高法院 101 年度台抗字第 745 號裁定 : 按訴訟程序中之行為, 既僅訴訟當事人或訴訟法規定之關係人始得為之, 則在訴訟程序上唯有債務人方得進行之行為, 自非他債權人所得代位行使 而再審之訴, 係對於已確定而不利於己之終局判決, 聲明不服, 請求法院再開或續行前訴訟程序更為審判之特別救濟方法, 提起該訴之當事人必以原確定判決之當事人或其繼受人為限, 初非各該當事人或繼受人之債權人所得代位提起, 此觀就兩造確定判決有法律上利害關係之第三人, 亦僅於前訴訟程序中已為參加者, 始得以參加人地位輔助一造 ( 即以原當事人名義 ) 提起再審之訴 ( 民事訴訟法第五十八條第三項規定 ) 自明, 此與代位權行使之範圍, 包括假扣押 假處分 聲請強制執行或提起訴訟等非訴訟程序中祇有訴訟當事人或訴訟法規定之關係人始可行使之情形, 迥然不同 學者有認上開實務見解論理部分得檢討, 但結論值贊同者, 參黃國昌, 債權人得否代位債務人提起再審之訴?, 月旦法學教室第 128 期,2013 年 6 月, 頁

30 民事訴訟法 ( 下 ) 觀念補給站! 再審程序之程序審查流程 : 甲 乙 再審程序 再審事由 提起再審 言詞辯論階段 證據調查階段 判決階段 再審合法要件 再審事由 管轄法院 ( 民訴 499) 不變期間 ( 民訴 500) 再審訴狀 ( 民訴 501) 不具再審事由 具再審事由 管轄錯誤裁定移送 不合法 : 裁定駁回 ( 民訴 502Ⅰ) 無理由 : 判決駁回 ( 民訴 502Ⅱ) 本案訴訟 原訴訟標的 起訴階段 言詞辯論階段 證據調查階段 判決階段 無理由 判決駁回 ( 民訴 504) 有理由 廢棄原判決, 另為判決 八 效力 ( 一 ) 廢棄原確定判決效力再審法院認有再審理由, 且認本案訴訟有理由並經判決確定時, 即生廢棄 消滅原確定判決之效力, 使原確定判決溯及既往失效 僅提起再審之訴而未經勝訴判決確定者, 尚無阻斷原判決確定效力之效果, 但若原確定判決具執行力時, 當事人得依強制執行法第 18 條第 2 項聲請法院為停止強制執 13 34

31 CHAPTER 特殊訴訟程序 : 調解 簡易 小額程序 3 甲列乙為被告, 向台北地方法院起訴, 聲明求為判決 : 乙應支付甲八十萬元 陳稱 : 乙於八十六年八月一日向甲購買汽車一輛, 對甲負價金債務八十萬元, 簽發同月八日期 面額八十萬元之支票一張交付甲, 作為清償方法 詎料, 該支票未獲兌現 為此訴請適用簡易訴訟程序 云云 於辯論日, 丁律師受乙委任為訴訟代理人, 辯稱 : 乙曾委託丙向甲表示解除買賣契約, 不負價金債務, 無須給付票款, 請以丙為證人, 證明解約之事實 等語 於是, 受訴法院命丙出具經公證人認證之陳述書, 然後使兩造辯論 試說明判斷標準及法理根據, 以回答下列問題 : 1. 如何判斷受訴法院是否有權僅命丙出具陳述書, 而不通知其出庭作證? 試借用此事例, 析述 : 相較於言詞審理主義之採用, 書面審理主義之兼採, 對於滿足何項訴訟法上基本要求, 能有助益? 2. 設台北地方法院適用簡易訴訟程序為本案審理後, 判決乙敗訴 對於此項判決, 乙有意提起第二審上訴 問 : 乙可否向台灣高等法院提起上訴? 受理其上訴之第二審法院可否將事件發回該管第一審法院? 試從可 否二方面, 分別析述其相關之訴訟上基本要求? ( 編註 : 為配合本法簡易程序適用範圍之修正, 要將原始題目中所訂訴訟標的金額五十萬元, 修正為八十萬元 ) 86 律師 Analysis 本題第一小題延續著邱聯恭老師早期出題的習慣, 在題目中直接問到了特定的訴訟法理 ( 言詞審理主義 書面審理主義 ), 不過老師的題目中更要注意的, 是要針對題幹中的事實 提問中的問題作 訴訟法上基本要求 的討論, 換言之, 除了要呼應事實敘述回答提間的問題外, 還要能深入說明這樣適用法律的原因, 是為了要滿足何種訴訟法上的基本要求 就本題第一小題的狀況, 除了針對 相較於言詞審理主義之採用, 書面審理主義之兼採 的提問, 說明基礎訴訟法理的內涵及適用外, 更重要的就是要就 以丙為證人, 證明解約之事實 的題幹事實, 說明何時得 僅命丙出具陳述書, 及此類書面審理主義之兼採是否及如何滿足如程序利益保護 實體利益及程序利益平衡之訴訟法上基本要求 所以重點是要能把具體 14 71

32 CHAPTER 特殊非訟程序 : 督促 保全 公示催告程序 ⑵ 使督促程序移行於訴訟或調解程序 : 債務人對於支付命令於法定期間合法提出異議者, 支付命令於異議範圍內失其效力, 以債權人支付命令之聲請, 視為起訴或聲請調解 前項情形, 督促程序費用, 應作為訴訟費用或調解費用之一部 ( 民訴 519) 此時督促程序即告終結, 債權人之本案請求轉為訴訟或調解程序 債務人得在調解成立或第一審言詞辯論終結前, 撤回其異議 但應負擔調解程序費用或訴訟費用 ( 民訴 516 Ⅱ) 2. 未於法定期間異議者 : 債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者, 支付命令與確定判決有同一之效力 ( 民訴 521 Ⅰ) 支付命令未經合法異議, 該支付命令所載請求之內容即生既判力及執行力, 債權人得以之對債務人聲請執行, 債務人不得就該請求為相反之主張, 並應以 異議期間屆滿時 為既判力之基準時點 5 另債務人於支付命令送達後, 逾二十日之不變期間, 始提出異議者, 法院應以裁定駁回之 ( 民訴 518) 作者的話督促程序之所以好用就在這裡, 不僅聲請人聲請時僅須表示對債務人有請求權存在, 無庸確實舉證, 法院核發支付命令迅速, 且若債務人未於收受送達後 20 日不變期間異議, 不僅可以直接拿該支付命令對債務人執行, 且所表示的請求內容跟辛辛苦苦得到勝訴判決確定一樣具有既判力 這便是立法者設計督促程序的目的, 讓一切能在很簡單 迅速的過程中滿足債權人的要求 但各位應該也看的出來這麼簡單 迅速卻又效果強大的程序會發生什麼問題 不管今天債權人請求的金額有多大 內容有多複雜 是不是真的有理由, 只要債務人一個不留意遲誤了異議的不變期間, 就等於受到了確定的敗訴判決, 接下來要救濟就十分的困難了 也因為如此, 除了在立法論上有倡議是否僅賦予支付命令執行力, 不要賦予既判力外, 另外也衍生我們以下所要敘述對支付命令救濟的問題 而這種把程序保障僅繫諸於一定期間異議而賦予既判力的作法到底妥不妥當, 正反面的見解均有, 但實務上很多的情況是債務人並未居住在戶籍地, 5 楊建華, 支付命令既判力之基準時, 問題研析民事訴訟法㈣, 頁 480; 駱永家, 督促程序汎論 ( 下 ), 軍法專刊第 40 卷第 12 期,1994 年 12 月, 頁

33 CHAPTER 特殊非訟程序 : 督促 保全 公示催告程序 專題研究 假扣押程序之綜合說明 我們針對上開所述本法所定假扣押裁定程序之各個具體規定, 及強制執 行法中所定假扣押執行程序, 以圖示綜合表示其流程如下 : 債權人甲 金錢給付 債務人乙 保全程序 執行程序 聲請 起訴階段 具 暫定性 附隨性 迅速性 訴訟程序 言詞辯論階段 件 金錢請求之標的 ( 民訴 522) 滿足 530Ⅱ) 濟換假扣押 准假扣押裁定得據以聲請執行 查封 有保全必要之原因 ( 民訴 523) 裁定 ( 強執 4Ⅰ2) 釋明 ( 民訴 526Ⅰ) 廢棄 撤銷假扣押裁定 抗告 撤銷程序確定封換價 後得據以撤銷執行程 序 ( 民訴 528Ⅳ 供擔保准免假扣押 抗告程序 ( 民訴 526Ⅱ Ⅲ 527) 抗告法院應使當事人 抗告 有陳述意見之機會 裁定 ( 民訴 528Ⅱ) 撤銷程序 債權人未於一定期間內起訴 ( 民訴 529Ⅰ) 債權人應負無過失 假扣押原因消滅 ( 民訴 530Ⅰ 前段 ) 之損害賠償責任 本案訴訟債權人敗訴確定 ( 民訴 530Ⅰ 中段 ) ( 民訴 531) 情事變更 ( 民訴 530Ⅰ 後段 ) 債務人供擔保免假執行 ( 民訴 527) 債權人聲請撤銷假扣押裁定 ( 民訴 530Ⅲ) 執行程序 證據調查階段 判決階段 起訴階段 言詞辯論階段 證據調查階段 判決階段 起訴階段 言詞辯論階段 證據調查階段 判決階段 得以確定判決查據以聲請執行 ( 強執 4Ⅰ1) 救法院就要件及程式為形式審查要滿足價15 41

34 CHAPTER 特殊非訟程序 : 督促 保全 公示催告程序 ㈤暫定未成年子女權利義務之行使 : 於夫妻爭執婚姻關係是否解消及未成年子女應由何人負擔親權之情形時 ( 即兩造就婚姻效力及未成年子女親權行使負擔方式之法律狀態有爭執 ), 為避免未成年子女於本案訴訟確定其親權人為何人前, 可能受有無人照護之急迫危險, 兩造或利害關係人得聲請定暫時狀態之處分, 使法院裁定暫時決定該未成年子女親權行使及負擔之方法 即以暫定親權行使主體及方法之方式以保全未成年子女之利益及公益 舊民事訴訟法第 579 條第 l 項所定 法院對於未成年子女權利義務之行使或負擔, 得依聲請或依職權命為必要之假處分 即屬此類定暫時狀態之處分 ; 現行家事事件法第 85 條以下所定 暫時處分 制度, 亦具此旨 庚妻 就庚 辛離婚之後, 應給付歸庚監護之 A 子扶養費多少有爭執 辛夫 庚 辛兩造得於離婚訴訟中合併請求法院定 A 之親權行使 ( 家事法 41), 惟須待離婚訴訟確定後方得決定 A 親權行使負擔之方式, 為避免 A 因訴訟久延而致無人暫行使親權而生生活上之困難及危險, 庚 辛得聲請或法院得依職權命為適當之暫時處分 ( 家事法 85Ⅰ) 保全程序 法院依職權為裁定 保全執行 聲請 法院就程序要件為形式審查 暫時處分之裁定 聲請執行 法院依對 A 照護最適當之方式定保全之方式, 可先命庚 辛為給付, 或先由他人為親權暫時之行使 當然除此之外, 還可能有各式各樣的定暫時狀態之處分型態, 如 : 於兩造就是否違反競業禁止之法律狀態有爭議時, 得聲請法院定暫時禁止或允許他造從事某事業之處分 ; 於兩造就是否欠繳水電費用之法律狀態有爭議時, 得聲請法院定暫時允許他造得使用水電之處分等等 上開這些事例都是本來應該等本案訴訟終局確定後, 才能夠形成該等法律關係狀態, 可是當事人等到訴訟確定的那天, 可能早就已經飢寒交迫而死或公司已經被搞垮了, 所以得在訴訟還沒終結前, 先聲請法院定一暫時之法律狀態, 使當事人得以避免因訴訟的久延所生重大損害或急迫危險 這就是 定暫時狀態之處分程序 的目的, 同樣是保全, 但相較起假扣押及保全假處分只在保全債權人將執行的可能, 定暫時狀態處分程序所要保全的標的則具有多樣性, 並且不僅限於財產權才能請求, 就非財產權 非金錢甚或行為不行為, 均有定暫時狀態之可能 15 47

35 民事訴訟法 ( 下 ) 某事項 某法律關係狀態 聲請人甲 聲請人就此事項之權利紛爭狀態不明, 而有必要藉法院之公示程序釐清其權利狀態, 尋找相對債權 債務人, 並予以確定 公示催告程序 除權判決程序 聲請階段 法院就公示催告要件為形式審查 裁定階段 公告該權利狀態, 定利害關係人申報權利之期間 甲須另外聲請 聲請階段 言詞辯論階段 證據調查階段 除權判決階段 乙丙丁 利害關係人得申報權利並參與言詞辯論 若無人申報權利, 則確定甲具該法律關係狀態之獨有權利 二 一般公示催告程序 ( 一 ) 意義 申報權利之公示催告, 以得依背書轉讓之證券或法律有規定者為限 ( 民訴 539 Ⅰ) 故此程序為聲請人欲就證券宣告無效, 或依法律欲就某事項為公示催告 ( 如依民 1157 規定, 繼承人就被繼承人之財產為繼承時, 法院應依公示催告程序公告, 命被繼承人之債權人於一定期限內報明其債權 ; 民 亦有法院應公示催告之規定 ) 時, 除本法有如第 556 條以下之特別規定外, 所應遵循之公示催告方式 ( 二 ) 聲請公示催告程序, 因當事人之聲請為之, 法院不得依職權行公示催告 法院應就當事人之聲請, 依職權形式審查其是否具備公示催告之要件 ( 如是否屬得公示催告之客體 是否具備其他法律之規定 ) 及是否具一般訴訟要件 ( 三 ) 裁定 法院應就公示催告之聲請為裁定 法院准許聲請者, 應為公示催告 ( 民訴 540) 反之, 若法院欲駁回當事人之聲請者, 亦應以裁定駁回之 15 60

36 CHAPTER 特殊非訟程序 : 督促 保全 公示催告程序 有關確定支付命令之救濟方式, 第 521 條第 2 項以明文規定凡符合再審事由者, 得提起再審之訴加以救濟之 這樣的修正一方面改變最高法院 63 年度第 4 次民事庭決議認為須提起準再審之見解 ; 二方面亦呼應最高法院 61 年台抗字第 407 號判例, 順便也說明 若以偽造之證據聲請發支付命令者, 不符合再審事由 另外亦承認若不法取得執行名義時, 得以侵權行為另行提起訴訟 二 督促程序得否代位異議 最高法院 99 年度第 6 次民事庭會議決議債權人某甲聲請法院對債務人某乙發支付命令, 某乙未對該支付命令聲明異議, 債權人某丙可否依民法第二百四十二條之規定代位某乙聲明異議? 甲說 : 否定說 按訴訟程序中之行為, 僅訴訟當事人或訴訟法規定之關係人始得為之, 是在訴訟程序上唯有債務人始得進行之行為, 尚非他債權人所得代位行使 依民事訴訟法第五百十九條第一項規定, 債務人對於支付命令於法定期間提出異議者, 支付命令失其效力, 以債權人支付命令之聲請, 視為起訴, 即進入訴訟程序 且民法第二百四十二條規定之債權人代位權, 係債權人以自己之名義, 行使債務人之權利 若他債權人得代位債務人對支付命令提出異議, 則異議人為該他債權人, 被告反為債務人 故由他債權人以自己之名義代行被告之訴訟行為, 並不妥當 乙說 : 肯定說 一 按債權人聲請法院依督促程序對債務人發支付命令, 債務人得不附理由向法院提出 異議 之行為, 係屬訴訟行為之一種 如該支付命令所載之 請求 確屬存在, 債務人固得選擇不行使異議權, 以達節省勞費, 並使雙方之權利義務關係儘早確定之督促程序立法目的 惟債務人倘明知債權人之 請求 為無理由, 或債務人與債權人通謀, 使債權人取得虛偽之 請求, 或有類此之情形者, 既無從期待債務人為 異議 而進行後續之訴訟程序, 苟必待該支付命令因債務人未異議而生與確定判決同一效力後, 其他債權人始得提起第三人撤銷之訴或其他訴訟, 以求救濟, 即形成訴訟程序之延滯, 抑且因其他債權人無資力繳納另行起訴所 15 71

37 附錄一 邱聯恭老師學說精要 別予以判定而均衡追求之必要, 國家即應依不同事件類型提供適合於個案特性 需求之審理制度或程序, 使當事人得藉程序選擇權擇定 選用或合意改用適合之紛爭解決機制 程序, 以賦予程序轉換論之正當性根據 大法官釋 字第 591 號解釋亦具體揭示此等法理基礎 而就 適時審判請求權 及前述 程序選擇權 事件類型審理必要論 等法理基礎之配合, 於本法中之具體適用情形有 : 通常 簡易 小額程序之並立 37 : 依據人民 ( 含訴訟當事人及利害關係人 ) 對國家所具適時審判請求權, 立法者基於平衡考量具體事件之實體及程序利益 費用相當性原則, 賦予當事人慎重裁判及促進訴訟之程序保障等需求, 除適用一般訴訟法理之 通常訴訟程序 外, 尚設計有交錯適用非訟法理之 簡易程序 及 小額程序 使所涉實體利益較輕微之紛爭, 行交錯適用較多非訟法理 追求簡速裁判以促進訴訟之簡易或小額程序, 以優先保障其程序利益 縱性質上非屬適用簡易 小額程序之事件, 當事人亦得平衡考量其實體及程序利益, 於無害公益之情形下, 依程序選擇權之法理以合意轉換程序之適用 36 釋字第 591 號 : 憲法第十六條所保障之訴訟權, 旨在確保人民於其權利受侵害時, 有依法定程序提起訴訟, 並受法院公平審判之權利 惟訴訟應循之程序及相關要件, 立法機關得衡量訴訟案件之種類 性質 訴訟制度之功能及訴訟外解決紛爭之法定途徑等因素, 為正當合理之規定 ; 倘其規範內容合乎上開意旨, 且有其必要性者, 即與憲法保障訴訟權之意旨無違 民事紛爭事件之類型, 因社會經濟活動之變遷趨於多樣化, 為期定紛止爭, 國家除設立訴訟制度外, 尚有仲裁及其他非訴訟之機制 基於國民主權原理及憲法對人民基本權利之保障, 人民既為私法上之權利主體, 於程序上亦應居於主體地位, 俾其享有程序處分權及程序選擇權, 於無礙公益之一定範圍內, 得以合意選擇循訴訟或其他法定之非訴訟程序處理爭議 仲裁係人民依法律之規定, 本於契約自由原則, 以當事人合意選擇依訴訟外之途徑處理爭議之制度, 兼有程序法與實體法之雙重效力, 其私法紛爭自主解決之特性, 為憲法之所許 中華民國 87 年 6 月 24 日修正公布之仲裁法規定 仲裁判斷書應附理由而未附者, 當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴 ( 民訴 40 Ⅰ 前段 ), 雖未將仲裁判斷之理由矛盾列為得提起訴訟之事由, 要屬立法機關考量仲裁之特性, 參酌國際商務仲裁之通例, 且為維護仲裁制度健全發展之必要所為之制度設計, 尚未逾越立法機關自由形成之範圍, 與憲法第 16 條保障人民訴訟權之本旨並無抵觸 37 邱聯恭, 司法之現代化與程序法, 頁 ; 程序選擇權論, 頁 A 31

38 附錄一 邱聯恭老師學說精要 作者的話 這裡所稱的 爭點整理之程序, 指的是在實際的訴訟流程中, 法院要在哪個程序階段來進行爭點整理上開步驟 本法設計了上開四個程序, 分別具有不同的特徵, 而有其適合使用的紛爭類型, 受訴法院就可以依照事件類型, 擇一或併用上開程序來進行爭點整理的工作 而上開這四個程序, 除了 自律性爭點整理程序 是在訴訟前 訴訟中均可進行外, 其餘三者則是位於我們在上冊 Chapter7 中 ( 前面也提過的 ) 言詞辯論之準備階段, 也就是原告起訴後, 法院實際要定言詞辯論期日之前, 便得先進行 書狀先行程序 準備程序 及 準備性言詞辯論程序, 藉以準備言詞辯論及進行爭點整理 ( 六 ) 爭點整理之綜合圖示 甲 起訴階段 乙 準備程序 書狀先行程序 言詞辯論階段 準備性言詞辯論程序 自律性爭點整理程序 得選用或併用此四爭點整理程序為以下爭點整理步驟 證據調查階段 依民訴 須爭點整理完成, 始得調查證據 判決階段 最上位爭點整理 事實上爭點整理 證據上爭點整理 訴之聲明 是否已具體特定 訴訟標的 是否已與他紛爭相區別而特定 有無表明具體權利名稱 權利單位型 ( 已表明具體權利 ): 論理型爭點整理 紛爭單位型 ( 僅陳述原因事實 ): 事實型爭點整理 就原因事實為具體權利之評價 確認當事人陳述之性質 1. 要件事實 2. 抗辯事實 { 3. 間接事實 確認當事人所陳述之事實是否夠具體 就當事人陳述之事實為篩選及肯否答辯 1. 無爭執或無調查必要 : 非爭點 { 2. 有爭執且有調查必要 : 係為事實上爭點 針對事實上爭點, 就當事人所聲明之證據為篩選 排除不足以證明事實上爭點, 依他證據已足證明事實上爭點等不必要之證據 若陳述有所不足應闡明使其敘明補充或更正 若定性錯誤應為法律評價之討論 應協同當事人為具體權利之評價 若有數實體法上權利存在, 應協同其為聲明之合併 變更或追加 若當事人陳述不確定法律概念, 應為具體化闡明, 使其提出間接事實 就篩選之原因, 法院應就其自由心證之判斷為公開即表明 就爭點整理之結果, 應考量其邏輯上之關連性 當事人程序利益之保護及訴訟經濟, 擬定審理計畫 法律上爭點之整理 A 73

39 民事訴訟法 ( 下 ) 行道上, 遭李乙駕車衝撞, 以致物損人傷 為此, 李乙願賠償新台幣 ( 以下同 ) 八萬元予林甲, 並由陳丙為保證人 二 前項債務之履行方法為 : 自民國九十八年十一月起按月於每月十五日各支付一萬元, 如有一期不履行時, 視為全部到期 ( 立協議書人 : 債權人林甲 債務人李乙 保證人陳丙 ) 民國九十八年十月八日 本題的兩個小題中, 第一小題涉及到釋字第 591 號解釋中所揭櫫的當事人程序處分權及程序選擇權, 故當事人就各類紛爭自得適用或合意選用不同之紛爭解決機制, 針對不同紛爭特性及需求, 追求其實體及程序利益平衡之 法 與 信賴真實 並且既考慮保障當事人之程序利益, 其程序之進行自非以客觀實體法 ( 民法 ) 規範之貫徹為首要目標 與爭點整理程序有關的是第二小題, 本題與上開 99 律師試題不同之處, 除了甲之陳述 ( 即協議書之記載 ) 並未表明具體權利名稱外, 另外甲之陳述中包含了 甲 乙發生車禍 ( 侵權行為 ) 及 乙簽具賠償協議書( 契約 ) 兩種實體請求權 我們也先就 原告起訴之陳述 及 被告之答辯 予以分析, 依循著上面所說的步驟逐一來看法院應如何協同當事人整理爭點 : 訴之聲明 : 李乙應給付林甲 8 萬元 林甲 李乙 與 特定訴訟標的 ( 最上位爭點之整理 ) 有關之事實 原告起訴時僅陳述紛爭事實 ( 含侵權行為及契約二事實 ), 未表明具體權利, 即擇定以 紛爭單位型 特定訴訟標的 林甲之陳稱 林甲於民國 98 年 2 月在台北車站附近之人行道上, 遭李乙駕車衝撞, 以致物損人傷 為此, 李乙願賠償 8 萬元予林甲, 並由陳丙為保證人 前項債務之履行方法為 : 自民國 98 年 11 月起按月於每月 15 日個支付 1 萬元, 如有一期不履行時, 視為全部到期 立協議書日期 :98 年 10 月 8 日 李乙之辯稱 李乙未有過失加害行為 係因受強暴脅迫才簽名於該協議書 與 判斷訴訟標的存否有無理由 ( 事實上爭點之整理 ) 有關之事實 侵權行為部分要件事實之主張 ( 乙對甲構成侵權行為, 致甲生有損害 ) 侵權行為部分要件事實之否認 ( 乙無過失加害行為 ) 契約部分要件事實之主張 ( 甲 乙簽訂協議書, 並已違反其清償條件 ) 契約部分抗辯事實之提出 ( 乙受甲強暴脅迫始簽訂協議 ) A 80

40 附錄一 邱聯恭老師學說精要 項準用第 821 條或第 293 條之規定, 均僅得請求 Y 向 X1 X2 X3 公同共有人及連帶債權人全體為給付, 是 X1 所為 命 Y 返還 A 地 予 X1 之聲明即屬有誤, 法院應闡明使 X1 變更其聲明為 Y 應返 還 A 地與 Xl X2 X3 全體 若 Xl 經闡明仍拒不變更, 即應認 其訴顯無理由而予駁回 ㈡事實上爭點之整理 ( 當事人所主張事實之性質, 是否已具體陳述至可 為間接事實主張或證據調查之程度 ): 1. 請求及答辯一貫性 重要性之審查 : 本題中,X1 主張若屬實,Y 確應返還 A 地予 X1 X2 及 X3 全體, 故 X1 之主張具一貫性 ;Y 所為租賃權及續訂租約之抗辯若屬真實, 確亦無須返還 A 地, 故其抗辯亦具重要性 2. 判斷當事人所陳述事實是否與訴訟標的之要件具關連性 : 本題中,Xl 所主張 A 地為 X1 之父親 X 於生前出租給 Y, 租期至 99 年 12 月 31 日止 惟租期屆滿後, 經 X 多次催告返還,Y 均置 之不理,X 於 100 年 5 月 1 日死亡, 由 Xl X2 及 X3 三人共同繼承 之事實, 屬租賃物返還請求權之要件事實, A 地為 Xl 之父親 X 於生前出租給 Y, 租期至 99 年 12 月 31 日止 惟租期屆滿後, 經 X 多次催告返還,Y 均置之不理 X 於 100 年 5 月 1 日死亡,A 地 由 Xl X2 及 X3 三人共同繼承所有權 之事實, 為所有物返還請 求權之要件事實 而 Y 抗辯 其仍有租賃權, 曾在 X 生前續訂租約 之事實, 則應屬對上開之權利之附理由否認 ( 否認與 X 間之租約 已終止 否認就 A 地為無權占有 ), 均與訴訟標的具關連性 3. 確認當事人所陳述之事實是否夠具體足使他造為肯否答辯 : 本題 中,X1 就其所主張之要件事實因已表明租賃關係之訂定 租期屆 至之時點 取得 A 地所有權之原因及時點, 應認已屬具體, 而得 使 Y 為肯否答辯之程度 ; 惟 Y 所抗辯 曾與 X 生前續訂租約 之 事實, 則尚未具體敘明其曾與 X 續訂租約之具體原因及時間, 尚 不足使 X1 為肯否答辯並決定是否證據調查, 法院即應就此闡明使 Y 為具體化陳述及補充相關事實 ㈢證據上爭點之整理 ( 就事實上爭點整理其關連性及必要性證據 ): 本題中亦未具體敘明當事人有聲明何等證據, 無法具體判斷如何整理 證據上爭點 另第二小題則涉及共有物代位訴訟或不可分債權代位訴訟性質之老問 A 85

41 附錄一 邱聯恭老師學說精要 Answer 前言 本法就爭點整理制度之法理基礎及規範 訴訟標的之特定及事實型爭點整理之進行 訴訟標的之特定 尚未能與其他紛爭相區別 法院應闡明使甲為紛爭事實之敘明及補充 本例涉及爭點整理程序應如何踐行之問題 民事訴訟法 ( 下稱本法 ) 第 296 條之 1 規定法院於調查證據前應先曉諭爭點, 是採行以爭點為中心之集中審理主義, 法院於訴訟前階段即應協同當事人就本案最上位及事實上 證據上 法律上爭點為整理, 始行調查證據, 以促使審理集中化, 保障當事人實體利益及程序利益, 及防止發生含發現真實 促進訴訟及法律適用之突襲 是就本例分述如下 : ㈠甲之陳述尚未特定訴訟標的, 受訴法院應闡明使當事人敘明及補充使本案紛爭與他紛爭相區別之事實情況, 並行事實型之爭點整理程序 : 1. 本題中, 甲就所命乙給付 60 萬元之訴中, 固以乙稱代理丙向甲借貸 60 萬元, 經甲交付後丙否認乙具代理權, 乙無權受領款項不法侵害甲之權益云云, 為其請求所具原因事實, 惟因甲對乙所請求者為金錢債權, 而其陳述亦未敘明該借貸 交付款項之具體時間 地點及原因, 可能使本件紛爭與甲 乙間其他金錢請求紛爭相混, 無法與甲 乙間其他紛爭相區別, 故訴訟標的尚難謂已特定 故受訴法院為使甲特定本件訴訟標的, 應闡明使甲補充其紛爭事實之陳述, 使甲具體敘明依所主張, 乙係於何時 何地向其如何陳稱代丙與之借款 其於何時 何地交付該款項予乙 嗣丙如何向其表示未對乙授權之狀況, 及其與乙間是否有其他金錢債權之往來等具體事實 待甲具體敘明至使本件紛爭得與甲 乙間其他紛爭相區別之程度時, 始可 A 97

42 附錄一 邱聯恭老師學說精要 套用本案 : 甲應先就權利發生事實負擔主觀舉證責任 判決效力主觀範圍型之問題 法律規定 : 判決效力之相對性 法理論述 : 以程序保障作為判決效力主觀範圍之劃定標準 量及調整 95 從而, 本例中甲既以系爭債權經丙清償消滅為由, 訴請乙塗銷系爭抵押權設定登記, 則就該 A 地其系爭抵押權設定登記 系爭抵押權係用以擔保乙 丙間系爭債權 系爭債權經丙所清償 之權利發生事實, 可認應分配由主張權利存在之甲負擔舉證責任 ; 而若法院認於訴訟中由甲就前開事實負舉證之責顯失公平 有失實體及程序利益平衡, 或乙就前開要件事實另舉積極事實以為抗辯時, 則應進予分配由乙負擔舉證之行為責任 ㈡丙若於本訴訟繫屬進行中已受有充分之程序保障, 則可能 受本訴訟確定判決效力所及 就確定判決所及主觀範圍, 依本法第 401 條之規定原則上僅對形式當事人生相對性拘束效力, 而本例中, 法院若就本訴訟認甲對乙就 A 地塗銷系爭抵押權登記之請求為無理由判決甲敗訴時, 丙雖為系爭抵押權所擔保系爭債權之債務人, 惟非屬該條所定形式當事人或受判決效力擴張之人, 原則上即不受該確定判決效力所及 2. 惟本法於近年修正後, 業已增設如本法第 67 條之 1 法院之職權通知 第 507 條之 1 第三人撤銷訴訟等事前及事後程序保障制度, 藉此使就該訴訟受裁判影響之程序主體 ( 含形式當事人或利害關係人 ), 得於該裁判作成前或確定後保障其程序參與之機會, 並平衡兼顧紛爭解決一次性之需求 而受法院賦予應有程序保障機會之人, 即應就該程序遂行結果負自己責任, 而受裁判效或程序遂行結果之效力所拘束, 以符程序利益保護原則 紛爭解決一次性或程序經濟之要求 95 此段論述, 即為 兼具訴訟法屬性之行為責任說 下分配舉證責任之標準, 建議可略加記憶背誦 96 第二小題中, 因為我們的結論是個開放性的答案 ( 視丙有無受程序保障判斷是否受判決效力所及 ), 所以我們也不用 結論先行法 破題, 並且採用一個比較開放的敘述方式 ( 若 可能 ), 也不明確指明所謂的 程序保障 方式為何 A 105

43 附錄一 邱聯恭老師學說精要 民法上之規範不因此即使訴訟法上亦生程序法上之非訟化結果 來見解, 有關違約金之酌減與否法院得依職權為之, 即立法者擴大法官裁量權, 授權法官斟酌個別具體情形, 就當事人約定之違約金額是否過高為判斷, 並使生金額酌減之權利發生要件 內容大小委由法官依具體情形公平裁量, 而具立法者授權法官造法, 而屬 實體法上非訟化 之態樣 2. 惟此實體法上之非訟化結果, 係源於實體法上為因應社會生活之複雜化及個別事件之特性所為規範, 非必然導致程序上非訟化, 即訴訟法規範未必即因此同受實體法規範非訟化之影響 換言之, 於甲為此請求時, 法院縱得依職權酌減違約金, 在訴訟法上仍不得違背處分權主義及辯論主義之程序法理, 故仍應以當事人所提出之事實資料為判決基礎, 或依本法第 278 條第 2 項 第 288 條所規範之不致發生突襲性裁判之範圍內為之, 原則上法院無須依職權蒐集該事實, 亦不必依職權調查證據 是法院依法裁判所準據之實體法規範及訴訟法規範, 各具其目的性而應個別獨立, 僅生 實體法上非訟化, 而無 程序法上非訟化 之適 用 其實一般邱聯恭老師的考題, 其題目中的各個小問號可能都指向同一個考點, 所以不見得要按照題目出現的問號順序逐一回答, 然第㈡子題既然有強調 法院依法裁判所準據之實體法規範與訴訟法規範有何關連性, 我們在作答時仍然要將其關連性具體敘明, 並以此作為本題結尾 A 113

44 附錄一 邱聯恭老師學說精要 與受訴法院之判決行為有何 109 不同? 丙是否亦應發揮依法解決紛爭之功 110 能? 丙之地位是否與訴訟代理人及試行和解之法官地位不 111 同? 調解委員於作成判斷而酌定條款時, 亦未必受實體法規定所拘束, 而得基於兩造當事人之利害, 依衡平法理而為具非訟性之判斷 因調解委員所為衡平判斷未必考慮要件事實為何, 自與法官依實體法規作成判決之情形有所不同 然丙基此準仲裁判斷所為當事人尋求之 法, 亦為當事人衡量其實體及程序利益後, 所願遵守由丙酌定之調解條款所生信賴真實, 即與依循訴訟程序所尋得之 法 循調解程序所尋得的 法 未必相同, 然丙之所為, 除亦得解決紛爭外, 更具促使 法 之探尋 發現及形成過程之多元化, 落實法之具體化過程即司法民主化之功能 而丙律師經甲 乙合意選定為調解委員, 並為其酌定具準仲裁性質之調解條款, 其所具裁決當事人間紛爭之類似仲裁人地位, 且得基於衡平法理 具體審酌合於兩造當事人實體及程序利益平衡, 對兩造均為公平之調解條款, 未必須依循實體法之規定, 已如上述, 其地位除即與係為促使當事人形成合意, 並仍須依循實體法律互為讓步而試行和解之法官地位有異外, 亦與僅須為所代理之當事人考量 衡酌實體及程序利益而進行程序, 無須關照他造當事人利益之訴訟代理人地位, 有所不同 109 題目所問的 與受訴法院之判決行為有何不同?, 即是在問 : 在準仲裁程序中, 固然也是由第三人為當事人裁決紛爭, 但是該仲裁人 ( 調解委員 ) 得適用衡平法理, 不用遵照實體法的規範及要件, 可依照當事人的具體要求決定紛爭解決的方法 110 而 丙是否亦應發揮依法解決紛爭之功能?, 還是在問準仲裁程序, 但是換個方向問 : 在準仲裁程序中, 仲裁人 ( 調解委員 ) 所作出的仲裁結果 ( 調解條款 ), 是否也是一種解決當事人紛爭的 法? 這裡則要具有老師 法尋求說 的基本概念, 固然其仲裁結果因為適用衡平法理, 會與依照實體法所為判決結果不同, 但既是當事人平衡考量其實體及程序利益而基於程序選擇權合意所為, 其所得結果便是當事人的 信賴真實, 就是我們 法尋求說 中所要尋求的 法 所以, 丙亦已可謂發揮依 法 解決紛爭之功能 111 丙既然在準仲裁程序中擔任仲裁人, 仲裁程序與訴訟同屬 第三人裁決型 之紛爭解決程序, 與調解 訴訟上和解屬於 當事人合意型 之紛爭解決程序不同, 而且丙又得依照衡平法理為裁決, 即與既屬當事人合意型 又須依照實體法規定互相讓步之訴訟上和解不同, 其地位當然也與為促成和解 使當事人達成合意之法官不同 ; 另外, 既然為中間 公正的裁斷人, 當然也和只須為代理之一造當事人考量的訴訟代理人地位也有不同 A 125

45 民事訴訟法 ( 下 ) 問題一 : 督促程序之程序法理適用 116 債務人異議前之法理適用 債務人異議後之法理適用 總結 : 發支付命令事件之紛爭類型 同方式為請求, 其舉證之難易度及應證事項之多寡, 各有何差異 ) 115 後, 再決定應以何方式提起訴訟 ㈡若甲擇以聲請發支付命令之方式而為請求, 則因此類紛爭解決程序屬訟爭對立性階段化顯現型之事件, 是以於債務人乙提出異議前, 該程序階段因尚不具訟爭對立性, 法院單純依債權人之聲請即核發支付命令, 性質上應屬非訟程序, 而應適用非訟法理, 即採簡速主義 書面審理主義, 以強調程序之迅速進行, 俾使債權人之請求得以迅速獲致形式之確認而取得支付命令 惟待債務人異議後, 因該紛爭之訟爭性顯現, 兩造即就該支付命令所涉權利義務關係之存否具對立爭執, 此時法院即應適用訴訟法理, 以處分權主義 辯論主義 公開主義 直接審理主義 言詞審理主義等訴訟法理為程序之進行, 並賦予兩造平等之攻防地位及程序保障後而為判決 此類以 債務人異議 作為切割程序以交錯適用程序法理之審理模式, 當有助於維護甲之利益及保障其程序權, 即若債務人選擇不異議, 甲即無須浪費額外之勞時費用便得取得執行名義, 具保護兩造程序利益之功能 ; 而當乙擇以異議時, 甲尚得藉訴訟程序之進行, 實質為權利 之攻防, 獲致程序保障及實體利益 就老師的題目, 相信很多同學都知道要寫到 實體利益與程序利益的平衡 這句話, 但是如果只是這樣寫, 很容易被認為只是在背句子而已, 所以如果可以的話, 務必簡短的說明這兩種利益所指的各為何 應從什麼方向予以兼顧 故筆者在解答中所為括弧內的說明, 就是進一步敘明應從哪些觀點作為起訴採擇的考量 116 進入到第一個問題 支付命令以債務人異議區分為前 後二階段, 交錯適用非訟法理及訴訟法理 的討論, 至於如何交錯適用及交錯適用內容為何, 那就是屬於各位有沒有唸書 讀的夠不夠熟悉的層次, 而不是解題技巧的問題了 117 分別說明完異議前 後之法理適用後, 別忘了題目有問 此事是否有助於保護甲之利益或貫徹程序權保障之要求?, 所以請務必要呼應題幹, 從保護甲之利益及程序保障觀點作結 當然這裡因為時間及篇幅的關係, 筆者的回答略顯簡略, 若時間及篇幅允許, 應該要更進一步敘明此之 程序保障, 應包含慎重裁判之程序保障 及 促進訴訟之程序保障, 以再度呼應前述具有平衡兼顧當事人實體利益及程序利益的說明 A 128

46 附錄二 綜合模擬試題及分析 1. A 未受有上訴的特別委任時 : 依審級代理原則, 此時 A 對甲之訴訟代理權於 3 月 2 日 A 合法收受判決送達時消滅, 故在計算 20 日上訴期間至 3 月 22 日, 甲則屬於民訴法第 162 條第 1 項本文 當事人不在法院所在地住居 的狀況, 所以應再加計 2 日在途期間至 3 月 24 日, 所以甲於期間內的 3 月 23 日提起上訴, 其上訴應屬合法 而甲於 3 月 30 日具狀撤回上訴, 依實務 93 年度第 6 次民事庭決議, 判決即應於撤回上訴當日即 3 月 30 日確定 ( 學說及近來最高法院見解則有認應溯及自 3 月 22 日上訴期間屆滿時之翌日生確定效果 ), 故甲於 4 月 1 日撤回起訴則不生訴訟法上的效果 2. A 受有上訴之特別委任時 : 此時 A 對甲之訴訟代理權將於其合法提起上訴時消滅, 故 A 於 3 月 2 日合法收受判決送達並開始起算 20 日上訴期間時, 仍具訴訟代理權 且因 A 於上訴前仍有訴訟代理權, 故甲則屬於民訴法第 162 條第 1 項但書 有訴訟代理人住居法院所在地, 且得為期間內應為之訴訟行為 之狀況, 不得扣除 ( 加計 ) 在途期間, 所以 3 月 22 日上訴期間屆滿, 因甲及 A 均未提起上訴, 故判決即於翌日之 3 月 23 日生確定之效果 是以甲於 3 月 23 日之上訴 3 月 30 日之撤回上訴及 4 月 1 日的撤回起訴, 均不生訴訟法上的效力 相類似關於訴訟代理人權限 送達 期間之計算所影響判決確定時點的問題, 可參 88 司法官 92 律師 ( 上冊 Chapter4) 97 司事官 (Chapter10 section2) ㈡第二小題延續第一小題的設例, 考的則是再審程序的問題 若以考點而論, 再審程序最喜歡四個考點 : 管轄法院 不變期間 再審事由 再審補充性 ; 而若以出題傾向而論, 再審程序基本上都是在考特定的實務見解, 所以請各位務必瀏覽該程序所涉及的最高法院實務見解 而本題所問的兩個問題基本上都是最高法院判例及決議見解 : 1. 前面一個問題中, 甲係以民訴法第 496 條第 1 項第 13 款為由提起再審, 乍看之下似乎符合第 499 條第 2 項但書 對於第三審法院之判決, 係本於第 496 條第 1 項第 9 款至第 13 款事由, 聲明不服者, 專屬原第二審法院管轄 之規定, 好像應向第二審法院為之, 但本小題應注意的是第三審法院係以上訴不合法駁回上訴, 所以如果由第二審法院管轄, 則變成由第二審法院審查第三審法院法律適用是否正確, 違反審級制度 所 B 27

47 附錄二 綜合模擬試題及分析 甲 乙 價金 300 萬元 借款 150 萬元 第一審 200 萬元甲敗乙勝 180 萬元甲上訴 20 萬元 (A-3) 未上訴 100 萬元 (A-4) 甲勝乙敗未上訴 150 萬元 (B) 甲敗乙勝未上訴 第二審 第三審 10 萬元 (A-1) 甲勝乙敗未上訴 170 萬元 (A-2) 甲敗乙勝甲上訴發回更審 ㈠第一小題就是個單單純純上訴不可分的題目啦! 結果當然是肯定的, 因為其他部分在第二審中全部都可以擴張上訴聲明或附帶上訴 如果這小題不會的話 就跟你說回去把書唸完再來看這裡的題目啊, 請先回去參考 Chapter12 section1 吧 ㈡第二小題算是個上訴不可分的變形題目, 算是上訴不可分考題中比較棘手的一種類型 1. 前半段所問的其實就是 : 關於價金 20 萬元 (A-3) 借款 150 萬元 (B) 甲在第一審之訴( 即一審甲勝訴之 100 萬元價金 (A-4)) 有無上訴不可分原則適用? 換言之, 這些部分在三審發回二審更審程序中甲得否再為擴張上訴聲明 ((A-3) 及 (B) 的部分 )? 乙得否再為附帶上訴 ((A-4) 的部分 )? 就附帶上訴比較簡單, 因為民訴法第 460 條第 2 項已經規定更審中不得附帶上訴 ; 比較有問題的是擴張上訴聲明的部分,93 年度第 3 次民庭決議中認為可以, 但有學者立於當事人平等的見解採取否定說 一模一樣的問題及分析, 請參 92 律師 (Chapter12 section1) B 31

48 附錄二 綜合模擬試題及分析 ㈠從上面的論述可以知道, 公示催告的聲請是為了尋找 確知誰對這個權利會有爭執 所以如果根本沒有權利, 因為也沒有接下來 除權 的可能, 當然就不用 ( 也不能 ) 催告了 所以本題的狀況既然是未記載發票年月日的無效票, 本來便沒有權利存在, 法院自然不應准許公示催告 與以上同樣的問題, 請參 84 司法官 (Chapter15) ㈡接續上面所表彰的公示催告程序的目的 同樣的, 除權判決一定是在找不到有權利爭執者之情形下才會作的事 所以問 應否准許除權判決, 就是問 : 現在有沒有人來跟甲爭執權利? 當然有, 就是乙 但是因為公示催告程序有個基本的 申報 動作要作 ( 民訴 543), 而且需要向法院為申報 所以縱使法院和甲都知道支票為乙占有, 但乙未申報權利, 法院是不是可以積極的逕自幫甲為除權判決? 這就是本題的爭點啦 至於怎麼處理? 老規矩, 自分肯 否兩說說理並採擇一說 不過就筆者的意見, 應該還是以否定說不准除權判決為妥, 一來民訴法第 546 條規定法院得依職權為必要之調查, 所以應該可以職權認定乙占有該票據 ; 二來也避免甲用這種方法規避和乙進行訴訟而巧取權利 ㈢本題並沒有法條明確的根據, 而除權判決程序既是 判決 程序, 除了民事訴訟法第 546 條規定可以職權調查外, 是不是需要兩個當事人 ( 甲跟乙 ) 都要在場? 是否要符合一定的要件方可為一造辯論判決? 這就要回歸公示催告程序的基本構造來講, 如前所述, 會走到除權判決程序, 就代表 無人跟聲請人爭執權利的存否, 構造上就是只要聲請人一造到場就可以進行的東西, 所以本來就是只要甲一人到場即可, 不用考慮是否須一造辯論判決 此外, 其實第三題還可以跟第二題作個結合 ; 換言之, 在第二題中如果認為法院應該職權通知乙來申報權利, 自然會影響除權判決之進行及處理 ㈣相對於第三題, 換個方向如果是公示催告聲請人甲沒有到場的話該怎麼辦? 這其實是個法條題了, 依民訴法第 549 條之規定, 法院這時候就不逕自為除權判決, 也不另定新的期日作判決, 而是要等甲重新聲請才另定新的除權判決期日 以上三題的思考流程與相關概念, 請參 84 司法官 90 司法官 (Chapter15) B 39