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3 序文 羈押具有等同刑罰之剝奪人身自由的殺傷力, 而在這第一層的把關, 若沒有盡力嚴格把守, 則社會的法安定性將動搖 又或者能不須經由羈押, 以替代的方式將犯罪嫌疑人掌控, 這才是我們所更該努力追求的 筆者在撰寫此篇論文時, 面臨到許多疑惑, 首先要感謝的是指導教授吳景欽主任, 主任總是常在筆者沒有靈感時加以提示, 另外也要感謝蔡震榮院長 傅美惠教授, 給予在論文上的指導 能夠完成此篇論文, 又從真理大學研究所畢業, 是育志的榮幸, 這許多點點滴滴, 絕非三言兩語可形容 育志非常珍惜在校的時光, 校園幾乎成了育志的第二個家, 在學校裡既充實又忙碌, 雖然知道天下無不散的宴席, 但畢業的這天總算還是來臨了, 各位敬愛的師長 同學 我們後會有期 真理大學法律學系碩士班畢業生余育志中華民國一零六年五月 3

4 要 論文名稱 : 羈押及其替代制度之檢討頁數 : 校系所組別 : 真理大學法律學系研究所 ( 學系 ) 公法組 畢業時間及提要別 : 105 學年度第二學期碩士學位論文提 研究生 : 余育志指導教授 : 吳景欽博士 論文提要內容 : 羈押絕非要脅的手段, 但在許多個案, 檢察官訊問被告時, 總是以聲請法院裁定羈押剝奪人身自由為要脅, 在此威脅之下, 無辜之人, 亦會認罪 又或者於審判中長期拘禁被告, 使被告受長期之牢獄所苦, 其所做的自白將失去任何意義, 任何人都有可能為了獲得短暫的釋放而做出虛偽自白, 所以長期的羈押, 所造成的冤獄將不計其數 又羈押具有急迫性以及秘密性, 一方面須保全證據, 以免被告將證據湮滅及逃亡, 一方面又須不違反無罪推定的原則來維持平衡, 故筆者認為若有羈押的替代方式, 應盡量使用替代方法, 例如電子監控 能夠適用電子監控的人, 不僅僅包括假釋犯, 性侵害犯, 而應該是針對再犯性高之人, 簡單來說, 在刑法中不明訂得為電子監控的犯罪類型, 即只要受到保護管束之人, 基本上來說, 都可以運用電子監控, 然後再於個別法領域根據犯罪類型作更細部的規定 為了符合法律保留原則, 關於適用的對象, 不僅應包括緩刑犯 假釋犯, 也應該將刑事訴訟法中, 有關於限制住居 保釋之被告等等, 也應該要有電子監控的規定 因羈押屬最嚴厲的強制處分, 所以需要嚴守最後手段性, 目的僅 在保全被告與證據, 因此非不得已也不可為羈押, 需儘量以具保 責 付或限制住居的方式來取代羈押, 受保釋之人, 如果違反限制住居, 因人力的不足, 受限制住居之人, 往往能逃避監視, 這樣的情況在台 灣並不少見, 所以電子監控正好可以彌補這個缺漏 4

5 關鍵詞 : 羈押 防禦權 羈押之濫用 電子監控 5

6 Title of Thesis:The discussion about the sfystem o detention and its substitution Key word:custody, Defense, The abuse of custody, Electronic monitoring. Name of Institute:Department of law & Master s Program in Law Graduate date:june, 2017 Name of student:yu, Yu-Zhi 余育志 Degree Conferred:Master Advisor:Wu, Jing Jin Ph.D. 吳景欽博士 Abstract: Custody is not a threat to the means, but in many cases, when the prosecutor interrogates the defendant, always to ask the court to determine the detention of deprivation of personal freedom as a threat, under this threat, innocent people, will also plead guilty. Or in the trial long-term detention of the defendant, so that the defendant suffered a long prison, its confession will lose any meaning, any person may be in order to obtain a brief release and make hypocritical confession, so longterm detention, the resulting injustice will countless. And the detention is urgent and secret, on the one hand to preserve the evidence, so that the defendant will annihilate and escape the evidence, on the one hand, it must be contrary to the principle of presumption of innocence to maintain a balance, so I believe that if there is a substitute for custody, should try to use alternative methods, such as electronic monitoring. Those who can apply electronic monitoring, not only including parole, sexual assault, but should be against the high degree of recidivism, simply put, in the criminal law is not clear for the electronic monitoring of the type of crime, that is, as long as the protection of the bundle of people, basically, Can use electronic monitoring, and then in the field of individual law according to the type of crime for more detailed provisions. In order to comply with the principle of legal retention, for the applicable object, should not only include probation, parole, Should also be criminal proceedings, there are restrictions on housing, bail the defendant and so on, should also have the provisions of electronic monitoring. 6

7 Because the custody is the most severe compulsory punishment, so the need to adhere to the last resort, purpose only in the preservation of the defendant with evidence, so it is not a last resort and cannot be detained, need to try to keep, to repay or restrict the way of residence to replace detention, if a person who is released on bail is in violation of a restricted home, due to lack of manpower, restricted people, often can escape surveillance, this situation is not uncommon in Taiwan, so electronic monitoring can just make up for this deficiency. 7

8 目錄 第一章緒論 15 第一節研究動機 16 第二節研究範圍 18 第二章羈押之基本概念 21 第一節逮捕的規定 23 第二節我國刑事訴訟法所規定移送法院期限 25 一 拘禁及羈押 25 二 保障人權 27 三 拘禁時限 27 四 拘禁時間不應量化 29 五 未立即移送人犯 30 六 未立即製作筆錄 31 七 衍生證據能力的問題 32 8

9 第三節羈押之要件 32 一 形式要件 34 二 實質要件 35 第四節羈押的目的 42 一 保全證據 43 二 預防犯罪 43 三 濫用情形 43 第五節羈押的特性 45 一 必要性 45 二 最後手段性 47 第三章防止羈押濫用之機制 49 第一節可行羈押的程度 51 一 何謂有事實足認 51 二 羈押之必要性 51 三 七三七號解釋 51 四 法官有可能成為橡皮圖章 52 五 被告與檢察官武器不對等 55 六 使檢察官只有聲押或不聲押權 59 七 未來制度 60 9

10 第二節重罪羈押的探討 63 一 重罪羈押應刪除 63 二 實務上之運作 65 三 造成冤獄之可能性高 67 第三節被告防禦權的探討 69 一 何謂偵查不公開 70 二 被告的閱卷權利 71 三 任肯羈押程序中律師的閱卷權 73 四 警方應協助尋找法扶律師 74 五 偵查中應採強制辯護 75 第四節撤銷羈押與停止羈押 77 一 檢察官應負起撤銷聲請的義務 78 二 停止羈押無法有效落實 79 第四章以電子監控替代羈押 81 第一節電子監控之外國經驗 83 一 傳統之監控方式 83 二 電子監控的起源 84 三 電子監控的概念確定 86 四 居家電子監控採行之原因 87 五 電子監控的方式 89 六 我國未來可採的方式

11 第二節電子監控使用於性侵害犯之方式 101 一 技術上可行性的高低 101 二 電子監控能否有效阻止再犯 106 三 可行性之外的其他考量 109 第三節電子監控之適法性 110 一 基本權限制之界線 110 二 目前之法律依據 114 第四節未來之修法方向 123 一 有必要統一立法 123 二 對象 124 三 電子監控決定過程之正當程序保障規定

12 第五節邊沁理想之實現 - 代結論 133 第五章結論 135 第一節確實羈押審查 136 第二節重罪羈押的期間限制及解決 137 第三節重罪羈押的廢除 141 第四節替代羈押的方式 145 參考文獻

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14 第一章緒論 第一節研究動機 16 第二節研究範圍 18 第一章緒論第 1 節研究動機羈押是對人權侵害最深之強制處分, 即使我國以民主法治著稱, 但實際並未真正落實到無羈押之濫用, 如果現實面使羈押在條文上有模糊解釋空間, 無詳細解釋清楚, 便可在任何情狀, 任何人都將有可能受到有罪之判決 例如要脅被告認罪 等等, 羈押絕非要脅的手段, 但在許多 14

15 個案, 檢察官訊問犯罪嫌疑人時, 為求取得犯罪嫌疑人自白, 動輒以聲請法院裁定羈押剝奪人身自由為要脅或者辱罵被告 1 筆者於偶然間, 看見一檢察官恫嚇被告影片, 影片中檢察官恫嚇被告, 逼迫犯罪嫌疑人做出非任意性自白, 否則便欲將其聲押, 筆者認為, 在此威脅之下, 即使無辜之人, 亦會認罪, 此舉亦已侵害人權甚鉅 2 又或者於審判中長期拘禁被告, 使被告受長期之牢獄所苦, 其所做的自白將失去任何意義, 任何人都有可能為了獲得短暫的釋放而做出虛偽自白, 故長期的羈押, 所造成的冤獄將不計其數 故若沒有好好把關這最嚴厲的強制處分, 執法者便有可能任意將政敵或特定人士誣陷入罪, 而我們所強調的民主自由必被破壞殆盡 故筆者認為, 對一個法治國而言, 首先要把關的, 即是在偵查中, 便將何種情況該被羈押, 明文解釋清楚, 而並非充滿不確定法律概念, 在審判中則是更需嚴謹查明有沒有行延押之必要 又按我國刑事訴訟法第一百五十六條第一項 : 被告之自白, 非出於強暴 脅迫 利誘 詐欺 疲勞訊問 違法羈押或其他不正之方法, 且與事實相符者, 得為證據, 故討論羈押的自白之前, 得先清楚羈押有無合法, 此處所指合法, 不單指條文上是否違法, 也論現實層面中究竟自白有無因受長期羈押而污染, 有無因受法官利誘, 例如 : 供出來就放人, 有無受強暴脅迫羈押而作自白, 導致所取得的證據造成瑕疵的問題 筆者鑒於我國羈押制度, 常在何種情況之下該羈押被告, 法官又無明確的標準分辨被告是否有逃亡之虞, 而預防性羈押又該如何判斷, 即使我國刑事訴訟法皆有明文規定, 但總流於形式, 導致法官常押人取供, 或縱放重押 甚至進入審判程序後或基於法官審判獨立原則採取所謂的權衡法則, 衡諸我國刑事訴訟法立法完備, 現實面卻常有模糊解釋空間, 司法官時而化身正義使者, 時而淪為政治打手又或遇上市井小民動輒羈押一二十年, 這實屬我國司法系統應改進之處 第二節研究範圍 1 參照法務部新聞稿, 編號 :01-029,2010 年 4 月 17 日 2 臺灣臺東地方法院檢察署偵辦臺鹿野地區農會總幹事潘永豐妨害投票案, 15

16 筆者於本文中, 將研究範圍設定於羈押中所產生的自白, 而在現實際面中究竟是否真正具有任意性, 與條文中規定羈押的缺失 在尚未判決確定之前, 羈押對人身自由之殺傷力可見一斑, 於各國偵查及審判中, 用囚禁被告來獲取自白, 早有先例 又在判決確定前先行將被告拘禁於看守所, 此舉與有罪判決之執行徒刑不同, 正是這種未審先判的制度下, 故與無罪推定原則間有高度的緊張關係, 濫用羈押制度等於顛覆無罪推定原則 3 實務上羈押被濫用, 尤其我國羈押制度上採先押人可以抵免有罪判決確定後的刑期 4, 更是讓執法者押人押得心安理得, 如此也容易被更容易受執法者所濫用 我國審判制度以三級三審為原則, 在發現真實前, 人人享有無罪推定的尊嚴, 惟我國羈押制度充滿不確定法律概念之制度, 常假預防犯罪或保全刑事審判及執行順利進行之名, 先行羈押被告 觀諸羈押殺傷力之大, 固更應清楚明確規範, 儘管法有限, 事無窮, 但仍須加以嚴謹立法以文字限縮, 而非予以執法者過大裁量空間, 執法者有此羈押與否法律保留權力, 而執法者又得依職權調查, 發現真實, 倘執法者以經驗法則認定被告有罪為得被告認罪之自白, 則被告豈不陷入永無翻身之日 退萬步言, 問何謂經驗法則, 經驗法則之明文定義何在, 既無明確經驗法則定義, 又何來執法者可在通常訴訟程序前替被告定罪 偵查中須有犯罪控制及保障人權之兩面向, 如果一味追求犯罪偵破, 則人民安全又受國家侵害甚劇, 如依人權考量, 又使偵查上窒礙難行, 於民國九十年至一百年間犯下無數搶案及擄人勒贖之薛球 陳益華犯罪集團, 其於九十年三月即遭警方逮補 惟在聲押庭時, 法官一味秉從慎押原則, 卻未就全盤斟酌審認, 便命其交保候傳, 導致該集團於逃亡期間又犯下更多震驚全國案件 5 在審判中時, 欲發現真理, 伸張公平正義, 又須審判周詳, 又得兼顧羈押時間, 又如陸正案, 係於發生在 1987 年間發生的擄童撕票案, 本案主嫌邱和順被羈押 22 年 10 個月, 為我國史上羈押最 3 林鈺雄, 刑事訴訟法, 上冊七版, 元照出版公司,2013 年 9 月, 頁 林俊益, 法學教室, 月旦法學教室, 元照出版公司,2002 年 9 月, 頁 監察院調查意見書,2003 年 6 月 11 日 16

17 久的被告, 而在如今社會龐大數量之案件, 必然有許多問題產生 6 人身自由為最重要的基本人權, 無論是在偵查中, 審理中, 在尚未判決有罪確定之前, 若將其羈押, 勢必嚴重侵害被告的人身自由, 也將大幅降低被告的防禦權, 更侵害被告接受公平審判的權利 當被告受拘禁於看守所內時, 人身自由受到拘束, 其準備訴訟的能力必定大幅降低, 而此時檢察官具有絕對的訴訟優勢, 故對於審前羈押應該特別謹慎, 即使羈押, 則期間也須必然盡量短 當被告從逮捕的這一刻開始至審判終結前, 應當全面檢視被告所受處遇, 是否有遭受任何侵害, 若有絲毫受侵害之處, 則被告即有可能受到不公平之審判, 故在研究被告羈押制度時, 應就全面性的檢討, 才能確保被告接受公平的判決 7 第二章羈押之基本概念 第一節逮捕的規定 23 第二節我國刑事訴訟法所規定移送法院期限 25 一 拘禁及羈押 25 二 保障人權 27 三 拘禁時限 27 6 黃東熊, 刑事訴訟法研究,1999 年 10 月, 自序 7 趙春碧, 偵查中羈押制度之研究, 司法院印行, 頁 7,102 年 12 月 17

18 四 拘禁時間不應量化 29 五 未立即移送人犯 30 六 未立即製作筆錄 31 七 衍生證據能力的問題 32 第三節羈押之要件 32 一 形式要件 34 二 實質要件 35 第四節羈押的目的 42 一 保全證據 43 二 預防犯罪 43 三 濫用情形 43 第五節羈押的特性 45 一 必要性 45 二 最後手段性 47 18

19 第二章羈押之基本概念羈押是指將人拘禁, 避免其逃亡, 湮滅證據, 確保其將來可以執行刑罰為目的的一種強制處分 羈押係刑事程序上的一種強制措施, 係指將犯罪嫌疑人或被告, 拘禁於一定處所, 惟因剝奪人身自由乃屬對憲法保障之人身自由重大侵害, 故在刑事程序立法中, 必須非常具體周詳的規範羈押之要件, 否則即為嚴重侵害人權 8, 並且此要件不僅徒具形式上及實質上之意義, 筆者將於本文中, 列舉現實面中所可能發生的其他情狀 第 1 節 逮捕的規定 對於所有犯罪嫌疑人來說, 都要經過合法的逮捕, 始能羈押, 從最初的逮捕, 一直到製作筆錄, 移送檢察署, 經法院裁定是否羈押, 都應作出完整的羈押, 只有落實完整的司法控制及監督, 才能確保每位被告受到公平的審理 從我國憲法第八條而論 : 人民身體之自由應予保障 除現行犯之逮捕由法律另定外, 非經司法或警察機關依法定程序, 不得逮捕拘禁 非由法院依法定程序, 不得審問處罰 非依法定程序之逮捕 拘禁 審問 處罰, 得拒絕之 人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時, 其逮捕拘禁機關應將逮捕拘禁原因, 以書面告知本人及其本人指定之親友, 並至遲於二十四小時內移送該管法院審問 本人或他人亦得聲請該管法院, 於二十四小時內向逮捕之機關提審 法院對於前項聲請, 不得拒絕, 並不得先令逮捕拘禁之機關查覆 逮捕拘禁之機關, 對於法院之提審, 不得拒絕或遲延 人民遭受任何機關非法逮捕拘禁時, 其本人或他人得向法院聲請追究, 法院不得拒絕, 並應於二十四小時內向逮捕拘禁之機關追究, 依法處理 世界人權宣言亦提到第九條 : 任何人不得加以任意逮補 拘禁或放逐 而公民與政治權利公約第九條規定 : 人人有權享有身體自由及人身安全 任何人不得無理予以逮捕或拘禁 非依法定理由及程序, 不得剝奪任何人之自由 執行逮捕時, 應當場向被捕人宣告逮捕原因, 並應隨即告知被控案由 因刑事罪名而被逮捕或拘禁之人, 應迅即解送法官或依法執行司法權力之其他官員, 並應於合理期間內審訊或釋放 候訊人通常不得加以羈押, 但釋放得令具報, 於審訊時, 於司法程序之任何其他階段 並於一旦執行判決 8 林山田, 刑事程序法, 增訂四版. 五南圖書出版公司,2001 年 9 月, 頁

20 時, 候傳到場 任何人因逮捕或拘禁而被奪自由時, 有權聲請法院提審, 已迅速決定其拘禁是否合法, 如屬非法, 應即令釋放 任何人受非法逮捕或拘禁者, 有權要求執行損害賠償 9 假如逮捕一個人未經合法程序逮捕, 則此逮捕亦係違反合法性, 而逮捕的同時亦須告知被告逮捕其的理由及罪名, 告知被告的原因是要使被告確信, 如果該罪名係不會成立的, 被告能即時要求有司法權的人員做出決定, 確保其可得到釋放 10 第 2 節 我國刑事訴訟法所規定移送法院期限 若是一般刑案, 則警方能有很充裕的時間去製作筆錄, 惟當遇到複雜案件時, 警方偵辦刑案, 總是希望有更長時間 從逮補嫌疑人到偵訊 追查共犯 找證物, 製作筆錄, 遑論二十四小時, 即使再多幾天的時間, 也恐嫌不足 而我國憲法卻規定二十四小時內須移送法院, 而這二十四小時內於檢察官與司法警察機關執行職務聯繫辦法中卻又僅分配十六小 11 時予警方, 故警方若對於複雜刑案, 總是猶如與時間賽跑的競賽 1 拘禁及羈押 (1) 寄押 也因此, 早期警察機關總是想以其他方法延長二十四小時間, 最早以前是以頒發行政命令, 無視憲法, 使檢察官可核准警察機關以 寄押 名義, 將犯罪嫌疑人拘留於警察局長達五日, 故警察機關有足足五日的時間可在對犯罪嫌疑人進行一連串的偵查行為, 嗣後在解送檢察官 此舉因被大法官認定違憲, 故將 寄押 制度廢除, 命警察機關均須依照刑事訴訟法二十四小時內的規定, 將被告解送至檢察官 (2) 裁決拘留 惟當時違警罰法未廢除, 故警察機關又可藉用違警罰法的手段, 9 趙春碧, 偵查中羈押制度之研究, 司法院印行, 頁 12~13,102 年 12 月 10 趙春碧, 偵查中羈押制度之研究, 司法院印行, 頁 17,102 年 12 月 11 參照檢察官與司法警察機關執行職務聯繫辦法, 第 7 條第 2 項 : 司法警察官 司法警察逮捕或拘提犯罪嫌疑人後, 除依前項規定得解送者外, 應於逮捕或拘提之時起十六小時內, 將人犯解送檢察官訊問 但檢察官命其即時解送者, 應即解送 20

21 依舊將犯罪嫌疑人 裁決拘留 12 惟雖違憲程度重大, 但此違警罰法仍濫用長達二十四年, 直至民國八十年終被廢止 (3) 羈押權移轉 民國八十六年, 刑事訴訟法修正, 剝奪了檢察官的羈押權, 警察解送嫌犯或被告予檢察官時, 若檢察官認非有羈押之必要, 須向法官提出聲請, 若逾時則不得聲請, 直到此時, 才是真正落實到憲法第八條所指的至遲於二十四小時內移送該管法院審問 2 保障人權 綜上所述, 設置二十四小時的目的絕非認定可以為偵查的時間, 而是憲法保障人權而設的接受法院公平審判的時間 面對複雜的案件, 由警方製作筆錄, 盡速移送至該管法院, 由法院認定警察逮捕有無合法, 檢察官的聲押是否核准, 因此警方並無什麼辦案壓力或時間不夠用的問題 3 拘禁時限 因真正在偵查的時間是以被告羈押在看守所的時限才是, 而非區區檢警共用的區區二十四小時 故憲法第八條第二項規定人民若被逮捕拘禁時, 至遲於二十四小時內移送法院審, 條文中特定使用至遲二字, 可看出此二十四小時是立法者給予人民的自由保障, 而非屬給予警察的一種權力 因此從憲法的上位概念, 可以導出刑事訴訟法中的下位概念與其接軌 (1) 應然面 在刑事訴訟法第九十一條 : 拘提或因通緝逮捕之被告, 應即解送指定之處所 條文中的即字, 應表立即, 當被告或犯罪嫌疑人遭第一線執法人員逮捕時, 未移送至法官前, 人民留置於警察局越長的時間, 干涉人民人身自由越深, 故須立即將被告移送, 故本條文立法精神也與憲法第八條相符 只是也有其他例外條款, 諸如刑事訴訟法第 93 條之 1 第一項所 12 違警罰法第 18 條 : 主罰之種類如左 : 一 拘留四小時以上, 七日以下, 遇有依法加重時, 合計不得逾十四日 二 罰鍰一圓以上, 五十圓以下, 遇有依法加重時, 合計不得逾一百圓 三 罰役二小時以上, 八小時以下, 遇有依法加重時, 合計不得逾十六小時 四 申誡以言詞為之 21

22 提及的交通 健康 或其他不可抗拒之事由 等等, 即不納入 24 小時之中, 而即使是例外條款, 在條文中第一項也有提到 不得有不必要之遲延 觀諸法條, 無論是憲法或刑事訴訟法中, 處處均以保障犯罪嫌疑人或被告的自由為出發點, 而非以賦予檢警偵查權力為目的 而當立法者已將原則與例外都明訂出來, 故除了符合上述例外條款外, 所有自由受拘束的人民, 在未移送至法院審問前, 第一線執法者都應遵循法律, 盡速使人民接受審問, 除了例外條款外則不得有其他理由 ( 二 ) 實然面 惟實務上, 執法人員卻誤解了刑事訴訟法第九十一條 : 如二十四小時內不能到達指定之處所者, 應分別其命拘提或通緝者為法院或檢察官, 先行解送較近之法院或檢察機關, 訊問其人有無錯誤, 及憲法第八條第二項 兩者所提到的二十四小時, 上述已提到過均屬出自對於保障人民自由的一種規範, 目的係恐人民自由受拘禁時間過長, 而做出對執法人員的一種限制 此係為 限制 而絕非賦予執法人員的一種 權力, 惟其卻將之解讀為係執法者賦予執法人員的一種拘留權力 4 拘禁時間不應量化 尤其在檢察官與司法警察機關執行職務聯繫辦法第七條第二項該中提到 : 司法警察官 司法警察逮捕或拘提犯罪嫌疑人後, 除依前項規定得解送者外, 應於逮捕或拘提之時起十六小時內, 將人犯解送檢察官訊問 但檢察官命其即時解送者, 應即解送, 此辦法中將人民的自由限制以時間加以量化 惟在最上位的憲法概念中, 早已明訂過為至遲, 既然有至遲二字, 則表示如果能在越短時間內讓被告或犯罪嫌疑人接受審問, 則侵害人民自由越小 而此檢察官與司法警察機關執行職務聯繫辦法第七條第二項卻再次創設一個十六小時將人民自由的時間量化, 導致實務中更易成 22

23 為警察所誤解為此十六小時屬於偵辦權力的主因, 此實屬制定辦法中的疏忽, 如能將其辦法內容修改為 司法警察官 司法警察逮捕或拘提犯罪嫌疑人後, 除依前項規定得解送者外, 應即將人犯解送檢察官訊問, 至遲於逮捕或拘提之時起十六小時內 則現實面應較能改善警察將 限制 誤解成權力的情況 5 未立即移送人犯 又常見警方逮捕犯罪嫌疑人或被告後, 即便已做完筆錄, 也不會立刻將被告移送, 反而將被告囚禁於警局拘留室, 或上銬留於派出所, 等候隔天早上八點, 一併從當地分局集合再一起坐車移送, 此即屬拘留時間之濫用 原因係我國刑事訴訟法第二百三十一條之一有規定司法警察或司法警察官若調查尚未完備時, 檢察官得將卷證發回命其補足, 此即視為對警察的退案審查權 尤其在刑事訴訟法第兩百三十條也載明司法警察或司法警察官須受檢察官指揮, 故此, 雖然於機關上, 檢察官隸屬於行政院法務部檢察署, 司法警察與司法警察官屬於內政部警政署, 但實質中因上述原因檢察官跟警察的確有著所謂上命下從的關係 故除了受社會重大矚目案件之外, 警方即便將犯罪嫌疑人筆錄製作完畢, 警察也不敢貿然打擾半夜休息中的值班檢察官, 會選擇地依照拘留時間未超過檢察官與司法警察機關執行職務聯繫辦法第七條第二項所規定的十六小時, 則一律等待早上八點法院正常上班時間開始再行移送, 形成一種詭異的官僚制度大過保障人權的關係 6 未立即製作筆錄 我國刑事訴訟法, 因未明文規定警方於逮捕犯罪嫌疑人或被告知時, 須主動告知其拘留時間不得逾二十四小時 故常見警方逮捕犯罪嫌疑人時, 也立即製作筆錄, 只先將疑犯銬置拘留室, 隔數小時到十數小時後不等, 始行製作筆錄 惟當人民被拘留於警局時, 常常不知所措, 因未受告知應該等多久, 才能得到公平審問, 而拘留室多屬欄杆鐵柵水泥地, 與一般 23

24 民眾所見之電影牢房無異, 所受之身心壓力極大 若警方又立即製作筆錄移送該管法院, 使人民只能枯坐久留於居留室內, 往往等到其身心俱疲時, 再行製作, 難保人民因深怕不知可能還得身陷拘留室多久, 筆錄恐依照警察誘導回答 故雖我國刑事訴訟法第九十五條有規定, 被告無須違背自己之意思而陳述, 惟恐怕此條文僅流於形式, 因被告被拘留甚久, 亦有可能會盡速接受法院審問, 而配合警察偵辦方向回答 7 衍生證據能力的問題 (1) 相對排除 無論是何種警詢手段, 都已違反刑事訴訟法第 93 條的即時訊問, 或刑事訴訟法第 91 條 : 拘提或因通緝逮捕之被告, 應即解送指定之處所, 而以上舉例皆不在例外條款中, 則其取得的自白筆錄, 倘若視為違法取得的證據, 則有可能無證據能力, 如此一來, 亦徒增偵查訴訟程序的麻煩 (2) 絕對排除 進一步言, 此種警詢筆錄, 未來進入法院審理階段, 亦也有可能受被告爭執, 依據我國刑事訴訟法 156 條第 1 項, 羈押不得出於其他不正方法, 若該筆錄被法官認定為於疲勞訊問, 則完全無證據能力 因此, 當第一線的執法員警, 未能正確的依法製作筆錄時, 後續影響到的則是證據排除, 將會使偵查審判更為困難 第三節羈押之要件 我國刑事訴訟法將羈押分為一般性羈押及預防性羈押, 前者為刑事訴訟法第一百零一條 : 被告經法官訊問後, 認為犯罪嫌疑重大, 而有左列情形之一, 非予羈押, 顯難進行追訴 審判或執行者, 得羈押之 : 一 逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者 二 有事實足認為有湮滅 偽造 變造證據或勾串共犯或證人之虞者 三 所犯為死刑 無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者 法官為前項之訊問時, 檢察官得到場陳述聲請羈押之理由及提出必要之證據 第一項各款所依據之事實, 應告知被告及其辯護人, 並記載於筆錄, 為針對一般犯罪型的被告 24

25 後者為刑事訴訟法第一百零一條之一的規定 : 刑事訴訟法第一百零一條之一 : 被告經法官訊問後, 認為犯左列各款之罪, 其嫌疑重大, 有事實足認為有反覆實施同一犯罪之虞, 而有羈押之必要者, 得羈押之 : 一 刑法第一百七十四條第一項 第二項 第四項 第一百七十五條第一項 第二項之放火罪 第一百七十六條之準放火罪 二 刑法第二百二十四條之強制猥褻罪 第二百二十七條性交或猥褻罪 第二百七十七條第一項之傷害罪 但未經告訴或其告訴已經撤回或已逾告訴期間者, 不在此限 三 刑法第三百零二條之妨害自由罪 四 刑法第三百零四條強制罪 第三百零三條之恐嚇危害安全罪 五 刑法第三百二十一條 第三百二十二條之竊盜罪 六 刑法第三百二十五條至第三百二十七條之搶奪罪 七 刑法第三百二十九條之準強盜罪 八 刑法第三百四十條之常業詐欺罪 九 刑法第三百四十六條之恐嚇取財罪 前條第二項 第三項之規定, 於前項情形準用之 13, 為針對預防其再度犯罪, 而預先將其羈押 一 形式要件 乃指對犯罪嫌疑人或被告, 一定要加以訊問過後, 才可行羈押, 形式要件目的係為了確認是否足有羈押的實質要件, 此訊問便是形式上要件 而第一百零一條第二項所規定 : 法官為前項之訊問時, 檢察官得到場陳述聲請羈押之理由及提出必要之證據, 此項立法目 14 的更是為了使法官更清楚瞭解案情的真相決定羈押與否 惟因法條文義上只規定檢察官得到庭, 而非應到庭, 故檢察官 15 可依據個案決定是否蒞庭陳述, 此規定造成法官若有疑問時, 只能以書面臆測, 對案情的模糊也只能倚賴被告的說詞, 無法真正詳盡調查是否應當裁定羈押被告 二 實質要件 13 參照刑事訴訟法第一百零一條之一 14 林山田, 刑事程序法, 增訂四版. 五南圖書出版公司,2001 年 9 月, 頁 林山田, 刑事程序法, 增訂四版. 五南圖書出版公司,2001 年 9 月, 頁

26 (1) 一般性羈押 法官就具體個案, 認為犯罪嫌疑重大時, 除而可判斷是否應行羈押, 但須有以下條文所規定各款情狀發生 1. 刑事訴訟法第一百零一條第一項 : 被告經法官訊問後, 認為犯罪嫌疑重大, 而有下列情形之一, 非予羈押, 顯難進行追訴 審判或執行者, 得羈押之 : 此項有規定如須羈押否則難以進行執行時, 法官得羈押被告或犯罪嫌疑人 惟有時已偏離了羈押的本質, 即便是無業 無住居所之犯罪嫌疑人, 倘若其無明顯逃亡之表徵, 即使法官恐怕判決書或執行指揮書無法順利送至被告手上, 也絕不能為了使文書順利送達, 而暫時將被告拘禁於看守所 羈押的本質係為 保全 及 預防, 絕非先行拘禁, 以便等候執行指揮書, 因拘束人身自由已與刑罰的自由刑處置無異, 如動輒將其他目的冠上羈押的名義將其拘禁之, 實已違反羈押之本質, 亦屬先行刑罰的一種 此項於實務上, 常見如法官羈押無業, 無固定住居所之遊民, 法官為求確保文書送達起見, 便將其拘禁於看守所等候判決通知書或執行指揮書送達 若遊民無逃亡之虞 無再犯危險 無湮滅證據之必要, 卻只因難以送達文書, 便將其羈押, 此即嚴重違反羈押的必要性及最後手段性, 筆者認為, 如無明顯逃亡表徵之遊民, 即使其無住居所, 法官依舊可命其按時至其活動範圍管轄之派出所定期領取文書, 始乃屬真正貫徹最後手段性 惟對於其他如活動範圍交代不清, 或語意不清 或語焉不詳, 或含糊其詞, 此可認其同時觸有刑事訴訟法第一百零一條第一項非予羈押, 顯難執行, 以及刑事訴訟法第一百零一條第一項第一款有逃亡之虞, 如將其羈押, 則不違反必要性及最後手段性 2. 刑事訴訟法第 101 條第 1 項第 1 款 : 逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者 本款所稱所謂逃亡是指例如已潛逃到國外或棄保不到庭 而逃亡之虞, 法官須就客觀事實 26

27 及主觀認定所判斷, 即便有客觀事實, 但如主觀上無逃亡意欲, 則不能足認有羈押之理由 16 (1) 客觀上 : 羈押除須主觀上有意欲外, 尚須客觀事實, 基於無罪推定, 羈押不應成為刑罰的預支, 所以羈押雖是最有效的保全手段, 也是最嚴厲的處置, 但基於上述原因, 此種強制處分之使用, 必須是基於一種最後手段 (2) 主觀上 : 主觀上除非典型如刻意竄逃之通緝犯, 如業經逮捕到案, 因其有藏匿及逃亡習性, 已曾有故意逃避刑事追訴或審判行為, 可認其如再不行羈押則有再次逃亡可能 又或異常地遷徙住居地或使用偽造證件隱匿真實身分, 均足認其亦會再行規避刑事追訴之舉, 上述都可顯示犯罪嫌疑人主觀上有逃亡的可能 3. 刑事訴訟法第 101 條第 1 項第 2 款 : 有事實足認為有湮滅 偽造 變造證據或勾串共犯或證人之虞者 此款即為學者常指 使案情昏暗之危險 例如, 命被告交保後彼此之間不得聯絡, 而被告卻依舊以通訊設備聯繫, 或故意以家人名義辦理行動電話與共同被告之間通訊 例如洪仲丘事件, 係指發生在 2013 年 7 月在軍中一起遭欺凌 虐待軍人致死的案件 而同案被 542 旅副旅長何江忠, 於同年 8 月 1 日獲交保後, 卻於 23 日再遭收押, 桃園地方法院合議庭所列出的理由之一便是其交保後立即以妻子名義辦理行動易付卡, 企圖規避監聽, 此即足認有本款羈押之理由 4. 刑事訴訟法第 101 條第 1 項第 3 款 : 所犯為死刑 無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪, 重罪常伴有逃亡之高度可能, 係趨吉避凶 脫免刑責 不甘受罰之基本人性, 故此款所立係為重罪羈押, 筆者將於第三章內敘述 (2) 預防性羈押 預防性羈押並不是針對一個已經存在的犯罪現實而做出的處罰, 而是針對一些徵兆, 預先認定特定人有實施犯罪的風險存在, 而將其 16 林山田, 刑事程序法, 增訂四版. 五南圖書出版公司,2001 年 9 月, 頁

28 羈押 17 其起源於希特勒時代的德國刑事訴訟法, 目的是為了防止性犯罪者再犯, 爾後又擴大成有再犯危險之羈押理由, 就是現在所謂的有再犯之可能, 只不過一直為學界所批評, 認為此舉是一種預防性的拘禁行為, 或是一種預防性的保安拘禁, 顯與羈押的目的不相符, 卻 18 將其冠以羈押之名, 來充當預防犯罪的工具 當被告有可能產生再次犯案時, 法官得以羈押名義來拘禁被告, 19 例疑似精障的犯罪行為人於實施犯罪行為後時, 其精神狀態不穩定, 以免造成第二次的犯罪 1. 預防性羈押的要件 : 於刑事訴訟法第 101 條之 1 的項中 其嫌疑重大, 有事實足認為有反覆實施同一犯罪之虞, 而有羈押必要者, 得羈押之 條文已將各款明列, 對於犯條文各罪而又認有再犯之可能, 法官得將其收押 2. 預防性羈押的爭議 : (1) 預防性羈押的目的是為了預防犯罪的發生, 但此已脫逸了羈押的本質, 羈押係只能為確保訴訟程序順利進行以及蒐集保全證據 (2) 違反無罪推定的原則, 在終局判決前, 人人都可享有無罪推定的原則, 但是預防性羈押是從被告過去的犯罪來推定未來也會犯罪, 更何況此時被告的犯罪還只是嫌疑而已 20 (3) 有可能當濫用成取得自白的手段, 當羈押被用來做成預防被告犯罪之手段時, 本質上即屬被濫用, 因預防犯罪係屬行政執行法範疇或保安處分範疇, 而非刑事訴訟法範疇, 如單純以被告有犯罪嫌疑之可能, 便可用來做為羈押理由, 此要件有極重之鎮壓犯罪性質, 21 罔顧人權之疑 17 林記弘, 刑事訴訟法第 101 條之 1 預防性羈押之研究 由保釋改革法案與 United States v. Salerno 案談起, 司法新聲第 98 期,2011 年 4 月, 頁 林山田, 刑事程序法, 增訂四版. 五南圖書出版公司,2001 年 9 月, 註 44, 頁 內湖女童斷頭命案,2016 年 3 月 28 日, 兇嫌王景玉以菜刀隨機殺害路人, 嗣後遭警方逮捕及法官訊問時, 均口口聲聲稱自己是堯帝下凡, 足見其精神狀態極不穩定 20 林鈺雄, 刑事訴訟法, 上冊七版, 元照出版公司,2013 年 9 月, 頁 黃東熊, 吳景芳, 刑事訴訟法論, 修訂五版,2002 年 9 月, 頁

29 (4) 被當成安撫社會大眾手段, 即使學者多所批評, 惟台灣經常性發生的重大刑事案件, 例如鄭捷隨機殺人事件 曾文欽隨機殺人事件 內湖女童斷頭命案, 都對社會帶來衝擊與民眾極大的恐慌, 北捷於鄭捷隨機殺人事件後九日內, 旅客人次減少九十四萬五千多旅客人次 22 全國性的不安全感反應在政策上便是要求政府必須做出一定程度的預防性保護措施, 惟在有全民力量的支持下, 使得預防性羈押的存在更是有相當的必要存在, 以致學者即使反對, 政府依舊維持 23 此項羈押要件 (5) 違背無罪推定原則, 而這更是造成無罪推定與預防性羈押的衝突, 於內湖女童斷頭命案後, 台北市文山一分局, 衛生局及駐警隊更是大動作強制送醫於台北市國立政治大學附近出沒的精障人士, 嗣後該精障人士雖經台北地方法院釋放, 但依舊引起社會一片嘩然, 許多民眾立即向法院聲請提審 對於一些被認為可能有危險性, 或罪大惡極的人, 人民開始依賴與滿足此種快又有效的羈押方法, 相較於使用具保 責付或限制住居等替代措施時, 利用預防性羈押, 更是符合人民期待, 也也因為快又有效, 而所對於所侵害的人權法益, 似乎變得習以為常, 且 24 為大眾所能接受 惟是否得為羈押, 仍須判斷是否有反覆實施同一犯罪之虞, 但有關再犯之預測, 一向難有客觀標準, 致易流於執法者的恣意與專斷, 更可能造成因人而異的差別對待 甚且一旦法院因此為預防性羈押, 就等同是有罪預斷, 致嚴重違反無罪推定原則 預防性羈押自立法來, 就一直有違憲爭議的情況下, 此種羈押手段的運用肯定得更為慎重 若以如此嚴厲的強制處分來對待違法性不屬重大的抗議者, 實逾越比例性, 更與慎押原則有所違背 更何況, 羈押乃有期間的限制, 故此種手段也僅具有暫時性的防堵作用, 問題的源頭在於治療而非動輒使用預防性羈押 第四節羈押的目的 22 台灣新北地方法院民事裁定,103 年度補字第 2430 號 23 林記弘, 刑事訴訟法第 101 條之 1 預防性羈押之研究 由保釋改革法案與 United States v. Salerno 案談起, 司法新聲第 98 期,2011 年 4 月, 頁 林記弘, 刑事訴訟法第 101 條之 1 預防性羈押之研究 由保釋改革法案與 United States v. Salerno 案談起, 司法新聲第 98 期,2011 年 4 月, 頁

30 羈押與各種所謂拘提羈押屬最嚴厲之強制處分, 干預人民自由甚深, 對人民殺傷力也最大, 是刑事程序中最有效的手段 羈押的本質重在保全, 而不是處罰, 可是我國刑事訴訟法制度針對羈押是採雙重目的即為 保全 與 預防, 保全是確保刑事程序中被告或犯罪嫌疑人始終在場, 當被告或犯罪嫌疑人有可能逃亡時, 將其羈押於一定處所, 斷絕與外界交通, 使其無法逃脫, 此強制處分最能確保其可自始參與訴訟程序如此便足以排除其所能做會阻礙刑事偵查, 或破壞任何訴訟程序之可能 亦能達到防止湮滅證據或串供, 進而影響刑事訴訟程序, 也能確保被告能受執 25 行只能有以下二種目的, 始能行羈押 一 保全程序為了避免被告逃亡, 影響訴訟程序進行故將被告拘禁於看守所確保刑事程序進行 防止被告或犯罪嫌疑人湮滅證據及串供, 本條文規定可將其羈押 當無法確保被告能否順利執行刑罰時, 法官得裁定收容被告, 等候執行指揮書送達 二 預防犯罪 而在另一方面, 對於再犯率很高的犯罪嫌疑人, 基於預防的目的, 認為若羈押, 則可能再犯的情狀, 將其予以羈押, 實務上特別係指性侵害犯, 對於有犯過性侵害案件, 或曾遭起訴或遭判刑確定在兩次以上之犯罪嫌疑人或被告, 其再犯的機率都有相當顯著的增加 由此可知, 依據性侵害罪名起訴的次數, 與性侵害罪名成立的次數, 與性侵害再犯機率有極大關連 26, 並且是呈現正相關, 故實務上, 法官針對一般性侵害犯常以預防性羈押作出裁定的理由 三 濫用情形 25 何祖舜, 為什麼要羈押, 政風電子報第八十期,2012 年 4 月 26 林明傑, 董子毅, 陳珍亮, 蔡昇運, 台灣性罪犯靜態再犯危險評估量表,2005 年 10 月, 頁 5 30

31 司法院大法官說 : 羈押作為刑事保全程序時, 旨在確保刑事訴訟程序順利進行, 使國家刑罰權得以實現 惟羈押係拘束刑事被告身體自由, 並將之收押於一定處所, 乃干預身體自由最大之強制處分, 使刑事被告與家庭 社會及職業生活隔離, 非特予其心理上造成嚴重打擊, 對其名譽 信用等人格權之影響甚為重大, 自僅能以之為保全程序之最後手段, 允宜慎重從事 ( 本院釋字第 392 號 第 653 號 第 654 號解釋參照 ) 是法律規定羈押刑事被告之要件, 須基於維持刑事司法權之有效行使之重大公益要求, 並符合比例原 27 則, 方得為之 即使如此, 羈押的應然面與實然面依舊落差甚大, 在實務上羈押除公認具有保全及預防作用以外, 常被濫用為以下幾種手段 : (1) 偵查手段 應然面上, 將犯罪嫌疑人拘禁於看守所中, 目的是為保全程序順利, 惟實然面上許多刑事案件常見先將被告羈押或加以禁見使其跟外界隔絕, 令其身心受重大打擊, 一段時間之後, 其承受不住痛苦, 自可輕易獲得非任意性自白, 往後再以此自白不斷訴追 因此, 羈押往往被濫用成偵查手段 (2) 安撫社會大眾情緒 當一重大犯罪案件發生時, 帶給人民極大的不安, 法官常迫於社會大眾壓力, 先行將被告拘禁, 而現實面中, 更常見不明所以的政客呼籲法官羈押以符合人民期待, 此種無形壓力, 嚴重影響羈押本質 在筆者撰寫本文的同時, 即 2016 年 7 月 16 日, 於新北市蘆洲區發生一起酒後肇事的意外 一名職勤交通勤務的員警, 遭酒後開車的女子撞斷腿, 導致粉碎性骨折須要截肢, 而闖下大禍的女子移送後, 立即遭檢察官聲請羈押, 後經法院裁定 10 萬元交保 惟此車禍事件中, 筆者未見有任何刑事訴訟法第一百零條第一 項非予羈押, 顯難進行追訴 審判或執行者之理由, 按我國刑法第 兩百八十四條過失致人於重傷者, 處一年以下有期徒刑 拘役或五百元以下罰金 27 參照司法院釋字第 665 號解釋理由書 31

32 見其刑度, 殊難想像被告會有逃亡或逃亡之虞, 又女子當場遭逮捕並移送地檢署偵辦, 亦不可能有滅證嫌疑, 而飲酒後駕車, 屬個人不法行為, 也無任何串供之共犯 而檢察官卻仍將女子聲押, 當檢察官於偵查中動輒欲以羈押人民來安撫社會大眾, 非以具保 責付 限制住居等替代手段時, 實以嚴重偏離羈押本質 (3) 先行刑罰 我國刑事訴訟法採三審三級制度, 一案件往往曠日廢時, 案件從開始偵查 起訴 審判 終審定讞, 所耗時間有可能數年, 故以羈押做為預支刑罰的手段, 此種狀況尤其出現在終局明顯會被判有罪的案件上, 因我國刑事訴訟法羈押可折抵刑期, 法官更是押得理 28 所當然 一 必要性 第五節羈押的特性 假設犯罪嫌疑人已具備前述形式要件及實質要件, 且犯罪嫌疑重大, 但法官亦須考慮到是否具有羈押的必要, 倘若不須羈押也可進行刑事訴追, 對於執行也無困難者, 就屬欠缺羈押之必要性, 得不與羈押 29 在本法第 101 條第 1 項一般性羈押中以 非予羈押, 顯難進行追訴 審判或執行者 在刑事訴訟法 101 之 1 第 1 項則是有明確定出哪些情形得以羈押, 此皆屬必要性的討論羈押的實質理由必須有明確性及是否恪守嚴謹 此必要性所指即為符合比例原則, 因此法官在決定是否裁定羈押被告時, 尚須注意比例原則, 故倘羈押與案情之重要性與之後科 30 處之刑罰或保安處分不成比例者, 其實無羈押被告的必要 二 最後手段性 28 林山田, 刑事程序法, 增訂四版. 五南圖書出版公司,2001 年 9 月, 頁 林山田, 刑事程序法, 增訂四版. 五南圖書出版公司,2001 年 9 月, 頁 林山田, 刑事程序法, 增訂四版. 五南圖書出版公司,2001 年 9 月, 頁

33 甫受羈押裁定的被告收押於看守所時, 能想像常為被告所不能預知, 更為其所措手不及, 斷絕被告在外維繫以久的工作 生活 經濟, 又若使其受書信會客之禁見, 更是雪上加霜, 等於將其硬生生從正常社會中剝奪一切拘禁至看守所, 使被告無從得知自己與外界狀況, 對被告心理上打擊甚鉅, 就人性而言, 即使受無辜羈押之被告, 亦有極大可能為了使自己脫離困境, 做出虛偽自白, 以換取短暫的人身自由, 最終卻影響整體偵辦方向 因此羈押具有最後手段性, 其將被告拘禁於看守所, 目的在於證據之保全, 確保訴訟程序得以順利進行, 被告可在場接受審判, 而絕非作為偵查或長期囚禁來取得自白的手段, 又在未受宣判有罪前的被告, 皆享有無罪推定的保護, 故應避免濫行羈押或羈押過久, 導致嚴重侵害人權 33

34 第三章防止羈押濫用之機制 第一節可行羈押的程度 51 一 何謂有事實足認 51 二 羈押之必要性 51 三 司法院大法官解釋七三七號 52 四 法官有可能成為橡皮圖章 53 五 被告與檢察官武器不對等 55 六 使檢察官只有聲押或不聲押權 59 七 未來制度 60 第二節重罪羈押的探討 63 一 重罪羈押應刪除 63 二 實務上之運作 65 三 造成冤獄之可能性高 67 第三節被告防禦權的探討 69 一 何謂偵查不公開 70 二 被告的閱卷權利 71 三 任肯羈押程序中律師的閱卷權 73 四 警方應協助尋找法扶律師 74 五 偵查中應採強制辯護 75 34

35 第四節撤銷羈押與停止羈押 77 一 檢察官應負起撤銷聲請的義務 78 二 停止羈押無法有效落實 79 第三章防止羈押濫用之機制 第一節可行羈押的程度 檢察官於偵查中羈押時, 不須超越合理懷疑便可羈押被告, 而羈押的門檻, 於法條裡面規定, 第一百零一條中為有逃亡 滅證之虞或所犯為死刑 無期徒刑及最輕本刑五年以上有期徒刑者 而在第一百零一條之一中則是規定對於有反覆實施同一犯罪之虞者, 可行羈押 一 何謂有事實足認 35

36 而在第一百零一條及一百零一條之一中, 所提及的 有事實足認, 則是一種不確定法律概念, 而在第一百零一條中的有事實足認逃亡之虞, 舉例如被告有雙重國籍, 便認為其有在國外生存的能力, 便會將其認為有逃亡之虞, 惟現今社會進步, 有雙重國籍的人士眾多, 以此理由將之認為有雙重國籍等同有逃亡之虞, 不免略顯粗糙 例 31 如浩鼎案中的翁啟惠, 其因有雙重國籍, 而在案中即被列為限制出境的理由 二 羈押之必要性而對於檢察官而言, 聲押是最不得已發動的手段, 即是為所謂的必要性, 而臺灣高等法院曾公布 又所謂羈押之必要性, 係由法院就具體個案, 依職權衡酌是否有非予羈押顯難保全證據或難以遂行訴訟程序者為準據 換言之, 被告縱屬犯罪嫌疑重大, 且具有法定羈押原因, 若依比例原則判斷並無羈押之必要者, 自得為停止羈押之裁定, 或改以其他干預被告權利較為輕微之強制處分, 刑事訴訟法第一百零一條之二具保 責付, 第一百十一條第五項限制住居等規 32 定, 即本此意旨而設 三 司法院大法官解釋七三七號 關於法官保留這個機制, 現在我國為了防止羈押權被濫用, 由法官決定是否羈押, 而在現行的法治下, 所規定的程序, 檢察官不一定會到庭, 故法官僅能憑片面的資料, 來決定被告是否該羈押 又在開羈押庭的時候, 被告即使有律師, 也看不到任何檢察官提出來的資料, 直到大法官做了七三七號解釋 : 本於憲法第八條及第十六條人身自由及訴訟權應予保障之意旨, 對人身自由之剝奪尤應遵循正當法律程序原則 偵查中之羈押審查程序, 應以適當方式及時使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以聲請羈押之理由 ; 除有事實足認有湮滅 偽造 變造證據或勾串共犯或證人等危害偵查目的或危害他人生命 身體之虞, 得予限制或禁止者外, 並使其獲知聲請羈押之有關證據, 俾利其有效行使防禦權, 始符憲法正當法律程序原則之要求 其獲知之方式, 不以檢閱卷證並抄錄或攝影為必要 刑事訴訟法第三十三條第一項規定 : 辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物並得抄錄或攝影 同法第一百零一條第三項規定 : 第一 31 臺灣士林地方法院檢察署新聞稿, 中華民國 105 年 4 月 21 日 32 臺灣高等法院新聞稿, 中華民國 96 年 10 月 9 日 36

37 項各款所依據之事實, 應告知被告及其辯護人, 並記載於筆錄 整體觀察, 偵查中之犯罪嫌疑人及其辯護人僅受告知羈押事由所據之事實, 與上開意旨不符 有關機關應於本解釋公布之日起一年內, 基於本解釋意旨, 修正刑事訴訟法妥為規定 逾期未完成修法, 法院之偵查中羈押審查程序, 應依本解釋意旨行之, 但這也僅限於羈押庭有律師的被告, 於現實面中, 大部分的被告都沒有律師 四 法官有可能成為橡皮圖章 而檢察官提供的資料一切來自於警察, 所以檢察官只會根據警察提出的證據來問, 而這些一定只會是有罪證據, 而且這些證據能力的問題, 檢察官不需要去考量, 有依據刑事訴訟法第 159 條 : 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述, 除法律有規定者外, 不得作為證據 前項規定, 於第一百六十一條第二項之情形及法院以簡式審判程序或簡易判決處刑者, 不適用之 其關於羈押 搜索 鑑定留置 許可 證據保全及其他依法所為強制處分之審查, 亦同 其中第二項明文規定, 關於傳聞證據在偵查中是可以使用的, 並沒有問題 證據能力的問題係在審判中討論, 在偵查這個階段中, 檢察官只需要去考慮要不要起訴, 要不要聲押, 所以若非得聲押不可時, 這些不確定是否有證據能力的證據, 無論是否違法取得, 也會一併送上去給法官, 如此一來, 若只考慮可信度高不高, 不考慮證據能力問題, 此時若警察僅提供對被告不利的證據, 檢察官一律照單全收, 而檢察官也僅有將對被告不利的證據給法官, 法官也就僅有這些資料, 如此一來, 這些證據中, 就混雜著有證據能力的有罪證據跟沒有罪的有罪證據, 而因法條規定檢察官不用一定到庭, 若檢察官又沒到庭, 因此法官是有疑問的話, 也沒得問, 而法官告知被告羈押的理由也是只能從檢察官提供的資料, 因此法官將被告羈押的可能性便相對提高許多 這代表的即使是在警詢時違法取得的自白, 也可以一併送往檢察官, 因為在偵查中, 不需考慮這些資料的證據能力, 因此, 在某種程度上, 決定要不要押的卻不是法官, 而是提供資料的檢察官, 這無形中是一種權力的擴大 37

38 五 被告與檢察官武器不對等 羈押庭中究竟被告與檢察官需不需要對等, 因已現今制度來看, 目前是不對等的, 因羈押庭不是在判被告有罪與否, 而只是決定起訴與否, 偵查中的重點與審判的重點不一樣, 審判的重點是防止錯判, 可是在偵查中目的多了一個, 即為找出真實, 這也是檢察官矛盾的地方, 一方面要做犯罪控制, 一方面亦得考量是否有抓錯人的可能 但相對來講, 就檢察官的角度來講, 因以犯罪控制為首要目標, 因此就羈押審查時, 要不要讓檢察官與被告對等, 而這個不對等, 即使大法官做出七三七號解釋也僅是盡量讓檢察官與被告對等 (1) 使檢察官權力回歸法院 而目前在羈押審理的時候, 依據目前刑事訴訟法第九十三條 : 被告或犯罪嫌疑人因拘提或逮捕到場者, 應即時訊問 偵查中經檢察官訊問後, 認有羈押之必要者, 應自拘提或逮捕之時起二十四小時內, 敘明羈押之理由, 聲請該管法院羈押之 前項情形, 未經聲請者, 檢察官應即將被告釋放 但如認有第一百零一條第一項或第一百零一條之一第一項各款所定情形之一而無聲請羈押之必要者, 得逕命具保 責付或限制住居 ; 如不能具保 責付或限制住居, 而有必要情形者, 仍得聲請法院羈押之 前三項之規定, 於檢察官接受法院依少年事件處理法或軍事審判機關依軍事審判法移送之被告時, 準用之 法院於受理前三項羈押之聲請後, 應即時訊問 但至深夜仍未訊問完畢, 或深夜始受理聲請者, 被告 辯護人及得為被告輔佐人之人得請求法院於翌日日間訊問 法院非有正當理由, 不得拒絕 前項但書所稱深夜, 指午後十一時至翌日午前八時 另於法條中有指出檢察官如不聲請羈押的話, 有具保 責付 限制住居, 等方式, 而這些方式都可能形成檢察官作為取得被告供述的一種工具, 所以在制度改革上來講, 是否能把檢察官這種權力都回歸到法院, 意指檢察官只保存聲押及不聲押兩種權力 (2) 落實雙重抑制 另延伸到逮捕前置, 我們的逮捕前置, 事實上只限定於警察, 檢察官因為本身有拘提的權力, 所以檢察官可以當場逮捕, 再去聲押 38

39 當場逮捕, 檢察官不需要任何的令狀, 因為其本身就有拘提權, 而這是由刑事訴訟法兩百二十八條賦予檢察官的權力, 檢察官因告訴 告發 自首或其他情事知有犯罪嫌疑者, 應即開始偵查 前項偵查, 檢察官得限期命檢察事務官 第二百三十條之司法警察官或第二百三十一條之司法警察調查犯罪情形及蒐集證據, 並提出報告 必要時, 得將相關卷證一併發交 實施偵查非有必要, 不得先行傳訊被告 被告經傳喚 自首或自行到場者, 檢察官於訊問後認有第一百零一條第一項各款或第一百零一條之一第一項各款所定情形之一而無聲請羈押之必要者, 得命具保 責付或限制住居 但認有羈押之必要者, 得予逮捕, 並將逮捕所依據之事實告知被告後, 聲請法院羈押之 第九十三條第二項 第三項 第五項之規定於本項之情形準用之 聲押要有逮捕前置的動作, 目的是要有雙重抑制的問題, 這是避免檢察官濫用羈押的權力, 而逮捕前置卻只適用於警察, 檢察官因為本身有拘提的權力, 不需要任何的令狀, 所以可當場逮捕嫌疑人, 因此不適用於檢察官 既然逮捕前置適用於警察, 而拘提卻只適用於警察, 不適用於檢察官, 檢察官不需要任何的令狀便可將人逮捕, 由此可看出此制度設計的不妥 這樣一來, 逮捕前置才有意義, 否則目前的逮捕前置只對警察有意義, 對檢察官沒有意義 當制度設計良好時, 只要涉及拘束人身自由, 檢察官都應向法院提出申請意指檢察官不能有拘提權力 否則若當嫌疑人自行到場, 檢察官聽一聽即可以立即逮捕, 並向法院聲押, 這樣制度的缺失就出現了, 因為現在賦予檢察官過大的權力, 檢察官動不動將人逮捕, 而當檢察官當場逮捕這個犯罪嫌疑人的話, 有很大的可能性, 檢察官也會聲押這個犯罪嫌疑人, 那勢必有可能會出現檢察官恐嚇犯罪嫌疑人的問題 而若法條設計將檢察官逮捕的權力拿掉, 意指檢察官若要逮捕犯罪嫌疑人, 均須向法院聲請令狀, 如此限縮檢察官的權力, 經由多一層的把關, 檢察官濫用逮捕的情況將大大減少, 一旦檢察官少了拘提權, 有可能恐嚇被告的工具便少了一樣 39

40 (3) 聲押案件勢必減少 若未來限制人身自由的法條設計如朝這個方向, 聲押的案件量勢必降低, 這即表示大部分的情況, 關係人都是在沒有任何受拘束的情況來到檢察官面前, 這個時候他的自由意志相對來講一定比較高 因為現在即使自行到場, 若原本是關係人的身分, 但檢察官只要聽一聽, 可能被當場將其逮捕, 如此, 這個壓力便存在著, 使關係人依其自由意志陳述的可能性便降低, 便有可能出現檢察官要脅關係人做出違反其意願的供述 六 使檢察官只有聲押或不聲押權 所以現在若使檢察官無法當場逮捕, 而這種情況出現的機便會降很低, 若第一層逮捕的權力回歸於法院, 而當檢察官若向法院聲請逮捕關係人的話, 便來到第二層, 有關於檢察官具保 責付 限制住居, 這個權力是否要保留 如果也把檢察官具保 責付 限制住居的權力也拿掉, 使檢察官只有聲押或不聲押的選擇, 相對來講, 這樣檢察官恐嚇犯罪嫌疑人的工具又更少了, 因為現在的制度, 以具保來講, 常見檢察官以具保來誘使犯罪嫌疑人做出其想得到的供述, 而若當檢察官沒有這些工具, 迫使犯罪嫌疑人只有被聲押或不被聲押兩個選擇的話, 犯罪嫌疑人做出的自白, 真實性便會相對提高, 不易再出現受檢察官誘導或恐嚇的供述出現 若以後制度修正成這個樣子, 只要人身自由受到拘束的情況之下, 檢察官都需要向法院申請, 意指舉凡自行到場, 或檢察官以關係人傳喚, 檢察官便無法再當場將其逮捕, 多了一層把關, 也代表著無法動輒以聲押恐嚇關係人, 檢察官恐嚇的空間便相對限縮 七 未來制度 ( 一 ) 由法院審查 未來制度可修正為兩種情況, 第一種情況是當檢察官傳喚或自行到場的關係人, 若檢察官欲將其逮捕, 檢察官須先向法院聲請一張令狀, 始可將其逮捕 另一種情況是例如現行犯逮捕或是緊急逮捕, 因其人身自由已經受拘束了, 因為其沒有具保的空間, 這個時候在制度設計上, 我們可以要求一定要向法院聲押, 因為這種情況本來 40

41 就是很緊急的, 因為無論是現行犯逮捕或是緊急逮捕, 本來就應該由法官來審查, 所以這樣的制度設計也沒有問題 但是現在情況並非這樣, 現在的情況是常見即使是關係人又自行到場, 而檢察官聽一聽, 若覺得涉案重大, 便直接將其逮捕, 不用聲請令狀 逮捕後再繼續問, 要脅其若不承認或若沒有做出檢察官想要的供述, 便要將其聲押, 而如果做出想要的供述的話, 檢察官才允諾給其具保 另一種情況是如果為現行犯逮捕或緊急逮捕, 送至檢察官時, 如果檢察官放人, 會有一個壞處, 便是沒有一個審查的機制存在, 意指無論要不要放人, 都也應由法院審查, 不該由檢察官做最終的決定, 這才是法官保留原則, 也是憲法第八條的精神 當制度設計成這樣時, 檢察官即無法有太多與關係人要脅的武器, 實務上檢察官常講 : 你老實講, 我就放你走 而這個所謂的老實講, 說穿了卻只不過是檢察官所要求的供述罷了, 當關係人的人身自由受拘束時, 做出來的供述, 真實性相對不高, 越大的權力, 檢察官便有越多的工具去影響關係人的供述, 並有極大的可能性是出自於害怕, 而配合檢察官作出供述 ( 二 ) 羈押庭採律師強制辯護 綜上所述, 筆者認為, 在羈押審查時, 制度上, 被告方也須設計為採律師強制, 而檢察官從 得 到庭, 也該改成 應 到庭, 而羈押審查上, 也該採實質的言詞辯論, 實質的言詞辯論才能使七三七號解釋真正發揮功用 羈押審查時, 讓檢察官應到庭, 讓律師可以閱卷, 使被告地位拉高, 如此武器便慢慢平等了 如此一來, 才不會像現在幾乎都是法官在面對被告, 因為檢察官不來, 所以法官有疑問有無法獲得解答, 而如不採律師強制, 就算以後修法, 法律開放閱卷權, 若被告如無律師, 那也依然無法閱卷 ( 三 ) 羈押與搜查須確實分離 因羈押目的非為搜查所設, 基於搜查與拘禁分離原則, 不能為了方便偵訊被告而強行羈押被告, 羈押的目的在保全日後訴訟程序順利進行及保全證據目的, 因而有以下幾樣原則 41

42 1. 迅速司法審查 羈押被告的決定權在法官, 故未免警察或檢察官留置被告時間過長, 法院應立即受理被告是否羈押, 被告也享有即受法院審查的權利 2. 羈押場所非為檢警機關所掌控 目前我國被告拘禁, 一律拘禁在看守所, 而為了防止檢警機關的掌控下, 羈押場不該在其掌控之下, 才能防止檢警機關於偵訊被告的同時, 藉由拘禁以方便其偵訊被告 3. 檢察官對於現行看守所的強制處分權目前看守所中, 雖然形式上非在檢警機關的掌控下, 但於實質上, 對於羈押中的被告, 檢察官仍有部分的強制處分權, 更可以對被告為其他的限制, 由於我國並未強調搜查須與拘禁分離, 故我國司法即可在羈押期間對被告不斷促使其自白, 於此須注意的是有可能違 33 反不自證己罪原則 若依筆者建議的制度設計, 羈押比例勢必降了很多, 這也突顯了, 現實面其實可能有許多羈押都是不必要的 第二節重罪羈押的探討 羈押的目的僅為防止被告逃脫或湮滅證據, 並藉由對被告人身自由拘禁, 來確保被告能接受審判或防止被告對被害人有不利的行為及與其他共犯串供的危險, 基於以上目的都係為了使訴訟能順利進行, 但在現實面重罪羈押卻常不須經過檢討有無逃亡或湮滅證據或串供之虞 1 重罪羈押應刪除 重罪羈押明顯違反無罪推定原則, 依據我國刑事訴訟法 101 條第 1 項第 3 款重罪羈押, 即便無逃亡或串供滅證之虞, 亦可成為羈押理由, 此已進入有罪推定的領域 此可說明的或許是認為犯下重罪的場合或許逃亡或湮滅證據的可能較高, 惟這僅為相對, 並不可全然否定無罪推定原則 而在偵查中, 待證事實皆屬尚未明朗, 故檢方聲請羈押並不需要證明至超越合理 33 吳流明, 涉殺人重罪就得羈押嗎, 保成出版社, 法律新聞雜誌第 105 期, 頁 7,104 年 1 月 42

43 34 懷疑的有罪程度, 法官在羈押庭審理時, 僅可能依據檢方提供的有限資料做為判斷, 自易造成未審即必定先押的結果 因此, 當將重罪當成羈押的理由, 不僅是種有罪推定, 也易使羈押成為一種預支性的刑罰 這裡所指的重罪羈押及是屬最輕本刑為五年以上 無期徒刑或死刑之罪, 而重罪羈押意指即使無逃亡或湮滅證據之虞, 也可以行羈押, 當為羈押理由, 這實屬已違反無罪推定的原則, 或許在此可以合理說明的理由是, 犯重罪的湮滅證據及逃亡的可能性, 會遠遠超過輕罪, 所以可以有羈押的必要性 但這純粹只是一種相對性的可能, 不能因此可能即推翻無罪推定原則, 因此很明顯的將重罪當成羈押的理由, 由於若只需僅屬重罪便可羈押, 毋庸有逃亡或滅證串供之虞, 如此一來, 便大大降低檢方的舉證責任 雖在釋字第 665 號解釋裡, 大法官雖然也同意以合憲性解釋的理由, 不認為重罪羈押理由的違憲性, 但也認為, 須在司法層次裡, 限縮本款的適用, 亦即關於重罪羈押, 仍然需要同時考慮是否有逃亡或 35 滅證之虞, 故就立法論而言, 本款應已刪除為宜 二 實務上運作 而法院也做出相關裁定 刑事訴訟法第一百零一條第一項首段文字即表明羈押之目的, 唯有於保全之必要, 且受比例原則限制 是倘單以犯重罪作為羈押之要件, 除可能背離羈押應係不得已之最後手段性質外, 其對被告武器平等與充分防禦權行使上之限制, 亦有違背比例原則之虞 更因何異刑罰之預先執行, 違背無罪推定原則所禁止對未經判決有罪確定之被告執行刑罰, 及禁止僅憑犯罪嫌疑就施予被告類似刑罰措施之精神 考諸上揭第三款規定之法理, 實係因被告所犯為死刑 無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪, 可以預期將受重刑宣判, 其為規避刑罰之執行而妨礙追訴 審判程序進行之可能性增加, 國家刑罰權有難以實現之危險, 是為防免其實際發生, 在此維持重大之社會秩序及增進重大之公共利益之限度內 ( 憲法第二十三條 ), 乃具有正當性 從而, 基於憲法保障人民身 34 從刑事訴訟法第 101 條規定條文可知, 立法者界定, 在保全程序中, 由於蒐證尚未齊全, 犯罪事實仍不明瞭, 為了保全的目的, 檢察官不必如同審理階段舉證至 超越合理的懷疑, 只需舉證證明被告 犯罪嫌疑重大 即可 35 吳流明, 涉殺人重罪就得羈押嗎, 保成出版社, 法律新聞雜誌第 105 期, 頁 7~ 頁 8,104 年 1 月 43

44 體自由之意旨, 被告犯上開重罪條款且嫌疑重大者, 仍應有相當理由認為其有逃亡 湮滅 偽造 變造證據或勾串共犯或證人等之虞, 法院斟酌命該被告具保 責付或限制住居等侵害較小之手段, 均不足以確保追訴 審判或執行程序之順利進行, 此際予以羈押, 方堪稱係屬維持刑事司法權有效行使之最後必要手段 是被告縱然符合上揭第三款之羈押事由, 法官仍須就犯罪嫌疑是否重大 有無羈押必要 有無不得羈押之情形予以審酌, 非謂一符合該款規定之羈押事由, 即得予以羈押 業經司法院釋字第六六五號解釋釋明在案 上揭所稱 相當理由, 與同條項第一款 第二款法文內之 有事實足認有 之虞 ( 學理上解釋為 充分理由 ) 尚屬有間, 其條件當較寬鬆 良以重罪常伴有逃亡 滅證之高度可能, 係趨吉避凶 脫免刑責 不甘受罰之基本人性, 倘一般正常之人, 依其合理判斷, 可認為該犯重罪嫌疑重大之人具有逃亡或滅證之相當或然率存在, 即已該當 相當理由 之認定標準, 不以達到充分可信或確定程度為必要 以量化為喻, 若依客觀 正常之社會通念, 認為其人已有超過百分之五十之逃亡 滅證可能性者, 當可認具有相當理由認為其有逃亡 滅證之虞 此與前二款至少須有百分之八十以上, 始足認有該情之虞者, 自有程度之差別 再其認定, 固不得憑空臆測, 但不以絕對客觀之具體事實為限, 若有某些跡象或情況作為基礎, 即無不可 至相關之事實或跡象 情況, 鑑於此非屬實體審判之核 36 心事項, 自以自由證明為已足, 並不排斥傳聞證據, 斯不待言 此裁定一出, 最高法院大多都認同, 而在之後的裁判中, 更是以簡短幾句 : 惟抗告人所犯之罪, 雖符合該款之羈押要件, 但是否有相當理由足認其有逃亡 湮滅 偽造 變造證據或勾串共犯或證人之虞, 而有羈押之必要, 原裁定理由未予說明, 逕依前揭事由予以 羈押, 即有違誤, 即撤銷原本的裁判 三 造成冤獄之可能性提高 以八里雙屍命案為例, 八里雙屍命案是指於二零一三年時, 被告謝依涵於八里媽媽嘴咖啡店內打工, 因覬覦當時的被害人陳進福錢財, 於是為謀取錢財便殺害被害人夫婦, 犯案後, 為混淆檢警辦案, 於落網時謊稱該店的老闆及股東都有涉案, 於是檢方在沒有任何證據 36 最高法院 98 年台抗字第 668 號裁定 37 最高法院 98 年台抗字第 674 號裁定 38 重罪, 當然羈押, 法治時報 120 期,102 年 7 月 15 日 44

45 之下, 立即聲押老闆及股東, 最後法院裁定以高達三百萬的保釋金 39 裁定老闆交保其餘股東則以三十萬及五十萬交保 在八里雙屍命案中, 檢察官沒找到任何具體事證, 又在聲押媽媽嘴咖啡店老闆及股東時, 未找到任何殺人物證, 僅僅以懷疑是運屍工具的汽車, 又懷疑被告謝依涵只憑一己之力無法搬運兩具遺體, 而以扣得的所謂教戰守則, 便認為媽媽嘴咖啡店老闆及股東涉有重嫌, 向法院聲請裁定羈押, 而法院雖命被告交保候傳, 但如此鉅額的保釋金, 倘若被告無法籌出, 不無可能被告有可能受不了羈押之苦為求先離開看守所, 而對檢方做出非任意性自白 ( 一 ) 易造成先押人再找證據 當被告在涉有重罪的場合時, 總是被認為其逃亡或湮滅證據的可能往往高過於輕罪, 所以有羈押被告的必要, 然而這只是一種推測, 並不能因為單單推測重罪逃亡或滅證可能性高於輕罪, 便將被告羈押, 而否定對於被告人身自由的保障 而在偵查中, 案情尚屬模糊不明朗, 所有證據皆在找尋與摸索階段, 也難以查明被告是否真正涉及犯罪, 若只能依被告涉有犯重罪嫌疑便聲請法院裁定羈押, 倘院方沒有嚴格把關, 只依照檢方暫時所提供的片面證據便裁定羈押, 如此一來, 重罪羈押, 極有可能淪為檢方辦案的工具 往後, 當檢方遇到涉犯重罪的被告時, 便先聲押, 再慢慢找證據, 易使檢方先行羈押再來迫使被告自白 ( 二 ) 壓力移轉給院方 於上述命案場合, 當檢察官聲請羈押時, 無疑是將輿論壓力轉移給院方, 因八里雙屍命案受到大眾所矚目, 在面對輿論壓力的同時, 檢察官因不須證實被告犯罪事實至超越一般人合理懷疑, 只需要提出有相當理由可信便可聲押, 故有可能沒找到任何具體事證, 即將以涉重罪為由, 向法院提起聲押, 若此時法院若嚴格審查沒將被告羈押的話, 有可能受到大眾所指摘, 如此一來, 法院這道防線即有可能產生動搖 在此案中, 檢察官因急於破案, 誤信了被告謝依涵的供詞, 而又欲聲押媽媽嘴咖啡店的老闆及股東, 扣得的所謂證據實屬證明力薄弱, 將來亦難對之訴追與定罪, 如此一來, 本案正明顯透露出重罪羈押 39 筆者於撰寫本文時, 本案於高院更二審判處被告無期徒刑, 全案尚未定讞 45

46 的缺失與須改革之處 第三節被告防禦權的探討 首先在羈押審查的時候, 一定要武器平等, 被告與檢察官能站在平等的地位, 最主要的工具是律師強制辯護, 律師需要有閱卷權, 又檢察官一定要蒞庭, 如此被告才能充分獲得保障的權利 再者, 羈押限制人身自由的程度也等同於判決確定, 而現在羈押的證據法則係傳聞證據也可以用, 那也該檢討是否要採取這麼寬鬆的證據法則, 筆者以下將從此三個層面去檢討, 被告方 檢察官方 證據法則 一 何謂偵查不公開 我國刑事訴訟法第 245 條規定 ; 偵查, 不公開之 被告或犯罪嫌疑人之辯護人, 得於檢察官 檢察事務官 司法警察官或司法警察訊問該被告或犯罪嫌疑人時在場, 並得陳述意見 但有事實足認其在場有妨害國家機密或有湮滅 偽造 變造證據或勾串共犯或證人或妨害他人名譽之虞, 或其行為不當足以影響偵查秩序者, 得限制或禁止之 檢察官 檢察事務官 司法警察官 司法警察 辯護人 告訴代理人或其他於偵查程序依法執行職務之人員, 除依法令或為維護公共利益或保護合法權益有必要者外, 偵查中因執行職務知悉之事項, 不得公開或揭露予執行法定職務必要範圍以外之人員 偵查中訊問被告或犯罪嫌疑人時, 應將訊問之日 時及處所通知辯護人 但情形急迫者, 不在此限 第一項偵查不公開作業辦法, 由司法院會同行政院定之 其中第一項所提及的 偵查, 不公開之, 而究竟不公開什麼, 國家在此條規範所保護的到底是被告的權利還是司法能順利訴追犯罪者的程序 如以犯罪控制的層面來看, 刑事訴訟法係為國家實施刑罰權的程序, 但若在無罪推定的原則之下, 所以尚未確定判決前的被告都屬無罪, 故檢察官若在偵查中將犯罪嫌疑人的資料洩漏, 無疑是使被告在未經判決前經由人民公審, 如此, 犯罪嫌疑人的權益, 例如聲譽, 便有受損的可能, 又在未來法官判決時, 也有可能承受與論的壓力 46

47 因此, 這樣即與保障人權違背, 尤其在相關事證尚未明朗之前, 若將資訊對外公佈, 便可能有滅證, 假使有共犯便會有逃亡之虞, 及其他相關權益, 又或者未來法官審判時, 是否有背負著人民壓力則皆屬問號, 如此一來, 則與保障人權的精神相違背 而在偵查階段而言, 如果在案情尚未明朗之前, 便將資訊公佈, 則證據恐將遭滅失, 或相關共犯即逃竄, 則兩者之間, 須取得一平衡, 才得以落實 40 此項立法精神 二 被告的閱卷權利 在前台北市議員賴素如自己所涉及的貪汙案件中, 因其辯護人在偵查中無法閱卷, 故其向大法官聲請釋憲, 此等爭議關係被告防禦權的行使, 爭議已存在已久, 基於涉及的是人身自由的保障, 故更為重要是正當的法定程序 檢察官在起訴時, 會將所有卷證一併送至法院, 另根據根據刑事訴訟法第三十三條第一項, 辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物並得抄錄或攝影, 而無辯護人之被告, 除非筆錄內容會妨礙另案偵查, 或者涉及他人隱私, 否則, 依據此條文第二項, 亦得於審判中預納費用請求付與卷內筆錄之影本 關於偵查中, 即於案件尚在司法警察 檢察官調查時, 被告辯護人可否為閱卷, 卻是隻字未提 關於被告的閱卷權利, 由於法條明文僅限於審判中, 這便使司法實務, 以反面解釋及偵查不公開之理由, 來認定律師於偵查中並無閱卷權 法律雖未規範偵查中是否能有閱卷權, 惟司法者直接做反面解釋, 顯有侵害立法權的爭議, 尤其關於刑事訴訟法第兩百四十五條第一項的偵查不公開, 對象乃是規範於一般人, 如果用此規範, 來否定律師的閱卷權利, 實屬侵害被告辯護權 而羈押涉及人身自由的拘束, 若因被告律師無法對檢察官所提供的證據閱證, 導致對案情全貌無法掌握, 如此在法庭上, 辯僅具有形式意義, 猶如一種空白辯護 使法官再做羈押審查, 便也只能全聽取檢察官一方, 如此有違武器 40 林俊言, 何謂偵查不公開, 台灣人權促進會,2001 年 3 月 47

48 不平等, 更是間接使檢察官有可能有押人取供之可能 41 三 肯認羈押程序中律師的閱卷權 最後大法官做出釋字第七三七號解釋 : 本於憲法第八條及第十六條人身自由及訴訟權應予保障之意旨, 對人身自由之剝奪尤應遵循正當法律程序原則 偵查中之羈押審查程序, 應以適當方式及時使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以聲請羈押之理由 ; 除有事實足認有湮滅 偽造 變造證據或勾串共犯或證人等危害偵查目的或危害他人生命 身體之虞, 得予限制或禁止者外, 並使其獲知聲請羈押之有關證據, 俾利其有效行使防禦權, 始符憲法正當法律程序原則之要求 其獲知之方式, 不以檢閱卷證並抄錄或攝影為必要 刑事訴訟法第三十三條第一項規定 : 辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物並得抄錄或攝影 同法第一百零一條第三項規定 : 第一項各款所依據之事實, 應告知被告及其辯護人, 並記載於筆錄 整體觀察, 偵查中之犯罪嫌疑人及其辯護人僅受告知羈押事由所據之事實, 與上開意旨不符 有關機關應於本解釋公布之日起一年內, 基於本解釋意旨, 修正刑事訴訟法妥為規定 逾期未完成修法, 法 42 院之偵查中羈押審查程序, 應依本解釋意旨行之 所以釋字第七三七號解釋, 即因應此種人權保障的趨勢, 而肯認律師於羈押程序的閱卷權 而根據賴素如此例, 針對偵查中辯護權的問題, 現已根據七三七號解釋可以使律師閱卷, 另值得思考的是當犯罪嫌疑人初階段在警局受詢問時, 依據刑事訴訟法第二十七條 : 被告得隨時選任辯護人 犯罪嫌疑人受司法警察官或司法警察調查者, 亦同 被告或犯罪嫌疑人之法定代理人 配偶 直系或三親等內旁系血親或家長 家屬, 得獨立為被告或犯罪嫌疑人選任辯護人 被告或犯罪嫌疑人因精神障礙或其他心智缺陷無法為完全之陳述者, 應通知前項之人得為被告或犯罪嫌疑人選任辯護人 但不能通知者, 不在此限 43 四 警方應協助尋找法律扶助 而在第九十五條亦規定 : 訊問被告應先告知下列事項 : 41 吳景欽, 無關藍綠的辯護人閱卷權, 民報,2016 年 2 月 2 日 42 參照司法院大法官解釋七三七號 43 參照刑事訴訟法第二十七條 48

49 一 犯罪嫌疑及所犯所有罪名 罪名經告知後, 認為應變更者, 應再告知 二 得保持緘默, 無須違背自己之意思而為陳述 三 得選任辯護人 如為低收入戶 中低收入戶 原住民或其他依法令得請求法律扶助者, 得請求之 四 得請求調查有利之證據 無辯護人之被告表示已選任辯護人時, 應即停止訊問 但被告同意續行訊問者, 不在此限 44 其中第一項第三款規定如為如為低收入戶 中低收入戶 原住民或其他依法令得請求法律扶助者 由條文上來看, 如果在警局, 警察只有告知的義務, 並沒有協助其尋求法律扶助的義務, 如此一來, 當上述提到這些人需要法律扶助時, 而警察又沒義務幫忙, 往往導致其不知該以何管道找尋法扶律師時, 此條文便形同虛設, 惟遺憾的是法扶律師卻都有固定班表在警局, 如警察沒有主動提供, 便根本無從得知, 所以建議應將此條文修改為檢警 應 協助其尋找法律扶助者, 才能貫徹此條文的宗旨 五 偵查中應採強制辯護 除了警詢中以外, 當被告在受偵訊時, 目前法律規範無強制選任辯護人, 惟當檢察官聲請羈押, 而羈押雖無刑罰之名, 卻有刑罰之實, 侵害人身自由甚深 而我國刑事訴訟法第第三十一條有規定 : 有下列情形之一, 於審判中未經選任辯護人者, 審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護 : 一 最輕本刑為三年以上有期徒刑案件 二 高等法院管轄第一審案件 三 被告因精神障礙或其他心智缺陷無法為完全之陳述者 四 被告具原住民身分, 經依通常程序起訴或審判者 五 被告為低收入戶或中低收入戶而聲請指定者 六 其他審判案件, 審判長認有必要者 前項案件選任辯護人於審判期日無正當理由而不到庭者, 審判長得指定公設辯護人或律師 被告有數人者, 得指定一人辯護 但各被告之利害相反者, 不在此 44 參照刑事訴訟法第九十五條 49

50 限 指定辯護人後, 經選任律師為辯護人者, 得將指定之辯護人撤銷 被告或犯罪嫌疑人因精神障礙或其他心智缺陷無法為完全之陳述或具原住民身分者, 於偵查中未經選任辯護人, 檢察官 司法警察官或司法警察應通知依法設立之法律扶助機構指派律師到場為其辯護 但經被告或犯罪嫌疑人主動請求立即訊問或詢問, 或等候律師逾四小時未到場者, 得逕行訊問或詢問 45 其中第一項第一款規定最輕本刑三年以上者, 得強制選任辯護人, 既然審判中得以強制選任辯護人, 而偵查中卻不採強制辯護, 實因在階段偵詢時因案情尚屬不明朗階段, 並無法強制選任辯護人, 因此形成了一種有財力的人便可以在偵查庭時找辯護人, 沒財力的人則只能默默等候偵查至一定階段進入審判時再等候強制辯護的一種不平等情況 而從七三七號導出的大法官解釋又是只針對偵查中律師的閱卷權, 可是如上述沒財力找律師的被告, 又該如何閱卷呢 因此筆者在此建議, 至少偵查庭當檢方聲請羈押時, 羈押庭要強制選任辯護律師, 因羈押屬對人身自由一重大侵害, 也具備刑罰之實, 故至少應在聲押庭強制選任辯護律師 第四節撤銷羈押與停止羈押 依據刑事訴訟法第一百零七條 : 羈押於其原因消滅時, 應即撤銷羈押, 將被告釋放 被告 辯護人及得為被告輔佐人之人得聲請法院撤銷羈押 檢察官於偵查中亦得為撤銷羈押之聲請 法院對於前項之聲請得聽取被告 辯護人或得為被告輔佐人之人陳述意見 偵查中經檢察官聲請撤銷羈押者, 法院應撤銷羈押, 檢察官得於聲請時先行釋放被告 偵查中之撤銷羈押, 除依檢察官聲請者外, 應徵詢檢察官之意見 其中第一項規定羈押原因消滅時, 應 撤銷羈押, 這時為法院決定是否撤銷羈押, 但當初申請羈押的是檢察官, 而現在決定撤銷羈 45 參照刑事訴訟法第三十一條 50

51 押的卻是法院, 這樣便出現了一個問題, 偵查中, 法院是被動的, 則如何得知原因是否真正消滅, 究竟是沒有必要性, 或是羈押的理由消滅 等等, 這一條的規定太空泛不夠具體 一 檢察官應負起撤銷聲請的義務 又其中第二項, 規定檢察官於偵查中亦 得 為撤銷聲請, 筆者認為不應該用 得, 而該使用 應, 如此才能督促檢察官, 使檢察官有更大的義務, 當只要發現原因消滅, 檢察官便 應 立即為撤銷聲請, 如此才能呼應第一項中的 應 申請羈押的是檢察官, 決定者是法官, 故能得知何時原因消滅的為檢察官最清楚, 而既然第一項中規定原因消滅時, 應 即撤銷羈押, 而第二項中, 檢察官的撤銷聲請卻是 得, 法條設計中若用 得 字, 卻變成檢察官的裁量權, 而不是檢察官的義務, 故筆者認為不能讓撤銷申請, 成為檢察官的權力, 而應該成為他的義務 二 停止羈押無法有效落實 目前台灣法治中, 因為少了有效的替代手段, 故刑事訴訟法第一百一十四條 : 羈押之被告, 有左列情形之一者, 如經具保聲請停止羈押, 不得駁回..一 所犯最重本刑為三年以下有期徒刑 拘役或專科罰金之罪者 但累犯 常業犯 有犯罪之習慣 假釋中更犯罪或依第一百零一條之一第一項羈押者, 不在此限 二 懷胎五月以上或生產後二月未滿者 三 現罹疾病, 非保外治療顯難痊癒者 造成現實面中停止羈押幾乎是很少使用的, 若未找到有效的替代羈押的手段, 將導致檢察官法官不敢放人, 雖然交保目前大量被使用, 但因保釋金的多寡, 不見得能有效限制被告人身自由, 故國內也許多棄保潛逃的例子, 筆者下於下一章節敘述目前國內較少使用的電子監控 51

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53 第四章以電子監控替代羈押 第一節電子監控之外國經驗 83 一 傳統之監控方式 83 二 電子監控的起源 84 三 電子監控的概念確定 86 四 居家電子監控採行之原因 87 五 電子監控的方式 89 六 我國未來可採的方式 100 第二節電子監控使用於性侵害犯之方式 101 一 技術上可行性的高低 101 二 電子監控能否有效阻止再犯 106 三 可行性之外的其他考量 109 第三節電子監控之適法性 110 一 基本權限制之界線 110 二 目前之法律依據 114 第四節未來之修法方向 123 一 有必要統一立法 123 二 對象 124 三 電子監控決定過程之正當程序保障規定

54 第五節邊沁理想之實現 - 代結論 133 第四章以電子監控替代羈押於現今台灣社會中, 在人人均受憲法保障人身自由的國家裡, 以人身自由可作為一個國家人民自由程度的測震儀, 以往偵查中羈押裁定由檢察官行使之改為回歸法院審理, 便是貫徹憲法第八條之人身自由之處分應由法院為之, 又羈押具有急迫性以及秘密性, 一方面須保全證據, 以免被告將證據湮滅及逃亡, 一方面又須不違反無罪推定的原則來維持平衡, 故筆者認為若有羈押的替代方式, 應盡量使用替代方法, 例如電子監控 一 傳統之監控方式 第一節電子監控之外國經驗 在對於緩刑或假釋犯, 所採取的監控方式目前則是保護管束, 除此之外, 需要再進行監控者, 還有受保釋的被告, 所監控的目的, 是防止其再犯及防止其脫逃, 尤其是針對未決的被告 ( 一 ) 觀護制度 觀護制度是由觀護人輔導與監視假釋犯所設計而來, 其對象有 54

55 假釋犯 緩刑 少年犯 受保安處分者, 觀護制度視對象的不同, 將區分為收容處遇與不收容處遇 針對少年犯, 因為不宜採用監禁處遇, 所以將以少年矯治學校或觀護所作為觀護之機構, 使其能接受正常的學校教育或是社會教育 而不收容處遇意指為保護管束, 尤其針對成人的緩刑及假釋, 受不收容處遇時可自由行動 工作, 但需定時向觀護人或假釋官報告, 而平時的住居生活狀態也會受到不定時的查訪, 以達到保護管束的目的 ( 二 ) 中途之家 為使假釋犯或者受刑人能適應社會, 故成立中途之家, 可以有效監控假釋者, 還可以進一步幫助假釋者在社會上找到工作, 諮詢, 輔導 ( 三 ) 密集監控 針對假釋或緩刑者實施所謂密集監控計畫, 美國在一九九 0 年代開始,, 即利用執法人員的不定期密集查訪, 電話查訪, 使用這種監控方式, 目的在節省司法成本, 並有利於受刑人回歸社會, 不過此種方式, 需要耗費大量人力物力來做監控, 且效果不一定良好, 故是否節省成本, 尚有疑問, 且密集的監視下, 受刑人是否能正常回歸社會也是疑問, 此種方式已漸漸與電子監控結合 二 電子監控的起源 一九六零年哈佛心理學家 Ralph Schwitzgebel 認為, 可以利用電話連線來追蹤並監視病人, 亦可運用於受刑人身上, 他在一九六九年聲請了專利, 故這部機器以此為名, 不過當時的電子科機方才興起, 由於裝置太過龐大, 實際上並沒有帶來多大的效益, 所以並沒有馬上被運用 一九七七年美國新墨西哥州的 Jack Love 法官, 找了專家 Michael Goss 想研究有關心理學的發展等等, 故 Goss 根據哈佛心理學家的一些想法, 發展出能夠在受刑人身上充分運用的電子監控系統,Jack Love 法官並於一九八三年開始在受刑人身上運用此電子儀器, 因此而開啟了電子監控運用於司法的時代 於一九八七年 55

56 開始, 美國佛羅里達州大量在司法上運用電子監控儀器, 後來推廣於全美國, 現在已經有七萬多名受刑人因為居家監禁而使用此系統 美國的電子科技急速發展, 且實施效果非常好, 各國亦爭相仿效, 加拿大是第一個跟進的國家, 而在非洲則是南非先跟進, 亞洲方面則是新加坡最先跟進, 歐洲國家則有英國 義大利 荷蘭 瑞典 法國跟進, 連德國這種一向於刑事司法上相較之下比較保守的國家, 亦在法蘭克福正式試行電子監控計畫於二零零零年, 也預計 46 在二零零五年後正式實施, 形式處遇不能缺少電子監控, 電子監控已經成為一種趨勢 三 電子監控的概念確定 電子監控似乎與居家監禁有很大的關係, 不過兩者仍然要有區分的必要, 對於居家監禁而言, 所指的是監禁是指住所居所, 居家監禁起源甚早, 是指相對於監禁於監獄內, 可遠溯至古代的巴比倫時代, 從文獻資料可觀察到, 針對婦女犯罪即有採用居家監禁的記載 47, 故居家監禁不與電子監控相同, 不過卻可以說居家監禁可以採電子監控, 也可以是傳統的人力監控 再者, 多元的電子監控, 其意義並不一定和懲罰劃上等號, 以二零零三年全台灣發生 SARS 期間為例, 內政部為了控制傳染病的擴散, 而引入了電子監控系統, 與懲罰並不相同 以現代為例, 現代大多企業也會對員工進行電子監控以防內部資料外洩, 所以電子監控系統能被廣泛運用且相當多元 總而言之, 本文所說的電子監控指的是, 把電子監控儀器裝在停止羈押的被告 假釋犯 緩刑犯身上, 就可以監視他們的行動, 以達成防止他們逃脫或是再犯的目標 目前電子科技的種類很多, 會有很多不同的監禁形式, 故本文所指的電子監控, 並不一定與在家監禁相同 四 居家電子監控採行之原因 46 國內的刑事法學, 尤其是刑事實體法一向以德國為宗, 但就一些新型態的刑事司法政策或思考, 相對於其他歐洲國家而言, 如荷蘭 瑞典 法國 英國等, 算是反應較慢的, 電子監控顯例, 這不是說德國的科技不發達, 而是顯現出德國刑事司法審慎且保守的一面, 我國未來如欲引進電子監控, 或許德國在這五年的實驗可以作為參考 47 吳景欽, 利用電子監控解消性侵害犯再犯疑慮之立法評析,,2005 年 8 月, 軍法專刊, 頁 4 56

57 ( 一 ) 減少監獄人口 絕大多數的國家幾乎都是因為監獄人口不斷暴漲的關係, 而採行電子監控的居家監禁方式, 故政府必須在一定合理的範圍內釋放人犯, 方能解決這種監獄問題, 但釋放人犯必定要有良好的配套, 否則必定會引起社會的恐慌 人民的不滿和抗議, 成為社會的一大隱憂, 為了減低這些疑慮, 很多國家皆引進了高科技的電子監控設備 ( 二 ) 刑事司法的成本減少 引進電子監控設備, 不但可以減少監獄的人口, 還可以減少整個刑事司法系統的負擔, 甚至能夠減少社會成本, 因為在家監禁並不是一整天, 人犯仍然可以出門上班, 然後繳稅, 並不需要全國納稅人幫忙繳稅, 有一些國家, 需要由監禁者負擔, 例如美國的南卡羅來納州為例, 在監獄受監禁的監禁者每天需負擔五美金, 國家負擔十美金, 兩者加起來約在十五美金, 因此, 相較之下比起監獄的 48 受刑人需要每天花費四十元美金, 可說相當有效率節省 ( 三 ) 不信任機構化處遇 少部分有採居家監禁的國家, 其採行的原因並非無監獄人滿為患, 而是因不信任機構化處遇, 例如瑞典與荷蘭, 機構化處遇的成效無論在哪個國家皆有限, 電子監控為西北歐國家最佳的選擇, 在西北歐國家強調轉向處遇, 就是以減少監獄為目標 ( 四 ) 人為監控數量不足 再針對緩刑或者假釋犯採取的保護管束, 一般而言, 傳統上所採取的人為監控, 除了耗費人力, 又成效彰, 無法加強緩刑及假釋犯要達成管束的目的, 藉由機器的輔助, 可以更有效率的節省人力 ( 五 ) 已成熟的電子科技技術促成電子居家監控雖然基於前述理由, 但真正還是因為科技的發達, 才足以配套出此項措施, 在前述所提及的簡短發展歷史 48 吳景欽, 利用電子監控解消性侵害犯再犯疑慮之立法評析,,2005 年 8 月, 軍法專刊, 頁 5 57

58 可知, 此構想在六零年即已提出, 惟至八零年代末才始得實現, 原因係現今電子技術進步, 追蹤系統儀器體積越來越小而精緻, 所以從過去一直到現在, 幾乎都是比較進步的國家在使用電子監控, 這個事實和一般人直覺的想法, 認為專制獨裁的國家比 49 較容易使用電子監控系統是相違背的 五 電子監控的方式 ( 一 ) 演進 全球採用的電子監控方式 ( Electronic Monitoring, 簡稱 50 EM), 都具科技的演化意涵, 分成下列幾種方式 1. 計畫性的查詢裝置 ( Programmed Contact Devices) 這種裝置幾乎算是第一代的電子系統, 又可依國家科技發展來當作分類的標準, 分成下列幾種類型 : (1) 單純的電話確認 : 因為這種方式只是以電話, 在一定時間或者不一定的時間用通話確認, 所以無法說是電子監控的一種, 惟這種方式在無人接聽的情況之下, 還是得派遣相關人員前往人犯之住居查詢, 更耗損國家的人力資源, 而且緩刑或假釋的人犯也有可能利用手機轉接和電話答錄機來混淆監視的人員, 所以雖然這種方式表面上看起來可以節省掉很多的人力耗費, 但事實上早就已經被廢除 (2) 利用聲音來確認 : 亦即利用聲波來檢視其是不是本人接聽電話, 當然前置作業就是要儲存人犯的聲音才能做為比對, 此為一大缺點, 其他的缺點, 例如人犯因為某些原因造成聲音的改變, 例如人犯喉嚨痛 感冒 或是發燒, 都有可能產生誤判的情況 (3) 視訊監控 : 安裝監視器在電話上, 就是在電話機上安裝視訊系統, 監控中心就會不定時的撥打電話給人犯, 只要人犯接聽後, 就可以知道人犯在不在家了 在二零零三年 SARS 流行期間, 我國就是以此監控的方式作為防疫政策 因為這種方式需要影像的確認, 所以比較不容易規避, 但也是有缺點的, 因為 49 吳景欽, 利用電子監控解消性侵害犯再犯疑慮之立法評析,,2005 年 8 月, 軍法專刊, 頁 5 50 吳景欽, 利用電子監控解消性侵害犯再犯疑慮之立法評析,,2005 年 8 月, 軍法專刊, 頁 6 58

59 它的視訊系統只算是輔助的那種, 所以並不屬於完全的電子系統, 在人犯沒有接聽的情況之下, 也必須依賴人力的進一步的查詢以得到確認, 這樣無法立即判定人犯是不是有遵守緩刑或是假釋的規定, 而且它的科技比前述所敘述的聲音確認高很多, 因為它視需要用視訊傳輸的, 電話機的傳輸設備最好是能和獨立且屬人犯專用的電話相接合, 需要有比較高的寬頻, 否則查詢的一方很有可能會面臨很不利於監控的占線情況 現在有很多公司所推出的網路或有線電視寬頻服務, 例如 ADSL, 只要寬頻比較大就不會出現占線的問題, 所以比較能夠容許好幾條通路同時進行, 可以解決這種缺失 (4) 磁卡確認 : 當監控中心打電話來查詢時, 只要在電話機上安裝磁碟辨識器, 監禁者要把磁卡插入辨識器已確認, 以防監禁者用電話轉接的方式規避掉, 但是辨識器無法辨識磁卡是否為監視者安裝的, 所以人犯仍然可以用找人代替其刷卡的方式規避其責任 (5) 配合追蹤器 : 在電話機上加裝接收器, 能夠防止人犯利用電話轉接的方式規避被查詢之責任, 然後在人犯手上戴上手腕發射器, 人犯必須在一定的範圍之內, 接收器才接收的到, 所以如果人犯已經逾越接收器的範圍, 即使人犯在打電話的同時相視訊傳回去, 但仍然無法接收到訊號, 就能得知人犯是否運用電話轉接的方式規避 但第二代的監控系統已經出現, 也已經包含這種方式了, 所以雖然這個改良的監控系統比先前的方式先進, 但現在也很少使用了 因為上述的每種方式皆為被動式 ( Passive), 過程不但需要人力的介入 複雜且無法有效的掌控, 例如假釋者雖然沒有接聽電話也不一定代表其已經違反假釋的規定, 所以還是要派遣警察前往察看, 假釋者是否逾越規定, 隨著科技的進步發達, 這種被動式耗費人力的監控方式, 早已完全被下列的方式所取代 2. 持續訊號的裝置 : 此種方式可被稱為第二代的電子監控裝置, 是目前普遍所為採用的, 並由下列幾種部分所組成 : (1) 發射器 : 早期這種發射器安裝在腳踝, 為了避免造成標籤且 59

60 因為發射器很大, 這種發射器會發出一定的頻率電波, 現在的電子科技先進, 發射器已經縮小和手錶相當的大小, 所以可以直接佩戴在手腕上 不過它的發射範圍和距離, 皆由法院訂之 (2) 接收器 : 只有在有電波發射的範圍, 接收器才能接收訊號, 所以電波接收器需要安裝在假釋者居住的地方的電話機上, 只要逾越接收範圍, 代表假釋者已經違反規定, 接收不到訊號電話機就會馬上回報監控中心 (3) 監控中心 : 現在很多國家的監控中心皆已完全採用電腦化控制, 這樣不但可以防止人為疏失, 也不需要人為監控, 為國家省下不少人力資源, 當接收器沒辦法接收到電波時, 就會警告監控中心傳送警訊, 監控電腦收到訊號後, 就會馬上傳訊息給當地的警察局和假釋官, 現在網路手機相當普及, 故監控電腦更能快速有效率的將此訊息盡速的傳輸到值勤的警察或是假釋官的手機 電話或是電腦上, 監控電腦會在他們收到這些訊息的時候, 同時告知他們, 假釋犯的位置以及失去訊息的最後時間點, 警察才能依此線索開始專查違反保護管束的假釋者 主動式屬於持續訊號的方式, 比前述的方式進步, 也更能有效的監控假釋者的蹤跡, 只不過它的缺點就是無法確切掌握人犯的行蹤, 因為接收器只能監控並無違反規定的假釋犯, 所以此種方式無法監控已經離開接收器範圍的人犯, 故已經加上衛星科技監控, 更能確切 二十四小時的監控方式因此產生 3. 衛星定位系統 此種系統早期是利用衛星, 監控蘇聯的軍事狀態, 用於軍事目的, 因為是為了監控核子武器, 所以精密到連高爾夫球大小的物體, 都能非常準確, 所以也可以用來追蹤失蹤的士兵, 用來達到救援搜尋士兵的目的 因為蘇聯的崩解, GPS 科技逐漸開放至民間, 大量用於刑事司法方面, 尤其是監控受刑人這個環節 在二零零零年美國的北卡羅萊納州 加州等, 皆為實驗階段, 使用此系統來做為人犯的監控 51 至於其方式為 : (1) 發射器 : 在假釋者的手上安裝發射器, 不過這種發射並沒有範圍的限制, 直接用衛星接收就可以了 (2) 衛星接收器 : 現今的科技發達, 發射器發出的電波幾乎不會 51GPS 定位的基本原理, 安守中,GPS 全球衛星定位系統入門, 台北, 全華圖書, 二 00 二, 初版, 頁三 - 三以下 60

61 受到干擾, 衛星可以直接接收, 不過有時候還是會因為地形崎嶇收訊不良而造成無法偵測, 早期發展的衛星系統, 是由地面的基地台或收訊車來負責接收訊號, 再傳給衛星判斷位置, 功能不好 (3) 參考點 : 衛星定位必須要有一個地面的參考點, 因為它是以無線立體的方式進行, 所以需要一個參考點做三角定位, 才能確定人犯的位置 52 (4) 監控中心 : 當假釋者指逾越禁制時間範圍時, 衛星系統會接收在將此訊息傳給地面的控制中心, 控制中心在傳遞訊息給警察或是假釋官, 當警察在進行逮捕時, 可以參考衛星系統回傳的時間和地點 衛星定位不需要任何電話線配合, 因為這個系統是屬於無線傳輸, 而且可以二十四小時監控, 如果監控者同意的話, 無論監控者是否有違反假釋規定, 或是潛逃至國外, 監控系統能夠隨時追蹤到假釋者的行蹤, 這個監控系統能夠彌補前述第二代監控系統的缺失 因為現在衛星還在實驗的階段, 無法進入實際的運用, 而且此系統的價格昂貴, 裝置又很精細, 它的發射器比第二代發射器體積大很多, 要使用這種系統監控, 必須要克服很多自然因素, 例如地形 天氣變化, 亦或是人類電波的干擾, 所以要擁有足夠精細的衛星, 才能有效運用衛星定位系統 很多國家都有改進衛星監控系統的空間, 惟這些問題都能夠解決, 隨著科技越來越進步, 美國北卡羅萊納州和加州都已經宣布在二零零四年正式的使用 GPS 衛星定位系統 53, 讓在美國假釋者的行蹤無所遁形 4. 全面性監控系統 (Totalcontrol) 人犯一旦逾越禁制區, 還是需要倚賴警察的行動逮捕, 雖然逮捕並不困難, 但仍有人犯漏網的風險存在, 因為前三代系統皆為局部監控改良至全面監控, 不過衛星定位系統, 最多也只能全面監視人犯的行蹤, 故未來希望第四代發展能與第三代系統和懲罰加以結合, 比如將監視晶片植入人體內, 如果人犯 52 假釋者若超越禁制的區域或時間, 則監控中心的電腦會以熱點顯示 53 吳景欽, 利用電子監控解消性侵害犯再犯疑慮之立法評析,,2005 年 8 月, 軍法專刊, 頁 9 61

62 54 違反禁制或相關規定時, 身體將會被施加電流作為懲罰, 這種方式是改良過去精神疾病的電療法, 更有可能引發人權爭議, 雖然科技已經可以達成, 但是因為人權侵害的各種疑慮, 這些都還處於紙上談兵的階段 5. 監控方式的基本權侵害程度 針對上述提及的電子監控的發展, 也處處顯示出侵害基本的人權, 在 GPS 系統發展之後, 其發展完整無瑕疵, 且為全面監控, 相較於早期的方式, 漏洞百出, 為局部式的監控方式, 若有國家嘗試發展第四代的監控系統, 那將必須是監控結合懲罰的完美監控系統, 既可以監視又可以結合懲罰效果, 防止人犯再犯的效果, 好比無形監獄的到來, 故第四代監控系統既反映了基本侵害程度的差別, 亦是科技上的一大進步 ( 二 ) 適用對象 電子監控的適用的主要對象為 : 1. 未決被告 : 判決確定以前, 為了防止被告湮滅證據 逃脫或者是再犯, 關於程序法上才能使用羈押的方式, 只不過羈押屬於最嚴厲的手段, 除非必要, 否則原則上並不隨便羈押被告 但是, 我們應該如何判定被告到底是不是會逃脫 湮滅證據, 或是再犯 是否有必要性, 法官常常並不容易判斷, 或者是如果被告有可能有些需求, 比如說看醫生 懷孕, 抑或是探病看家 55 屬, 法官一定需要作出保釋的決定, 但是卻又唯恐被告逃亡, 故將電子監控運用在保釋之後的限制住居, 即變成了電子監控在司法最初階段的使用 2. 緩刑 : 依據刑法第九三條第一項的規定, 受緩刑宣告之人, 在緩刑的期間必須受到保護管束的限制, 而依據保安處分執行法第六四條第一項之規定關於保護管束, 應該以個案的情形而判定, 交由保護管束之人的所在地, 或是所在地以外的警察機關 慈善團體 自治團體 家屬 本人最近親屬或是其他適當的人 56 執行之 而以目前實務上來看, 比較多是依據同條第二項的規 54 吳景欽, 利用電子監控解消性侵害犯再犯疑慮之立法評析,,2005 年 8 月, 軍法專刊, 頁 9 55 目前允許回家探視, 大概皆因羈押者或受刑人的父母死亡, 而目前的作法仍是由戒護人員陪同, 甚至還可能銬上手銬, 此不僅已喪失允許探視的作用, 無形中也易使受刑人產生自卑, 並非一妥適作法 56 原本在刑法第九四條, 亦有相類規定, 但此條文已於二 00 五年一月七日遭刪除, 其理由即是因保安處分執行法已為規定, 故無庸重複, 此理由雖非無理, 但恐忽略了刑法作為基本法的功 62

63 定為之, 法務部在地檢署設置觀護人, 專門管理保護管束等等的大小事務 傳統的作法是讓觀護人在定時或者是不定時的情況之下, 訪查受緩刑宣告之人, 或者是要求其在定時的時間報到, 但是由於人力短缺, 多有疏漏, 故正好電子監控系統能夠彌補人力短缺不足的情況 3. 假釋 : 依據刑法第九三條第二項之規定, 當假釋和假釋期間受保護管束, 情形當然就和上述所述之受緩刑宣告者相同 4. 監護處分 : 依據刑法第八七條第一項 第二項的規定, 關於心神喪失或精神耗弱之人, 需要令入適當場所為監護處分, 而依據九二條第一項, 可以以保護管束代替, 無論是戒護或者是保護管束, 因為這個類型的人, 多屬心神狀況不穩定的, 所以無論是就基於保護行為人或是就公共安全而言, 是有必要運用電子監控來監視此類型之人, 而從上述的電子監控系統歷史的觀察, 在最早的電子監控設計, 本來就是運用在防止精神耗弱或心神喪失之人走失而為 5. 戒治毒品處分 : 依據刑法第八八條第一項之規定, 對毒品上癮的人需要接受戒治, 雖然一般的毒品犯都在勒戒所中, 但是如果運用電子監控系統的話, 毒品犯也可以在其他場所 或是家中接受矯治, 由於在前面所述的方式中, 可以在電話線中, 在外接尿液測試器, 只要受檢者按時提供尿液受檢驗, 便可以馬上回報檢驗的結果 6. 戒治酗酒 : 依據刑法第八九條第一項之規定, 戒酒和戒毒, 幾乎可以運用相同的模式監控處理, 關於酒類的測試方式非常容易, 只要使用外接式呼氣統就可以了 7. 強制工作 : 根據刑法第九十條第一項之規定, 對於習慣犯罪或是懶惰成性的犯罪者而言, 在開始執行其刑之前, 會要求他至勞動的場所服勞役, 而其自由度很高, 又很有可能逃脫, 故應使用電子監控系統較為適當 8. 家暴實施者 : 關於在家庭暴力防治的保護令, 在執行上經常出現許多困難, 尤其是作為主要執行者的時候, 例如警察, 就警察而言, 因為警力有限, 無法於二十四小時全天候待命, 守候在受害者家門或是附近, 當施暴者接近受害者時, 受害者更無法馬上知道, 所以往往都要等到被害人被再次施暴, 或是施暴都已經結束之後, 警察才會趕到受害者身旁, 但是如果可以配合電子監控系統, 只要在被害人的家裡安裝接收器, 然後再在加害人手上加裝發射器, 當加害人接近法院規定的禁制範圍, 發射器就會發射訊號, 被害人和警察會同時知道加害人正在接 能 63

64 近, 問題就能解決 電子監控的運用方式可以說是相當多元化和廣泛的, 上面所提及的是比較重要的運用方式, 如果將來我國開始採行假日監, 或是現行外的外役監等等, 都可以使用電子監控系統, 只不過筆者另有想法, 電子監控只能作為人力的輔助, 但是並無法取代人力, 否則再教育的功能, 將會完全淪為懲罰的功能 六 我國未來可採的方式 以現階段來說, 如果想要引進電子監控的話, 因為本國的衛星設備和科技並未到達和海外成熟的階段, 所以應該用第二代的電子監控方式會比較好, 不過這種方式可能會產生較多的干擾因素觀察, 這樣的方式, 需要更多方面的設備硬體和更高的科技來配合, 比如說電話通信的品質 監控中心的設立 接收器的製造等等, 故若有一方面的硬體設備出問題, 當然整個系統就出現漏洞, 所以從長遠的方面來看, 仍然應該以衛星系統為目標 然而, 事實上假如衛星系統沒辦法配合, 也能夠以另外一種的方式取代, 基本上我國手機的普及率很高, 所以處處皆有手機傳訊的基地台, 然而這些基地台正好能夠用來代替衛星系統, 用來接收假釋者手上所安裝的發射器發射出來的電波訊號, 立即可行而且成本又低, 由於目前手機業者的相互競爭激烈之下, 其的傳輸品質皆在一定的水準之上, 政府未嘗與民間業者合作, 用以達成更加有效又低廉的電子監控, 換句話說, 如果無法開放於民間, 也能夠運用目前開始出動的機動派出所代替, 只要利用警車上的天線作為監控即可, 這樣不僅價格低廉亦為立即可為之方式 第二節電子監控使用於性侵害犯之方式 一 技術上可行性的高低 ( 一 ) 目前得採用之方式 上述所提到的電子監控系統, 由於第一代太過於原始, 所以不能運用於假釋犯, 再來就屬衛星定位, 因其涉及高度精密科技的層次, 應該不是我國目前科技所能到達的, 所以比較能採用的就屬前文所提及的第二代監控系統, 作法及內容, 本人提出以下多項說明 64

65 1. 發射器之設計 第一步, 在發射器的設計上, 本國的電子科技應該要自行發明製造, 雖然我國並無生產發射器, 但是若是將發射器的外觀製作成手錶的形狀並非難事, 關於發射電波的種種問題, 依以下所提到的方式設計即可 (1) 時間上之限制 : 將時間分為定時型和全天型兩種型態, 顧名思義, 如果是定時型, 發射器只會在一定的時間發射出電波, 這樣就是允許假釋犯白天外出上班, 晚上再到某機構或是回家受監禁處分, 如果要求假釋犯一整天待在家裡, 或是整天待在某個機構 地方, 那麼監禁者將會受到全天的嚴密監控 目前較多國家採行前者之方式監控人犯 (2) 空間上之限制 : 目前美國各州的普遍標準而言, 應根據犯罪的輕重 再犯可能性之高低決定發射電波的限定範圍, 如果再犯可能高的話, 則設定電波範圍為三五英尺, 中度者為七五英尺, 輕度者為一五零英 57 尺, 如果假釋者表現良好, 也可以逐步調寬活動範圍, 作為鼓勵 2. 接收器之設計 有關接收器的功能而言, 其功能主要在於接收發射器所發出之電波, 而第二代的系統因為是有線傳輸, 所以必須配合電話機的使用, 這樣所遇到的困難應該比前者更大, 因為這樣涉及到許多電信業者的電話通訊品質 每個家庭所使用電話機的習慣 品質不一多種情況, 所以為了避免接收器受到干擾, 和考慮傳輸的速度快慢問題, 有關我國要安裝接收器的想法思維, 應該更加多方面更多元, 本人認為可以使用下列的幾種方式解決之 (1) 安裝於電話機上 : 當假釋者居住所在的電話機的品質好, 就可直接安裝於電話機上 (2) 網路安裝 : 如果假釋犯居住的場所安裝有寬頻網路, 就可以將接收器安裝於寬頻數據機上, 不但傳輸較快, 也不易受到干擾 (3)CABLE 之安裝 : 由於目前本國的有線電視業者亦有寬頻服務, 所以可以直接利用, 將接收器安裝在有線電視的寬頻數據機上, 效果與上述相同 57 吳景欽, 利用電子監控解消性侵害犯再犯疑慮之立法評析,,2005 年 8 月, 軍法專刊, 頁 12 65

66 3. 監控中心 有關監控中心的地理位置和方便性, 應該設置於各地區的派出所中, 但是目前因為採取的方式, 屬於有線傳輸, 所以這樣的裝置只要將電腦接上電話線, 再連接上接收器的所在位址就可以了, 也不會需要支出額外的費用 然而若是設置在警局, 只要人犯違反了規定, 監控中心會馬上發出警訊, 也會使警察馬上發現警訊, 可以立刻進行逮捕, 這樣的方式會使假釋犯的保護管束問題, 落到警察身上, 且更大的缺點就是警力能否負擔的問題 ( 二 ) 可能的干擾因素 關於電子監控, 在技術方面最可能受到干擾的, 有下列幾項原因 : 1. 發射器是否容易拔除 : 現在的發射器在設計上都是採取環狀的金屬密合方式製作, 且不是使用鑰匙的方式鎖上, 所以人犯無法自行拔除, 除非使用特殊的工具, 像是用電銲的方式拆除, 故設計者在設計時必須考慮到這個因素, 以目前所通行的設計, 如果發射器被破壞或者是不當的拆除, 就會啟動發射器內部的天線, 進而發射強烈電波, 以回報監控中心 2. 電池的功能是否完整 : 當發射器發出電波時, 發射需倚賴電力, 所以發射器內載的電池必須具有一定長時間的電力供應, 這點在目前的科技上大致沒有大問題 3. 電波干擾 : 以目前我國現況來說, 空中傳訊相當大量又複雜, 因為除了電視 廣播電台 警察與軍方通訊 手機通訊, 還有無線網路傳輸等, 肯定會有相當的干擾, 所以必須排除這些可能的干擾因素, 惟因為一般都是開放白天給假釋犯, 所以只要要求其夜晚待在家中, 而且居家的範圍限制也不會太大, 通常都是在居家電話機的五十公尺範圍之內, 所以這些可能的干擾因素勢必能大大降低 4. 接收器功能是否正常發揮 : 目前的接收器都是安裝在家中的電話機上, 而電話線目前又以類比的方式傳送, 故傳輸的品質不好, 而且因為寬頻又比較窄, 就有很大的可能出現塞車或是占線之類的情況, 這些情況都會降低接收器的功能, 除了使用獨立的電話 58 電話機之外, 還能夠使用 DSL 或者是有線電視的纜線, 雖然這 58 普通電話機, 由於為類比傳輸, 故傳輸速度慢, 且由於頻寬窄, 容易產生占線與塞車現象, 若為有線電視的光纖纜線傳輸, 或者 DSL 寬頻傳輸, 由於網路寬, 可以同時有多條通道同時傳輸, 故不僅不會有塞車情形, 傳輸品質當然也提高, 可參考小泉修, 網際網路, 台北, 世茂, 二 66

67 樣能夠解決傳輸的問題, 不過成本相對提高 5. 電話機是否可能被拔除 : 因為絕大多數接收器皆是安裝於電話機上, 所以如果電話機被停機 假釋犯自己將電話機拆掉, 或者其將接收器從電話機上拆除, 監控中心將無法繼續監控, 所以為了預防這些情況發生, 接收器內皆有安裝感應天線, 只要有第三因素的介入, 接收器馬上就會將訊息以無線電波的方式回報監控中心 ( 三 ) 配套 就再犯可能性極高的性侵害假釋犯而言, 也可以採取針對家暴實施者的監控配套, 即為了防止性侵害假釋犯在接近被害人, 可於被害人家中設置接收器, 用以接收加害人的發射器發射出來的電波, 讓被害人知曉性侵害犯是否已經接近, 惟性侵害犯有時是隨機挑選受害人, 不太可能會再對同一個人犯罪, 在不可能在每一個人的家中都安裝接收器的情況之下, 實在是難預防其再犯, 無法完全解決性侵害犯再犯之問題 但是換個角度想, 如果國家能夠落實居家電子監控, 比如劃定性侵害犯的行動範圍 時間, 將其所能自主活動的空間 範圍和時間縮小, 這樣就可以降低一些違法的可能性, 而且若前所述的第四代監控系統能夠被大眾接受, 再將那些新型的檢測系統或是晶片安裝於人犯的體內, 可以預測性侵害犯的衝動 ( 如前所述之酒精測量一樣 ), 並立即傳送訊號至監控中心, 使警察立即前往及介入, 以防止犯罪的發生 二 電子監控能否有效阻止再犯 若欲知悉電子監控是否能有效防止再犯, 可以由下列三方面來衡量 (1) 受監控者 對於受監控者來說, 在手腕上安裝發射器, 能不能夠消除其可能的犯罪動機, 這裡並非要探究受監控者會不會改過向善, 而是想探討, 當受監控者是否會因電子監控而加以打消衝動或犯罪動機產生的攻擊? 首先, 若其被法院劃定的活動區域, 為全天候的居家或工作場所的範圍, 因為其所能自由的空間有限, 即使有犯罪動機, 也無犯罪對象, 若其欲犯罪, 必定要衝出禁制區域, 此時已違反規定, 接 00 三, 初版, 頁五一以下 67

68 收器亦無法接收到電波, 並立即回報給警察, 警察只要立刻進行逮捕即可, 所以在這種情況之下, 即便人犯產生犯罪動機, 只要警察的反應能力能迅速, 在數分鐘完成, 受監控者恐怕也沒有機會下手 其次, 就人犯活動時間而言, 如果只有夜晚有限制時間, 白天可自由活動, 電子監控就無法掌控其白天的行蹤, 則此時確實無法消除受監控者者所能產生的犯罪動機, 惟想要彌補這種缺點並非難事, 一方面, 可以在假釋聲請時, 針對再犯可能性比較低的人, 才給予如此大的自由空間, 另一方面, 也可以利用受監控者在白天所在的工作場所的電話機或網路接頭加裝接收器, 且同時劃定其白天亦只能在一定範圍活動, 就可以解決上述問題 惟成立上述的前提是, 受監控者本身必須是一個理性選擇的人, 如果某個受監控者不具有此種理性, 可能還是無法利用電子監控消除其再犯動機, 所以於美國一般的實證研究, 假如國家機關將電子監控講述地詳細, 而且是基於同意之下, 電子監控也比較能使受監 59 控知人遵守規定, 因為其必定要經過一定的理性計算過程, 但由於類似性侵害犯類型之人, 其所受到的性攻擊慾望, 往往無法利用自身的理性加以抑制, 所以必定要利用無間隙的監視, 以完全掌握其行為, 而恐怕需使用未來的 GPS 定位系統, 或者第四代兼具直接懲罰的系統運用, 才能解決此問題, 但若如此運用, 則人犯無異是生存在一個無形的監獄中 ( 二 ) 被害者 在此可以分為兩個方面說明 : 1. 就被害人而言, 其心理會有恐懼和創傷, 雖然同一人重複受害的可能性不高, 但受害者的心理創傷仍然存在, 尤其是受到暴力 性侵害的被害人, 這種心理創痛恐怕無法消除, 被害人將會永遠面臨這種恐懼, 除非永遠將受刑人隔離 而要消除這些恐懼的方式, 除了靠對於假釋犯 被害人的心理輔導之外, 還需要靠更直接 更有效的方式去解消這種恐懼, 關於前述防制暴力犯之處理, 正可以運用在這裡, 將被害人家中電話加裝接收器, 讓被害人知曉加害人是否已經接近, 這種方式便利, 需要的只是國家對被害人的關懷與付出, 亦完全無需考量任何道德 法律 心理 社會等因素 2. 潛在被害人 : 泛指一般可能受害的大眾, 此部分比較難防止, 不是我們在技術上無法達成, 而是因我們不可能在整座城市 社區都 59 吳景欽, 利用電子監控解消性侵害犯再犯疑慮之立法評析,,2005 年 8 月, 軍法專刊, 頁 14 68

69 設置電子監控系統, 如果如此, 則台灣將成為名符其實的監獄島, 而受監控地人亦等於被貼上標籤 ( 二 ) 國家監控 就國家監控來說, 最主要的功能就是必須要能掌控受監控者的蹤跡, 就是如果受監控者已經逾越了監禁的範圍, 或者是其拔除了發射器而逃脫時, 警察是否能夠在短時間進行逮捕? 以目前的美國資料顯示, 能在二十四小時尋獲人犯, 約為百分之七十五, 如果未來引入了 GPS 系統, 一般的評估時間將可以縮短至二十分鐘內 若再將其配合不定期 定期的方式進行訪查, 並且在讓受監控者了解, 若其違反規定將被立即逮捕的可能性, 將能警惕所有的假釋者, 不過電子監控並不包括在內 三 可行性之外的其他考量 綜上論結, 電子監控似乎是一個可防止再犯發生的有效工具, 亦可節省國家刑事司法成本及警察人力短缺問題的方式, 只不過諸多關於電子監控的運用, 並非一般性單純的技術問題, 而是關於到許多人權爭議等等的法律論述問題 一 基本權限制的界限 ( 一 ) 基本權的侵害 第三節電子監控的適法性 電子監控可能涉及非常廣的人權侵害, 例如通訊自由 遷徙自由 住居自由等, 雖然受刑人的基本權和一般人不同, 但也不能完全剝奪其的基本權利, 而當中的拿捏標準, 實在難有個基準, 以假釋犯為例, 既然都被允許假釋了, 那麼假釋者在外面受到的限制應該要比在監獄中受到的監控來的更少, 則基於這個原理, 電子監控是否比起監獄的限制還要來的少呢? 這個可能沒有一個標準答案, 因為比起有形監獄, 無形監獄說不定更讓人感到懼怕 再來, 因為監控的目的在於防止假釋者再犯, 但是如果其再犯, 那麼這些電子監控所得的資料, 能不能夠成為在將來的審判中, 作為對抗假釋犯的不利證據呢? 69

70 這個問題非常棘手, 因為如果允許, 就等於承認了概括的搜索和監聽 另外, 因為不自證己罪, 被告不僅能保持緘默, 也不必主動提供偵查機關和案件相關的資訊, 因為受監控者必須隨時提供資料給監控中心, 如果這類的資料將來用於審判中, 就侵害了被告的 60 上述權利, 若想正當化其使用的紀錄, 恐怕就只能將監控資料以物 61 證視之 故若以基本權保障為基礎, 為電子監控的確會觸碰到保障的核心, 也因為如此在外國如果想要實施電子監控以得到相對人的同意為前提, 但是這種方式也很難防止下列情形的發生, 就是取得保釋 假釋或者是緩刑, 而不顧一切地接受電子監控, 但是從另一方面來看, 既然其本身就是受刑人, 本來就需要受到限制, 而其又願意放棄一定的自由權, 此種承諾是不是有效, 恐怕也不可一概否認 ( 二 ) 平等原則的考量 會涉及平等權問題有兩個, 首先, 不能夠只以相對人同意為唯一考量, 而需進一步思考其他配套, 此種配套恐需引入後文將說明的正當程序保障, 來加以解決 因為如果以電子監控作為保釋和假釋允許的交換, 將會造成不公平的現象, 而且也會迫使聲請者在毫無深思之下, 貿然接受監控 再者, 電子監控設備屬於高科技的產品, 則關於其費用由誰負擔? 這方面的費用如果由相對人自行負擔, 則無資力者恐無法獲得保釋或假釋, 但是如果由國家負擔, 則必將轉嫁於納稅人, 可能對大眾不公平, 所以設計者必須想辦法降低電子監控成本, 而在法律層面, 也可以考量以月付的方式來解決這個問題 ( 三 ) 電子監控決定的正當程序保障 下列項目為假釋決定所需具有的正當保障內涵, 因為電子監控涉及高度的自由權侵害 : 1. 法律保留 因為電子監控嚴重的侵害基本權, 所以必須有法律的依據, 只 60 吳景欽, 利用電子監控解消性侵害犯再犯疑慮之立法評析,,2005 年 8 月, 軍法專刊, 頁 因為不自證己罪權, 一般認為僅限於供述證據 70

71 不過因為電子監控會涉及科技問題, 如果想要以法律為全部規範恐怕會有困難, 所以必然只可能在法律中作一個大概的框架, 然後再授權由行政機關為細部補充 2. 法官保留 電子監控只能由法官決定, 而不應由行政機關決定, 因為由法官來決定, 也可以避免單純由檢察官恣意決定的缺點 而其雖不為具體 有形的人身自由侵害, 但屬於無形 實質的拘禁, 所以仍應有憲法第八條的適用, 即人身自由的拘束 3. 告知義務 於電子監控決定時, 因其涉及高度人身自由侵害, 故需詳細告知電子監控的時間 範圍及違反的效果, 且唯有在此種告知後, 才可能使相對人衡量利弊得失 4. 權利涉及者的意願考量就外國經驗而言, 法院在決定是否實施時, 除了需為告知義務外, 更審酌其意願是否基於真誠 而實施電子監控, 皆須以得相對人的同意為前提, 因此常出現保釋或假釋聲請者為取得保釋或假釋, 而不顧一切的願意接受監控 另外, 因受監控者可能與家人或他人同住, 則電子監控必然會影響這些第三人的自由與隱私權, 所以決定時, 勢必需徵詢涉及者是否願意犧牲部分的基本權 ( 四 ) 監控的限制 電子監控需嚴格限制在與保護管束的目的範圍內, 因為如果不作如此限制, 則電子監控將會形同概括的令狀 這可以參考美國最 62 高法院於 Griffin V.Wisconsin 一案中認為, 為了達到對於假釋或緩刑者監護與管束之目的, 基於合理懷疑 (reasonable suspicion), 警察可以對其為調查或搜索, 而無須事前取得令狀, 此種允許範圍極廣, 原因可能是因受刑人的基本權限制較一般人嚴格, 惟此種搜索或檢查必須與管束目的相關, 否則將成為概括搜索 所以電子監控也需嚴格遵守這個原則, 不能毫無邊際與限制的對假釋犯為全面性監控與搜索, 只是這種規範於具體個案, 恐難畫出一 62 吳景欽, 利用電子監控解消性侵害犯再犯疑慮之立法評析,2005 年 8 月, 軍法專刊, 頁 17 71

72 個明確基準 二 目前之法律依據 ( 一 ) 性侵害防治法 有關目前電子監控的規定, 在二零零五年一月修正的性侵害防治法第二十條出現, 關於其適用的對象與要件加以敘述 : 1. 適用對象 因本法之規定於性侵害防治法, 所以其適用的對象僅限於性侵害犯, 再根據本法第二條, 其所指之人, 需符合以下要件 : (1) 加害人 : 根據此法條第二項, 指的是經犯前述之罪, 而經判決確定者 即依據上述界定, 能適用電子監控者, 不僅僅限於性侵害犯, 且需判刑確定, 不過對於判決未確定前的性侵害被告無法適用 (2) 性侵害犯罪 : 根據同條第二條第一項, 此法所指者為觸犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條 第二百二十八條 第二百二十九條 第三百三十二條第二項第二款 第三百三十四條第二款 第三百四十八條第二項第一款及其特別法之罪, 即刑法的第十六章, 妨害性自主罪 2. 情狀 根據性侵害犯罪防治法第二十條第二項之規定而言, 免刑, 或者緩起訴者並無適用的餘地 針對性侵害犯的假釋與緩刑之保護管束, 才可以為電子監控 3. 處遇方式 根據性侵害犯罪防治法第二十條第三項而言, 對於保護管束的性侵害假釋犯或緩刑者, 得採取以下一款或數款處遇 : (1) 對於有事實足認有再犯罪之虞或需加強輔導及管束之受保護管加害人, 得密集實施約談 訪視, 必要時, 並得請警察機關派員定期或不定期查訪之 72

73 (2) 對於受保護管束之加害人, 實施約談 訪視, 並得進行團體活動或問卷等等之輔助行為 (3) 受保護管束之加害人無一定之居住處所, 或其居住處所不利保護管束之執行者, 觀護人得報請檢察官 軍事檢察官許可, 命其居住於指定之處所 (4) 對於受保護管束之加害人有事實可疑為施用毒品時, 得命其接受尿液檢測 (5) 受保護管束之加害人有固定犯罪模式, 或有事實足認其有再犯罪之虞時, 觀護人得報請檢察官 軍事檢察官許可, 禁止其接近特定場所或對象 (6) 受保護管束之加害人經評估應接受身心治療或輔導教育者, 觀護人得報經檢察官 軍事檢察官之許可, 對其實施測謊 (7) 受保護管束的加害人有於夜間犯罪之習性, 或者有事實足認其有再犯罪之虞時, 觀護人得報請檢察官 軍事檢察官許可, 施以宵禁 (8) 轉介適當機構或團體 (9) 其他必要處遇 根據同條第三項, 觀護人於實施上述第四 五款之保護管束時, 不採取法官保留, 而以檢察官決定, 得報請檢察官許可後, 輔以科技設備監控 ( 二 ) 性侵害防治法的疑問 有關上述之規定, 即出現以下種種的疑問 : 1. 適用的對象有關適用之對象, 不包括未經確定判決的被告, 而僅限於判決確定之性侵犯加害人, 此乃一大疏忽, 雖然目前可以預防性羈押為防範, 但依前述, 此種羈押有正當性的質疑, 且羈押與否仍由法官決定, 若保釋或限制住居, 恐比假釋犯更需受到監控, 因為性侵害犯的再犯可能性, 在判決確定前依然存在, 所以在此適用對象出現了一大缺口 2. 適用情狀 目前僅限於假釋犯 緩刑犯, 除了忽略上所提及的未決被告外, 更忽略一個相當重要的類型, 就是受緩起訴處分者, 其情形與緩刑者相類似, 尤其是緩起訴期間所定的應履行事項, 往往需要有電子 73