Microsoft Word - 04-輔大

Transcription

1 第 二 單 元 輔 大 102 年 法 研 所 試 題 解 析 民 1 法 一 甲 為 16 歲 之 未 成 年 人, 家 境 富 裕, 某 日 父 母 從 國 外 帶 回 一 個 價 值 20 萬 之 限 量 名 牌 包 贈 與 甲, 並 同 意 甲 得 自 由 處 分 該 皮 包, 甲 即 將 該 只 皮 包 賣 給 21 歲 之 友 人 丁, 丁 表 示 手 邊 現 金 不 足, 將 在 四 個 月 內 分 四 期 支 付 價 金, 甲 表 示 同 意, 並 在 取 得 第 一 期 價 金 後 將 皮 包 所 有 權 移 轉 給 丁 問 甲 與 丁 之 買 賣 契 約 是 否 有 效? 102 輔 大 法 研 ( 民 商 法 刑 法 組 ) 本 題 主 要 在 測 驗 同 學 有 關 行 為 能 力 的 問 題, 屬 於 較 基 本 卻 是 民 法 總 則 中 重 要 的 章 節, 考 生 不 可 不 會 同 學 可 先 從 法 條 出 發, 法 條 區 分 各 種 行 為 能 力 人, 再 依 其 所 作 之 行 為 設 不 同 的 要 件 而 規 範 出 不 同 效 果 先 從 第 一 個 行 為 開 始 依 序 定 性, 並 注 意 法 定 代 理 人 允 許 之 內 涵 這 個 小 爭 點, 方 可 得 到 本 題 答 案 甲 丁 的 買 賣 契 約 有 效, 試 述 如 下 : 甲 為 16 歲 之 限 制 行 為 能 力 人 依 民 法 第 77 條 以 下 之 規 定, 限 制 行 為 能 力 人 為 意 思 表 示 及 受 意 思 表 示, 應 得 法 定 代 理 人 之 允 許 但 純 獲 法 律 上 利 益, 或 依 其 年 齡 及 身 分 日 常 生 活 所 必 需 者, 不 在 此 限 限 制 行 為 能 力 人 未 得 法 定 代 理 人 之 允 許, 所 為 之 單 獨 行 為, 無 效 限 制 行 為 能 力 人 未 得 法 定 代 理 人 之 允 許, 所 訂 立 之 契 約, 須 經 法 定 代 理 人 之 承 認, 始 生 效 力 且 契 約 相 對 人 有 催 告 權 與 撤 回 權, 法 定 代 理 人 有 承 認 權, 先 予 敘 明 本 案 中, 甲 父 母 贈 與 甲 一 只 限 量 20 萬 名 牌 包, 應 屬 純 獲 法 律 上 利 益 之 情

2 2 保成 法研所試題解析 Law Institute 形 純獲法律上利益係採形式判斷 只要單純取得權利 免除義務 即限制 行為能力人不因其法律行為而在法律上負有義務即屬之 故本案甲受有名牌 包之贈與 即單純享有利益且並未因此負有任何義務即屬之 該贈與有效 依民法第 77 條限制行為能力人為意思表示及受意思表示 應得法定代理人之 允許 此之 允許 原則上不許法定代理人為概括之允許 允許之範圍不能 加以預見 會違反民法第 77 條保護限制行為能力人之立法目的 惟例外於法 律有特別規定時 如民法第 85 條允許獨立營業等情形則得以概括允許之 本 案中甲父母是同意其自由處分 皮包 並未就其一切財產概括允許其處理 故可認係屬法定代理人事前允許限制行為能力人為 特定 之法律行為 並 無不可 依民法第 79 條 限制行為能力人未得法定代理人之允許 所訂立之契約 須 經法定代理人之承認 始生效力 承上述 甲父母已事前允許甲得自由處分 該皮包 自包括出賣該名牌包之行為在內 甲 丁約定分期付款 甲並同意 在取得第一期價金後將皮包所有權轉給丁 該買賣契約及約定均有效 由於本題案例事實較為簡單 答題時若有時間建議考生可多著墨於立法的理由 何在 而非單純的操作法條 俾可於一般考生相較下更加卓越 以加深改題老 師之印象 獲取高分 二 甲登記名下之 A 地與乙之 B 地緊鄰 甲於 A 地上興建 C 屋時 在面對 B 地 方向開有窗戶採光 通風逾二十年 試問 甲得否主張依時效取得 B 地之 採光 通風地役權 102 輔大法研 民商法 刑法組 本題主要在考民法第 772 條有關所有權以外財產權時效取得準用之問題 考點 較為單一 考生於作答時 可先對不動產役權稍作介紹 再依民法第 772 條準 用時效取得制度 最後不動產役權本身關於時效取得亦有一條文 即第 852 條 第 1 項之規定以繼續表見者為限 亦須加以提及 而本案中通風 採光均屬消 極不動產役權 是否有時效取得之適用 為本案之爭點所在

3 第二單元 3 輔大 102 年法研所試題解析 民 法 甲不得依民法第 772 條主張時效取得 B 地之採光 通風不動產役權 不動產役權者 謂以他人不動產供自己不動產通行 汲水 採光 眺望 電 信或其他以特定便宜之用為目的之權 即係以他人之不動產承受一定負擔以 提高自己不動產利用價值之物權 本案中甲於 A 地上興建 C 屋時 在面對 B 地方向開有窗戶採光 通風 即屬之 依民法第 772 條規定 前五條之規定 於所有權以外財產權之取得 準用之 於已登記之不動產 亦同 此乃所有權以外財產權取得時效之準用規定 原則上凡財產權皆得為時效取得之客體 實務上最常見者即為地上權與地役 權 本題中 甲於 A 地上興建 C 屋時 在面對 B 地方向開有窗戶採光 通風逾二 十年 又按民法第 852 條第 1 項 不動產役權因時效而取得者 以繼續並表 見者為限 惟採光 通風係屬消極不動產役權 並無外在積極表見之作為 乙僅係於此其間尚未在 B 地有蓋房等打算 並不因此可推知其有長期不使用 該地之打算 故此處無取得時效制度適用之餘地 甲不得依民法第 772 條主 張時效取得 B 地之採光 通風不動產役權 本題考點單一 須小題大作 民國 99 年我國物權編將地役權改為不動產役權 亦可對此修法先稍為提及 惟本題之考點乃在於不動產役權於時效取得之特殊 性 不動產役權有消極不動產役權與積極不動產役權 須視其性質看有否時效 取得之適用 此乃本題之爭點所在 三 甲男乙女為夫妻 共同收養 A 為養子 其後 甲死亡 乙與丙結婚 丙擬 收養 A 法院是否應予以認可 A 聲請法院終止甲 A 間之收養關係 法院 是否應予許可 102 輔大法研 民商法 刑法組 本題應為林秀雄老師所命題 第一小題 主要涉及民法第 1073 條之 1 近親收養 禁止 及第 1075 條一人不能同時為兩人養子女之規定 第二小題 主要涉及夫 妻一方死亡後 終止收養之相關問題 考生應注意第 1080 條第 8 項及第 1080 條之 1 第 1 項之解釋及適用上之問題 一一涵攝本案即可得出答案

4 4 保 成 法 研 所 試 題 解 析 Law Institute 法 院 應 不 予 認 可 丙 收 養 A: 依 民 法 第 1073 條 之 1 有 禁 止 近 親 收 養 之 規 定, 本 案 中 丙 與 A 雖 屬 直 系 姻 親, 但 符 合 第 1073 條 之 1 第 2 款 但 書, 夫 妻 之 一 方, 收 養 他 方 之 子 女 不 在 此 限 之 規 定 故 丙 與 A 並 未 違 反 近 親 收 養 之 規 定 惟 民 法 第 1075 條, 除 夫 妻 共 同 收 養 外, 一 人 不 得 同 時 為 二 人 之 養 子 女 此 乃 轉 收 養 之 禁 止 規 定, 收 養 者 須 先 與 養 子 女 之 本 生 父 母 終 止 收 養 關 係 後, 再 由 本 生 父 母 再 次 出 養, 而 不 得 由 養 父 母 自 行 出 養 故 A 仍 須 先 終 止 甲 A 間 之 收 養 關 係, 法 院 始 可 認 可, 否 則 有 違 反 民 法 第 1075 條, 而 依 民 法 第 1079 條 之 4 規 定, 收 養 無 效 法 院 不 應 許 可 A 聲 請 法 院 終 止 甲 A 間 之 收 養 關 係 : 依 民 法 第 1080 條 第 1 項, 養 父 母 與 養 子 女 之 關 係, 得 由 雙 方 合 意 終 止 之 又 同 條 第 6 項 規 定, 夫 妻 共 同 收 養 子 女 者, 除 有 但 書 之 例 外 情 形 外, 其 合 意 終 止 收 養 應 共 同 為 之 第 6 項 但 書 第 2 款 所 謂 夫 妻 之 一 方 於 收 養 後 死 亡 之 情 形, 可 例 外 單 獨 終 止 收 養, 係 只 僅 須 與 尚 生 存 之 一 方 為 終 止 收 養 惟 本 題 中, 甲 於 收 養 後 死 亡,A 是 僅 欲 與 甲 終 止 收 養 關 係, 與 第 6 項 但 書 第 2 款 之 情 形 不 同 又 依 民 法 第 1080 條 之 1 第 1 項, 養 父 母 死 亡 後, 養 子 女 得 聲 請 法 院 許 可 終 止 收 養 養 父 母 死 亡 後, 為 保 護 養 子 女 之 利 益, 應 使 其 有 聲 請 法 院 許 可 終 止 收 養 之 機 會 此 係 指 單 獨 收 養 而 收 養 者 死 亡, 或 夫 妻 共 同 收 養 時, 夫 或 妻 死 亡, 而 生 存 之 一 方 與 養 子 女 已 終 止 收 養 關 係 後, 養 子 女 亦 可 適 用 本 條 聲 請 法 院 許 可 終 止 其 與 已 死 亡 之 養 父 母 之 收 養 關 係 蓋 我 國 關 於 夫 妻 共 同 收 養 仍 是 採 個 別 收 養 說, 故 其 單 獨 終 止 收 養 之 效 立, 亦 不 及 於 他 方 本 案 中,A 是 欲 聲 請 法 院 單 獨 終 止 收 養 甲 A 之 收 養 契 約, 按 民 法 第 1080 條 第 6 項 及 民 法 第 1080 條 之 1 第 1 項 之 規 定, 均 不 符 合 文 義 蓋 民 法 第 1080 條 第 6 項 是 得 由 乙 單 獨 終 止 收 養 之 例 外 規 定, 而 民 法 第 1080 條 之 1 第 1 項 之 前 提 是, 生 存 之 一 方 即 乙 與 A 已 終 止 收 養 關 係 後,A 始 聲 請 法 院 許 可 終 止 其 與 已 死 亡 之 養 父 甲 之 收 養 關 係, 故 法 院 應 不 予 許 可 本 題 看 似 簡 單, 其 實 需 要 仔 細 審 題 及 涵 攝 法 條 即 可 發 現 問 題 所 在 考 生 於 作 答 時 需 點 出 問 題 點, 將 本 題 按 照 題 目 問 號 分 兩 小 題 開 標 題, 再 分 層 次 一 一 回 答

5 第 二 單 元 輔 大 102 年 法 研 所 試 題 解 析 民 5 法 四 A 汽 車 客 運 公 司 ( 以 下 稱 A 公 司 ) 自 台 北 駛 往 高 雄 之 班 車, 有 二 十 個 座 位, 載 有 乘 客 甲 乙 及 乙 之 2 歲 兒 子 丙 等 十 五 人, 經 查 甲 現 年 15 歲, 未 購 買 車 票, 擅 自 上 車 乘 坐 ; 乙 及 其 他 乘 客 均 已 購 買 車 票, 丙 不 必 購 買 車 票 試 附 理 由 及 依 據, 分 別 說 明 下 列 問 題 : 到 達 高 雄 時,A 公 司 發 現 甲 未 購 買 車 票, 且 甲 身 無 分 文, 只 好 讓 甲 乘 坐 自 己 公 司 之 汽 車 由 高 雄 回 台 北,A 公 司 得 對 甲 及 其 法 定 代 理 人 丁 為 如 何 主 張? 若 於 運 送 途 中 發 生 地 震, 山 上 的 石 頭 滾 下 來 擊 中 該 班 車, 致 乘 客 甲 乙 及 乙 之 2 歲 兒 子 丙 等 人 受 傷, 並 因 而 遲 延 三 小 時 始 到 達 目 的 地 高 雄, 就 甲 乙 及 乙 之 2 歲 兒 子 丙 等 人 之 受 傷 及 遲 到,A 公 司 應 否 負 損 害 賠 償 責 任? 102 輔 大 法 研 ( 民 商 法 刑 法 組 ) 第 一 小 題, 主 要 在 測 驗 同 學 有 關 行 為 能 力 的 問 題, 屬 於 較 簡 單 的 考 點 考 生 在 答 題 時 要 先 就 法 定 代 理 人 部 分 先 為 假 設, 視 其 是 否 承 認, 再 與 限 制 行 為 能 力 人 部 分 併 為 處 理, 會 影 響 到 嗣 後 A 之 請 求 權 基 礎 第 二 小 題 牽 扯 到 特 別 法 - 消 費 者 保 護 法 ( 下 稱 消 保 法 ), 通 說 及 實 務 均 肯 定 旅 客 運 送 人 須 對 消 費 者 及 第 三 人 負 消 保 法 第 7 條 服 務 提 供 者 之 無 過 失 責 任 而 此 處 又 牽 涉 到 消 保 法 對 第 三 人 範 圍 之 認 定 純 粹 經 濟 上 損 失 是 否 為 保 護 之 客 體 等 爭 議 而 民 法 第 654 條 對 旅 客 運 送 契 約 本 有 規 定, 又 關 於 傷 害 與 遲 到, 法 條 所 定 之 責 任 程 度 不 同 傷 害 是 通 常 事 變 責 任, 遲 到 則 是 不 可 抗 力 責 任, 亦 為 本 題 所 要 注 意 之 處 A 公 司 得 向 法 定 代 理 人 丁 行 使 催 告 權 ( 民 80): 按 民 法 第 79 條, 限 制 行 為 能 力 人 未 得 法 定 代 理 人 之 允 許, 所 訂 立 之 契 約, 須 經 法 定 代 理 人 之 承 認, 始 生 效 力 本 案 中 A 與 甲 所 訂 立 一 旅 客 運 送 契 約, 然 甲 僅 15 歲 為 限 制 行 為 能 力 人, 而 15 歲 多 為 國 三 或 高 一 生, 依 其 年 齡 及 身 分, 獨 自 搭 乘 長 途 客 運 應 非 屬 其 生 活 所 必 需, 故 非 屬 民 法 第 77 條 但 書 例 外 無 須 得 法 定 代 理 人 允 許 之 情 形 故 A 與 甲 所 為 之 契 約, 依 民 法 第 79 條, 效 力 未 定 參 照 民 法 第 80 條 : Ⅰ 前 段 契 約 相 對 人, 得 定 一 個 月 以 上 之 期 限, 催 告

6 6 保 成 Law Institute 法 研 所 試 題 解 析 法 定 代 理 人, 確 答 是 否 承 認 Ⅱ 於 前 項 期 限 內, 法 定 代 理 人 不 為 確 答 者, 視 為 拒 絕 承 認 該 契 約 行 為 即 確 定 的 不 發 生 效 力 綜 上 所 述, 甲 A 間 之 契 約 效 力 繫 於 其 法 定 代 理 人 之 承 認 與 否, 又 A 得 定 一 個 月 以 上 期 限, 向 丁 行 使 催 告 權, 確 答 是 否 承 認 若 契 約 有 效,A 可 依 運 送 契 約 向 甲 請 求 給 付 票 價 ; 契 約 無 效, 亦 可 依 不 當 得 利 之 規 定 向 甲 請 求 返 還 票 價 : 承 上 述, 若 法 定 代 理 人 丁 承 認, 契 約 有 效 又 依 民 法 第 347 條 : 本 節 規 定, 於 買 賣 契 約 以 外 之 有 償 契 約 準 用 之 但 為 其 契 約 性 質 所 不 許 者, 不 在 此 限 故 準 用 後, 甲 依 民 法 第 367 條 有 交 付 價 金 之 義 務, 即 給 付 車 票 票 價 之 義 務 反 之, 丁 拒 絕 承 認, 契 約 無 效 甲 為 無 法 律 上 之 原 因, 而 受 有 免 費 搭 乘 客 運 之 利 益, 致 客 運 公 司 受 有 損 害 者, 係 屬 不 當 得 利 故 A 得 向 甲 依 民 法 第 181 條 但 書 之 規 定, 請 求 其 償 還 價 額 A 公 司 依 消 費 者 保 護 法 ( 下 稱 消 保 法 ) 第 7 條 應 對 甲 乙 丙 之 受 傷 負 損 害 賠 償 責 任 : 按 消 保 法 第 7 條 : 從 事 設 計 生 產 製 造 商 品 或 提 供 服 務 之 企 業 經 營 者, 於 提 供 商 品 流 通 進 入 市 場, 或 提 供 服 務 時, 應 確 保 該 商 品 或 服 務, 符 合 當 時 科 技 或 專 業 水 準 可 合 理 期 待 之 安 全 性 又 依 同 條 第 3 項 之 規 定 : 企 業 經 營 者 違 反 前 二 項 規 定, 致 生 損 害 於 消 費 者 或 第 三 人 時, 應 負 連 帶 賠 償 責 任 但 企 業 經 營 者 能 證 明 其 無 過 失 者, 法 院 得 減 輕 其 賠 償 責 任 由 此 可 知 消 保 法 第 7 條 為 無 過 失 責 任, 先 予 敘 明 本 案 中, 客 運 於 運 送 中 發 生 地 震, 山 上 的 石 頭 滾 下 來 擊 中 該 班 車, 山 上 的 石 頭 滾 下 來 擊 中 該 班 車, 致 乘 客 甲 乙 及 乙 之 2 歲 兒 子 丙 等 人 受 傷, 雖 地 震 係 屬 不 可 抗 力 之 大 自 然 災 害, 客 運 公 司 無 過 失 亦 須 負 責, 但 依 消 保 法 第 7 條 第 3 項 但 書 之 規 定, 法 院 得 減 輕 其 賠 償 責 任 惟 本 案 有 爭 議 乃 在 乘 客 甲 及 乙 之 2 歲 兒 子 丙 均 無 購 票, 是 否 屬 此 處 之 消 費 者 或 第 三 人, 此 乃 涉 及 消 保 法 第 7 條 第 3 項 第 三 人 範 圍 為 何 之 爭 議 通 說 實 務 均 認 以 企 業 經 營 者 得 預 見 之 因 其 商 品 或 服 務 可 能 受 侵 害 之 第 三 人 說, 參 酌 消 保 法 之 立 法 目 的, 第 三 人 之 範 圍 限 於 消 費 者 使 用 於 消 費 商 品 下, 而 受 到 損 害 波 及 之 第 三 人 為 限 該 第 三 人 須 為 企 業 經 營 者 在 合 理 下 得 預 見 之 因 其 商 品 或 服 務 可 能 受 侵 害 之 第 三 人 範 圍, 然 若 非 消 費 目 的 而 使 用 商 品 時, 則 無 適 用

7 第 二 單 元 輔 大 102 年 法 研 所 試 題 解 析 民 7 法 故 本 題 中, 甲 及 丙 均 為 A 客 運 上 之 乘 客, 為 企 業 經 營 者 可 合 理 預 見 之 範 圍 無 疑 關 於 致 乘 客 甲 乙 丙 等 人 受 傷,A 客 運 應 依 消 保 法 第 7 條 負 損 害 賠 償 責 任 然 因 而 遲 延 三 小 時 始 到 達 目 的 地 高 雄 所 造 成 之 損 害, 屬 純 粹 經 濟 上 損 失, 非 在 保 護 範 圍, 蓋 無 過 失 責 任 相 當 嚴 格, 不 宜 再 放 寬 認 定 保 護 法 益 範 圍, 以 合 理 限 制 企 業 經 營 者 責 任 A 無 須 對 甲 乙 丙 之 受 傷 負 損 害 賠 償 責 任, 且 A 僅 須 對 甲 乙 丙 因 遲 到 而 增 加 支 出 之 必 要 費 用 負 責 ( 民 654): 按 民 法 第 654 條 : Ⅰ 旅 客 運 送 人 對 於 旅 客 因 運 送 所 受 之 傷 害 及 運 送 之 遲 到 應 負 責 任 但 因 旅 客 之 過 失, 或 其 傷 害 係 因 不 可 抗 力 所 致 者, 不 在 此 限 Ⅱ 運 送 之 遲 到 係 因 不 可 抗 力 所 致 者, 旅 客 運 送 人 之 責 任, 除 另 有 交 易 習 慣 者 外, 以 旅 客 因 遲 到 而 增 加 支 出 之 必 要 費 用 為 限 由 此 可 知, 關 於 旅 客 運 送 之 傷 害 係 通 常 事 變 責 任, 而 遲 到 係 不 可 抗 力 責 任 本 題 中, 乙 之 2 歲 兒 子 丙 雖 未 購 票, 但 基 於 契 約 對 第 三 人 保 護 效 力 理 論, 丙 為 乙 之 兒 子, 亦 為 契 約 保 護 效 力 所 及, 先 予 敘 明 地 震 係 屬 天 災 為 不 可 抗 力, 依 民 法 第 654 條 第 1 項 但 書 規 定, 傷 害 係 因 不 可 抗 力 所 致 者,A 得 據 此 免 責 而 就 因 而 遲 延 三 小 時 始 到 達 目 的 地, 依 同 條 第 2 項 之 規 定, 旅 客 運 送 人 即 A 之 責 任, 以 旅 客 因 遲 到 而 支 出 之 必 要 費 用 為 限 關 於 第 一 小 題 的 部 分, 考 生 要 注 意, 分 別 就 法 定 代 理 人 承 認 與 否 之 情 形, 分 別 假 設, 異 其 處 理 第 二 小 題, 要 注 意 有 特 別 法 即 消 費 者 保 護 法 之 適 用, 此 可 謂 本 題 之 一 大 爭 點

8 8 保成 法研所試題解析 Law Institute 一 甲搭乘捷運時 因違反規定在禁食區內飲食 經站務人員 A 勸阻仍不理會 A 遂通知捷運警察 B 前來開單裁罰 甲見警察前來怒不可抑 當場咆嘯 B 見甲已嚴重影響捷運站之秩序 乃依法強制甲離開捷運站 對此事件 甲深 感不滿 竟於當日攜帶汽油一桶潛入捷運某機廠 趁工作人員未注意 將汽 油潑灑於某列將於三十分鐘後上線服務之列車車廂內 點火引燃後立即逃 離 火勢一起 機廠內火警感應裝置隨即啟動 幸好僅燒毀一列車廂 試問 甲之刑事責任如何 102 輔大法研 刑事法組 這題案件事實並不複雜 不過所謂 小題大作 就犯罪之構成要件必須詳加涵 攝 尤其是縱火罪之著手時點之不同見解更是本題重點 影響到既遂或未遂之 認定 甲咆嘯的行為可能該當刑法第 135 條的妨礙公務罪 客觀上甲有咆嘯之行為 依照實務見解本罪係行為犯 即不以實害發生為 必要 只要甲之行為有可能妨礙公務員執行公權力 即為該當 法條文之義之 依法 依學說應符合三要件 分別為 職務行為必須為 公務員職權範圍內之公務行為 公務員就該職務行為有具體之職務權 限 形式上有合法之依據即可 而就 依法 此要件 應如何定位 學說上有三種見解 構成要件要 素說 本說認為必須對合法之執行公務施以強暴脅迫 才具備構成要件 該當 違法性要素說 把依法當成特殊的阻卻違法事由 即對非法執

9 第二單元 9 輔大 102 年法研所試題解析 刑 法 行公務可以阻卻違法 客觀處罰條件說 本說把依法當成客觀處罰條 件 若為非法執行公務則犯罪不成立 學界通說為第一說 且第一說比 較符合一般人的想法 寫在法條中之要件卻是阻卻違法事由或者客觀處 罰條件 除非有很特別或者很有利的依據 不然原則上應認為係構成要 件 方為妥適 本例中甲咆嘯之行為已經有妨礙 B 執行公務之行為 承 上述無庸證明因果關係 甲客觀構成要件該當 就主觀構成要件而言 甲顯然就妨礙 B 執行公務係知情且意欲 甲就本罪 構成要件該當 違法且有責 成立本罪 甲於車廂內放火之行為可能該當刑法第 174 條之放火燒無人之公眾交 通工具罪 就客觀構成要件 車廂符合刑法第 174 條之構成要件之電車 而題目中提 到該車廂係三十分鐘後上線服務 是以於甲放火之際 該車廂仍為無人之 車廂 應適用刑法第 174 條之規定 而非第 173 條之規定 而本例中甲已 使火燒起來故已著手無疑 惟是否已達既遂之標準 尚有疑義 學說有下 五者 獨立燃燒說 效能喪失說 全部燃燒說 重要部分燃燒說 一部毀損說 重要部分效能喪失說 1 本例中甲已經將車廂燒毀 無論 採何說皆已達到既遂之標準 客觀構成要件該當 主觀構成要件部分 甲知情且意欲 違法有責 成立本罪 承上所述 甲成立二罪 數罪併罰之 刑法的考題有時候寫出來的罪 行為人不一定會該當 老師想看的是考生能不 能清楚的區分以及理解各種罪的構成要件 確實理解題目並且涵攝才是拿高分 的不二法門 不要覺得行為人沒有成立犯罪很奇怪就硬令行為人該當犯罪 二 甲男與乙女本為男女朋友 交往半年後 乙發現甲性格怪異 漸漸疏遠他 但甲仍糾纏不捨 最後乙看破紅塵 遁入空門潛修 每日青燈木魚相伴 終 披袈裟成一僧尼 某日深夜 甲潛入乙的寺院女眾寮房 對乙 性侵 得逞 乙礙於現實 未敢聲張 事過一個月 發覺竟懷有身孕 既羞且忿 一時想 不開 乃燒炭自盡 並留有遺書一份 詳其始末 甲嗣經移送法辦 試詳附 理由析解下列各項所問 甲所犯何罪 甲所犯該條之罪 立法理由何在

10 10 保成 法研所試題解析 Law Institute 甲所犯該條項之罪 有無刑法第 17 條加重結果犯有關規定的適用 甲所犯該項之罪 在立法論上何以易茲生存廢爭議 102 輔大法研 刑事法組 本題考的是刑法中最奇怪的 加重結果犯 意即強制性交罪致被害人羞忿自殺 之罪 研究所與國考不同 立法論亦為可能考試的範圍 甲對乙性侵可能該當刑法第 221 條之強制性交罪致被害人自殺身亡之 加重結果犯 客觀上甲壓制乙之 知 及 欲 且題目中於乙被性侵之後懷孕 可見甲 有相當大的可能性已為刑法第 10 條第 5 項第 1 款之 性器進入性器 之行 為 亦可見甲之行為與乙之性自主法益被侵害有相當因果關係 這裡無論 是否採取 97 年第 5 次刑事庭總會決議 2 之見解 甲之行為皆以該當 強制 之要件 甲客觀要件該當 主觀上甲知情且意欲 違法有責 成立本罪 本罪係為了保護人民之性自主所制定 最早本罪係告訴乃論之罪 但由於 許多加害人均於事後恐嚇被害人不得報案而使被害人蒙受二度傷害 嗣後 修法成為非告訴乃論之罪 為了兼顧男女平等 之後又修法添加 使之接 合 以兼顧所有之情形 加重結果犯有分二種 第一種係行為危險 第二種為結果危險 前者係指行 為人之行為導致加重結果 如強盜致死罪 後者係指行為人之行為所造成之 結果導致加重結果 如傷害致死罪 二者皆有因果關係存在之要求 然刑法 第 226 條第 2 項有所謂的 被害人羞忿自殺 之加重結果 此加重結果與刑 法第 17 條之以因果關係以及可預見性為要件之加重結果並不相同 是以並無 刑法第 17 條之適用 本規定之制定係屬道德遁入法律之例 加重結果之所以予以處罰乃係因為加 重結果之發生與行為人之前行為亦或結果有因果關係且具可預見性 惟刑法 第 226 條第 2 項之羞忿自殺此規定完全不符合上述規定 被害人遭性侵之後 承受之社會壓力吾人可以體會 然刑法基於其嚴厲性以及最後手段性 令當 事人入罪必須要有相當充分之可歸責事由始可為之 當事人自殺可歸責者係

11 第二單元 11 輔大 102 年法研所試題解析 刑 法 自己而非當初強制性交罪之加害人 就當事人死亡之結果不應由加害人負 擔 立法論上可以考慮將刑法第 226 條第 2 項予以廢除 這個特別的加重結果犯 其實就算沒有特別讀過這條犯罪 只要察覺本罪跟一 般的加重結果犯之不同處 自然也可以寫出不少東西 三 甲某日於某菜市場走廊違規擺設攤位販賣水果 警員 A 前往取締 甲不願 收攤離去 A 乃當場開立舉發通知單 惟尚未交付予甲之前 甲即將該通知 單搶走撕裂丟棄於地 並以三字經辱罵 A 同時出手推 A 之肩膀 A 以現 行犯加以逮捕 擬帶回警局訊問 行至中途 甲趁 A 不注意之際 以手肘 猛力撞擊 A 之左眼 致 A 之左眼球破裂失明 甲則乘機逃逸無蹤 試問對 甲應如何論罪科刑 102 輔大法研 刑事法組 這題題目內容豐富 每個可疑的行為都拿來檢驗方可避免有所遺漏 而寫實例 題的時候 只要該行為可以檢驗很多要件就應該要開標題討論 不以一定要成 立犯罪為限 甲撕毀 A 之通知單之行為可能該當刑法第 352 條之毀損文書罪 甲雖然把該通知單搶走 然從其嗣後馬上撕毀來看 並無不法所有之意圖 不該當刑法第 325 條搶奪罪 合先敘明 客觀上甲撕毀通知單之行為與 A 之通知單毀損有相當因果關係 通知單之 本質係通知受處罰人 被撕毀將使通知人無法得知其受處罰 生損害於公 眾或他人無疑 是以該當本罪之構成要件 主觀上甲知情且意欲 違法有 責 成立本罪 甲撕毀之行為可能該當刑法第 138 條之妨礙職務上掌管文書物品罪 3 客觀上甲撕毀之行為明顯已令物品不堪用 然該通知是否係屬公務員職務 上掌管之文書尚有疑義 實務認為必須與執行職務有直接關係者方屬之 參 27 年上字第 2353 號判例之見解 如在送達之後 即不能認為公務 員職務上掌管之文書 以及 34 年院字第 2852 號 試卷既經考

12 12 保 成 法 研 所 試 題 解 析 Law Institute 者 領 取, 即 非 公 務 員 職 務 上 所 掌 管 之 見 解, 在 交 付 前 之 文 書 仍 為 公 務 上 掌 管 之 文 書, 本 題 中 甲 係 在 A 給 與 甲 該 通 知 單 之 前 撕 毀 該 單 據, 該 單 據 此 時 仍 屬 職 務 上 之 文 書, 甲 具 備 客 觀 構 成 要 件 該 當 主 觀 上 甲 知 情 且 意 欲 違 法 有 責, 成 立 本 罪 甲 以 三 字 經 辱 罵 A 並 推 A 之 行 為 可 能 成 立 刑 法 第 309 條 第 2 項 之 強 暴 侮 辱 罪 : 客 觀 上 甲 辱 罵 A 之 行 為 係 針 對 特 定 人 為 之 且 三 字 經 係 可 能 詆 毀 他 人 名 譽 之 言 語, 而 甲 此 行 為 的 確 可 能 造 成 A 之 名 譽 減 損 之 危 險, 就 此 罪 係 抽 象 危 險 犯 亦 或 具 體 危 險 犯 雖 有 爭 議, 然 此 處 無 論 採 何 種 見 解, 甲 之 行 為 皆 已 造 成 危 險, 而 甲 之 推 擠 A 之 行 為 已 對 A 造 成 不 法 腕 力, 並 以 加 強 了 侮 辱 之 效 果, 是 以 甲 之 強 暴 侮 辱 罪 之 客 觀 構 成 要 件 該 當 就 主 觀 方 面, 甲 知 情 且 意 欲, 構 成 要 件 該 當 違 法 有 責, 成 立 本 罪 甲 攻 擊 A 眼 睛 之 行 為 可 能 成 立 刑 法 第 278 條 之 重 傷 罪 : 客 觀 上 甲 之 行 為 對 A 眼 睛 所 受 之 傷 害 有 相 當 因 果 關 係, 而 A 左 眼 所 受 之 傷 害 依 照 刑 法 第 10 條 第 4 項 第 1 款 之 毀 敗 一 目 之 視 力, 故 甲 之 行 為 該 當 重 傷 罪 之 構 成 要 件 主 觀 而 言, 甲 知 情 且 意 欲, 構 成 要 件 該 當 違 法 且 有 責, 成 立 本 罪 甲 逃 脫 可 能 該 當 刑 法 第 161 條 之 脫 逃 罪 : A 於 甲 對 其 強 暴 侮 辱 之 後 予 以 逮 捕, 該 當 現 行 犯 之 逮 捕, 甲 此 時 係 刑 法 第 161 條 之 依 法 逮 捕 之 人, 具 備 本 罪 所 要 求 之 純 正 身 分 之 要 件 雖 然 法 條 無 明 文, 但 是 本 條 無 論 學 說 還 是 實 務 均 要 求 犯 人 需 在 公 權 力 掌 握 之 下 逃 脫 方 該 當 本 罪 之 要 件, 本 題 中 甲 已 被 A 逮 捕, 顯 係 於 公 權 力 掌 握 之 下, 亦 符 合 本 要 件 甲 之 行 為 脫 逃 行 為 與 脫 逃 之 結 果 有 相 當 因 果 關 係, 主 觀 上 知 情 且 意 欲, 違 法 有 責, 該 當 本 罪 競 合 方 面, 甲 一 行 為 觸 犯 刑 法 第 138 條 與 第 352 條 之 罪, 依 照 想 像 競 合 之 規 定, 從 一 重 第 138 條 之 罪 處 斷 而 後 甲 觸 犯 之 三 罪 - 強 暴 侮 辱 罪 重 傷 罪 脫 逃 罪, 均 係 基 於 不 同 犯 意 所 犯, 數 罪 併 罰 之 這 種 可 能 構 成 很 多 犯 罪 的 實 例 題, 一 定 要 清 楚 實 務 上 就 相 關 犯 罪 如 何 競 合, 在

13 第二單元 13 輔大 102 年法研所試題解析 刑 法 寫的時候直接寫會成立之犯罪 就被吸收的犯罪 可在競合的地方提即可 不 然會寫不完 四 甲趁 A 上班不在家 欲侵入 A 之住宅內行竊 不料正以工具破壞門鎖時 為 鄰居 B 發現 並大聲斥喝 左右鄰居聞聲亦參與逮捕行列 甲倉促竄逃 但因 地勢不熟 將自己困入死巷 甲躲在暗處 剛好 A 下班經過 甲誤以為 A 是 來逮捕自己 竟猛烈將 A 推倒準備脫逃 A 倒地時頭撞地當場昏迷 甲見 A 昏迷 臨時起意將 A 的鑽錶取下逃逸 醫後 A 為醫生宣布成為末期病患 A 之家屬同意依照 安寧緩和醫療條例 之規定 由醫生撤除維生醫療器具 A 死亡 試問甲的行為依刑法如何論處 102 輔大法研 刑事法組 本題主要考點即為 A 的死可否歸責於甲 可預見者本題就相當因果關係需要 詳加論述 還有各行為是否著手 主觀上是否知情 皆應詳加論述 甲正以工具破壞門鎖被發現可能該當加重竊盜未遂罪 刑 321Ⅰ 甲主觀上知情且意欲 客觀上其於開鎖之時即失風被發現 雖依據實務之 客觀說以及 82 年第 2 次刑事庭總會決議 之見解 甲之行為尚未達到物色 財物之狀態 然依據通說印象理論之主客觀混合理論 甲之行為綜合參酌 其主觀之犯罪計畫以及客觀之行為 已呈現出足以震驚社會大眾之法敵對 意識 故甲之行為已達著手 又甲係欲進入住宅行竊而該當加重之要件主 觀亦知情 甲具備加重竊盜罪未遂之要件 違法有責 成立本罪 甲將 A 推倒並使 A 死亡之行為可能該當刑法第 329 條準用第 328 條之 準強盜致死罪 客觀上甲係竊盜未遂犯符合本罪之主體 而其為了脫免逮捕將 A 猛烈推倒 並使其昏倒之行為已經符合釋字第 630 號解釋之 難以抗拒 之要求 惟 A 之死亡可否歸責於甲之準強盜行為 題目言明因為該撞擊 A 已經成為 即將死亡的末期病人 醫生依照 安寧緩和醫療條例 之規定停止急救並 未使得甲之行為與 A 之死亡之間之條件關係改變 更未影響相當因果關係 中之貢獻度以及反常度 是以甲之行為與 A 之死亡具備相當因果關係 主

14 14 保 成 法 研 所 試 題 解 析 Law Institute 觀 上 甲 知 情 且 意 欲, 而 就 加 重 結 果 為 可 預 見 可 審 查 可 避 免, 承 上 甲 具 備 本 罪 之 構 成 要 件 就 阻 卻 違 法 事 由 方 面, 甲 係 以 為 A 要 逮 捕 他 而 為 此 誤 想 防 衛 之 行 為, 甲 雖 然 具 備 正 當 防 衛 之 主 觀 要 件 即 防 衛 意 思, 然 客 觀 要 件 方 面 當 下 並 沒 有 防 衛 情 狀, 更 沒 有 現 正 不 法 侵 害 之 存 在, 故 甲 之 行 為 不 可 主 張 正 當 防 衛 而 阻 卻 違 法 就 罪 責 方 面, 三 階 論 就 誤 想 防 衛 有 二 種 理 論, 第 一 說 係 一 般 限 制 罪 責 理 論, 本 說 認 為 應 該 在 構 成 要 件 階 段 即 認 為 此 種 類 型 應 該 是 過 失 犯 而 非 故 意 犯, 而 第 二 說 係 限 制 法 律 效 果 之 罪 責 理 論, 本 說 認 為 仍 然 構 成 故 意 犯, 不 過 罪 責 論 以 過 失 犯 之 罪 責 學 生 以 為 以 後 說 為 妥, 蓋 第 一 說 無 法 解 釋 為 何 行 為 人 知 情 且 意 欲 卻 係 過 失 犯, 故 本 例 雖 然 甲 構 成 準 強 盜 致 死 之 既 遂 犯, 甲 之 罪 責 則 係 本 罪 之 過 失 犯 論 處 之 甲 取 走 A 之 手 錶 可 能 構 成 竊 盜 罪 ( 刑 320): 客 觀 上 甲 取 走 A 之 手 錶, 當 下 A 雖 然 昏 倒, 然 對 該 手 錶 之 持 有 仍 然 存 在, 甲 破 壞 A 持 有 之 行 為 與 其 建 立 新 的 持 有 有 因 果 關 係, 主 觀 甲 知 情 且 意 欲, 構 成 要 件 該 當 違 法 有 責, 成 立 本 罪 甲 之 三 罪 分 別 為 三 個 不 同 行 為 構 成, 數 罪 併 罰 之 著 手 的 標 準 建 議 採 學 說 的 主 客 觀 混 合 理 論, 這 樣 的 話 行 為 人 很 容 易 成 立 未 遂 犯, 如 此 可 以 同 之 後 的 犯 罪 一 同 討 論 競 合, 如 此 將 產 生 更 多 考 點 這 五 說 不 用 都 提 出 來, 只 要 提 二 三 說 即 可 其 實 可 以 不 寫, 只 是 提 一 下 還 是 可 能 有 加 分 之 作 用 這 一 條 犯 罪 在 沒 有 法 典 的 研 究 所 考 試 應 該 是 很 難 寫 得 出 來

15 第二單元 輔大 102 年法研所試題解析 15 民法及刑法 一 甲於某日竊走乙工廠內之一百包魚飼料 當時每包市價為 5000 元 兩個月 後 該魚飼料每包之市價為 8000 元 此時 甲將飼料中之二十包倒入不知 情丙之魚池中 再經一個月後 甲將其中三十包之飼料贈與給不知情之丁 而該飼料每包之市價為 9000 元 再經一個月後 甲將五十包飼料以每包 6000 元賣給不知情之戊 此時飼料每包之市價為 8000 元 如乙於一年後發現上 述關係人之行為時 飼料每包之市價為 7000 元 試問 乙對於甲 丙 丁 及戊有何權利得主張 102 輔大法研 公法組 本題案例事實較為複雜 應為劉春堂老師所命題 老師出題較為細膩 考生答 題時須仔細思考 本題同時測驗考生多重之考點 考題橫跨債總 物權 考生 應區分乙對甲 丙 丁 戊之請求權 分別開標題 再一一臚列其可能之請求 權基礎 一一涵攝其要件 乙得對丙依添附之規定準用不當得利請求返還 民 816 準用 179 按民法第 813 條 動產與他人之動產混合 不能識別 或識別需費過鉅者 準用前條之規定 準用第 812 條 Ⅰ動產與他人之動產附合 非毀損不 能分離 或分離需費過鉅者 各動產所有人 按其動產附合時之價值 共 有合成物 Ⅱ前項附合之動產 有可視為主物者 該主物所有人 取得合 成物之所有權 本題中 甲將二十包飼料倒入不知情丙之魚池中 即屬動產與他人動產混

16 16 保 成 法 研 所 試 題 解 析 Law Institute 合 之 情 形, 而 由 主 物 所 有 人, 即 魚 池 所 有 人 丙 取 得 所 有 權 又 依 民 法 第 816 條 之 規 定, 因 前 五 條 之 規 定 而 受 損 害 者, 得 依 關 於 不 當 得 利 之 規 定, 請 求 償 還 價 額 故 乙 所 有 之 二 十 包 魚 飼 料 得 依 不 當 得 利 之 規 定 向 丙 請 求 然 依 民 法 第 181 條 之 規 定, 原 則 上 係 採 原 物 返 還, 但 依 其 利 益 之 性 質 或 不 能 返 還 時, 應 償 還 其 價 額 且 回 復 原 狀 係 回 到 其 應 有 狀 態 而 言, 且 是 以 處 分 當 下 為 準 而 關 於 價 額 如 何 計 算, 容 有 爭 議 客 觀 說 認 為, 係 以 償 還 義 務 成 立 時 之 交 易 上 客 觀 價 格 為 準 ; 主 觀 說 認 為, 應 返 還 者 為 受 領 人 整 體 財 產 增 加 之 範 圍 (30 上 40 例 ) 本 題 丙 係 為 強 迫 得 利 之 情 形, 應 以 主 觀 說 為 準, 較 為 妥 當, 故 乙 得 以 混 同 當 時 之 市 價 8000 元, 向 丙 依 民 法 第 816 條 準 用 第 181 條 請 求 返 還 價 額 乙 不 得 對 丁 類 推 適 用 民 法 第 183 條 請 求 返 還 : 按 民 法 第 183 條 之 規 定 : 不 當 得 利 之 受 領 人, 以 其 所 受 者, 無 償 讓 與 第 三 人, 而 受 領 人 因 此 免 返 還 義 務 者, 第 三 人 於 其 所 免 返 還 義 務 之 限 度 內, 負 返 還 責 任 本 條 之 適 用 前 提 係 民 法 第 182 條 第 1 項, 善 意 受 領 人 免 負 返 還 義 務 之 情 形, 本 題 適 用 的 典 型 狀 況 乃 於 無 償 之 有 權 處 分 至 於 無 償 之 無 權 處 分, 通 說 認 為 亦 為 本 條 所 直 接 涵 蓋, 惟 有 認 此 時 受 益 人 受 益 乃 因 承 認 或 善 意 受 讓, 非 基 於 受 益 人 之 無 償 讓 與, 故 宜 類 推 適 用 而 非 直 接 適 用 本 案 中, 不 知 情 之 丁 是 受 甲 之 贈 與, 惟 民 法 第 183 條 適 用 之 前 提, 須 受 領 人 係 善 意, 第 三 人 始 有 返 還 之 責 任 本 題 中 甲 是 竊 走 乙 工 廠 內 之 魚 飼 料, 並 非 不 知 無 法 律 上 原 因 而 是 出 於 惡 意, 非 屬 民 法 第 182 條 第 1 項 之 情 形, 而 是 屬 第 2 項 之 情 形, 故 甲 應 將 受 領 時 所 得 之 利 益, 附 加 利 息, 一 併 償 還, 如 有 損 害, 並 應 賠 償, 乙 不 得 向 丁 主 張 乙 得 對 戊 依 民 法 第 949 條 主 張 盜 贓 遺 失 物 回 復 請 求 權 : 按 民 法 第 949 條 之 規 定, 占 有 物 如 係 盜 贓 遺 失 物 或 其 他 非 基 於 原 占 有 人 之 意 思 而 喪 失 其 占 有 者, 原 占 有 人 自 喪 失 占 有 之 時 起 二 年 以 內, 得 向 善 意 受 讓 之 現 占 有 人 請 求 回 復 其 物 本 條 之 要 件 須 為 盜 贓 遺 失 物 現 占 有 人 已 符 合 善 意 取 得 之 要 件 請 求 回 復 之 人 須 為 被 害 人 或 遺 失 人 須 向 盜 贓 或 遺 失 物 之 現 占 有 人 請 求 須 於 兩 年 為 之 依 題 意, 甲 竊 取 乙 之 魚 飼 料 賣 給 不 知 情 之 戊, 且 乙 於 一 年 即 後 發 現, 符 合 上 述 要 件, 故 乙 得 對 戊 依 民 法 第 949 條 主 張 盜 贓 遺 失 物 回 復 請 求 權, 請 求

17 第二單元 輔大 102 年法研所試題解析 17 民法及刑法 返還五十包飼料 乙得對甲主張侵權行為 不當得利 不法管理 民 184I II 依民法第 184 條第 1 項前段 因故意或過失 不法侵害他人之權利者 負 損害賠償責任 本案中 甲竊取乙一百包魚飼料 造成乙財產權之損害 故乙可向其主張侵權行為之損害賠償 依民法第 179 條 無法律上之原因而受利益 致他人受損害者 應返還其 利益 甲將從乙工廠竊取之魚飼料賣給戊獲取每包 6000 元利益 係屬無法 律上原因 且使乙受有損害 然採客觀說之結果 甲僅須返還當初每包 5000 元 故乙可依民法第 177 條第 2 項 主張不法管理 於管理人明知為他人之事 務 而為自己之利益管理之者 本人仍得享有因管理所得之利益 即乙仍 得對甲主張無因管理 請求享有管理利益每包 6000 元 由於本題關係人較多 考生於作答時須特別注意主體 並於標題時分別就 乙 甲 乙 丙 乙 丁 乙 戊四人 分別臚列其個別之請求權基礎 始答改 題老師易於掌握考生了解考點而給分 二 甲為避開租稅 將其所有房屋名為出借實為出租與乙居住 並未訂有期限 嗣甲又將其房屋所有權讓與丙 丙因急需房屋居住 遂向乙要求收回房屋 是否有理 請附理由分析說明之 102 輔大法研 公法組 本題考點並不多 但考生仍須仔細審題 對於題目給予的線索一一回答 即使 非重要的考點也要稍微提及 首先關於虛偽意思表示的部分稍微提及後 再帶 入其應適用之法律關係 最後再涵攝是否有民法第 425 條所有權不破租賃要件 的適用 並注意有無例外排除不適用之情形 本題即屬例外排除不適用之情形 丙因急需房屋居住 向乙要求收回房屋居住 有理由 試述如下 依民法第 87 條之規定 表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者 其意思表 示無效 但不得以其無效對抗善意第三人 又虛偽意思表示 隱藏他項法律

18 18 保成 法研所試題解析 Law Institute 行為者 適用關於該項法律行為之規定 蓋意思表示之成立 應以內心之效 果意思存在為基礎 故通謀虛偽意思表示之情形 當事人間之意思表示應為 無效 本題中 甲為避開租稅 將其所有房屋名為出借實為出租與乙居住 係為虛 偽意思表示 卻隱藏他項法律行為 應適用關於該項法律行為之規定 即租 賃之規定 先予敘明 依民法第 425 條第 1 項 出租人於租賃物交付後 承租人占有中 縱將其所 有權讓與第三人 其租賃契約 對於受讓人仍繼續存在 此乃基於維持租 賃契約之安定性 及保障居於弱勢地位之承租人權益所設之規定 惟於同條 第 2 項又有兩種例外排除不適用之情形 為 未經公證之不動產租賃契約 其期限逾五年 或 未定期限者 依題意 甲 乙間之租賃並未定有期限 故無所有權不破租賃之適用 故甲 將所有權移轉丙後 此時不會發生民法第 425 條物權效力之效果 綜上所述 丙自得向乙要求收回房屋居住 由於本題案例事實簡單 須要小題大作充版面 建議考生答題時一併提及設立 該條之立法目的 而非單純操作法條 並具體涵攝 方可有別於其他考生 獲 取高分 三 甲於 2006 年 10 月 10 日犯詐欺罪 判決五月於 2007 年 8 月 2 日確定 並於 2007 年 10 月 8 日易科罰金執行完畢 另查甲於 2007 年 3 月 4 日犯竊盜罪 判決三月於 2013 年 2 月 20 日始告確定 此外 甲於 2006 年 12 月犯偽證罪 判決一年於 2013 年 2 月 15 日確定 試問 竊盜罪可否易科罰金 甲犯三罪間是否適用數罪併罰之規定 102 輔大法研 公法組 本題應該為靳宗立老師所命題 靳老師偏愛刑罰論的題目 有志報考輔大法研 的同學 不可遺漏此章節 本題考今年剛修法之刑法第 50 條有關數罪併罰之問 題 可謂熱門之新修法 由於研究所考試未附法條 考生須熟記各罪之刑度 並一一涵攝各要件 方能應付本題

19 第二單元 輔大 102 年法研所試題解析 19 民法及刑法 竊盜罪依刑法第 41 條第 1 項規定可易科罰金 按刑法第 41 條第 1 項規定 犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之 罪 而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者 得以新臺幣一千元 二千元 或三千元折算一日 易科罰金 但易科罰金 難收矯正之效或難以維持法 秩序者 不在此限 依刑法第 320 條竊盜罪之刑度為 五年以下有期徒刑 拘役或五百元以下 罰金 符合犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪 若又受六月以下有期徒 刑或拘役之宣告者 則得可易科罰金 甲所犯三罪不適用數罪併罰之規定 依民國 102 年 1 月 23 日修正前刑法第 50 條之規定 裁判確定前犯數罪者 併合處罰之 惟於修正後 同條第 1 項但書與第 2 項 但有下列情形之一 者 不在此限 一 得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪 二 得易科罰 金之罪與不得易服社會勞動之罪 三 得易服社會勞動之罪與不得易科罰 金之罪 四 得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪 Ⅱ前項但書 情形 受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者 依第五十一條規定定之 按刑法第 339 條詐欺罪及第 320 條竊盜罪之刑度皆為 五年以下有期徒 刑 惟第 168 條偽證罪之刑度為 七年以下有期徒刑 不符合刑法第 41 條得易科罰金為五年以下有期徒刑之要件 故依刑法第 50 條第 1 項第 1 款 之規定 得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪 不得數罪併罰 故本案甲 犯三罪間不適用數罪併罰之規定 由於本題中之各子題考點均單一 考生應小題大作 一一具題涵攝要件 因牽 涉到修法 如有時間可寫一下修法理由 四 甲於回家途中撿到新台幣偽鈔 10 萬元 立即將該偽鈔存入附近郵局存款機 並於翌日以自己之提款卡輸入密碼自公司附近郵局提款機提出新台幣 10 萬 元 此時 甲郵局存摺內僅剩新台幣 1000 元 並持該 10 萬元買鑽戒一只 欲作為乙妻之生日禮物 甲回家後將前述情事均向乙告知 乙亦欣然接受該 鑽戒 試論甲 乙應成立何罪 102 輔大法研 公法組

20 20 保 成 法 研 所 試 題 解 析 Law Institute 本 題 主 要 在 測 驗 考 生 兩 大 爭 點, 第 一 : 是 有 關 刑 法 第 339 條 之 1 以 下 有 關 不 正 方 法 之 解 釋, 實 務 及 學 說 上 認 定 有 所 差 異 ; 第 二 : 是 贓 物 罪 只 限 於 財 產 法 益 犯 罪 所 得 之 物 而 本 題 剛 好 兩 個 小 題 環 環 相 扣, 若 第 一 個 爭 點 採 實 務 見 解, 即 可 認 成 立 財 產 犯 罪 而 認 定 為 贓 物 ; 反 之, 則 不 可 考 生 須 注 意 兩 說 都 提, 最 後 表 明 見 解 甲 之 部 分 : 甲 將 偽 鈔 存 入 存 款 機 之 行 為, 可 能 成 立 行 使 偽 造 貨 幣 罪 ( 刑 196I): 按 刑 法 第 196 條 : 行 使 偽 造 變 造 之 通 用 貨 幣 紙 幣 銀 行 券, 或 意 圖 供 行 使 之 用 而 收 集 或 交 付 於 人 者, 處 三 年 以 上 十 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 五 千 元 以 下 罰 金 本 題 中, 甲 於 回 家 途 中 撿 到 偽 鈔, 立 即 將 其 存 入 郵 局 存 款 機, 且 成 功 存 入, 行 使 達 到 目 的 已 既 遂 又 甲 無 阻 確 違 法 罪 責 事 由, 故 甲 成 立 刑 法 第 196 條 第 1 項 行 使 偽 造 貨 幣 罪 甲 輸 入 提 款 卡 密 碼 自 郵 局 提 領 10 萬 之 行 為, 可 能 成 立 不 正 使 用 自 動 付 款 設 備 罪 ( 刑 339-2I): 按 第 339 條 之 2 第 1 項 所 謂 以 不 正 方 法 使 用 自 動 付 款 設 備 罪, 係 指 意 圖 為 自 己 或 第 三 人 不 法 之 所 有, 以 不 正 方 法 由 自 動 付 款 設 備 取 得 他 人 之 物 者 而 言 所 謂 的 不 正 方 法, 學 說 及 實 務 上 認 定 之 方 法 不 同 實 務 認 為, 係 泛 指 一 切 不 正 當 之 方 法 而 言, 並 不 以 施 用 詐 術 為 限, 例 如 以 強 暴 脅 迫 詐 欺 竊 盜 或 侵 占 等 方 式 取 得 他 人 之 提 款 卡 及 密 碼, 再 冒 充 本 人 由 自 動 提 款 設 備 取 得 他 人 之 物, 或 以 偽 造 他 人 之 提 款 卡 由 自 動 付 款 設 備 取 得 他 人 之 物 等 等, 均 屬 之 而 學 說 則 認 為 不 該 採 如 此 廣 泛 的 見 解, 管 見 亦 採 此 說 而 認 不 正 方 法 應 係 指 基 於 利 用 操 作 上 的 特 性, 違 反 機 器 設 置 者 的 意 思 利 用 機 器 本 案 中, 甲 意 圖 為 自 己 不 法 所 有, 戶 頭 原 先 僅 剩 1000 元, 存 入 偽 鈔 10 萬 後, 又 輸 入 自 己 密 碼 提 領, 惟 此 舉 並 未 利 用 操 作 上 特 性 違 反 機 器 設 置 者 之 意 思 利 用 機 器, 不 該 當 本 條 所 稱 之 不 正 方 法, 故 構 成 要 件 不 該 當, 甲 之 行 為 不 成 立 不 正 使 用 自 動 付 款 設 備 罪 乙 的 部 分 : 乙 可 能 成 立 收 受 贓 物 罪 ( 刑 349I) 所 謂 贓 物 係 指, 他 人 因 犯 侵 害 財 產 法 益 之 罪 所 得 之 物, 故 因 自 己 犯 財 產 犯

21 第 二 單 元 輔 大 102 年 法 研 所 試 題 解 析 21 民 法 及 刑 法 罪 或 他 人 犯 財 產 犯 罪 以 外 之 罪, 均 非 此 所 稱 之 贓 物, 先 予 敘 明 又 依 刑 法 第 349 條 第 3 項 之 規 定, 因 贓 物 變 得 之 財 物, 以 贓 物 論 此 係 指 第 一 次 因 贓 物 變 得 的 財 物, 且 自 然 產 出 的 情 形, 不 屬 之 本 題 中, 因 甲 僅 成 立 行 使 偽 造 貨 幣 罪, 此 並 不 屬 於 財 產 犯 罪 罪 章, 故 該 10 萬 元 並 非 贓 物, 故 乙 所 收 受 之 10 萬 元 鑽 戒, 並 不 成 立 刑 法 第 349 條 第 1 項 之 收 受 贓 物 罪 本 題 問 甲 乙 成 立 何 罪, 考 生 可 各 開 標 題 分 別 論 述, 再 分 別 討 論 罪 名, 因 二 人 之 罪 名 成 立 與 否, 牽 涉 對 本 題 之 爭 點 採 何 見 解, 故 答 題 時 須 注 意 體 系 一 貫, 一 一 涵 攝 民 國 103 年 6 月 18 日 刑 法 進 行 修 正, 關 於 所 涉 法 條 之 修 正 有 二 如 下 述, 若 考 場 上 再 出 現 考 生 宜 多 加 注 意 : 一 第 339 條 之 2: 關 於 此 以 不 正 方 法 使 用 自 動 付 款 設 備 罪, 現 行 法 條 規 定 : 意 圖 為 自 己 或 第 三 人 不 法 之 所 有, 以 不 正 方 法 由 自 動 付 款 設 備 取 得 他 人 之 物 者, 處 三 年 以 下 有 期 徒 刑 拘 役 或 三 十 萬 元 以 下 罰 金 ( 第 一 項 ) 以 前 項 方 法 得 財 產 上 不 法 之 利 益 或 使 第 三 人 得 之 者, 亦 同 ( 第 二 項 ) 前 二 項 之 未 遂 犯 罰 之 而 本 條 之 立 法 理 由 提 到 : 一 原 條 文 之 罰 金 刑 已 不 符 時 宜, 應 予 提 高, 爰 原 條 文 第 一 項 酌 予 修 正 提 高 罰 金 刑 額 度, 以 求 衡 平 二 原 條 文 第 二 項 未 修 正 ; 另 考 量 本 法 就 三 年 以 下 有 期 徒 刑 之 罪, 多 設 有 未 遂 犯 之 處 罰 規 定, 爰 增 訂 第 三 項 二 第 349 條 : 刑 法 第 349 條 贓 物 罪 之 修 正 係 將 牙 保 修 正 為 媒 介, 以 期 用 語 明 確 其 它 修 正 地 方 尚 有 如 : 為 保 障 民 眾 財 產 安 全, 爰 將 原 條 文 第 一 項 第 二 項 合 併, 並 提 高 罰 金 刑 之 加 重 處 罰 規 定 故 現 行 刑 法 第 349 條 為 : 收 受 搬 運 寄 藏 故 買 贓 物 或 媒 介 者, 處 五 年 以 下 有 期 徒 刑 拘 役 或 科 或 併 科 五 十 萬 元 以 下 罰 金 ( 第 一 項 ) 因 贓 物 變 得 之 財 物, 以 贓 物 論 ( 第 二 項 )

22 22 保成 法研所試題解析 Law Institute 一 甲訴請共同保證人乙返還借款 法院通知另一共同保證人丙參加訴訟 但丙 並未參加 法院於訴訟中認定有借貸契約與共同保證契約存在 因而判決甲 勝訴 該判決確定後於甲 丙及乙 丙之間發生何種效力 於該判決確定後 就該判決丙有何救濟之途徑 如於前述甲訴請乙返還借款之訴訟中 法院未 通知丙參加訴訟 丙因而未參加訴訟 乙於訴訟中提出債務免除之抗辯 法 院認其抗辯有理由判決甲敗訴 試問該判決確定後對丙發生何種效力 102 輔大法研 民商法組 本題應為劉明生老師所出 劉老師師承駱永家老師 後赴德國留學 其民事訴 訟法之理論為純正之德國學說 輔大法研所之民事訴訟法老師所持見解均與當 前邱聯恭老師所持見解迥異 故考輔大法研之時 請各位 不要 寫邱老師的見 解 以策安全 本題是訴訟參加之問題 請各位單純操作法條即可 不要出現 邱派用語 甲 丙間沒有效力 乙 丙間有參加效力 訴訟參加制度係藉由參加勝訴後對自己有利之一方而盡力取得對自己有利 之結果之訴訟 故本題中當事人為甲 乙 而參加人為丙 被參加人為乙 參加效存在於乙 丙之間 甲勝訴之後 由於僅有甲 乙二人為當事人 故僅該二人為既判力之效力 所及 依照民事訴訟法第 63 條第 1 項本文 參加人對於其所輔助之當事 人 不得主張本訴訟之裁判不當 之規定 丙雖未參加訴訟 惟依照民

23 第二單元 輔大 102 年法研所試題解析 23 民事訴訟法 事訴訟法第 67 條之 1 之規定第 3 項之規定而準用民事訴訟法第 67 條之規 定 受告知人不為參加或參加逾時者 視為於得行參加時已參加於訴訟 準用第六十三條之規定 雖然丙沒有參加訴訟 其仍受參加效力所及 若係甲對丙提出告訴 對丙沒有不利影響 若係乙對丙提出告訴 丙 將受參加效所規制 承上所述 僅乙 丙間存在參加效 故甲 丙間沒有任何效力 丙無須救濟 乙 丙間 參酌民事訴訟法第 63 條第 1 項本文 參加人對於其所輔助之當 事人 不得主張本訴訟之裁判不當 是以除非有第 63 條但書之事由 不然 丙並沒有救濟管道 若符合第 63 條但書之情事 丙即可主張裁判不當且不受 參加效力所及 丙可以主張反射效 援用乙之勝訴效果 反射效者 係指雖非既判力所及之第三人 然就他人之訴訟結果 因與當 事人間有一定之特殊關係 致使當事人而受拘束反射於對第三人發生一定 之影響效力 此效力即為反射效 目的在於調和實體法與程序法之矛盾 例如甲對主債務人乙主張民法第 478 條 敗訴確定後 甲若再對保證人丙 提起後訴主張保證債務履行請求權 丙即得主張甲 乙間之主契約不存在 本例亦同 乙 丙皆為同一個保證契約之保證人 為了調合實體法以及程 序法之矛盾之處 避免甲又再向丙請求履行保證責任 丙可於甲 丙程序 中主張反射效 以保障其權益 本題目有點文意不清 首先要釐清當事人間之法律關係 方能正確適用法律 通說見解參加效跟既判力是不一樣的 請務必加以區分 二 甲向法院起訴請求判命被告乙應清償借款 5000 萬元 受訴法院由法官 A B C 三人組成合議庭審理 並指定 A 為受命法官進行準備程序 A 於準備期日通 知甲和乙到庭並交換攻擊防禦方法 甲 乙並同意讓 A 進行證據調查 準備程 序進行中 甲提出乙具名之借據一紙 乙明知該借據確係其所書立 卻爭執該 文書之真正 甲乃請求 A 通知證人丙作證 乙立刻承認借據乃是真正 A 隨即 以裁定處罰乙新台幣 3 萬元罰鍰 問 A 之裁定是否合法 若乙不服該裁定 應如何救濟 102 輔大法研 民商法組

24 24 保成 法研所試題解析 Law Institute 本題考了平常不太會去讀到的抗告 雖然不難 不過可能因為對抗告制度不熟 悉而感到困難 建議有時間把教科書從後面看到前面 才不會永遠都是前面很 熟 後面沒看過 本題法官裁罰之依據為民事訴訟法 下同 第 357 條之 1 Ⅰ當事人或代理 人就真正之文書 故意爭執其真正者 法院得以裁定處新台幣三萬元以下罰 鍰 Ⅱ前項裁定 得為抗告 抗告中應停止執行 Ⅲ第一項之當事人或代理 人於第二審言詞辯論終結前 承認該文書為真正者 訴訟繫屬之法院得審酌 情形撤銷原裁定 合先敘明 該裁定是否合法 應視 A 為裁定之當下是否符合第 357 條之 1 之要件 依題 乙明知該借據確係其所書立 卻爭執該文書之真正 明顯符合第 357 條之 1 之要件 故法院之裁定合法 針對裁定 第 482 條明定對於裁定 得為抗告 但別有不許抗告之規定者 不在此限 抗告者 係指當事人或訴訟關係人 如參加人 證人 鑑定人等 對法院或審判長所為之裁定不服 聲請上級審法院廢棄或變更之訴訟行為 本抗告為法律明定可以抗告 且抗告期間為了徹底調查文書之真正 以確定 當事人所言是否為假 而肯認罰鍰之合法性 在提出抗告之後 原法院或原審判長有再審查之機會 若沒有理由則送交抗 告法院審理 抗告與上訴最不一樣的地方就是原法院或審判長可以再審查一次 審查無理由 具備形式要件 不具備實質要件 之時方送抗告法院審查 三 被繼承人 N 有土地二十一筆 G1-21 遺產土地中有十八筆土地 G3-20 為政府因都市計畫興建捷運系統而徵收 補償金 5 億 4300 萬元待申領 K1 K2 K3 K4 K5 對於 D1 D2 D3 D4 D5 之繼承權無爭執 但對於 B1 B2 B3 B4 的遺產權有歧見 為此 K1 K2 K3 K4 K5 共同對 B1 B2 B3 B4 提起確認繼承權不存在之訴 D1 D2 D3 D4 D5 為輔助原 告 選定 D1 參加訴訟 並向法院提出選定書 B2 表示異議 請回答下列問

25 第二單元 輔大 102 年法研所試題解析 25 民事訴訟法 題 並附詳細理由 法院對異議應如何裁判 法院之本案判決是否拘束 D1 D2 D3 D4 D5 參加人提起再上訴 其律師酬金是否為訴訟費用之一部 102 輔大法研 民商法組 本題可能亦為劉明生老師所命題 劉老師近年來就訴訟參加之議題研究頗深 積極在各法學雜誌刊登其著作 有志輔大的同學一定要詳加研讀 法院應就該異議為一裁定 是否准許 D1 參加訴訟 參酌民事訴訟法第 60 條之規定 Ⅰ當事人對於 第三人之參加 得聲請法院駁回 但對於參加未提出異議而已為言詞辯論 者 不在此限 Ⅱ關於前項聲請之裁定 得為抗告 Ⅲ駁回參加之裁定未 確定前 參加人得為訴訟行為 原則上在參加訴訟之後 倘若無人異議 參加人即當然參加訴訟 本例既然 B2 表示異議 法院即應就是否准許 D1 參加訴訟此事做出一裁定 法院此時應參酌 D1 與訴訟當事人間之關係 倘若准許 D1 參加 是否有助 於紛爭一次解決 防止紛爭再燃之目的 1 需注意者乃參加人本為了輔助當 事人之一造而存在 強化當事人一方之攻擊防禦 並不需要對雙方有利 故法院倘若認為 D1 之參加符合上述要件 即應准許其參加 而對此裁定 若 B2 不服 可以提出抗告救濟 D1 D5 不可主張主張本訴訟之裁判不當 倘若法院准許 D1 代表 D1 D5 參加 依照民事訟訟法第 63 條 Ⅰ參加人 對於其所輔助之當事人 不得主張本訴訟之裁判不當 但參加人因參加時 訴訟之程度或因該當事人之行為 不能用攻擊或防禦方法 或當事人因故 意或重大過失不用參加人所不知之攻擊或防禦方法者 不在此限 Ⅱ參加 人所輔助之當事人對於參加人 準用前項之規定 D1 將不可主張本訴訟 裁判不當 除非有同法第 63 條第 1 項但書之情形發生 就 D2 D4 之部分 涉及民事訴訟法之選定方式人制度是否可為參加人所 用 有下列說法

26 26 保成 法研所試題解析 Law Institute 肯定說見解認為 為了使訴訟程序順暢 並促進紛爭一次解決 應准許 之 否定說見解認為 民事訴訟法第 41 條第 2 項之當事人僅限於原告以及被 告 不包含參加人 學生以為肯定說也不無道理 然而參酌最高法院 29 年上字第 1778 號判例 之見解 民事訴訟法第四十一條第一項 所謂選定一人或數人為全體起訴 或被訴 係指選定一人或數人為全體為原告或被告而言 並非選定為代理 人代理全體起訴或被訴 此徵之同條第二項及同法第四十二條 第一百七 十二條第二項等規定尤為明瞭 故被選定人為訴訟當事人而非訴訟代理 人 本見解中明確指出選定當事人制度所適用者為原告及被告 故僅及 於 D1 不及於其他人 依照當前實務 律師酬金並非訴訟費用之一部 律師酬金者 為律師之報酬 訴訟費用者 參酌民事訴訟法第 77 條之 13 因財產權而起訴 其訴訟標的之金額或價額在新臺幣十萬元以下部分 徵收一千元 逾十萬元至一百萬元部分 每萬元徵收一百元 逾一百萬元 至一千萬元部分 每萬元徵收九十元 逾一千萬元至一億元部分 每萬元 徵收八十元 逾一億元至十億元部分 每萬元徵收七十元 逾十億元部分 每萬元徵收六十元 其畸零之數不滿萬元者 以萬元計算 以及第 77 條 之 14 Ⅰ非因財產權而起訴者 徵收裁判費新臺幣三千元 Ⅱ於非財產 權上之訴 並為財產權上之請求者 其裁判費分別徵收之 而律師之報 酬並不在其中 是以當前即使贏了訴訟 律師費仍為各自負擔 有學者認為實務當前運作並不妥適 蓋為何勝訴之一方需要僱用律師係因 為敗訴之一方與其參加訴訟 應該令敗訴之一方付雙方之律師費 此見解 值得傾聽 律師酬金雖然目前大家考試很少碰到 但是大家將來一定都會很關心 有時間 也讀一下吧 四 原告 X 對被告 Y 提起訴訟 主張甲物為其所有 現為 Y 所無權占有 請求 法院判決確認甲物所有權屬於 X 及請求判令 Y 返還甲物給 X 之訴訟 該

27 第二單元 輔大 102 年法研所試題解析 27 民事訴訟法 訴訟現繫屬於第二審法院 試問 第三人 Z 如欲合併對 X 提起請求確認甲物所有權屬於 Z 及請求法院 判令 Y 返還甲物給 Z 之訴訟 應向何一法院提起 在該 Z 合併對 X Y 提起之訴訟 法院應如何審理 可否就其中二當事 人間先為一部判決 102 輔大法研 民商法組 向何法院提起 問的是管轄權的問題 Z 希望同時告二個人 又希望在同一法 院解決 應該是民事訴訟法第 54 條的干預訴訟之問題 而一部判決之部分 應 先討論一部判決之構成要件 在加以涵攝看看是否可以為之 Z 應向 X Y 二人正在繫屬之第二審法院為之 依民事訴訟法第 54 條第 1 項之規定 就他人間之訴訟 有下列情形之一 者 得於第一審或第二審本訴訟繫屬中 以其當事人兩造為共同被告 向 本訴訟繫屬之法院起訴 一 對其訴訟標的全部或一部 為自己有所請求 者 二 主張因其訴訟之結果 自己之權利將被侵害者 主參加訴訟之 要件如下 須在本訴訟繫屬中 主參加訴訟性質上為另一單獨之訴訟 僅在符合民事訴訟法第 54 條之情 形下 得與本訴訟為共同訴訟 因此 在本訴訟未為繫屬時 得共同訴 訟審理之客體不存在 故僅在本訴訟已繫屬時始得提起主參加之訴 訴 訟雖有繫屬但後已消滅者 與未繫屬同 惟主參加訴訟 祇須起訴時本 訴訟尚在繫屬中即可 其後本訴訟如因撤回而繫屬消滅者 並不影響已 提起之主參加訴訟 須以本訴訟之兩造當事人為共同被告 第三人所提起之主參加訴訟 是為自己之利益而有所請求或主張 並介 入他人訴訟之間 因此需以雙方當事人為被告 須向本訴訟現繫屬之法院起訴 主參加訴訟得為共同訴訟之目的即是為了和本訴訟一起解決 以避免裁 判矛盾和訴訟資源浪費 因此應向現繫屬之法院起訴並合併審理 始能 達到此目的

28 28 保 成 法 研 所 試 題 解 析 Law Institute 須 就 他 人 間 之 訴 訟 標 的 之 全 部 或 一 部 為 自 己 有 所 請 求 ; 或 主 張 因 其 訴 訟 之 結 果, 對 自 己 之 權 利 將 有 所 侵 害 本 例 中 X Y 之 訴 訟 現 繫 屬 於 第 二 審 法 院, 且 Z 之 意 思 係 將 X Y 均 列 為 被 告, 且 係 向 該 二 審 法 院 提 出 告 訴, 並 就 甲 物 有 所 請 求, 故 Z 主 張 主 參 加 訴 訟 有 理 由,Z 應 向 第 二 審 法 院 提 起, 而 第 一 審 部 分 視 為 Z 放 棄 其 審 級 利 益 法 院 不 宜 為 一 部 判 決 : 在 同 一 宗 訴 訟 數 個 請 求 中 之 一 部 達 於 可 為 裁 判 之 程 度, 而 他 部 ( 殘 部 ) 尚 未 達 於 可 為 裁 判 之 程 度 時, 法 院 就 達 於 可 為 裁 判 之 程 度 之 一 部 所 為 之 終 局 判 決, 謂 之 一 部 判 決 或 一 部 終 局 判 決 惟 如 法 律 上 不 許 可 為 一 部 判 決 與 他 部 判 決 時 ( 如 固 有 的 必 要 共 同 訴 訟 獨 立 當 事 人 參 加 ) 為 一 部 判 決 與 他 部 判 決 即 生 內 容 上 之 矛 盾 時 ( 如 僅 就 預 備 的 合 併 之 先 位 請 求 為 駁 回 之 判 決, 就 選 擇 的 合 併 之 其 中 一 請 求 判 決 駁 回 ), 不 得 為 一 部 判 決 本 例 中 Z 之 請 求 為 確 認 甲 物 所 有 權 屬 於 Z 且 行 使 對 甲 物 之 物 上 返 還 請 求 權, 前 請 求 為 後 請 求 成 立 之 理 由, 二 者 牽 連 關 係 緊 密, 雖 然 並 非 上 述 之 固 有 的 必 要 共 同 訴 訟 獨 立 當 事 人 參 加 等 情 形, 學 者 認 為 於 牽 連 關 係 緊 密 之 情 形, 亦 不 宜 一 部 判 決, 是 以 本 題 之 情 形 應 不 可 一 部 判 決 最 近 輔 大 法 研 所 的 民 事 訴 訟 法 課 程 幾 乎 被 劉 明 生 老 師 一 手 包 辦 了, 劉 老 師 近 來 相 當 勤 快 的 撰 寫 文 章, 刊 登 在 月 旦 法 學 以 及 法 學 教 室 等 等, 有 志 輔 大 法 研 者 有 空 一 定 要 去 看 聽 起 來 雖 然 像 邱 派 用 語, 但 是 這 個 是 普 世 價 值, 可 以 寫 無 妨

29 第二單元 輔大 102 年法研所試題解析 29 刑事訴訟法 一 假設 A 部長本身原為海角國際事務所合夥律師 但於部長任內主動向廠商 索取回扣新台幣 7 億元 經廠商以獅子大開口為由拒絕 事後並提出錄音向 檢調告發 試問 如 A 於調查局訊問中 經告知刑事訴訟法第 95 條權利後 未聘請律師 即接受訊問 該訊問筆錄之證據能力為何 如 A 於檢察官訊問中 經告知刑事訴訟法第 95 條權利後 未聘請律師 即接受訊問 該訊問筆錄之證據能力為何 如 A 於法官訊問中 經告知刑事訴訟法第 95 條權利後 未聘請律師即 接受訊問 該訊問筆錄之證據能力為何 102 輔大法研 刑事法組 本題很明顯在考不同人面前訊問之證據能力之差別 有點像在考排列組合 律 師必定到場可以聯想到的是重罪之 律師強制辯護 規定 索取回扣為刑法第 122 條之罪之考點 雖然只是過橋條文 但還是要提到 避免老師覺得考生沒 有寫到該寫的東西 該調查局筆錄有證據能力 依題 A 索取回扣 7 億元之行為 該當刑法第 122 條第 1 項 公務員或仲 裁人對於違背職務之行為 要求 期約或收受賄賂 或其他不利益者 處 三年以上十年以下有期徒刑 得併科七千元以下罰金 之貪污罪 刑度 為三年以上十年以下 依據刑事訴訟法第 31 條第 1 項之規定 有下列情 形之一 於審判中未經選任辯護人者 審判長應指定公設辯護人或律師為

30 30 保 成 法 研 所 試 題 解 析 Law Institute 被 告 辯 護 : 一 最 輕 本 刑 為 三 年 以 上 有 期 徒 刑 案 件 二 高 等 法 院 管 轄 第 一 審 案 件 三 被 告 因 智 能 障 礙 無 法 為 完 全 之 陳 述 四 被 告 具 原 住 民 身 分, 經 依 通 常 程 序 起 訴 或 審 判 者 五 被 告 為 低 收 入 戶 或 中 低 收 入 戶 而 聲 請 指 定 者 六 其 他 審 判 案 件, 審 判 長 認 有 必 要 者 故 本 題 中 A 所 犯 之 案 件 為 一 強 制 辯 護 案 件, 於 審 判 中 需 要 有 律 師 實 質 辯 護 方 為 適 法 而 本 例 之 筆 錄 參 酌 93 年 台 非 字 第 117 號 判 決 並 非 被 告 以 外 之 人 於 法 庭 外 之 發 言, 故 非 傳 聞 證 據, 合 先 敘 明 於 調 查 局 訊 問 中, 題 目 已 言 明 A 並 沒 有 聘 請 律 師, 在 沒 有 聘 請 律 師 之 情 況 下 加 上 刑 事 訴 訟 法 第 31 條 之 強 制 辯 護 僅 限 於 審 判 中, 於 調 查 局 中 並 沒 有 此 強 制 辯 護 規 定 之 適 用, 若 依 照 法 條 操 作,A 於 調 查 局 中 將 不 受 律 師 強 制 辯 護 之 保 護, 然 就 此 強 制 辯 護 之 保 護 僅 限 於 審 判 中 之 見 解, 學 者 普 遍 認 為 對 當 事 人 保 護 不 周, 有 學 者 認 為, 刑 事 訴 訟 法 第 31 條 之 規 定 不 能 解 釋 為 明 示 其 一 排 除 其 他 之 規 定 而 認 為 除 了 審 判 之 外 之 程 序 當 事 人 就 不 需 要 強 制 辯 護 之 保 障, 此 見 解 將 給 予 當 事 人 更 充 分 之 保 障 該 檢 察 官 筆 錄 有 證 據 能 力 : 同 前 述, 刑 事 訴 訟 法 第 31 條 文 義 目 前 僅 於 審 判 中, 偵 查 中 並 沒 有 此 規 定 之 適 用, 若 依 法 條 文 義, 偵 查 中 並 無 需 律 師 在 場 即 可 詢 問, 唯 一 一 個 偵 查 中 律 師 一 定 要 在 場 之 事 由 只 有 刑 事 訴 訟 法 第 31 條 中 被 告 因 智 能 障 礙 無 法 為 完 全 之 陳 述 此 事 由 方 有 偵 查 中 之 律 師 強 制 辯 護 適 用, 本 例 中 之 A 並 無 智 能 障 礙 之 情 事, 於 偵 查 中 並 沒 有 強 制 辯 護 之 需 要, 故 檢 察 官 之 訊 問 有 效, 筆 錄 有 證 據 能 力 學 者 認 為 現 行 刑 事 訴 訟 法 第 31 條 之 規 定 實 在 過 於 狹 隘, 一 般 沒 有 法 律 專 業 知 識 之 當 事 人 如 何 能 在 檢 察 官 之 偵 查 之 中 有 效 的 主 張 自 己 之 法 律 上 權 利? 應 認 為 偵 查 中 亦 有 律 師 強 制 辯 護 之 適 用, 方 為 妥 適 該 法 官 筆 錄 沒 有 證 據 能 力 : 刑 事 訴 訟 法 第 31 條 明 定 就 本 例 A 此 類 最 低 本 刑 三 年 以 上 之 罪 為 強 制 辯 護 案 件, 刑 事 訴 訟 法 第 31 條 之 規 定 係 一 強 行 規 定, 學 者 一 般 認 為 倘 若 違 反 此 規 定 所 取 得 之 證 據 沒 有 證 據 能 力 故 本 題 之 法 官 筆 錄 沒 有 證 據 能 力 法 律 有 明 文 規 定 即 依 規 定 走, 並 參 以 學 說 批 評 ; 沒 有 的 話 就 是 學 者 研 究 之 重 點,

31 第二單元 輔大 102 年法研所試題解析 31 刑事訴訟法 列出學者見解並選擇輔大老師採的那一說 通常學者都認為現行條文對人民之 保障不足 往這個方向寫通常不會有錯 若忘記老師們的批評就自創兩說吧 民國 104 年 1 月 14 日刑事訴訟法第 31 條修正 將法條中 智能障礙 文字改 為 因精神障礙或其他心智缺陷 修法理由表明係為避免其他心智障礙 如自 閉症 精神障礙 失智症等族群有此需求但因法條文字過於限縮而被排除 特 參考民法第 14 條 刑法第 19 條修正為精神障礙或其他心智缺者 擴大於所有 心智障礙類族群 以落實對精神障礙或其他心智缺陷之被告或犯罪嫌疑人的訴 訟權保障 研究所考試無法參考法典 考生於書寫本條之內容時宜特別注意 二 甲女未滿 7 歲 且為中度智能障礙者 某日於保母丙家洗澡時 被丙發現其 私處紅腫 並通知甲女之母丁到場 丙 丁二人詢問後 知曉甲女為繼父乙 所性侵 二人遂報警 經偵查機關依法調查 發覺證據確鑿 乙旋被檢察官 提起公訴 審判期日檢察官以甲女為證人 並經雙方當事人交互詰問 此際 受命法官得知尚有丙 丁二人知曉上述情事 卻未見雙方當事人請求調查 經審判長同意後 以證人身分傳喚丙 丁二人到場訊問 丙 丁二人之證詞 均為轉述或重複甲女陳述之供述 丙 丁二人均有依法具結及雙方當事人詰 問 合議庭即以甲女之證詞及丙 丁二人之證詞對乙為有罪判決 試論該 合議庭所為之訴訟程序有無違法 理由安在 102 輔大法研 刑事法組 法院在何時可以職權調查證據 刑事訴訟法第 163 條之內涵已經因為最高法院 101 年第 2 次刑事庭總會決議 有重大改變 各位一定要熟讀 合議庭之訴訟程序違法 依題 本例中雙方當事人均未請求調查 然法院依職權調查並且此證言為定 罪之依據 是否可行 首先就法院職權調查此點做討論 刑事訴訟法第 163 條 Ⅰ當事人 代理人 辯護人或輔佐人得聲請調查證據 並得於調查證據 時 詢問證人 鑑定人或被告 審判長除認為有不當者外 不得禁止之 Ⅱ 法院為發見真實 得依職權調查證據 但於公平正義之維護或對被告之利益

32 32 保 成 Law Institute 法 研 所 試 題 解 析 有 重 大 關 係 事 項, 法 院 應 依 職 權 調 查 之 Ⅲ 法 院 為 前 項 調 查 證 據 前, 應 予 當 事 人 代 理 人 辯 護 人 或 輔 佐 人 陳 述 意 見 之 機 會 本 條 文 需 綜 合 最 高 法 院 101 年 第 2 次 刑 事 庭 總 會 決 議 一 同 觀 察, 而 最 終 最 高 法 院 採 乙 說, 也 就 是 法 院 僅 得 就 有 利 被 告 之 事 項 做 職 權 調 查 : 無 罪 推 定 係 世 界 人 權 宣 言 及 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 宣 示 具 有 普 世 價 值, 並 經 司 法 院 解 釋 為 憲 法 所 保 障 之 基 本 人 權 民 國 九 十 一 年 修 正 公 布 之 刑 事 訴 訟 法 第 一 百 六 十 三 條 第 二 項 但 書, 法 院 於 公 平 正 義 之 維 護 應 依 職 權 調 查 證 據 之 規 定, 當 與 第 一 百 六 十 一 條 關 於 檢 察 官 負 實 質 舉 證 責 任 之 規 定, 及 嗣 後 修 正 之 第 一 百 五 十 四 條 第 一 項, 暨 新 制 定 之 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 及 經 濟 社 會 文 化 權 利 國 際 公 約 施 行 法 刑 事 妥 速 審 判 法 第 六 八 九 條 所 揭 示 無 罪 推 定 之 整 體 法 律 秩 序 理 念 相 配 合 盱 衡 實 務 運 作 及 上 開 公 約 施 行 法 第 八 條 明 示 各 級 政 府 機 關 應 於 二 年 內 依 公 約 內 容 檢 討 改 進 相 關 法 令, 再 參 酌 刑 事 訴 訟 法 第 一 百 六 十 三 條 之 立 法 理 由 已 載 明 : 如 何 衡 量 公 平 正 義 之 維 護 及 其 具 體 範 圍 則 委 諸 司 法 實 務 運 作 和 判 例 累 積 形 成, 暨 刑 事 妥 速 審 判 法 為 刑 事 訴 訟 法 之 特 別 法, 證 明 被 告 有 罪 既 屬 檢 察 官 應 負 之 責 任, 基 於 公 平 法 院 原 則, 法 院 自 無 接 續 檢 察 官 應 盡 之 責 任 而 依 職 權 調 查 證 據 之 義 務 則 刑 事 訴 訟 法 第 一 百 六 十 三 條 第 二 項 但 書 所 指 法 院 應 依 職 權 調 查 之 公 平 正 義 之 維 護 事 項, 依 目 的 性 限 縮 之 解 釋, 應 以 利 益 被 告 之 事 項 為 限, 否 則 即 與 檢 察 官 應 負 實 質 舉 證 責 任 之 規 定 及 無 罪 推 定 原 則 相 牴 觸, 無 異 回 復 糾 問 制 度, 而 悖 離 整 體 法 律 秩 序 理 念 本 例 中 法 院 之 證 據 調 查 係 針 對 不 利 被 告 可 使 被 告 入 罪 之 證 據, 與 上 述 有 利 被 告 之 要 求 不 符 合, 意 即 法 院 此 調 查 證 據 乃 係 違 法 之 證 據 調 查, 針 對 此 程 序 違 背 法 令 之 情 形, 乙 可 依 據 刑 事 訴 訟 法 第 378 條 搭 配 最 高 法 院 101 年 第 2 次 刑 事 庭 總 會 決 議 作 為 上 訴 第 三 審 之 事 由 就 丙 丁 二 位 證 人, 其 是 否 為 傳 聞 證 人? 意 即 具 有 傳 聞 證 據 之 證 人, 參 酌 93 年 台 非 字 第 117 號 判 決 就 傳 聞 證 據 之 要 件 為 審 判 外 之 陳 述 被 告 以 外 之 人 之 陳 述 欲 以 此 作 為 證 據 本 例 中 之 丙 丁 均 非 被 告, 然 丙 丁 二 人 均 進 入 法 院 陳 述 且 具 結, 更 給 予 乙 有 對 質 結 問 之 機 會, 故 非 傳 聞 證 人, 無 論 丙 丁 之 資 料 來 源 為 何, 既 已 給 予 乙 對 質 詰 問 之 機 會, 該 證 據 即 有 證 據 能 力 承 上 述, 法 院 調 查 證 據 程 序 違 法 在 最 高 法 院 101 年 第 2 次 刑 事 庭 總 會 決 議 之 後, 法 院 僅 可 就 有 利 被 告 之 事 項

33 第二單元 輔大 102 年法研所試題解析 33 刑事訴訟法 為職權調查 違法之證據調查將造成判決程序違法 得作為上訴第三審之理由 上訴第三審的理由不只有第 379 條之事項 第 378 條的概括違法亦有可能 三 甲涉多項犯罪為警緝捕到案 偵查期間甲自始並無意願委任律師 經過長時 間偵查結果 案經檢察官提起公訴 法院審理期間 對於各類證據之調查 甲亦自始表示對於偵查卷證無意見 審理結束後 法院併各罪 宣告被告有 期徒刑七年 接獲判決書後 甲不服 聘請律師提起上訴 試問 本案提起上訴時 須遵守哪些程序規範 原審法院審理時 可否僅憑被告不表示意見 即可逕將相關證據列為同 意證據使用 102 輔大法研 刑事法組 上訴二審之程序規範 主要就是上訴理由 為了促進訴訟 上訴人上述理由不 可以空泛的僅說明其不滿第一審判決 必須敘明理由 方為妥適 證據方面 本題並非傳聞證據 沒有第 159 條之 5 之適用 證據之證據能力 完全取決於 檢警之強制處分是否合法 提起第二審上訴需要寫明上訴理由 上訴理由之具體 係為了符合訴訟經濟以及訴訟促進義務之要求 刑事訴 訟法第 361 條第 2 項亦因此修正 然具體與否之判斷標準為何 實務上主 要有二種見解 第一種為具體指摘即為已足之見解 最高法院 97 年台上字 第 236 號判決即指出 然所稱 具體理由 係指須就不服之判決為 具體之指摘而言 如僅泛稱原判決認事用法或量刑不當 採證違法 判決 不公等 均非具體理由 參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第一百 六十二點 是倘上訴理由就其所主張第一審判決有違法或不當之情形 已 舉出該案相關之具體事由足為其理由之所憑 自非徒托空言或漫事指摘 縱其所舉理由經調查結果並無可採 要屬上訴有無理由之範疇 尚難遽謂 未敘述具體理由 易言之 本見解認為只要具體說明非空言即可 並非 有無理由之判斷 第二種見解為嚴格認定之見解 參酌最高法院 97 年台上字第 892 號判決 而所謂具體理由 必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證 指摘或表

34 34 保成 法研所試題解析 Law Institute 明第一審判決有何採證認事 用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違 法 而構成應予撤銷之具體事由 始克當之 例如 依憑證據法則具體指 出所採證據何以不具證據能力 或依憑卷證資料 明確指出所為證據證明 力之判斷如何違背經驗 論理法則 倘僅泛言原判決認定事實錯誤 違背 法令 量刑失之過重或輕縱 而未依上揭意旨指出具體事由 或形式上雖 已指出具體事由 然該事由縱使屬實 亦不足以認為原判決有何不當或違 法者 例如 對不具有調查必要性之證據 法院未依聲請調查亦未說明理 由 或援用證據不當 但除去該證據仍應為同一事實之認定 皆難謂係具 體理由 俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷 變更第一審不當 或違法之判決 以實現個案救濟之立法目的相契合 並節制濫行上訴 第二種見解為學說所批評 蓋第二審上訴不同於第三審上訴 無庸以 判 決違背法令 為由方可上訴 第二種見解無故限制人民之訴訟權 顯有未 妥 本題中甲之上述理由未指摘第一審之認事用法有何不妥之處雖不符合 具體化之義務 然法院亦應給予補正之機會 而非逕行裁定駁回 如此方 能保障人民之訴訟權 不表示意見不等於同意 證據與傳聞證據不同 並沒有如刑事訴訟法第 159 條之 5 此類當事人同意權 限之規定 證據之證據能力之有無 完全取決於檢警於蒐證之時之程序是否 合乎法律規定 在有令狀之搜索扣押之情形 不可以抵觸 概括禁止原則 而就無令狀搜索之情形 需符合各無令狀搜索之要件 不可恣意發動 否則 取得之證據可能會因為無法通過刑事訴訟法第 158 條之 4 之檢驗而無法作為 證據 本題考到上訴理由以及強制處分之效力 需要知道實務上就第 159 條之 5 之態 度 後面的同意 其實考的是強制處分 只有傳聞證據才有同意的問題 切記 切記 四 刑事訴訟法第 161 條第 1 項規定 檢察官就被告犯罪事實 應負舉證責任 並指出證明之方法 復同法第 163 條第 2 項規定 法院未發見真實 得 依職權調查證據 但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項 法 院應依職權調查之 試詳附理由說明下述舉證責任

35 第二單元 輔大 102 年法研所試題解析 35 刑事訴訟法 被告有罪無罪之證明 應由檢察官或被告負舉證責任 法院依職權調查證據之時機係在何種情形下為之 刑事訴訟法第 379 條第 10 款規定之 依本法應於審判期日調查之證據 而未予調查者 之責任應由誰負責 102 輔大法研 刑事法組 本題仍然主要係在探討 101 年第 2 次刑事庭總會決議之見解 以及在最高法院 採了這個態度以後 其他相關之法條要如何解釋之問題 由檢察官負實質舉證之責任 刑事訴訟法第 154 條第 1 項 被告未經審判證明有罪確定前 推定其為無 罪 依據此條文之規定 被告在檢察官尋獲證據並且於法庭上說服法官 令法官形成心證前 皆為無罪 無罪推定原則意指 未經審判來證明有罪 確定之前 優先推定被控告者無罪 無罪推定原則是現代法治國家的一項 重要原則 對被告而言無罪推定原則的確立 有利於維護犯罪嫌疑人 被 告人的合法權益 避免冤獄的發生 也有利於實現刑事司法公正及推動其 他訴訟制度的完善和發展 對檢方而言無罪推定原則的確立 可使警察與 檢察單位在調查犯罪蒐集證據時需更加用心 而不致於草率辦案 栽贓無 辜民眾 積極尋找證據的同時也更能接近真相 承上所述 無罪推定原則是法治國家的普世價值 被告受此原則之保護 檢察官應負實質之舉證責任 法院僅得於調查有利被告之證據之時 方可為職權調查 刑事訴訟法第 163 條 Ⅰ當事人 代理人 辯護人或輔佐人得聲請調查證據 並得於調查證據時 詢問證人 鑑定人或被告 審判長除認為有不當者外 不得禁止之 Ⅱ法院為發見真實 得依職權調查證據 但於公平正義之維護 或對被告之利益有重大關係事項 法院應依職權調查之 Ⅲ法院為前項調查 證據前 應予當事人 代理人 辯護人或輔佐人陳述意見之機會 然此職 權調查的空間不斷限縮 依照最高法院 101 年第 2 次刑事庭決議 刑事訴訟 法第 163 條第 2 項但書所指法院應依職權調查之 公平正義之維護 事項 依目的性限縮之解釋 應以利益被告之事項為限 否則即與檢察官應負實質 舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸 無異回復糾問制度 而悖離整體法

36 36 保 成 法 研 所 試 題 解 析 Law Institute 律 秩 序 理 念 故 法 院 僅 得 就 有 利 被 告 之 事 項 為 職 權 調 查 本 責 任 應 由 檢 察 官 負 責 : 參 酌 刑 事 訴 訟 法 第 163 條 以 及 最 高 法 院 101 年 第 2 次 刑 事 庭 總 會 決 議, 刑 事 訴 訟 法 第 379 條 第 10 款 之 證 據 依 學 者 見 解 應 限 縮 解 釋 為 有 利 被 告 之 證 據, 依 刑 事 訴 訟 法 第 154 條, 被 告 受 到 無 罪 推 定 原 則 之 保 護, 再 依 據 刑 事 訴 訟 法 第 2 條 之 規 定, 對 被 告 有 事 之 事 項 亦 需 注 意, 倘 若 就 可 能 令 被 告 無 罪 之 證 據 未 予 調 查, 將 可 能 產 生 無 端 令 被 告 入 罪 之 結 果, 而 無 從 確 實 保 障 我 國 人 民 之 人 權 承 上 所 述, 在 最 高 法 院 101 年 第 2 次 刑 事 庭 決 議 之 後, 檢 察 官 倘 若 未 盡 舉 證 責 任 而 使 被 告 於 第 二 審 判 決 之 後 仍 為 無 罪, 此 時 即 應 令 被 告 確 實 受 無 罪 推 定 原 則 之 保 護, 檢 察 官 就 此 應 負 責, 而 不 可 再 以 刑 事 訴 訟 法 第 379 條 第 10 款 上 訴 第 三 審 在 最 高 法 院 確 立 了 只 職 權 調 查 有 利 被 告 之 證 據 之 後, 許 多 相 關 之 條 文 之 解 釋 應 該 也 要 配 合 本 條 文 做 修 正, 體 系 解 釋 之 解 釋 方 法, 在 這 裡 就 派 上 了 用 場

37 第 二 單 元 輔 大 102 年 法 研 所 試 題 解 析 37 商 事 法 一 甲 上 市 公 司 為 記 憶 體 封 測 公 司 ( 以 下 稱 甲 公 司 ) 實 收 資 本 額 為 新 台 幣 6 億 元, 乙 上 市 公 司 為 國 內 知 名 之 半 導 體 生 產 公 司 ( 以 下 稱 乙 公 司 ) 實 收 資 本 額 為 新 台 幣 600 億 元, 乙 公 司 董 事 長 A 為 考 量 生 產 線 之 完 整, 擬 議 併 購 甲 公 司, 爰 於 101 年 1 月 5 日 指 示 乙 公 司 總 經 理 B 進 行 評 估, 乙 公 司 總 經 理 B 於 民 國 101 年 1 月 30 日 委 請 丙 財 務 顧 問 公 司 進 行 評 估, 丙 財 務 顧 問 公 司 於 民 國 101 年 2 月 20 日 向 乙 公 司 董 事 長 A 報 告 具 有 可 行 性, 本 案 經 提 民 國 101 年 3 月 23 日 乙 公 司 董 事 會 決 議 通 過, 以 公 開 收 購 甲 公 司 股 份 53% 之 方 式 進 行, 並 於 民 國 101 年 4 月 2 日 依 規 定 申 報 公 告 進 行 公 開 收 購 甲 公 司 股 份, 本 案 進 行 期 間 乙 公 司 董 事 長 A 指 示 所 屬 100% 之 子 公 司 之 丁 公 司 ( 丁 公 司 原 持 有 甲 公 司 11% 之 股 份, 丁 公 司 董 事 長 亦 為 A)101 年 間 買 賣 甲 上 市 公 司 之 普 通 股 與 特 別 股 記 錄 如 下 : 1 月 11 日 買 進 普 通 股 100 張 ( 每 張 1000 股 ), 買 進 價 每 股 新 台 幣 20 元 1 月 13 日 買 進 普 通 股 100 張 ( 每 張 1000 股 ), 買 進 價 每 股 新 台 幣 25 元 1 月 19 日 買 進 普 通 股 150 張 ( 每 張 1000 股 ), 買 進 價 每 股 新 台 幣 30 元 2 月 1 日 買 進 普 通 股 150 張 ( 每 張 1000 股 ), 買 進 價 每 股 新 台 幣 35 元 2 月 3 日 買 進 普 通 股 250 張 ( 每 張 1000 股 ), 買 進 價 每 股 新 台 幣 40 元 2 月 23 日 買 進 普 通 股 150 張 ( 每 張 1000 股 ), 買 進 價 每 股 新 台 幣 45 元 3 月 15 日 賣 出 100 張 特 別 股 ( 每 張 1000 股 ), 賣 出 價 每 股 新 台 幣 70 元, 當 日 賣 出 時 之 普 通 股 相 對 成 交 價 每 股 48 元, 當 日 收 盤 時 之 普 通 股 成 交 價 每 股 50 元 3 月 22 日 賣 出 普 通 股 200 張 ( 每 張 1000 股 ), 賣 出 價 每 股 新 台 幣 60 元 3 月 23 日 賣 出 普 通 股 50 張 ( 每 張 1000 股 ), 賣 出 價 每 股 新 台 幣 60 元 2 月 3 日 買 進 普 通 股 150 張 ( 每 張 1000 股 ), 買 進 價 每 股 新 台 幣 58 元

38 38 保成 法研所試題解析 Law Institute 試請回答下列問題 董事長 A 有無構成違反證券交易法有關操縱炒作之犯罪行為 董事長 A 有無構成違反證券交易法有關內線交易禁止之犯罪行為 本案有無歸入權之適用 在不計算股息 股利 手續費 交易稅及法定 利息之情況下 應歸入公司多少差價利益 102 輔大法研 民商法組 本題應為郭土木老師所命題 郭老師實務經驗豐富 其題目大多係複雜的條件 涵攝 有可能是老師以前處理過的案子的簡化版 本題考了證券交易法的三個 大重點 連續交易 內線交易 短線交易 但在進入題目之前 要先處理主體 問題 第一小題須確實了解連續交易之要件 並且確實涵攝 而第二小題重點 在 內線消息之成立時點 第三小題則重在短線交易規定之靈活操作 記得配 對的方式 最高賣出價配最低買入價 以此類推 本題涉及證券交易法 下同 第 155 條第 1 項第 4 款 連續交易 之 要件 第 155 條第 1 項第 4 款 對於在證券交易所上市之有價證券 不得有下列 各款之行為 四 意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格 自行或以他人名義 對該有價證券 連續以高價買入或以低價賣出 本 條文係指行為人藉由連續的大買亦或大賣行為 試圖影響正常的試場供需 價格 進而達到操縱市場獲利之目的 本規定之客觀要件 係連續之買賣 此連續之買賣參酌台灣高等法院 91 年 上訴字第 552 號刑事判決 雖按 所謂連續高價買入係指於特定期間內 逐日以高於平均買價 接近最高買價之價格或以最高之價格買入而言 最 高法院七十四年度臺上字第五八六一號判決參照 然該 連續 非指行 為人 每筆 委託 成交買賣價格均係為 高價 僅需其多數行為 有概括之統一性 主觀有連續概括之意即屬 故被告丙 等與被 告程景生其委託買單中或有數筆為正常掛單價格 或有為達成交易 熱絡情形而為之 低價 掛單 均不影響其 連續高價 以抬高價 格之意圖 行為 其中雜有低價 並不影響 而就主觀要件而言 不以

39 第 二 單 元 輔 大 102 年 法 研 所 試 題 解 析 39 商 事 法 影 響 整 個 市 場 為 限, 只 要 影 響 單 一 股 票 即 屬 之, 參 閱 最 高 法 院 96 年 台 上 字 第 2453 號 刑 事 判 決 : 證 券 交 易 法 第 一 百 五 十 五 條 第 一 項 第 四 款 所 規 定, 對 於 證 券 交 易 所 上 市 之 有 價 證 券, 不 得 有 意 圖 抬 高 集 中 交 易 市 場 某 種 有 價 證 券 之 交 易 價 格, 自 行 或 以 他 人 名 義, 對 該 有 價 證 券, 連 續 以 高 價 買 入, 其 目 的 在 防 止 人 為 操 作 因 素 導 致 集 中 交 易 市 場 行 情 發 生 異 常 變 動, 影 響 市 場 秩 序 故 如 行 為 人 主 觀 上 有 拉 抬 價 格 之 意 圖, 就 特 定 之 有 價 證 券 連 續 以 高 價 買 進, 即 屬 違 反 該 規 定, 而 構 成 行 為 時 同 法 第 一 百 七 十 一 條 之 罪 本 題 中 A 命 丁 公 司 之 行 為 客 觀 上 1 月 11 日 到 2 月 23 日 連 續 買 進 符 合 連 續 之 行 為, 而 主 觀 上 A 從 1 月 5 日 即 知 情 而 指 示 連 續 購 買 之 行 為, 具 備 第 155 條 第 1 項 第 4 款 之 意 圖 抬 高 或 壓 低 集 中 交 易 市 場 某 種 有 價 證 券 之 交 易 價 格, 構 成 要 件 該 當, 違 法 有 責, 成 立 本 罪 A 構 成 內 線 交 易 之 犯 罪 : A 為 丁 公 司 之 董 事 長, 為 第 157 條 之 1 之 主 體, 合 先 敘 明 內 線 交 易 是 否 有 成 立 時 點, 雖 有 否 定 見 解, 然 學 說 通 說 均 予 以 肯 認 本 題 內 線 交 易 之 時 點 何 時 成 立? 一 般 認 為 應 該 以 取 得 共 識 之 時 作 為 消 息 成 立 之 時 點, 本 題 有 明 確 共 識 之 時 點 應 該 可 以 認 為 係 3 月 23 日, 因 為 該 日 為 乙 公 司 董 事 會 決 議 通 過 之 日 子, 共 識 已 經 相 當 明 確,A 於 3 月 23 日 指 示 丁 賣 出 股 票, 已 經 該 當 了 第 157 條 之 1 之 罪, 違 法 有 責, 成 立 本 罪 本 案 有 第 157 條 歸 入 權 之 適 用, 公 司 可 取 得 之 利 益 歸 入 權 係 就 公 司 內 部 人 違 反 忠 實 義 務 之 時 將 其 違 反 取 得 之 利 益 收 取 之 權 利, 公 司 內 部 人 依 照 第 157 條 之 規 定 包 含 持 股 超 過 10% 之 股 東, 丁 公 司 依 題 持 有 甲 公 司 11% 之 股 份, 係 本 條 規 定 之 規 範 者 之 一 自 本 題 最 早 的 1 月 5 日 到 最 晚 的 3 月 23 日 皆 未 超 過 六 個 月, 符 合 第 157 條 之 規 定 丁 公 司 之 獲 利 計 算 如 下 : 最 高 價 之 70 元 扣 除 最 低 價 之 20 元 後 乘 上 100 張 並 乘 上 1000 股, 之 後 60 元 扣 除 25 元 後 乘 上 100 張 再 乘 上 1000 股, 之 後 由 於 60 元 部 分 還 沒 有 用 完, 須 再 次 60 元 扣 除 30 元 乘 上 150 張 再 乘 上 1000 股, 可 得 到 答 案 為 1300 萬 元, 此 為 甲 公 司 可 向 丁 公 司 請 求 之 金 額 本 題 題 目 非 常 大, 一 定 要 大 題 小 作, 不 然 一 定 寫 不 完 構 成 要 件 不 用 每 個 都 討 論, 寫 重 點 就 好

40 40 保成 法研所試題解析 Law Institute 二 甲有價值 500 萬元之房屋 投保 400 萬元火災保險 嗣因第三人乙之故意或過 失而失火全部燒毀 保險人依約理賠 400 萬元於甲之後 設乙僅有價值 300 萬 元之財產 試問保險人之 400 萬元代位請求權與甲尚未受償之 100 萬元損害賠 償請求權 應如何就乙之 300 萬元受償 請附理由說明之 102 輔大法研 民商法組 本題應為陳猷龍老師所出 通常民商法組之保險法由陳老師所出 而財法所之 題目由黃裕凱老師所出 陳老師的題目通常言簡意賅 篇幅很短 且大多為其 教科書內之例子 故陳老師教科書實為有志輔大法研者之重要參考資料 本題涉及被害人之請求權以及保險人之代位權何者優先之問題 依照法定債權移轉說之見解 保險人自向被保險人為理賠之時 自動取得 對加害人之債權 合先敘明 本題房子之價值為 500 萬 甲僅投保 400 萬 為不足額保險 不足額保險 除了可能有保險標的物之價值升貶導致的保險金比例賠償之問題 還有當 保險人與被害人同時對加害人有債權而加害人之財產又不足以完全清償全 部之債務之時 何人之債權優先 在我國民商合一立法例之下 倘若特別 法沒有規定 此時應回到普通法之民法處理 然保險人之清償可否認為係 民法第 312 條 就債之履行有利害關係之第三人為清償者 於其清償之限 度內承受債權人之權利 但不得有害於債權人之利益 之 有利害關係 之第三人 就此學者有二種見解 否定說見解認為保險公司理賠僅係對被保險人所受之損害填補 並非如 一般民法上之債權人一般與債務人有利害關係 肯定說見解認為保險人搭配了代位權之規定以後 如同係先替加害人向 被害人賠償一般 保險人應可被認為係利害關係人 學生以為以肯定說為妥 如此方能以民法第 312 條之規定令被害人優先受 償 甲先受償 100 萬之後 保險人方可就剩餘 200 萬受償 承上述肯定說 被害人之債權應可優先受償 故甲可先就乙之 300 萬中之 100 萬受償 其後保險人才可就乙剩餘的 200 萬受償

41 第二單元 輔大 102 年法研所試題解析 41 商事法 我國係民商合一立法 有時候商法的題目還是會用到一些民法的規定 不要認 為考商法的時候自己寫到很多民法的東西就覺得寫錯了 代位權常常與民法規 定有關係 一定要注意 三 甲自始僅授權乙簽發一紙新台幣 以下同 100 萬元之本票與丙 然乙於代理甲 簽發時 卻簽發 200 萬元之本票與丙 丙則背書讓與善意而無過失之丁 試問 若乙於票上僅簽甲之名而未簽自己之名時 則 丙或 丁 得否依票據法第 10 條第 2 項之規定向乙請求自負越權部分 100 萬元之給付責任 丙得否依民法第 107 條之規定向甲請求包含越權部分 100 萬元之給付責 任 102 輔大法研 民商法組 本題應為李欽賢老師所命題 有志輔大法研者 應熟讀李老師之相關理論 諸 如權利外觀理論 獨立性理論等等李老師學說 不過本題老師可能覺得上述理 論都考膩了所以換一個比較不常考的 只要從老師非常重視民商合一立法的想 法 不要在寫票據法的時候忘記民法 即可獲得高分 丙可依類推適用票據法第 10 條第 2 項之方式向乙請求 無論是票據法上之無權代理亦或越權代理 皆以代理人之姓名出現在票據 上為必要 本題中乙於票上未簽名而直接簽上甲之名 此為 代行 即替 他人簽章之意 代行由於實際製作票據之人之姓名未出現在票據之上 如 何令該人負責任 有下列說法 實務處理之方式為由於該人之姓名為出現在票據上 其無由負票據法上 之責任 但是其必須負民 刑法上之法律責任 學說有力說認為該人既然造成了票據上之混亂 無由不用負票據法上之 責任 應該以類推適用票據法第 10 條之方式令行為人負責任 學生以為以後說為妥 蓋該實質製作票據之人為一切混亂之源頭 倘若其 不用負責未免有失公允 故本例中丙仍可向乙請求 100 萬 甲應該對丙就越權部分負責

42 42 保成 法研所試題解析 Law Institute 民法第 107 條與第 169 條均為 表見代理 之規定 係指本人需就其授權 造成之表見外觀負責之規定 此參酌民法第 107 條 代理權之限制及撤 回 不得以之對抗善意第三人 但第三人因過失而不知其事實者 不在此 限 即可明瞭 此處之限制依照通說見解限於事後限制 一併補充 通說認為此時持票人需要向本人以及無權代理 代行 者分別要行使請求 權方可獲得完全之受償 然學說有力說認為此見解對善意之持票人實在是 有失公允 二次之請求不一定都能成功 通說見解無疑令善意之持票人承 受兩次票據債務人可能破產之危險 學生以為後說為妥 故本題丙得以向 甲請求越權之 100 萬 李老師的見解與通說相當不同 而且非常重視民商合一立法之精髓 寫李老師 之題目之時 需特別注意民法與票據法之互動關係 四 A 股份有限公司經董事會合法決議召集改選董事及監察人之股東會後 由董事 長代表公司發出股東會召集通知 結果僅有代表已發行股份總數 1/3 以上股份之 股東出席 然仍依累積投票制選出甲等七人為董事 乙等二人為監察人 A 將 其董事及監察人之選任決議通知各股東 於一個月內再召集股東會 結果仍有 代表已發行股份總數 1/3 以上股份之股東出席 以出席股東表決權過半數同意該 董監之選任決議 試問 股東會通知書上若具名董事長而非董事會 則股東會之召集是否合法 若召集合法 則該董監之選任決議是否有效 102 輔大法研 民商法組 輔大之公司法 近年來可能係由郭大維老師所命題 郭老師近年文章著作頗多 為台灣公司證交法中生代的重要學者之一 其見解各位有空之時應詳加閱讀 本題第一小題在問的是召集股東會之機關究竟為董事會還是董事長 而第二小 題需正確判斷該決議係特別決議還是普通決議 最後 不要忘記二次假決議等 於一次普通決議

43 第 二 單 元 輔 大 102 年 法 研 所 試 題 解 析 43 商 事 法 該 股 東 會 召 集 不 合 法 : 依 公 司 法 第 171 條 規 定 : 股 東 會 除 本 法 另 有 規 定 外, 由 董 事 會 召 集 之 此 規 定 明 確 指 出 有 召 集 股 東 會 權 限 者 為 董 事 會, 字 清 意 明 參 酌 公 司 法 第 202 條 之 修 法 意 旨, 除 了 確 立 我 國 當 前 公 司 治 理 係 以 董 事 優 位 主 義 為 原 則, 更 清 楚 了 劃 分 股 東 會 以 及 董 事 會 之 權 限 - 倘 若 公 司 法 內 有 明 文 為 董 事 會 方 可 為 之 權 限, 即 便 股 東 會 通 過 決 議 仍 不 拘 束 董 事 會, 而 董 事 會 專 屬 之 權 限 除 了 股 東 會 不 可 侵 犯, 董 事 會 以 外 之 機 關 甚 至 是 個 人 皆 不 可 侵 犯, 即 使 是 董 事 長 仍 不 例 外, 不 可 認 為 董 事 會 係 由 董 事 所 構 成 而 認 為 董 事 可 以 代 替 董 事 會 本 例 中 股 東 會 通 知 書 上 面 具 名 者 係 董 事 長, 而 非 董 事 會, 不 符 合 公 司 法 第 171 條 之 規 定 以 及 上 述 之 修 法 意 旨, 除 了 公 司 法 第 173 條 之 董 事 會 有 不 能 或 不 為 召 集 股 東 會 之 情 形 以 外, 違 反 公 司 法 第 171 條 所 召 集 之 股 東 會 為 違 法, 是 以 本 召 集 程 序 不 合 法 該 決 議 係 屬 未 成 立 : 本 例 係 選 任 董 監 事, 依 公 司 法 第 198 條 第 1 項 之 規 定 : 股 東 會 選 任 董 事 時, 每 一 股 份 有 與 應 選 出 董 事 人 數 相 同 之 選 舉 權, 得 集 中 選 舉 一 人, 或 分 配 選 舉 數 人, 由 所 得 選 票 代 表 選 舉 權 較 多 者, 當 選 為 董 事 第 198 條 經 歷 修 法 之 後 又 回 歸 強 制 累 積 投 票 制 之 方 式, 以 保 障 少 數 股 東 之 權 益, 累 積 投 票 制 之 選 任 方 式 依 照 學 者 通 說 係 屬 於 一 特 別 決 議, 特 別 決 議 依 照 公 司 法 第 條 規 定 之 反 面 解 釋, 不 可 以 用 假 決 議 之 方 式 替 代, 是 以 雖 然 題 目 中 已 進 行 了 二 次 假 決 議, 惟 特 別 決 議 無 法 用 此 種 方 式 替 代, 依 公 司 法 第 199 條 之 1 第 2 項 之 意 旨 以 及 實 務 之 操 作, 此 種 累 積 投 票 制 仍 應 至 少 有 1/2 以 上 之 人 出 席, 本 題 出 席 人 數 僅 1/3, 不 符 規 定, 定 足 數 不 足, 依 照 學 說 通 說 係 為 決 議 不 成 立, 故 本 例 之 決 議 不 成 立 郭 老 師 師 承 劉 連 煜 老 師, 而 劉 老 師 之 見 解 為 當 前 有 力 說 法, 只 要 穩 健 作 答 即 可, 輔 大 不 太 會 出 文 章 題, 不 過 考 試 前 的 重 要 文 章 還 是 應 該 要 好 好 閱 覽

44 44 保成 法研所試題解析 Law Institute 一 請詳細說明並論證何謂中華民國憲法與增修條文確立之 平等 概念 102 輔大法研 公法組 欲闡述平等的概念 首先應點出憲法條文上規範及其相關爭議 即其是否具有 獨立之權力內涵 概括或例示立法模式 第二應從大法官解釋相關平等權案例 出發 探討平等權內涵 其所採取觀點為何 最後就學者所提出觀點加以補充 憲法第 7 條規定 中華民國人民 無分男女 宗教 種族 階級 黨派 在法 律上一律平等 然我國就平等權之性質 立法模式以及釋憲實務上所採取之 平等觀點 容有不同 茲分述如下 平等權之性質是否為一獨立之權利 即究係平等權抑或平等原則 就 此問題 學理上容有三說 分述之 平等原則說 此說認平等權異於自由權 並無特定之保障內涵 與具有實質權利內涵之 自由權 例如言論自由 人身自由等容有不同 是故其僅為一方針規定 國家應努力達成 且人民不具有請求權 平等權說 平等權應具有權利性 即人民應有一不受恣意之差別待遇之權利 故而認 其當然具有權利品質 而得作為人民請求國家為一定作為或不作為之權利 複數規範說 此說與平等權說之立論相同 皆承認其權利性 惟其亦觀察到平等具有依

45 第 二 單 元 輔 大 102 年 法 研 所 試 題 解 析 45 憲 法 附 性, 往 往 依 附 在 其 他 權 利 之 上, 只 要 與 該 種 權 利 結 合, 即 成 為 該 種 權 利 內 涵 小 結 : 採 平 等 原 則 說 者, 其 拘 束 國 家 效 力 低, 不 利 對 人 民 權 利 保 障, 是 故 應 以 平 等 權 說 及 複 數 規 範 說 較 為 可 採 憲 法 第 7 條 究 為 例 示 規 定 抑 或 列 舉 規 定, 容 有 疑 問, 採 例 示 說 者 認 為, 立 憲 者 只 是 將 最 容 易 造 成 不 平 等 的 五 種 權 利, 予 以 規 定, 但 絕 不 以 此 為 限, 任 何 可 能 造 成 不 平 等 的 分 類 皆 有 可 能 列 舉 規 定 說 認 為, 立 憲 者 之 所 以 明 列 此 五 種 分 類, 係 基 於 其 有 特 別 之 重 要 性, 而 特 別 凸 顯 出 來, 如 認 為 其 他 分 類 亦 有 保 護 必 要 者, 則 可 透 過 憲 法 第 22 條 之 解 釋, 使 第 7 條 以 外 的 平 等 權, 得 以 概 括 條 款 之 解 釋 方 式 解 決 之 小 結 : 真 正 的 問 題 應 是 憲 法 第 7 條 所 明 示 的 分 類, 是 否 應 提 高 審 查 基 準, 是 故 前 兩 說 者 皆 可 達 成 此 目 的, 故 應 無 嚴 格 區 分 之 實 益, 現 行 實 務 上 係 採 取 例 示 說 以 下 就 釋 憲 實 務 不 同 學 者 見 解 兩 部 分 分 述, 我 國 在 解 釋 平 等 權 時, 所 採 取 之 觀 點 為 何? 釋 憲 實 務 上, 依 釋 字 第 485 號 解 釋 : 憲 法 第 7 條 所 定 之 平 等 原 則, 係 為 保 障 人 民 在 法 律 上 地 位 之 實 質 平 等, 亦 即 法 律 得 依 事 務 之 性 質, 就 事 實 情 況 之 差 異 及 立 法 之 目 的, 而 為 不 同 之 規 範 亦 即 所 採 取 者 為 保 障 人 民 在 法 律 上 地 位 之 實 質 平 等, 也 就 是 所 謂 等 而 等 之, 不 等 而 不 等 之 的 實 質 平 等 釋 字 第 571 號 解 釋 林 子 儀 大 法 官 之 協 同 意 見 認 為 : 我 國 實 務 及 多 數 學 說 見 解 其 實 是 先 將 形 式 平 等, 窄 化 理 解 為 等 者 等 之 或 不 合 理 差 別 待 遇 之 禁 止, 再 以 實 質 平 等 去 指 稱 不 等 則 不 等 之 或 合 理 差 別 待 遇 之 容 許 但 上 述 兩 者 不 過 是 同 一 套 形 式 空 洞 且 同 義 反 覆 的 說 法 之 一 體 兩 面, 本 身 都 欠 缺 實 質 的 價 值 指 引 或 內 涵, 也 無 從 據 以 決 定 系 爭 事 物 是 否 為 類 似 事 物, 而 應 為 如 何 之 類 似 處 理 小 結 : 林 子 儀 大 法 官 所 持 的 平 等 觀, 其 核 心 要 素 指 向 特 定 弱 勢 族 群 或 團 體 人 民 之 積 極 保 障, 但 究 竟 是 哪 些 特 定 族 群 或 團 體 應 受 如 何 之 保 障, 則 屬 實 質 平 等 觀 之 難 題

46 46 保成 法研所試題解析 Law Institute 本題欲測驗考生對平等權在我國實務發展脈絡的理解 建議考生可以去找出廖 元豪教授有關平等權的文章加以研讀 二 中華民國國民小花 與美國國民珍妮 均為女性同志 同性戀 伴侶 彼此相 愛並同居多年 兩人並於 2010 年 於法律上承認同性婚姻之美國愛荷華州結婚 其婚姻效力並已得愛荷華州承認 然而婚後 小花與珍妮擬搬至台灣居住生活 然而外交部駐美代表處 引用涉外民事法律適用法第 8 條之規定 認定 同性 婚姻 有背公共秩序與善良風俗 效力不應為我國所承認 遂拒絕核發依親簽 證 小花擬提起行政爭訟 主張同性結婚之權利受憲法保障 駐美代表處應對 珍妮核發依親簽證 使其能在台灣團聚 您是小花所委任律師之助理 請草擬 一份法律分析意見 證明本案之同性婚姻乃是憲法所保障的權利 在分析意見 書中 務請綜合引用相關憲法條文 大法官解釋意旨 學理 以及正反雙方可 能之主張後 提出您的建議 102 輔大法研 公法組 本題為政大廖元豪老師所長期關注之議題 答題上應將正反所可能提出的理由 說明 並進行論證 相信只要有理 即可得分 本案涉及婚姻自由以及同性戀的平等權 此二個憲法爭點 首先 應先辨明 憲法對於婚姻的圖像為何 究是否限於異性戀 如答案為否 則應討論民法 的婚姻制度是否對同性戀者之婚姻自由產生過度侵害 反之 如果為是 則 生平等權問題 以下分述之 禁止同性戀結婚是對同性戀者之婚姻自由造成過度侵害 維護婚姻制度限於異性戀之目的為何 有謂大法官所謂的婚姻係限於一男一女的異性戀結合 但是大法官並未 明確表示憲法第 22 條僅保障 異性戀結婚自由 之時 似不宜一概作此 限縮性解釋 再者 反對憲法保障同性婚姻者 最常提出的主張是 婚姻制度 的 本 質 就是一男一女的結合 因此國家法律或可給予同性戀人之間其他類 似婚姻關係之保障 如國外所謂 家庭夥伴 domestic partner 或 民

47 第二單元 47 輔大 102 年法研所試題解析 憲 法 事結合 civil union 等 但不能給與婚姻之名 然婚姻並非天性的自 然產物 而是後天人類所創立之制度 一男一女是歷史洪流下之 偶然 結果 並非 必然 有謂異性婚之要求是基於人類生命的延續之考量 然而同性戀並非多 數 難以想像開放同性婚姻會造成人類生存的問題 其目的不正當 已屬違憲 無須探究手段與目的之問題 禁止同性戀結婚是對同性戀者造成歧視 違反平等原則 縱認為現行婚姻制度之目的具有合憲性 仍須審查其手段 現行婚姻制 度完全禁絕同性戀者合法結婚 係採取隔離之手段 又如設計例如民事結合體或伴侶制 則亦生基於性請向所為分類之問 題 實以加深其事實上之不利地位 社會烙痕 而難謂無違平等原則 本題應為政大廖元豪教授所出 作者在弱勢族權的關懷上著力甚深 相關議題 皆著有文章 可加以研讀 三 A 向主管機關申請備案成立 中國台灣特別行政區共產黨 遭主管機關否准 理由為 中國台灣特別行政區共產黨 之黨章主張兩岸應統一 必要時應以武 力為之 涉及 危害中華民國的存在或自由民主憲政秩序 甲不服否准處分而 提起行政爭訟 主張否准處分違憲 請依憲法增修條文及大法官相關解釋之精 神 論述此一否准處分是否違憲 102 輔大法研 公法組 本題係以釋字第 644 號解釋為中心設計 故答題應以之為主軸 並可輔以林子 儀大法官之協同意見 A 應先提起訴願 經行政訴訟仍遭敗訴確定 使得對該確定終局判決所適用 之法律有牴觸先法之疑義 而得依司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款規定聲請大法官釋憲 主張本案所適用之法律違憲 系爭規定侵犯人民結社自由及言論自由 應屬違憲 依釋字第 644 號解釋意旨 憲法第 14 條規定人民有結社之自由 旨在保障

48 48 保成 法研所試題解析 Law Institute 人民為特定目的 以共同之意思組成團體並參與其活動之權利 並確保團 體之存續 內部組織與事務之自主決定及對外活動之自由等 結社自由除 保障人民得以團體之形式發展個人人格外 更有促使具公民意識之人民 組成團體以積極參與經濟 社會及政治等事務之功能 另系爭規定 對於非營利性人民團體之設立 得因其有比主張而不許可其 設立 無異於授權主管機關於許可設立人民團體以前 即得先就人民 主 張共產主義或主張分裂國土 之政治上言論內容為審查 亦生對人民言論 自由權之限制 系爭規定禁止人民團體主張共產主義或分裂國土之規定其規定內容並非明 確有違法律明確性原則 實質審查 系爭規定所採事前許可制述於對言論自由之事前限制 且依雙軌理論 係對言論內容所為之限制 再者依雙階理論觀之 其亦屬對政治性言論 所為之限制 為避免言論 思想之匱乏以及執政者代替大眾選擇之危險 應依釋字第 644 號解釋之意旨 採嚴格審查基準 系爭規定目的係為防止民主制度受到共產主義之威脅 基於憲法就防衛 性民主容有規定 其目的應屬係追求急迫且重大之政府利益 惟就手段而言 政府如欲防止言論之弊害 最好的方法應是鼓勵更多的 言論來相互競爭 由人民自由選擇何者為其所信仰 而使那些較不適當 或邪惡的言論自然會被善的言論所淘汰 不應任意限制之 除非該言論 的弊害已升高至立即且明顯之程度時 政府始有限制之正當性 本案中此種立即且明顯之情況並不存在 且我國公民社會已臻多元 並無可 能立即造成顛覆政府之可能 故該手段應屬違憲 本題在測驗考生對於釋字第 644 號之掌握 集會 結社自由往往與言論自由有 相當類似性 應適時加以發揮 四 某甲有重傷害罪受徒刑判決之前科 每次求職 業主均要求包括某甲在內的每 一個應徵者應先至警察局申請警察刑事紀錄證明 繳交與業主參酌 某甲從未 獲錄取 強烈懷疑有過往刑案紀錄是不被錄取之主因 認為政府建立警察刑事

49 第 二 單 元 輔 大 102 年 法 研 所 試 題 解 析 憲 49 法 紀 錄 證 明 之 制 度, 侵 害 其 憲 法 保 障 之 基 本 權 試 問, 政 府 依 法 ( 警 察 刑 事 紀 錄 證 明 核 發 條 例 ) 建 立 警 察 刑 事 紀 錄 證 明 之 制 度, 有 無 限 制 某 甲 何 種 憲 法 保 障 之 基 本 權? 是 否 合 憲? 試 詳 述 之 參 考 法 條 警 察 刑 事 紀 錄 證 明 核 發 條 例 : 第 3 條 : 本 條 例 所 稱 警 察 刑 事 紀 錄 證 明, 係 指 警 察 機 關 依 司 法 或 軍 法 機 關 判 決 確 定 執 行 之 刑 事 案 件 資 料 所 作 成 之 紀 錄 證 明 第 4 條 第 1 項 : 現 在 或 曾 在 臺 灣 地 區 設 有 戶 籍 或 有 居 留 停 留 紀 錄 之 人 民, 得 檢 具 下 列 文 件, 向 直 轄 市 縣 ( 市 ) 政 府 警 察 局 申 請 核 發 警 察 刑 事 紀 錄 證 明 : 一 申 請 書 二 身 分 證 明 文 件 第 6 條 : 警 察 刑 事 紀 錄 證 明 應 以 書 面 為 之 ; 明 確 記 載 有 無 刑 事 案 件 紀 錄 但 下 列 各 款 刑 事 案 件 紀 錄, 不 予 記 載 : 一 合 於 少 年 事 件 處 理 法 第 八 十 三 條 之 一 第 一 項 規 定 者 二 受 緩 刑 之 宣 告, 未 經 撤 銷 者 三 受 拘 役 罰 金 之 宣 告 者 四 受 免 刑 之 判 決 者 五 經 免 除 其 刑 之 執 行 者 六 法 律 已 廢 除 其 刑 罰 者 七 經 易 科 罰 金 或 依 刑 法 第 四 十 一 條 第 二 項 之 規 定 易 服 社 會 勞 動 執 行 完 畢, 五 年 內 未 再 受 有 期 徒 刑 以 上 刑 之 宣 告 者 102 輔 大 法 研 ( 公 法 組 ) 本 題 涉 及 資 訊 隱 私 權 之 問 題, 其 在 釋 字 第 586 及 603 號 解 釋 中, 皆 有 相 關 論 述 可 資 援 引 按 釋 字 第 603 號 解 釋, 隱 私 權 雖 非 憲 法 明 文 列 舉 之 權 利, 惟 基 於 人 性 尊 嚴 與 個 人 主 體 性 之 維 護 及 人 格 發 展 之 完 整, 並 為 保 障 個 人 生 活 私 密 領 域 免 於 他 人 侵 擾 及 個 人 資 料 之 自 主 控 制, 隱 私 權 乃 為 不 可 或 缺 之 基 本 權 利, 而 受 憲 法 第