96年特種考試第一次司法人員考試試題解答

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语矩尧
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1 105 年專門職業及技術人員高等考試律師考試第二試試題公民事訴訟法 - 江鈞老師 / 民法 - 廖毅老師解題類別 : 各類科科目 : 民法與民事訴訟法 ( 民事訴訟法及民法與民事訴訟法綜合題部分 ) 一甲起訴主張其於民國 ( 下同 )100 年間出資新臺幣 1,000 萬元購買 A 屋, 因入獄在即及貸款方便之故, 故商借以其前女友乙之名義登記之詎出獄後, 乙拒絕將 A 屋返還甲, 甲乃於 103 年 5 月 10 日發函終止借名契約, 隨後並向法院起訴乙, 請求其應依所有物返還請求權及不當得利返還請求權返還該屋, 及移轉登記所有權予甲若某高等法院第二審判決甲敗訴, 甲乃請教職X 律師如何救濟,X 律師擬以下列理由為甲提起上訴 : 原審判決就第一審法院所傳訊在場證人丙丁二人之證詞, 以其二人與甲均有事業上合夥關係, 其證詞之證據價值較低為理由, 而認不足採信, 故原審判決於法有違 ; 且原審認定事實之證明度未採優越蓋然性, 於法有違第一審法院傳訊甲所聲請之證人丙及丁時, 丙證人既已證稱當時另有戊女在場, 經記明筆錄, 原審法院雖詢問兩造是否尚須傳訊戊女, 兩造均稱不用, 原審法院竟未依職權傳訊戊女作證, 亦於法有違就甲乙間由甲出資購買 A 屋而以乙名義登記之合意, 原審法院認定其性質為贈與, 而非借名登記, 此一就合意之解釋認定應不正確, 亦屬違法試問 : 上開理由是否適於作為甲之上訴事由? 其法 ( 理 ) 依據何在?(38 分 ) 王擬答 : 二審法院依職權對證據之評價, 僅須記明得心證之理由, 並符論理法則經驗法則等, 即稱適法, 倘就非必要者漏未斟酌, 只須該部分不影響判決基礎, 即不得指為違法證人證詞之證明力, 法院應依全辯論意旨, 依經驗法則及論理法則審酌查法院認定事實所得心證之理由, 應記明於判決, 為民事訴訟法第二百二十二條第二項所明定, 故法院依自由心證判斷事實之真偽時, 所斟酌辯論意旨及調查證據之結果, 就兩造所爭事實之認定與應證事實之關聯及取捨之依據如何, 均應記明於判決且取捨證據認定事實, 不得違背論理法則經驗法則及證據法則, 否則, 即屬違法 ( 參最高法院 79 年度第 1 次民事庭會議決議 ), 次按認定事實應憑證據, 當事人提出或援用之證據, 法院於依法調查後, 應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果, 依自由心證判斷事實之真偽, 並在終局判決理由項下記明該證據是否合法, 能否採為證明事實之用, 其內容如何, 與應證事實之關聯如何, 以及取捨之原因如何得心證之理由否則, 即屬民事訴訟法第四百六十九條第一項第六款所謂判決不備理由 ( 參最高法院 105 年台上字第 840 號判決 105 年台上字第 965 號判決 105 年台上字第 1031 號判決 105 年台上字第 1202 號判決等 ) 原審已將得心證之理由記明判決, 無判決不備理由情事題示情形, 原審係以證人與兩造之一具有合夥關係為由, 乃認渠等所為證詞有左袒之慮, 係基於合夥關係通常本於相當之信賴程度而締結, 合夥人間常有一定之瞭解及努力目標, 並且福禍與共, 利害關係鉅大等經驗法則判斷, 已將得心證之理由記明判決, 得認並無判決不備理由情事至於甲主張原審認定事實之證明度未採優越蓋然性云云, 既經原審記明得心證之理由, 自應認原審之心證已達優越蓋然性, 甲徒憑前詞, 空言指摘, 上訴理由難謂適法兩造均未聲請傳訊證人, 法院不得依職權調查共 5 頁第 1 頁全國最大公教職網站民訴法採協同主義, 原則上由當事人提出證據供法院調查, 例外於為發現真實而有必要

2 時, 法院始得依職權調查證據古典辯論主義第三命題固謂法院不得依職權調查證據公, 惟我民訴法第 288 條第 1 項規定法院不能依當事人聲明之證據而得心證, 為發現真實認為必要時, 得依職權調查證據, 已然修正古典辯論主義, 兼顧發現真實之要求, 並依同條第 2 項規定, 賦予當事人有陳述意見之機會, 使不造成突襲性裁判至於何謂必要, 應從民事訴訟制度之目的出發, 解為衡量發現真實所可得之實體利益及為調查將消耗之程序利益二者間, 於其不致失衡時, 始得謂為必要題示情形不具必要情事, 二審法院未依職權調查, 並無違法題示情形在場證人雖另有戊, 然並未述及有何必要情事, 是依上開理由, 上訴人空言指摘具有必要情事, 卻未具體主張, 其上訴理由並不合法職法院得依法解釋當事人真意, 此項得心證之理由同須記明判決, 庶符經驗法則及論理法則, 並無違法按民法第 98 條規定解釋意思表示, 應探求當事人之真意, 不得拘泥於所用之辭句, 次查解釋契約, 以探求當事人間訂約之正確內容為目的, 屬於事實認定之範圍苟其解釋不違背法令, 當事人不得以其解釋不當為理由, 提起第三審上訴 ( 參最高法院 79 年度第 1 次民事庭會議決議 ), 題示情形, 原審法院依職權解釋兩造間登記之合意為贈與, 屬於事實認定問題, 因第三審為法律審, 是除其解釋違背法令外, 甲不得以解釋不當為理由, 提起第三審上訴王二甲將乙列為被告, 於民國 ( 下同 )105 年 5 月 1 日起訴, 向該管法院請求判決命乙將甲所分得部分辦理所有權移轉登記, 其並陳稱 : 甲乙丙三人就 A 地各有應有部分三分之一, 因擬不再維持共有關係, 已於 104 年 9 月 1 日協議分割, 惟僅乙迄今一再推託, 不依照分割協議履行, 以致於遲遲未辦妥分割登記 ; 丙願意協同甲辦理分割登記, 但無意進行訴訟, 為此, 本於分割協議履行請求權提起本件訴訟云云乙則辯稱 : 甲已將其應有部分所有權移轉給訴外人丁, 應無權請求分割, 且分割協議係在甲脅迫下所締結, 應為無效, 而請求法院駁回原告之訴云云問 : 本件訴訟之當事人適格及訴之聲明是否無誤, 有無應修正之處? 如有, 應如何修正?(18 分 ) 受訴法院應如何擬定本案審理之方向, 始符合民事訴訟法之規定及要求? 如甲已具當事人適格, 而受訴法院經審理後認為分割協議不存在時, 應否逕以無理由駁回原告之訴?(19 分 ) 擬答 : 原告僅列甲欠缺當事人適格, 法院應闡明使補正將丙列為當事人本件為履行分割協議訴訟, 全體共有人均為契約當事人而應列為訴訟當事人, 有合一確定之必要, 當事人適格有所欠缺查最高法院 93 年度台上字第 557 號判決謂按共有物或權利之協議分割與裁判分割, 皆以消滅各共有人就共有物或權利之共有關係為目的而協議分割契約應由全體共有人參與協議訂立, 方能有效成立, 並須全體共有人均依協議分割契約履行, 始能消滅共有人間之共有關係, 該契約所訂分割方法, 性質上為不可分, 故共有人中之一人或數人提起請求履行協議分割契約之訴, 其訴訟標的對於共有人全體必須合一確定, 協議分割契約在共有人間有合一確定之必要, 為保障各共有人之程序權, 須將全體共有人均列為當事人, 始得認當事人適格法院應闡明使原告追加丙為當事人查最高法院 93 年度台上字第 557 號判決並謂協議分割契約應由全體共有人參與協議訂立, 方能有效成立, 並須全體共有人均依協議分割契約履行, 始能消滅共有人間之共有共 5 頁第 2 頁全國最大公教職網站

3 關係, 該契約所訂分割方法, 性質上為不可分, 故共有人中之一人或數人提起請求履行協議分割契約之訴, 其訴訟標的對於共有人全體必須合一確定公, 應以其他共有人全體為被告, 於當事人之適格始無欠缺, 履行分割協議之訴, 原則上僅共有人中一人即得起訴請求, 惟亦得數人共同提起請求, 並列其餘共有人全體為被告, 因此題示情形, 法院應闡明使原告追加丙為當事人惟因丙表示願意協同辦理分割, 如將丙與乙均列為共同被告, 乙所為否認分割協議等主張均係立於被告立場而為, 按民訴法第 56 條第 1 項規定解釋上屬有利於共同被告者, 效力均及於丙, 可能有架空丙程序權行使之虞, 是應闡明使甲依民訴法第 56 條之 1 聲請將丙追加為原告較妥訴之聲明應更正為命兩造依協議分割契約所訂分割方法協同辦理分割登記查最高法院 93 年度台上字第 557 號判決又謂職且其應受判決事項之聲明, 應為命兩造依協議分割契約所訂分割方法協同辦理分割登記, 不得僅命被告就原告自己分得部分協同辦理分割登記, 題示情形, 甲聲明命乙將甲所分得部分辦理所有權移轉登記, 聲明有誤, 法院應闡明使甲更正為命被告依分割協議所示分割方法協同辦理分割登記受訴法院應闡明使甲追加丙為原告, 並是否有意命判決分割共有物 ; 應闡明使乙陳述甲之應有部分所有權移轉時點, 並闡明乙是否行使撤銷權 ; 法院不得逕以無理由駁回原告之訴受訴法院應闡明使甲追加丙為原告, 並闡明甲是否有意請求裁判分割共有物, 不得逕以無理由駁回原告之訴王題示情形, 訴訟標的因有合一確定之必要, 應追加丙為當事人, 並因甲丙立場相同, 丙宜追加為原告, 法院應闡明使甲為聲請, 已如前述並因甲同時提及有消滅共有物之意思, 受訴法院應闡明使甲表示是否有意在履行分割協議請求遭認分割協議不存在時, 仍無意維持共有關係, 而備位請求裁判分割共有物, 以使甲有利用一道程序解決問題之機會, 避免造成促進訴訟的突襲, 受訴法院不得逕以無理由駁回原告之訴受訴法院應闡明使乙陳述甲應有部分移轉時點, 以釐清本件當事人適格題示情形, 甲之應有部分如於訴訟繫屬中始經移轉, 按民訴法第 254 條第 1 項之當事人恆定立法精神, 旨在使已提起之訴訟不至遭認當事人不適格而徒耗程序, 是本條項所稱訴訟標的之法律關係, 應理解為含訴訟標的物之法律關係, 使甲縱有移轉其應有部分, 亦適用該條項, 不影響當事人適格惟若甲之應有部分係於訴訟繫屬前即經移轉, 則因甲於起訴之初即不具有本件當事人適格, 自應駁回本件訴訟, 是本件受訴法院應予闡明, 以釐清本件當事人適格受訴法院應闡明使乙陳述是否主張行使撤銷權按民法第 92 條固然規定受脅迫而為意思表示者, 表意人得撤銷意思表示, 然此項撤銷權之行使, 仍須由表意人行使始生撤銷權效力題示情形, 乙僅抗辯 : 分割協議係在甲脅迫下所締結, 應為無效云云, 是否有意行使撤銷權意思表示, 似有不明, 受訴法院應闡明, 使乙陳述是否主張行使撤銷權三甲基於投資理財目的, 在乙證券公司 ( 以下簡稱乙公司 ) 開設帳戶, 從事股票基金及期貨交易等投資乙公司營業專員丙, 利用為甲處理投資事宜之便, 向甲佯稱公司代銷某種基金產品, 獲利預期相當看好甲在丙的積極推銷下, 同意匯款購買基金嗣後, 甲欲贖回基金時, 始發現上當受騙, 公司事實上並未代銷該基金, 甲當初購買基金所匯款項, 已全數遭丙提領一空後, 潛逃出境甲不甘受損, 乃以乙公司為被告, 依侵權行為之法律關係, 起訴請求乙公司賠償其因此所受損害針對甲之請求, 乙公司提出如下抗辯 : 第一, 丙為該公司新進人共 5 頁第 3 頁全國最大公教職網站

4 員, 到任未久, 當初聘僱時, 公司曾與丙約定, 必須辦妥公證手續後, 聘約始正式生效, 惟雙方就聘僱事宜迄未辦理公證, 故丙尚非公司員工公; 第二, 丙謊稱代銷基金行為, 純屬個人犯罪行為, 與公司交辦職務完全無關, 公司不須負責 ; 第三, 退一步言, 甲購買該基金之款項, 未依公司代銷基金標準作業流程, 直接匯入基金申購帳戶, 而係匯入丙所指定之私人帳戶, 以致公司內部根本無從發現資金流動異常, 進而啟動警示查核機制, 可見公司就丙所作所為, 已盡相當注意之監督, 或縱加以相當之注意仍不免發生損害, 公司自不須負責請就上開事實所涉及之法律爭點, 說明甲對乙公司之侵權行為損害賠償請求有無理由? (30 分 ) 甲於訴狀送達後, 又基於相同原因事實, 主張追加依債務不履行之法律關係請求損害賠償, 而乙公司表示反對時, 法院是否應予准許職?(30 分 ) 請就上開事實所涉及之法律爭點, 說明甲對乙公司之債務不履行損害賠償請求有無理由? (30 分 ) 擬答 : 甲對乙公司之侵權行為損害賠償請求有理由分析如下 : 乙公司抗辯 : 丙為該公司新進人員, 到任未久, 當初聘僱時, 公司曾與丙約定, 必須辦妥公證手續後, 聘約始正式生效, 惟雙方就聘僱事宜迄未辦理公證, 故丙尚非公司員工云云, 無理由蓋民法第 188 條之受僱人, 並非以狹義之僱傭契約為限, 最高法院 45 年度台上字第 1599 號民事判例民法第一百八十八條所稱之受僱人, 係以事實上之僱用關係為標準, 僱用人與受僱人間已否成立書面契約王, 在所不問與同院 57 年度台上字第 1663 號民事判例民法第一百八十八條第一項所謂受僱人, 並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人, 凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者均係受僱人參照乙公司抗辯 : 丙謊稱代銷基金行為, 純屬個人犯罪行為, 與公司交辦職務完全無關, 公司不須負責云云, 無理由蓋受僱人因執行職務, 不法侵害他人之權利者, 由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任, 民法第 188 條第 1 項前段定有明文所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利, 不僅指受僱人因執行其所受命令, 或委託之職務自體, 或執行該職務所必要之行為, 而不法侵害他人之權利者而言, 即受僱人之行為, 在客觀上足認為與其執行職務有關, 而不法侵害他人之權利者, 就令其為自己利益所為亦應包括在內 ( 最高法院 42 年台上字第 1224 號判例意旨參照 ); 例如 : 某甲係上訴人之受僱人, 其職務又係掌管配布事宜, 某甲以配布名義, 向被上訴人詐取布款, 在客觀上既足認為與其職務有關, 縱令其為個人詐欺行為, 仍應認為因執行職務不法侵害被上訴人之權利, 應由上訴人與某甲連帶負賠償責任 ( 參照同上判例全文 ) 郵政局員所為開拆信件抽換內容之侵權行為, 郵局應負賠償之責 ( 最高法院 18 年上字第 875 號判例意旨參照 ) 準此而言, 受僱人是否執行職務, 悉依客觀事實決定, 苟受僱人之行為外觀具有執行職務之形式, 在客觀上足以認定其為執行職務者, 就令其為濫用職務行為怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為, 亦應涵攝在內故證券公司業務員, 如利用客戶申購衍生性金融商品之機會, 於營業時間內, 在其僱用人之營業場所, 為自己利益, 向客戶推銷虛偽不實之金融商品詐取金錢而涉不法, 即應認與其執行職務有關乙公司抗辯 : 退一步言, 甲購買該基金之款項, 未依公司代銷基金標準作業流程, 直接匯入基金申購帳戶, 而係匯入丙所指定之私人帳戶, 以致公司內部根本無從發現資金流動異常, 進而啟動警示查核機制, 可見公司就丙所作所為, 已盡相當注意之監督, 或縱加以相當之注意仍不免發生損害, 公司自不須負責云云, 無理由蓋僱用人選任受僱人及監督其職務之執行, 已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害, 依民法第 188 條第 1 項但書規定, 固無需與受僱人連帶負損害賠償責任惟所謂已盡相當之注意, 係指僱用人於選任受僱人時, 應衡量其將從事之職務, 擇能力品德及性格適合者任用之, 並於其任期期間, 隨時予以監督, 俾預防受僱人執行職務發生不法侵害他人權共 5 頁第 4 頁全國最大公教職網站

5 利之情事經查, 丙任職乙證券公司受託買賣業務員, 職務為接受客戶證券期貨委託買賣代銷經核准之基金, 則依丙所擔任之職務性質公, 時有銷售金融商品, 提供客戶理財投資建議, 而有接觸交易款項之機會, 是乙公司於選任業務員時, 除應注意其是否具備專業之能力外, 尤應注意其品德是否誠實廉潔, 並於任用後, 除監督其工作情形外, 尚應觀察其生活動態本件甲基於相同原因事實, 得認判決基礎事實相同, 而為訴之追加, 法院應予准許民事訴訟法第 255 條第 1 項規定已放寬追加限制按民訴法第 255 條第 1 項第 2 款規定請求之基礎事實同一者得不經被告同意而為訴之變更或追加, 已放寬訴之追加限制請求基礎事實未必等同原因事實, 仍須視審理過程而定民訴法第 255 條第 1 項第 2 款所謂請求之基礎事實同一者職, 與同法第 244 條第 1 項第 2 款原因事實並不相同前者乃用供訴之追更追加機能, 後者則係為特定訴訟標的突顯攻防目標及預告既判力客觀範圍機能, 有所不同, 且請求之基礎事實非恆等同於原因事實, 蓋以訴訟程序中兩造當事人基於程序主體地位所生之程序處分權, 可能為自認擬制自認或爭點簡化協議等程序處分行為, 致對裁判之基礎事實有所增減, 而異於請求之初的原因事實範圍題示情形, 甲先以侵權行為特定訴訟標的, 後再追加債務不履行為主張, 從此間乙所為之答辯內容以觀, 並未影響債務不履行請求權之成立, 法院應准予訴之追加甲對乙公司之債務不履行損害賠償請求無理由理由如下王: 按由自己之行為表示以代理權授與他人, 或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者, 對於第三人應負授權人之責任但第三人明知其無代理人或可得而知者, 不在此限, 民法第 169 條復有明定又由自己之行為表示以代理權授與他人者, 對於第三人應負授權人之責任, 必須本人有表見之事實, 足使第三人信該他人有代理權之情形存在, 始足當之 ; 民法第 169 條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者, 以本人實際知其事實為前提, 其主張本人知此事實者, 應負舉證之 ( 最高法院 60 年台上字第 2130 號 68 年台上字第 1081 號判例可資參照 ) 甲主張丙為乙公司之營業專員, 故有代乙公司銷售基金之權限, 甲與乙公司間自已成立由乙公司為甲經理投資該基金之類似委任關係云云然系爭基金實際上並非乙公司之產品, 自無從認丙有何代理乙公司與甲締結前開類似委任關係之權限, 故甲此節之主張, 已難謂當至於乙公司是否仍應依民法第 169 條之規定對甲負授權人責任? 基本上仍應持否定的見解, 蓋此均係丙之個人行為, 乙公司並無已知悉丙推薦非屬該其代銷商品之行為, 而仍未為反對之意思表示, 甚或更以自己之行為使甲誤信丙確有此權限, 自亦無從遽令乙公司負表見代理之授權責任, 蓋若不作此解釋, 無疑要求僱用人需在自己無以任何行為使他人相信確以代理權授與受僱人之情況, 即需就受僱人之個人行為 ( 甚或可能為不法行為 ) 負表見代理之責, 要與前開法文意旨不符, 故甲主張乙公司應依民法第 169 條之規定與甲成立前述類似委任之契約關係云云, 亦不可取是既無從認定甲與乙公司間就系爭基金確已成立其所主張之契約關係, 自亦無所謂乙公司應依民法第 227 條第 224 條之規定, 對甲負不完全給付賠償責任之問題, 甲此部分之主張, 亦乏依據共 5 頁第 5 頁全國最大公教職網站

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