Microsoft Word - 第5章.doc

Transcription

1 民事訴訟法入門講義 第 5 章 第 5 章訴訟審理之進行方法 所謂 法院 ( 法官 ) 給人的印象, 多在法庭 民事訴訟在法庭如何進行, 法院在法庭如何具體的 審理? 本章旨在說明法院在法庭進行審理之意義 最後並觸及法官有迴避事由之處置 壹從訴之提起到判決通常法院為訴訟之審理, 是從原告訴之提起開始, 至法院為判決為止, 法院審理期間, 當事人應受 程序保障, 可謂是民訴法之常識 常理 有謂 程序保障 之思考, 乃現代民訴法最重要之概念, 此說法絕非誇大 不過, 許多數民訴法教科書就 程序保障 之概念, 未加以說明, 卻是事實, 此或可能此概念乃已成常識, 可想當然爾所致 然而, 程序保障之概念極為重要, 且在民訴法學說史上, 對此概念實有變遷, 有必要在本章之首, 作簡單說明 原來學說對於程序保障之概念上之說明, 有著重在主張及舉證之機會之保障者 亦有將程序保障同等於程序的正義 當事人權, 即將程序保障, 與程序的正義 當事人權, 看成為表裡一體之概念, 近乎相等 程序的正義, 指 適正的訴訟程序 ( 正當程序 ) (Due Process) 受有保障 當事人權, 指訴訟當事人被賦予之權利之總稱 最近之民訴法學說, 程序保障 之概念, 更加廣泛, 指 訴訟當事人以作為訴訟程序之主體及其參與程序之地位, 所被承認之各式各樣權利之總稱 之概念 且所謂 當事人權 之 當事人, 不限於訴訟當事人, 尚包括輔助參加人 受訴訟告知人等, 故 程序保障 又稱 程序權之保障, 與 當事人權 同義 ; 不過, 程序保障 或 程序權之保障, 較 當事人權 更一般化 程序權 之內容, 包括有關訴訟程序面之權利 ( 如法官迴避聲請權 訴訟程序責問權 ) 有關訴訟內容之權利( 如與處分權主義有關之原告對判決內容及範圍指定權能 撤回起訴權 辯論權 證據提出權 上訴權 ) 訴訟程序參加權 ( 如受訴訟告知權 輔助參加權 獨立當事人參加權 ) 任何程序權均以民訴法或其基本原則 ( 第 6 章 ) 為根據 因此, 程序權就當事人在訴訟程序中乃 5-1

2 程序主體言, 具有程序內在的意義, 程序權未受保障, 即屬 適正的訴訟程序 之欠缺 ; 程序保障乃一統合概念, 各別之程序權, 均與民訴法或其基本原理原則有相互關聯, 有所聯結 ; 程序權之行使, 為當事人之自己責任, 訴訟活動之結果, 應由當事人承受, 程序權之保障, 成為程序結果或判決正當化之根據 圖 5-1 訴訟審理階段與基本原理之聯結概觀 5-2

3 一判決程序之構造 民訴入門 圖 5-2 訴訟程序之進行 訴訟, 自訴之提起開始 訴之提起, 即 起訴, 以訴狀為之 ( 民訴第 244 條第 1 項 例外, 民訴第 428 條第 2 項 第 429 條第 1 項 ; 例外之準用, 民訴第 436 條之 23) 關於 起訴 應自何時生效, 有謂以訴狀提出於法院之時, 有謂應以訴狀送達被告之時, 我國通說採前說, 蓋我國民訴法第 244 條第 1 項祇規定起訴應以訴狀提出於法院為之, 無須送達於被告始生效力故也 法院於收受原告訴狀後, 即開始為訴訟之 審理 審理, 乃法院因應訴之請求, 為判決所必要之各種資料 ( 即 判決資料, 又稱 訴訟資料 ) 預為蒐集階段之程序 經過訴訟之審理後, 法院不可以僅看 訴, 直覺地以 果然被告過分, 讓我來幫助原告 而判決原告勝訴, 或以 原告起訴實在無聊 愚蠢 而判決原告敗訴 為甚麼不可以? 除了法官恣意的以直覺判決, 本非 審判獨立 之範圍外, 就民事訴訟之觀念言, 民事之紛爭, 乃對立當事人間之利益衝突有所爭執, 僅聽一造之言, 無法把握紛爭, 無從裁判 雖可能有被告堅持己見, 頑固地作 沒有甚麼要陳述 之言, 致無法獲得完整之判決資料, 然原則上仍必須給予兩造當事人平等而充分之陳述理由之 機會, 這就是民訴法學上所謂 兩造審理 ( 審 5-3

4 尋 ) 主義 ( 對席主義 以下 ), 在憲法之意義上, 是屬於以憲法上之程序基本權為中心之審 ( 尋 ) 問請求權 ( 第 2 章壹二 ), 聽訟須兩造陳述之理由兼聽, 是自古以來裁判制度之鐵則, 可以說是當然之理 但是, 究竟應該如何兼聽兩造之陳述, 才是重要之課題 由於兩造當事人通常是對立 不睦, 可否今日通知原告聽其陳述, 明日通知被告聽其陳述, 進行到那裡就到那裡, 於達於可裁判程度始行裁判 ; 還是等到兩造欲陳述事項, 全部以書面提出於法院, 再行判決, 從裁判制度言, 都是歷史上曾有之方法 不過, 由於以上之方法無法確保裁判之妥適 迅速, 現代之訴訟制度, 原則上強烈地要求裁判公開, 並且, 確立了言詞審理方式, 亦即所謂 言詞辯論 之方式 言詞辯論如同前述, 向法院提出判決資料之行為, 即屬一般所謂之 辯論, 惟依現代確立之方式, 是以 言詞 之方式提出, 如此即是 言詞辯論 其進行之方式, 由法院通知兩造當事人於指定期日到場, 使形成對立形式之當事人參與審理 原告與被告分別在法庭上之對立位置 ( 對席 ), 於公開之法庭, 在構成裁判主體之法官 ( 獨立法官或合議制之法官全體 ) 前, 以直接的 口頭的方式, 就事件有關之權利 事實為主張或陳述, 證據之提出, 相互爭論 ( 攻擊 防禦 ) 法院為終局判決 ( 第 8 章壹一 ) 前, 非經言詞辯論不可, 此即所謂必要的言詞辯論之原則 ( 參見民訴第 193 條 ) 謂言詞辯論, 當事人於受訴法院面前所為之辯論 ( 此之 辯論, 狹義的意義, 指當事人於期日為訴訟資料提出之一切訴訟行為 ; 廣義的意義, 尚包括受訴法院之訴訟指揮 證據調查 裁判之宣示等訴訟程序上之一切行為 期日 本章參二 ) 並且, 言詞辯論必須以依言詞主義 ( 辯論 應以 言詞 進行之原則) 公開主義( 在一般公眾得旁聽之狀態下, 進行訴訟審理之原則 本章參 ) 直接主義( 關於辯論之聽取及證據調查, 受訴法院之構成員須親自為之之原則 ) 對席主義 ( 對席判決主義 兩造審理主義, 平等的賦與當事人兩造, 就爭執主張理由之機會, 而後為裁判之原則 ) 等原則 ( 第 6 章參 ) 行之, 為其充足條件 惟亦有判決得不經言詞辯論之例外, 如民訴法第 249 條第 2 項 第 436 條之 29 法院之判斷, 若不以判決為之, 而是以裁定之形式為之, 則得不經言詞辯論為之 ( 民訴第 234 條第 1 項 ), 此即所謂任意的言詞辯論 裁定前不經言詞辯論者, 除別有規定外, 得命關係人以書狀或言詞為陳述 ( 民訴第 234 條第 2 項, 別有規定如民訴第 512 條 ) 法院就事件為具體的事實之認定, 就所認定之事實適用法律, 而為判決 法律, 是法院當然應知之事 ; 事實, 則並非如此, 事實必須由當事人之一方向 5-4

5 民訴入門法院提出, 對法院而言, 本非知悉 當事人於言詞辯論時提出事實及證據 在民事訴訟中, 有所謂 言詞辯論 之大原則 ( 第 6 章 ), 當事人未主張之事實, 法院不得採為判決資料 ; 當事人間所未爭執之事實 ( 自認事實 ), 法院應以該未爭執之事實為判決資料 ; 如當事人間有爭執之事實, 則以當事人所提出之證據, 決定該事實存否 ; 惟如無判斷事實存否之證據, 則依舉證責任 ( 第 7 章 ) 決定事實之存否 ; 最後依其事實之存否, 適用法律而為判決 以上就是所謂判決之架構 因此, 法院即使不能知悉事實之真相, 也不得 拒絕裁判 二法院與當事人之角色關於訴提起後所開始之訴訟審理, 究竟是由法院主導, 還是由當事人主導, 在立法上是一個重點, 究竟應採何種原則, 可以區分為職權主義 當事人主義 當事人主義, 指承認當事人對訴訟程序有主導權之總稱, 因意義範圍因不同內容而異, 包括處分權主義 ( 第 6 章壹 ) 辯論主義( 第 6 章貳 ) 職權主義, 指原則上承認法院對訴訟程序有主導權之總稱, 並因具體內容不同異其名稱 ; 關於程序進行, 稱職權進行主義 ; 關於程序之開始及訴訟資料之蒐集, 稱職權探知主義 由於民事訴訟係以解決私權紛爭為原則, 故以當事人主義為基調 雖然有各種制度, 惟現代之民事訴訟法, 並沒有一貫地採職權主義或當事人主義, 而是就構成審理之二面作區別, 就訴訟程序之形式上的進行面言, 承認法院有主導權 ( 職權進行主義 ); 就實質的判決資料的蒐集面言, 則賦予當事人責任之原則 ( 辯論主義 ) 為訴訟之職權進行, 法院 ( 構成裁判主體之獨任法官, 或合議庭之審判長 ) 有訴訟指揮權 訴訟指揮權, 為使訴訟之審理程序, 能迅速 公平而充實之進行, 而賦予法院 ( 或審判長 被授權之權限內之受託法官 ) 得採取適切處置之訴訟主宰的權能 包括期日之指定 變更, 期間之裁量 伸縮 延展 ( 民訴第 154 條 第 160 條 第 163 條 ), 言詞辯論之指揮 ( 民訴第 198 條 ) 等 ; 其形式, 有以裁定行之, 亦有以事實上之行為行之 法院行使訴訟指揮權之裁定, 雖不許抗告, 但無裁定之自己羈束力, 得隨時自行撤銷之 ( 民訴第 238 條但書, 第 9 章肆一 ) 但是, 如由民事普通法院自行為判決資料之蒐集, 對當事人之任何一方都可能產生不公平 不妥適之結果, 所以, 就實質的判決資料的蒐集面言, 如由紛爭直接而且明白之當事人, 負起就對己有利事實 證據之蒐集及提出, 當事人明白努力地蒐集有利之事實 證據, 可以獲得妥適之判決, 如非如此, 於訴訟有所不利, 也無可奈何 如此實質的判決資料的蒐集面言, 賦予當事人責任 ( 辯論主義, 第 6 章貳 ), 乃民事訴訟之大原則 5-5

6 將訴訟資料之蒐集責任, 加諸於當事人, 固屬辯論主義之基本原則, 惟如果當事人若有疏忽拙鈍, 造成應該勝訴之當事人反而敗訴, 應該敗訴之當事人反而勝訴, 亦屬不當, 為防止此種事態, 法院應該有必要對疏忽拙鈍當事人施以後援, 因此法院有闡明權 ( 第 6 章貳四 ) 不過, 也有不以辯論主義為原則者, 當裁判效力可以擴及第三人時, 不能將事實 證據蒐集及提出之責任, 加諸當事人, 此種將訴訟資料之蒐集, 不由當事人任之, 使法院有蒐集責任, 即採職權探知主義, 如人事訴訟之婚姻事件關於維持婚姻或確定婚姻是否無效或不成立 婚姻事件程序之未成年子女監護之附帶請求 婚生否認之訴 宣告停止親權或撤銷其宣告之訴 ( 民訴第 575 條 第 575 條之 1 第 596 條 ), 非訟事件 ( 非訟第 32 條 ) 表 5-1 基本主義之區別 表 5-2 審理過程中法院與當事人之角色分擔 三併行審理 集中審理 圖 5-3 併行審理與集中審理 5-6

7 民訴入門 併行審理併行審理之方式, 是同一法院 ( 法官 ) 將所承辦之多數事件, 作平行式的審理方式, 就好像一個牙科醫生, 在同一日程中, 對多數患者進行牙齒之治療 併行式的審理方式, 在同一個開庭日時間內, 盡量作多個事件之審理, 依個別事件進行之程度, 決定是否可以終結事件之審理, 所以一訴訟事件之言詞辯論期日之實施, 分成數段, 各個言詞辯論期日, 有相當期間之間隔, 事屬當然, 相同事件之人證之訊問, 也可能分數次進行, 常有一訴訟事件綿延數月 數年, 期日重複, 如有因時間因素, 法官之調動交接等故, 須由新任法官更新審理 ( 民訴第 211 條 第 221 條 ), 事屬常見, 則常造成訴訟案件之堆積, 有礙依妥適判決解決紛爭的實效性之期待, 特別是在繁雜之訴訟事件 集中審理一事件之言詞辯論期日或審判期日, 須要進行數日時, 將此數日集中起來, 繼續進行之審理方式, 稱之為集中審理, 以此審理方式為原則, 稱集中審理主義, 又稱繼續審理主義 相對於併行審理類似牙科醫生之治療方法, 集中審理就好像外科醫生之治療方法, 審理如同手術般一氣呵成行之 繼續審理之目的, 在於使法官在記憶仍新鮮時, 做出正確的判斷, 以符合發現真實的目標 以我國目前客觀條件言, 將一個訴訟事件之審理, 從開始審理到終結, 盡可能在短期間內實施, 須要數次言詞辯論期日時, 在期日與期日間之間隔, 盡可能縮小於短期間內審理, 就可以稱之集中審理 另外, 針對複雜之訴訟事件, 為使訴訟能更迅速 妥適之審理, 法院亦可與兩造當事人協議, 依 審理計劃, 進行訴訟之審理 審理計劃, 可就爭點及證據之整理 ( 本章伍 ), 以利集中審理, 以及調查證據之期間 某事項之攻擊防禦方法之提出期間 言詞辯論終結及判決宣示預定期間等為協議, 審理計劃依協議進行後, 亦可依進行狀況變更之, 以確保審理計劃之實效性 審理計劃制度原屬英美法制, 大陸法系國家亦有以明文引進者, 我國雖無明文, 惟基於當事人進行主義, 依審理計劃進行訴訟之審理, 自無不可 貳訴之提起之程式及其程序一起訴狀之提出 ( 原告 ) 起訴, 應以訴狀提出於法院為之 ( 民訴第 244 條, 簡易程序及小額程序, 則例外允以言詞為之, 見第 428 條第 2 項 第 436 條之 23) 訴狀應表明當事人以及法定代理人 訴訟標的及其原因事實 應受判決事項之聲明 ( 民訴第 244 條第 1 項 ), 用以提示 訴 之 :1. 向法院求為審理 判決之 聲明 ;2. 當事人 及 請求 ( 第 3 章壹 ) 5-7

8 上述訴狀提出場所之 法院, 乃指有諸多法官 法院書記官 法院職員任職之機關所在地, 非指狹義之法院 ( 由一名獨任法官或三名法官組成之合議庭之裁判主體 ) 二訴狀 訴訟要件之審查及送達 ( 法院 ) 訴訟過程, 從起訴到法院就原告之訴訟上之請求為判決為止, 其發展之過程 現代之民事訴訟採 不告不理之原則, 實體法與訴訟法分離 法院就特定之當事人 特定之訴訟對象 ( 訴訟標的 ) 為裁判前, 必須具備某些前提條件, 必逐次認定其等條件充足後, 始能進入本案審理, 而為本案判決 此等法院就原告之訴訟上之請求, 為本案判決所必須具備之要件 ( 事項 ), 易言之, 原告所為外觀已成立之起訴, 其起訴程序為合法所必須具備之要件, 稱之為 訴訟要件 從法院角度言訴訟要件之意義, 謂之為 本案審理判決要件, 亦無不可 從理論上言, 在訴訟過程之構造中, 可以分成三個階段 法院審查訴訟要件具備與否, 亦分三個階段逐次展開 圖 5-4 民事訴訟階段構造 訴訟要件之審查暨裁判方式 首先, 在法院進行審理 判決前, 訴之提起必須合法 ( 適法 ), 此訴之提起必須合法之要件, 為 起訴要件 ; 法院收受原告訴狀後, 分案交狹義之法院, 由審判長 ( 即獨任審判案件之獨任法官, 合議案件之審判長 ), 就訴狀之形式為審查, 即先就起訴要件 ( 起訴適法所必要之要件 ), 包括書狀應記載事項 ( 民訴第 244 條第 1 項 第 116 條 第 117 條 ) 裁判費( 民訴第 77 條之 13 以下 ) 預納否, 如有欠缺, 情形可以補正者, 應先定期間先命補正 ( 民訴第 249 條第 1 項 第 121 條第 1 項 ), 此命補正欠缺之裁定, 係訴訟程序進行中所為之裁定, 5-8

9 民訴入門不得抗告 ( 民訴第 483 條,73 釋 192 解釋 ); 若未依限補正, 則以裁定駁回其訴 ( 民訴第 249 條第 1 項第 6 款 ), 該訴訟事件即因此終了 ( 第一階段 ) 其次, 一旦起訴要件具備, 法院必須就該繫屬之訴訟, 起訴要件以外之法定的起訴程序合法要件 ( 如當事人能力 ; 訴訟能力 ; 無訴訟能力人者, 由法定代理人合法代理 ; 由訴訟代理人起訴者, 訴訟代理權無欠缺 ), 以及非法律明文規定之訴訟要件 ( 當事人適格 訴之利益 權利保護必要 ) 為審查, 如係前者之要件不具備, 而不能補正, 或可補正經審判長限期補正逾期未補正, 以裁定駁回其訴 ( 民訴第 249 條第 1 項 ), 如係後者之要件不具備, 則以訴訟判決 ( 程序判決 非本案判決 ) 駁回其訴 ( 第 3 章肆一 第 4 章參一 第 8 章壹一 ), 至於後者之要件如能補正, 應否類推適用民訴法第 249 條第 1 項第 6 款規定, 由審判長定期命補正, 學理上應採肯定說, 惟實務上認為法院得不命補正, 逕行駁回原告之訴 (27 上 2026 判例 80 台上 1828 判例 ) ( 第二階段 ) 最後, 以上各種訴訟要件具備, 即進入關於原告之請求 ( 本案 ) 之審理 判決程序 如原告之訴訟上請求之權利主張正當 ( 即關於訴訟標的之法律關係之要件具備, 亦即其請求在實體法上為有理由 ), 應為原告勝訴 ( 請求容認 ) 之本案判決, 如其權利主張不正當 ( 即關於訴訟標的之法律關係之要件不具備, 亦即其請求在實體法上為無理由 ), 則應為原告之請求 ( 訴 ) 駁回之本案判決 ( 第三階段 ) 不過, 訴訟要件既為本案審理 本案判決之要件, 即使已進入本案審理階段, 只要在言詞辯論終結前, 均應隨時審查訴訟要件是否具備, 無論何種訴訟要件不具備, 以程序裁判駁回原告之訴 ; 而且, 因程序裁判未就訴訟標的之存否為判斷, 裁判確定後, 不生實質的確定力 ( 既判力 ), 結果實質上並無差異 因此, 關於訴訟要件之審查及裁判, 有謂各訴訟要件間之審理順序 時點, 皆屬自由, 即使是一般之法定訴訟程式合法要件, 與當事人適格 訴之利益 權利保護必要等之本案要件間, 其審理順序及審理之時點, 均屬自由 ( 訴訟要件審理順序自由說 ), 然多數學者認為訴訟要件之審查, 應存在一定之審查順序, 只是就審查順序如何, 彼此間仍有岐見 原告與被告間之訴訟法律關係, 乃於起訴狀送達被告時發生 ( 通說 ), 故原告之起訴狀須送達 ( 第 1 章壹五 ) 被告, 其送達可由法院書記官依職權為之 ( 民訴第 123 條 ) 惟關於事件之 訴訟繫屬 ( 訴訟繫屬有多重意義, 此指 法院處於開始處理原告聲請 請求之受審理裁判之狀態 ) 之效力, 究竟是以起訴狀提出於法院時發生, 抑或於起訴狀送達被告時發生, 學說上有爭議, 我國通說及實務, 採起訴狀到達法院 ( 機關 ) 時說 5-9

10 三訴訟行為之實施 ( 當事人 ) 訴訟之最終目標, 是由法院為終局的裁判, 在此之前由累積兩造當事人之許多行為, 從原告提出訴狀於法院開始, 繼而於言詞辯論期日中兩造為各種主張與陳述 有關爭點之證人之訊問等之證據調查等, 到最終的判決 ; 不過, 也有未到判決階段之情形, 因當事人之行為而使訴訟終了, 例如撤回起訴 ( 民訴第 262 條以下, 第 8 章貳一 ) 訴訟上之和解( 民訴第 380 條, 第 8 章貳三 ); 亦有於訴訟繫屬中, 因管轄錯誤而為移送有管轄權法院之聲請 ( 民訴第 28 條 ) 證據之聲明( 民訴第 285 條 ) 等等 如同以上可以發生訴訟法上之效果之當事人之行為, 稱之為訴訟行為 ( 通說 ) 又, 關於民事訴訟之法律關係如採三面關係說 ( 我國通說 實務,76 年 7 月 6 日決議 ) 或二面關係, 因訴訟上之關係亦存在於法院與當事人間, 法院關於訴訟程序之開始 進行及終了之行為, 如裁判 期日之指定 當事人訴訟資料之受領 證據調查等之法院職務行為, 亦被稱之為訴訟行為 ( 法院之訴訟行為 ) 訴訟雖因起訴始開始, 然此並非表示在起訴前, 不得為訴訟行為, 也有於起訴前得為之行為, 除表 5-3 內之例示外, 如 :1. 證據保全證據保全, 乃當事人於起訴前或訴訟中尚未進行調查證據前, 就將來訴訟上欲利用之證據方法, 恐日後有滅失或礙難使用之虞或經他造同意, 預為調查而保全之謂 ( 民訴第 368 條 ) 於起訴前因證據保全程序所行證據調查而得之證據資料, 可作為其後訴訟之用, 惟若證據保全之結果, 足認事實關係明確, 可能因此而不會提起訴訟, 紛爭即因此解決 ( 第 10 章伍 ) 2. 假扣押 假處分於提起訴訟前, 可以因假扣押 假處分而暫時保全現在之法律關係 事實狀態, 俾免待訴訟終局的確定後, 造成權利難以回復, 甚至無法回復的狀態 這是起訴前為了防患上述危險於未然, 最常利用之略式訴訟程序 ( 第 10 章肆 ) 3. 選任特別代理人之聲請無訴訟能力人有為訴訟之必要, 而無法定代理人, 或法定代理人不能行代理權者, 其親屬或利害關係人, 得聲請受訴法院之審判長, 選任特別代理人 ( 民訴第 51 條第 2 項 ) 德 James Goldschmidt( ) 主張訴訟行為之分類, 可以是否須藉法院之回應始能獲得法律效果作區分, 如訴訟行為不能獨立 直接發生訴訟法之效果, 須賴法院介入始能發生其效果者, 為取效的訴訟行為, 如聲請 主張 舉證 ; 訴訟行為如係直接發生訴訟法上之效果者, 為與效的訴訟行為, 如管轄之合意 ( 民訴第 24 條 ) 選定當事人( 民訴第 41 條 ) 訴訟告知( 民訴第 65 條 ) 撤回起訴( 民訴第 262 條 ) 反訴之撤回( 民訴第 264 條 ) 上訴之撤回 ( 民訴第 459 條 ) 訴訟行為不一定僅發生訴訟法上之效果, 例如起訴之效果, 除生訴訟法上 5-10

11 民訴入門之訴訟繫屬之效果 ( 因此有可能衍生重複起訴禁止 訴訟參加 訴訟告知 反訴等等之效果 上述種種效果, 重複起訴禁止之效果特別重要 第 3 章肆一 ) 外, 亦有實體法上之效果因起訴而發生, 例如時效之中斷 ( 民法第 129 條第 1 項第 3 款 第 131 條 ) 起訴期間之除斥期間之遵守( 如民法第 963 條 第 995 條 ) 善意占有人之惡意之擬制( 民法第 959 條 ) 票據利益償還請求權之消滅時效期間之開始 ( 票據第 22 條 ) 等, 此等效果之發生或消滅之時期, 若無明文規定, 依各該制度之旨趣決定 解釋上, 因裁判上之請求而生之時效中斷及法定期間遵守之時期為 起訴之時, 亦即訴狀提出於法院 ( 機關 ) 之時, 蓋不僅僅是一有訴之提起, 即應視同已為權利之行使而已, 尚且如以送達為必要, 則恐因法院事務遲延, 而有喪失時效中斷之時期 法定期間遵守之時期之虞 表 5-3 當事人之訴訟行為 種 類 例 示 得於訴訟繫屬前實施之訴訟行為 不起訴之合意 管轄之合意 仲裁契約 訴訟委任 以使訴訟終了為目的之訴訟行為以發生所期望獲得法院回應效果即裁判為目的之訴訟行為 ( 取效的訴訟行為 ) 非以介入裁判為目的, 而是以直接發生訴訟法上的效果為目的之訴訟行為 ( 與效的訴訟行為 ) 撤回起訴 訴訟上之和解聲請 ( 聲明 ) 主張 舉證( 第 3 章壹一 ) 管轄之合意 選定當事人之選定 撤回起訴 撤回上訴 依通說, 訴訟行為之評價, 可以分成四步驟 成立. 不成立如果訴訟行為符合訴訟法所要求 ( 規定 ) 之行為的一定形式, 則該訴訟行為成立 反之, 則為不成立, 例如, 以電話方式起訴, 係不符合第 244 條以 訴狀 為之之方式, 該行為不成立 如果訴訟行為不成立, 法院無須為任何除去該行為之處置 ( 如以電話表明起訴之旨, 法院無庸另以裁定駁回 ), 並且, 不成立不生瑕疵治癒之問題 有效. 無效就已成立之訴訟行為, 加以評價, 即為評價訴訟行為有效或無效之問題 訴訟行為有效, 指已成立之訴訟行為發生其本來之效果 反之, 訴訟行為無效, 指已成立之訴訟行為, 未生其本來之效果, 例如, 欠缺訴訟能力人之訴訟行為, 無效 ( 第 4 章貳四 ) 即使是無效之訴訟行為, 亦非一律應該排除, 從程序安定之觀點言, 有必要承認其瑕疵治癒之救濟方法, 其救濟方法及例示如下 : 5-11

12 表 5-4 訴訟行為之瑕疵治癒之救濟方法與例示救濟方法例示雖欠缺訴訟能力 代理權者所為之訴訟行為, 無效 ; 但是於能力 法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為, 承認 ( 追認 ) 經取得能力之本人 取得法定代理權或允許之人 法定代理人或 有允許權人之承認, 溯及於行為時發生效力 ( 民訴第 48 條 ) 雖欠缺訴訟能力 代理權者所為之訴訟行為, 無效, 惟有得事後 補正 的補充或補正, 使之成為有效 ( 如民訴第 49 條, 第 249 條第 1 項第 款等 ) 當事人對於訴訟程序規定之違背, 得提出異議, 但已表示無異議 瑕疵之治癒 或無異議而就該訴訟有所聲明或陳述者, 其異議權即因而喪失 ( 責 問權之放棄. 喪失 )( 民訴第 197 條第 1 項 ) 雖訴訟行為因有瑕疵而無效, 除與當事人之意思相反, 如依其意 無效訴訟行為 之轉換 思解釋, 符合其他有效 適法之訴訟行為者, 應認為該行為有效 適法的訴訟行為 例如, 雖不符合獨立當事人參加之起訴要件, 然合乎別訴提起之要件, 應轉換為有效之別訴之起訴 ( 學理 ) 訴訟行為之追 遲誤不變期間之訴訟行為, 於一定條件下得以追補, 作為遲誤不 補變期間之救濟 ( 民訴第 164 條 ) 合法. 不合法 ( 適法. 不適法 ) 就有效之訴訟行為, 加以評價, 即為評價訴訟行為合法或不合法 ( 學者間常稱適法或不適法 ) 之問題, 也就是就訴訟行為之內容, 判斷在訴訟法之程序上是否合法 例如, 已成立而有效之起訴 ( 或上訴 ), 如果欠缺訴訟要件 ( 或上訴要件 ), 則起訴 ( 或上訴 ) 不合法, 法院應以起訴 ( 或上訴 ) 不合法處理 有理由. 無理由針對合法之訴訟行為, 依照實體法或訴訟法, 就其內容加以評價, 即為該訴訟行為有無理由之問題 例如原告起訴合法, 如符合訴訟要件, 法院認其請求有理由, 應為原告勝訴之本案判決, 認其請求無理由, 則應為原告敗訴之本案判決 四當事人之訴訟行為之撤回 撤銷法院之訴訟行為 ( 本章貳三 ), 除法律明文規定得予變更 ( 如民訴第 232 條 ) 外, 不得撤回 撤銷, 蓋基於訴訟安定之要求也 ; 然關於訴訟指揮之行為, 則得允許法院自由撤回 撤銷 ( 民訴第 238 條但書 本章壹二 第 9 章肆一 ) 至於當事人之訴訟行為可否撤回 撤銷, 民訴法無明文規定, 應依各不同之訴 5-12

13 民訴入門訟行為檢討之 關於當事人之訴訟行為可否撤回 撤銷之通說, 簡要整理如下 圖 5-5 訴訟行為之撤回 撤銷 1 關於撤回之可否 取效的訴訟行為原則上允許撤回, 蓋取效的訴訟行為, 不能獨立 直接發生訴訟法之效果, 應允許在法介入發生訴訟法之效果前撤回也, 如聲明證據後, 在法院未行證據調查前之撤回, 應允許之 然若撤回有害對造當事人, 或法院已因應取效的訴訟行為介入後, 則例外不許撤回, 例如證據調查後之對聲明證據為撤回, 即應受限制, 即應得對造之同意, 始允撤回 ( 第 6 章貳二 ) 與效的訴訟行為 5-13

14 原則上不許撤回, 蓋與效的訴訟行為不待裁判介入, 直接發生訴訟法上之效果之行為, 如上訴權之捨棄後, 即不許其撤回其捨棄, 蓋從規律訴訟法律關係之目的言, 程序安定之要求也 然若符合再審事由時 ( 民訴第 496 條 ), 則例外允許撤回, 蓋有再審事由即足以影響判決結果之公正, 故應許撤回之 2 關於撤銷之可否當事人之訴訟行為可否撤銷, 在於如有意思表示瑕疵時, 可否以實體私法之類推適用之法解釋方法, 撤銷其訴訟行為 此問題學說上固有積極說 ( 訴訟行為應與私法行為同其處置 ) 消極說( 除民訴法有明文規定外, 訴訟行為非私法行為可比擬, 不許類推實體私法規定實體私法規定 ) 折衷說( 原則採消極說, 例外採積極說 ) 之爭 通說採折衷說, 即為求民事訴訟保護私權之本質, 原則上不允許訴訟行為之撤銷, 蓋為求訴訟程序之安定也 然例外則允許撤銷, 例如代理權之授與 管轄之合意 證據契約等, 或因係訴訟開始前或訴訟外之訴訟行為 或因與訴訟程序無直接關聯性, 而無害訴訟程序之安定, 應許類推適用實體私法之規定 ; 又如撤回起訴 訴訟上之和解等之使訴訟終了之訴訟行為, 允許撤銷是否無害訴訟之安定, 則有爭議, 有謂使訴訟終了之訴訟行為, 仍須以意示思表示無瑕疵為出發點, 且不會與其後之其他訴訟行為重疊, 即使類推用實體私法之規定撤銷之, 亦無害訴訟程序之安定, 故可類推適用實體私法之規定 ( 肯定說 ), 有謂基於程序安定之目的, 當事人為公的陳述應要求明確, 應解為即使意思表示有瑕疵, 亦不受影響, 故於撤回起訴生效後, 縱意思表示有瑕疵, 仍不得類推適用民法之規定撤銷之, 訴訟上之和解成立後, 有無效或得撤銷之原因, 除符合民訴法第 380 條規定得請求繼續以救濟外, 不得類推適用實體私法規定撤銷, 學說上固以肯定說居多, 然實務則採否定說 (70 台上 176 判決 43 上 1439 判例 ) 亦有認為應依當事人個別的訴訟行為, 分別檢討之 參言詞辯論之實施一言詞辯論之 公開 民主國家之政府權力, 來自於人民, 公眾對於政府之影響及控制方面所起的作用, 取決於其所擁有的判斷能力, 國家必須在各種解釋義務上作有助於滿足公眾的啟蒙需要, 包括立法 司法判決 行政方面的解釋義務, 能為公眾所知, 並確保自由形成公共意見之各種手段, 如言論自由 資訊公開 出版自由 廣播自由等, 以促使國家行為的公開性, 此即國家行為原則上應實行公開原則之理由所在 此一公開原則尤其適用於司法程序, 也就是說, 要使每個人都應當能有理由相信, 一切程序都按照規定進行, 而且無偏無倚 公正無私, 判決也能夠被社會所接受 因此, 法庭上之言詞辯論及判決之宣示, 均應於公開之法庭行之 5-14

15 民訴入門所謂 公開, 指與該事件無關之一般人亦得進入旁聽 因為公開可以廣受一般之批判 公開, 乃訴訟程序正義最重要 最基本之要求 國際人權公約 ( 中華民國於 1967 年簽署, 但尚未經立法院通過 )B 公約言 所有的人在法庭和裁判所前一律平等 在判定對任何人提出的任何刑事指控或確定他在一件訴訟案件中的權利義務時, 人人有資格由一個依法設立的合格的 獨立的和無偏倚的法庭, 進行公正的和公開的審訊 由於民主社會中的道德的 公共秩序的或國家安全的理由, 或當訴訟當事人的私生活的利益有此需要時, 或在特殊情況下, 法院認為公開審判會損害司法利益因而嚴格需要的限度下, 可以不使記者和公眾出席全部或部分審判 ; 但對刑事案件或法律訴訟的任何判決應公開宣佈, 除非少年的利益另有要求或訴訟係有關婚姻爭端或對兒童的監護權問題 ( 國際人權公約 B 公約第 14 條第 1 項 ) 法院組織法第 86 條規定 : 訴訟之辯論及裁判之宣示, 應公開法庭行之 但有妨害國家安全 公共秩序或善良風俗之虞時, 法院得決定不予公開 言詞辯論之公開主義, 具有擔保國民受裁判公正監視 確保國民對司法信賴之意義, 如有違反可以構成第三審上訴理由 ( 民訴第 469 條第 5 款 ); 依公開主義之旨趣, 關係人 當事人 第三人得閱覽訴訟紀錄, 乃至聲請付與繕本 影本或節本 ( 民訴第 216 條 第 242 條 ) 不過, 公開主義並非絕對原則, 除有妨害國家安全 公共秩序或善良風俗之虞時, 法院得決定不予公開 ( 法組第 86 條 ) 外, 在理論上此原則亦應相對化, 於當事人隱私權 營業秘密之保護必要時, 無論是民事訴訟或刑事訴訟, 無採取嚴格的公開形式為必要, 即原則於公開法庭審理, 並受判決, 然於有害憲法保障之受裁判權時, 得不予公開 又, 於有以公開主義 ( 原則 ) 不妥當之情形時, 例如離婚之訴及夫妻同居之訴, 不得逕行起訴, 於起訴前, 應經法院調解 ( 民訴第 577 條第 1 項 ), 此調解程序常涉隱私, 通常不公開 還有, 關於訴訟紀錄 文書之閱覽, 於有涉及當事人或第三人隱私或業務秘密, 法院得依聲請或依職權裁定不予准許或限制之 ( 民訴第 242 條第 3 項 ) 二言詞辯論之進行 - 兼及期日 期間之意義凡定訴訟行為之時期有二種, 即期日及期間 期日及期間者, 至其最終之時間, 皆可隨時為一定之訴訟行為, 然期日則須在指定之日或時刻按序為一定之訴訟行為, 故期間乃於一人 ( 當事人或訴訟關係人 ) 可獨立應為或不為訴訟行為之時期, 期日則用於須法院與當事人或其他訴訟關係人會合或須共行之訴訟行為之時刻, 如言詞辯論期日 ( 民訴第 250 條 ) 準備程序期日( 民訴第 273 條 ) 宣示判決期日( 民訴第 223 條 ) 等, 故民事訴訟上 期日 之用語, 並 5-15

16 非指 日, 而是指 時 ( 間 ) ; 所謂言詞辯論期日 證據調查期日 準備程序期日之 期日, 是指法官 當事人 證人等集合為訴訟行為之 時, 指定其集合之目的事項 開始時刻 場所 言詞辯論期日之進行, 如同其他期日, 以朗讀案由為始 ( 民訴第 158 條 ), 言詞辯論之進行, 則以當事人聲明應受聲明裁判之事項為始 ( 民訴第 192 條 ) 先由原告開始陳述其應受判決事項之聲明 ( 常簡稱 訴之聲明 或 聲明, 下同 ), 因原告起訴係以訴狀提示其訴之聲明, 原告多依其訴狀陳述, 往往僅稱 如起訴狀所載 被告聞原告之訴之聲明, 通常為反對原告聲明之請求 ( 如 原告之訴駁回 ), 如有準備書狀, 基於其書狀陳述其聲明, 往往僅稱 如答辯狀所載 兩造陳述聲明後, 應就其訴訟關係為事實上及法律上之陳述 ( 民訴第 193 條第 1 項 ), 以表明其主張為正當, 惟不得引用文件以代言詞陳述, 但以舉文件 ( 如新聞之記載 學者論著等 ) 之辭句為必要時, 得朗讀其必要之部分 ( 民訴第 193 條第 2 項 ) 關於言詞陳述, 如已預以書狀陳述, 實務上當事人往往以 如 之書狀 代替 言詞陳述, 因此, 所謂言詞辯論, 常流於形式化, 惟法院就當事人之訴狀 答辯狀 準備書狀之記載有不明確或不備之情形, 得加以指摘 ( 闡明權, 民訴第 199 條 ), 故未完全失 言詞 之實質 當事人就其提出之事實, 應為真實及完全之陳述 ; 對於他造提出之事實及證據, 應為陳述 ( 民訴第 195 條 ) 原告就訴訟關係為事實陳述後, 被告對應之方法, 可能之陳述, 有 :1. 承認 ( 自認 訴訟上之自認 裁判上之自認 審判上之自認 ) 或 不爭執 ( 視同自認 擬制自認, 第 6 章貳三 );2. 有爭執 ( 否認, 本章參三 );3. 不知道 ( 不知 );4. 不予回答 ( 沈默, 民訴第 280 條第 1 項, 下述 );5. 以已清償 免除 抵銷等之主張, 作為對應 ( 抗辯, 本章參三 ) 對於對造主張之事實為 承認 表示 不爭執 之陳述, 分別為自認 ( 民訴第 279 條第 1 項 ) 視同自認( 民訴第 280 條第 1 項 ), 他造無庸舉證, 法院即無庸調查證據, 以該事實作為裁判基礎 ( 第 6 章貳二 ) 自認之 承認 其成立要件有三 :1. 於言詞辯論期日或準備程序期日中, 作為辯論之陳述 ;2. 與對造之主張一致 ;3. 所為之陳述, 為不利於己之事實 而擬制自認之 不爭執, 則指對於對 ( 他 ) 造主張不利於己之事實, 不為任何陳述或不為明顯或積極的陳述, 簡言之, 不爭執 乃不陳述真否之意見; 兩者有其區別 因此, 如已明白 ( 積極的 ) 表示 對於他造主張之事實不爭執, 則因既有符合上開 承認 要件之明白的陳述, 乃為 自認, 而非不為陳述之 不爭執 之 擬制自 5-16

17 民訴入門認 (83 台上 2594 判決, 但學理上有以為當事人僅表示 對此不爭執, 似仍應經闡明及意思表示解釋乃能得其真意, 似無當然推論為 自認 之理 ) 對於他造主張事實為如 並無此事 等之否認, 即屬事實有爭執, 法院就此事實, 應依據證據認定該事實之存否 對於他造主張事實答以 不知道 不記憶 之陳述者, 依我國法規定, 應否視同自認, 由法院審酌情形定之 ( 民訴第 280 條第 2 項 ) 比較立法例, 亦有規定推定已爭執該事實 ( 如日本民訴第 159 條第 2 項 ), 即仍應依證據認定該事實之存否 對於他造主張事實, 不作 ( 承認與否等之 ) 任何回答, 即沈默以對, 可認為係不爭執 不爭執之處理, 視同自認 ( 民訴第 280 條第 1 項, 例外同項但書 ) 裁判上自認, 除別有規定外, 如自認人能證明與事實不符或經他造同意者, 得撤銷之 ( 民訴第 279 條第 3 項, 別有規定如民訴第 61 條 第 72 條 第 77 條 ), 至於視同自認之規定, 雖學理上稱之為擬制自認或準自認 默示自認, 卻非一般所謂不可推翻之 擬制規定 ( 第 7 章伍五 ), 蓋僅不爭執而視同自認者, 在言詞辯論前, 尚得隨時爭執之, 縱至第二審, 如符合民訴法第 447 條第 1 項第 5 款或第 6 款之情形, 仍得爭執, 以維其利益 圖 5-6 對他造事實主張認否之情形 經言詞辯論, 如達於可裁判之程度, 法院應宣示言詞辯論終結, 指定宣示判決期日 ( 民訴第 223 條 ) 言詞辯論多未於 1 個期日終結, 言詞辯論未達可裁判之程度而須續行者, 審判長 ( 或獨任法官 ) 應速定期日 ( 民訴第 198 條第 3 項 ) 即使言詞辯論分成數期日實施, 仍應將該期間所進行之言詞辯論之全部看一體, 等同 1 個期日實施所累積一樣, 成為判決之基礎 ( 言詞辯論之一體性 ) 又, 在訴訟上有一定之時間經過者, 為 期間 5-17

18 圖 5-7 期間之種類 民訴法上關於期間之規定, 除以上因當事人或第三人之訴訟行為所定之 訴訟上之期間 外, 尚有因法院職員之行為所定者, 學理上則稱 職務上之期間, 因係由法院職員行為應遵守之期間所定, 從其性質言之, 其規定為訓示的規定, 故又稱訓示期間, 或簡稱職務期間, 如宣示判決期間 ( 民訴第 223 條第 3 項 ) 判決原本交付期間( 民訴第 228 條第 1 項 ) 判決正本送達當事人期間 ( 民訴第 229 條第 2 項 ), 遲誤訓示期間之行為, 仍屬有效, 對於訴訟程序無影響, 故有以其非真正期間, 另稱之為類似期間 相對於職務期間, 因當事人或第三人之訴訟行為所定之 訴訟上之期間, 如有違反伴隨違法之效果, 因本來即民訴法第一篇第四章第三節 期日及期間 ( 第 154 條以下 ) 真正所指之 期間, 故學理上稱 固有期間 本來之期間 或 真正期間 民訴法第 160 條以下規定之 期間, 雖不是對非真正期間之規定, 僅就固有期間之規定, 於非真正期間不適用 ; 然民訴法第 161 條規定 期間之計算, 依民法規定, 於職務期間亦 ( 類推 ) 適用之, 蓋民法所規定期間之計算, 乃民事法所有期間計算之大原則也 期間通常是指非基於當事人之期間, 有依法律規定者, 有由法官所定者, 前者稱 法定期間, 後者稱 裁定期間 就訴訟程序之進行言, 以此二者最為重要, 蓋此二種期間乃真正影響訴訟程序之進行, 故亦有學者指此二者為 真正期間 裁定期間 法定期間之界定標準, 在於其繼續期間是否依法律所定 裁定期間, 乃法院或法官因應具體的情形決定其長短之期間, 如命訴訟費用擔保之期間 ( 民訴第 99 條 ) 命補正訴訟要件之期間( 民訴第 249 條 ) 法定期間, 乃期間之長短由法律規定之期間, 有不變期間 通常期間兩種 不變期間, 原乃專就裁判終結之事件而設 (22 院 966 解釋 ), 於法定期間中特別明示為法律上不變之期間, 當事人有遲誤不變期間應為之訴訟行為者, 即生失權之效果者, 如上訴期間 ( 民訴第 440 條 ) 抗告期間( 民訴第 487 條 ) 再審之訴之提起期 5-18

19 民訴入門間 ( 民訴第 500 條 ) 訴訟費用裁判之聲請期間( 民訴第 90 條, 惟按 : 民訴第 90 條第 2 項之聲請訴訟費用裁判之期間,2003 年新民訴法修正前通說認係通常期間, 新民訴法以其 性質上屬不變期間 為由, 增訂第 3 項明定為不變期間 ) 通常期間, 乃非不變期間之法定期間, 如製作繕本之期間 ( 民訴第 120 條 ) 證人及鑑定人法定日旅費之請求期間 ( 民訴第 323 條第 2 項, 第 324 條 ) 均是, 通常期間如有重大事由, 法院得酌量縮短或伸長之 ( 民訴第 163 條 ) 民訴法上關於期間之規定, 除以上因當事人或第三人之訴訟行為所定之 訴訟上之期間 外, 尚有因法院職員之行為所定者, 學理上則稱 職務上之期間, 因係由法院職員行為應遵守之期間所定, 從其性質言之, 其規定為訓示的規定, 故又稱訓示期間, 或簡稱職務期間, 如宣示判決期間 ( 民訴第 223 條第 3 項 ) 判決原本交付期間( 民訴第 228 條第 1 項 ) 判決正本送達當事人期間 ( 民訴第 229 條第 2 項 ), 遲誤訓示期間之行為, 仍屬有效, 對於訴訟程序無影響, 故有以其非真正期間, 另稱之為類似期間 不變期間之規定既係專就裁判終結之事件而設 (22 院 966 解釋 ), 當事人如有遲誤即生失權之效果, 自宜明確, 故法明定不許伸長或縮短 ( 民訴第 163 條第 1 項但書 ), 惟若一律即生失權之效果, 未免過苛, 故規定如有不應歸責於己之事由而遲誤者, 得聲請回復原狀 ( 即回復未遲誤前之原狀 ), 以追復 ( 補行 ) 遲誤之訴訟行為 ( 民訴第 164 條 ), 並且, 又慮及當事人不在法院所在地居住者, 期間利益不同亦有不公, 故應扣除在途期間 ( 謂 扣除, 指訴訟行為提出時形式上雖遲誤法文所定不變期間, 然訴訟行為是否逾不變期間之計算, 應以扣除在途期間後決定之, 即以 訴訟行為之期間 - 在途期間 法文上之不變期間? 決定是否遲誤, 亦即謂 在途期間, 實非真正之在途的期間, 而係遲誤法定的不變期間之 扣除期間 ; 然從實質上是否逾期之期間之計算言, 乃期間之 附加, 即期間 = 法文上之不變期間 + 在途期間, 即 在途期間 非指真正之在途的期間, 乃法定的不變期間之 附加期間 ), 在途期間由司法院定之 ( 民訴第 162 條 ) 在途期間之規定, 既係為解決當事人及其訴訟代理人之住居所或事務所均距法院過遠, 無法於法定期間內為一定之訴訟行為而設, 準此, 如當事人及其訴訟代理人, 均不住居或設事務所於法院所在地, 而法院已依民訴法第 132 條規定向有受送達權限之訴訟代理人為送達者, 則該訴訟代理人自受送達時起, 既可於法定期間內為一定之訴訟行為, 其所應扣除之在途期間, 即應以該訴訟代理人之受送達處所為計算基準, 而非以當事人之住居所為據, 始符 扣除在途期間 之原意 (96 台抗 315 裁定 ); 且如訴訟代理人有二人以上, 或訴訟代 5-19

20 理人另再委任未限制代理權之複代理人時, 均收受送達時, 應以先收受送達日期計算 (61 年 12 月 6 日民庭庭長會議決議 48 台上 314 判例 ) 通常期間既法院得伸縮之, 且其期間適用對象亦無適用扣除在途期間規定之必要, 日本民訴法上之 附加期間 僅於不變期間始有適用 ( 日本民訴第 69 條第 2 項 ), 但是我國通說 實務則依民訴法第 162 條第 1 項文義解釋, 民訴法在途期間之規定, 法定期間之不變期間 通常期間, 均有其適用 (43 台上 850 判例 ) 又, 補正期間屬裁定期間, 非不變期間, 僅得由法院裁定伸長或縮短之, 不得聲請回復原狀 (20 聲 695 判例 28 抗 444 判例 ), 如有遲誤, 自應發生一定之效果 (19 抗 299 判例 ), 然當事人雖遲誤補正期間, 在法院尚未認其所為訴訟行為為不合法予以駁回之裁定發生羈束力前, 所為之補正, 解釋上應認為仍屬有效 (29 抗 135 裁定 29 抗 355 判例 51 台抗 169 判例 92 年 4 月 1 日決議 14 至 19, 民訴第 238 條 按 : 上開決議以舊法時期之各決議與現行法不合, 決議自現行法 92 年 9 月 1 日起不再適用, 實則該等舊決議亦與舊法時期之基本解釋原則有違 ), 以維當事人之程序利益 ; 並且, 就理論上言, 補正期間既非法定期間, 即非應扣除法定在途期間規定之期間, 法院於酌定補正期間時, 即應顧慮當事人之在途期間, 不得再行扣除在途期間, 然實務上以就遲誤補正期間應發生一定之效果言, 與不變期間無異, 為更進一步顧及當事人程序上利益, 常亦適用扣除在途期間之規定 ( 如 90 台抗 179 裁定 ) 至於民事實體私法所規定之裁判上請求之除斥期間之遵守, 因該等除斥期間之規定, 本屬實體私法之規定, 非民訴法之不變期間, 兩者性質不同, 自無適用民訴法關於在途期間規定之餘地 (43 台上 850 判例 ); 非訟法上關於不變期間 ( 如抗告期間 ) 之規定, 亦準用民訴法關於在途期間規定 ( 非訟第 31 條 ), 至於裁判上聲請應遵守之除斥期間 ( 如民法第 1174 條之拋棄繼承期間 ), 則亦無類推適用民訴法關於在途期間規定之餘地, 自不待言 再者, 法律為保護當事人之利益, 規定於一定之期間不得為某種訴訟行為之期間者, 例如在途期間 ( 民訴第 162 條 ) 公示送達生效之揭示期間( 民訴第 152 條 ) 寄存送達之生效期間( 民訴第 138 條 ) 等均是, 不遵守此種期間之訴訟行為, 原則上無效, 然當事人不加爭執者, 即屬責問權之拋棄, 仍非無效, 學理上稱此種期間為不行為期間, 或猶豫期間 ( 猶豫, 意為 延期 緩期 按 : 猶豫期間 是我國學者延用日本用法之詞, 猶豫 二字中文雖僅有遲疑不決之意, 然日語之 猶予, 係原猶豫之簡化漢字, 除遲疑不決之意外, 仍保留中文古義 容與 ( 閒適之貌 ) 所引申 緩 延期 緩期 之意) 中間期間 不行為期間中, 與言詞辯論期日關係最密切者, 為就審期間 法院定言詞辯論期日, 應給予被告有相當之預備期間, 即自被告收受起訴狀繕本及言詞辯 5-20

21 民訴入門論期日通知書送達日起至言詞辯論期日為止之預備赴審之期間, 稱之為 就審期間 通常訴訟程序之就審期間, 至少應有十日之期間, 曾行準備期日者, 則至少應有五日 ( 民訴第 251 條, 法條上之十日及五日之 日, 實為 期間 ; 簡易訴訟程序及小額訴訟程序之就審期間, 則為五日 ( 民訴第 429 條 第 436 條之 23); 無論何種程序, 如有急迫情形, 不在此限 就審期間非不變期間, 不適用在途期間之規定 (43 台上 850 判例 ), 惟法院仍得酌量被告住居地距離 交通狀況為適當的伸長之 就審期間限於初次言詞辯論期日, 始有其適用 (23 上 2678 判例 ), 法院對於違背就審期間規定者, 被告如未到場即屬被告未於相當時期受合法通知, 原告如為一造辯論之聲請, 法院應以裁定駁回其聲請, 並延展辯論期日 ( 民訴第 386 條第 1 款,29 上 1543 判例 ), 如被告到場而為辯論, 則不影響辯論之效力 ( 民訴第 197 條 ) 以上所提及之各種期間, 均始日不算入, 蓋期間之計算, 依民法之規定 ( 民訴第 161 條 ), 始日不算入之原則 ( 民法第 120 條 ), 對民事訴訟而言, 亦屬重要原則, 我國實務於寄存送達及公示送達之生效期間, 亦已確立此原則 (94 年 7 月 5 日決議 ) 除以上各種非基於當事人意思之期間外, 學理上又有將因當事人合意而伸長或縮短之期間, 以係因當事人合意之聲請而成立之期間, 稱之為 合意期間 惟合意期間僅於縮短或伸長法律或法官所定之期間行之, 如合意停止期間 ( 民訴第 190 條 ) 惟應注意, 合意停止訴訟, 如定有期間者不得逾四個月, 逾四個月者未於四個月內續行訴訟者, 於四個月期間屆滿而終竣, 無論合意停止訴訟期間, 抑或未定期間者於四個月以內續行訴訟前, 均屬合意停止訴訟期間, 當事人固不得為本案之訴訟行為 ( 民訴第 189 條第 3 項 ), 但不變期間之進行, 不受影響 ( 民訴第 189 條第 1 項但書 ), 即如提起上訴或抗告等所應遵守之不變期間之必要行為, 仍得有效為之, 遲誤期間仍生失權之效果, 通常期間及裁定期間自合意停止期間終竣時起, 更始進行 ; 至於合意停止訴訟期間, 法院可否於既定之宣示判決期日宣示判決, 學理上有爭議, 通說採否定說,2003 年新民訴法將通說明文化, 蓋如予宣示有違當事人合意停止訴訟進行之意旨也 ( 民訴法第 189 條第 3 項及其立法理由 ) 再者, 合意停止訴訟期間, 即應遵守續行訴訟之法定期間, 其屬通常期間抑或不變期間, 解釋上有疑義, 有以續行訴訟之聲請期間, 固係法定期間, 然非對法院裁判不服之訴訟行為所應遵守之期間, 自非不變期間, 故應屬法定之通常期間者, 但是就此期間法院無權酌量縮短或伸長之而言, 則又與通常期間有別, 如從合意停止訴訟期間屆滿前, 不續行訴訟者, 即視為撤回其訴或上訴 ( 民訴第 190 條 ), 即喪失其陳明續行訴訟之權, 5-21

22 並因此使訴訟終結言, 則類似不變期間, 其有無扣除在途期間規定之適用亦不無疑義, 似肯定說為妥 三攻擊防禦之展開攻擊或防禦方法, 除別有規定外, 應依訴訟進行之程度, 於言詞辯論終結前適當時期提出之 當事人意圖延滯訴訟, 或因重大過失, 逾時始行提出攻擊或防禦方法, 有礙訴訟之終結者, 法院得駁回之 攻擊或防禦方法之意旨不明瞭, 經命其敘明而不為必要之敘明者, 亦同 ( 適時提出主義, 民訴第 196 條 ) 稱攻擊防禦方法之 方法, 語意上實為 手段, 即 : 非 方法論 (methodology) 之 方法(method), 而是 為達成目的之手段 (a means to an end) 之 手段(means) 因此, 攻擊方法, 乃原告為賦予自己所提本案之聲明有利基礎, 而提出之各種訴訟資料 ; 防禦方法, 乃被告為賦與反對原告聲明有利基礎, 而提出之各種訴訟資料 ; 當事人為了賦予其應受判決事項聲明有利之基礎, 所提出事實上之主張 對造之主張承認與否 證據之提出及援用, 以及相對之承認與否 證據抗辯等等一切訴訟資料, 總稱攻擊防禦方法 至於法的觀點 ( 法律之適用 ), 乃屬法院之職權, 不受當事人主張之拘束, 故當事人法律上之主張, 不過促請法院注意而已, 非屬攻擊防禦方法 ( 但有反對說, 認亦屬攻擊防禦方法 ) 訴之提起時, 由原告選擇審判之對象 ( 訴訟標的 )( 處分權主義 第 6 章壹 ), 就此言, 原告是立於攻擊者之優位 ; 然基於公平之要求, 關於訴訟標的之變動, 應確保當事人間之武器平 ( 對 ) 等原則 ( 第 6 章貳二 ) 就此, 民訴法對於被告, 並不只是防禦, 也賦予攻擊之武器, 以保障其在程序上平等之機會, 民訴法於訴訟標的變動, 於同一訴訟程序之內部中, 允許當事人有攻擊性的方法, 即 : 於原告方面, 得為訴之變更 ( 民訴第 255 條 ) 提起中間確認之訴 ( 民訴第 255 條第 1 項第 6 款 ); 於被告方面, 得提起反訴 ( 民訴第 259) 中間確認之訴 ( 民訴第 255 條第 1 項第 6 款 )( 第 3 章參二 三 ) 圖 5-8 民訴法中 訴訟標的之變動 之武器對等原則 5-22

23 民訴入門訴訟為公器, 既不允許當事人運用策略性之技巧延滯訴訟, 亦不能允許一面強力防衛復出奇不意之攻擊, 故當事人有訴訟促進義務, 攻擊防禦方法應適時提出, 此適時提出是屬於訴訟當事人附隨義務, 根本原理在於 權利之行使, 應遵守誠實信用原則 所謂適時提出原則, 即事實主張之攻擊防禦方法不得於非適時行之之原則, 換言之, 不許在戰略上, 採取等到訴訟最後階段始提出意想外之狡猾的逆轉勝手段, 應依訴訟程度合於審慎且有利於訴訟程序, 進行其攻擊防禦之原則 民訴法第 196 條第 1 項之規定, 即是一般的訴訟促進義務規定 又, 民訴法第 196 條第 2 項有關當事人未於最終時點及法院裁定期間內提出攻擊防禦方法, 致訴訟終結延滯, 而當事人無免責事由時, 發生失權效果之規定, 則屬個別的訴訟促進義務之重要規定 ; 同法第 441 條第 1 項第 4 款 第 447 條規定意旨, 亦有督促當事人適時提出攻擊或防禦方法之目的 ( 參見各該規定之修正理由, 第二審之審理方式 第 9 章貳一 ) 為確保適時之提出, 民訴法特規定爭點整理程序 ( 本章肆 ) 限制攻擊防禦方法種類而為辯論 ( 民訴第 206 條 ) 如何始符合 適當時期, 宜依法律規定或由法院酌定之, 現尚無法律規定, 有賴學說 判例累積, 逐漸形成 ; 例如當事人未於第一審法院提出時效抗辯, 而係於上訴第二審後始提出時效抗辯, 究竟是否非適時提出, 第二審法院得否審酌該抗辯並採為裁判基礎? 即有疑義, 我國實務似傾向消滅時效抗辯權攸關當事人應否給付, 即使於第二審始行提出, 仍符合民訴法第 447 條第 1 項第 6 款規定, 亦有認為應視具體個案決定之, 亦有認為上訴第二審始提出時效抗辯, 非屬民訴法第 447 條第 1 項第 1 款至第 5 款事由, 其提出時即非民訴法第 196 條第 1 項適時提出主義規定之 適當時期 ( 高院 95 年法律座談會民事類 32 號 ); 然應注意者, 在小額訴訟, 不但於第二審除因原法院違背法令致未能提出之新攻擊或防禦方法外, 禁止提出新攻擊或防禦方法 ( 民訴第 436 條之 28), 並且對於第一審裁判之上訴或抗告, 非以其違背法令為理由, 不得為之 ( 民訴第 436 條之 24 第 2 項 ), 如當事人未於第一審法院提出時效抗辯, 第一審法院無從審酌, 第一審判決自無因未審酌時效消滅致判決違背法令, 自不得於上訴第二審後再提出時效抗辯 在訴訟上由法院及當事人逐次展開之行為, 為訴訟行為 如同前述, 雖訴訟行為之意義如何, 固爭議頗大, 其實關於訴訟行為論, 對訴訟之實際言, 並沒有太大的影響 一般言之, 凡就特定訴訟可以生訴訟法上效果之一切行為, 都屬訴訟行為 ( 本章貳三 ) 訴訟行為, 固有多種多樣, 以當事人之攻擊防禦方法為主軸, 特別是有關聲請 主張 舉證 ( 第 3 章壹一 第 7 章 ) 5-23

24 當事人於第一次言詞辯論期日中為本案之聲明及反對之聲明之後, 各為其聲明附以基礎或理由, 進行各種法律上及事實上之主張, 而後以為自己所主張舉證而為各種證據聲明 因此, 當事人之聲請 主張 舉證, 可以說是構成審理之基本的路線 被告為反對原告聲明之陳述, 有否認與抗辯兩種 否認, 是指當事人之一方, 就於對造之主張事實, 為不真實之陳述, 即與對造之主張為相反陳述者 ; 簡言之, 為否定他造主張事實之陳述 否認可分為兩種, 一為直接否認 ( 單純否認 ), 指對於他造主張事實, 直接 ( 直率地 ) 否定之情形, 例如, 原告主張 : 曾將錢借給被告, 被告陳述稱 : 未向原告借錢 即是 ; 二為間接否認 ( 積極否認 附理由之否認 ), 指就對造之主張事實, 另以主張不能兩立之事實, 以否定對造之主張事實之陳述, 例如, 原告主張 : 曾將錢借給被告, 被告雖作 雖有收到原告的錢, 但所收受的錢, 是由於原告贈與而受領, 此種以受領金錢是基於贈與之主張, 是間接的否定原告 將錢借給被告, 由於消費借貸和贈與不能兩立 ( 同時併存 ), 屬於否認, 並非抗辯 無論直接否認 間接否認, 對於原告應就其主張 將錢借給被告 之事實, 應負舉證責任, 無法改變 抗辯 (Einrede), 是指當事人之一方 ( 常為被告 ) 為排斥對造 ( 常為原告 ) 之請求 ( 主張或聲請 ), 就自己所應負舉證責任之主要事實, 所為之他項事實主張之總稱 抗辯與抗辯權 (Einwendung) 之區別, 在於 : 抗辯權, 即實體法上對請求權之反抗權利, 乃以請求權之存在為前提, 所具有拒絕履行之效果之實體法上之權利 抗辯, 除訴訟法上之抗辯 ( 包括 : 本案前之抗辯即妨訴抗辯, 指關於訴訟要件欠缺如管轄錯誤 仲裁契約 不起訴合意等之訴訟障礙事由之抗辯 ; 證據抗辯, 指對於他造所聲請調查之證據, 主張聲請程序違法 證據與待證事項無關等, 要求法院駁回調查證據之主張 ) 外, 尚有實體法上之抗辯 ( 包括 : 權利障礙抗辯, 指為對請求權有阻礙發生即請求權根本不發生的抗辯, 如請求權之不成立或無效之抗辯 ; 權利毀滅抗辯, 指對已發生之請求權有使之消滅效果, 即請求權曾一度發生, 但已歸消滅的抗辯 ; 延期的抗辯, 指相對於有權利障礙抗辯 權利毀滅抗辯之永久的抗辯, 以使應發生之法律效果延期之抗辯, 如履行期未屆至 清償期未屆至 期限延長約定之抗辯 ; 權利抗辯, 指以為如抵銷權 同時履行抗辯權等權利行使之意思表示之抗辯, 亦即以該等權利行使之要件事實之主張 ) 抗辯, 亦屬事實上之主張, 從其為防禦方法之一種言, 與否認等之對應方法共通, 但抗辯乃以 抗辯人自己負有舉證責任之事實為主張 之特徵 一般 5-24

25 民訴入門之抗辯, 亦有稱附限制之自認, 指一方面承認對造之主張事實, 同時所為之新事實主張, 故主張事實與新事實主張之抗辯, 可以同時併存, 與前述附理由之否認, 無須就所附理由之間接否認事實舉證不同 抗辯事項, 乃指法院須依當事人聲請, 始能開始調查之事項 圖 5-9 附理由之否認與一般之抗辯 如果對於主張事實, 以先位的方式加以爭執 ( 第一次之陳述 ), 無論第一次 ( 先位 ) 爭執為否認, 抑或為抗辯, 以第一次爭執目的無法達成為停止條件, 所為次順位 ( 第二次之新事實主張 ) 之抗辯, 則稱之為假定抗辯, 又稱預備的抗辯, 例如原告主張 : 被告應付買賣價金, 被告為 價金已經給付 ( 清償 ) 或 買賣契約已經合法撤銷, 均為抗辯, 如果被告稱 根本未向原告購買, 則為否認 無論有無上述之抗辯或否認, 被告針對第一次陳述之抗辯或否認, 再為與第一次陳述事實無法兩立之新事實主張 ( 第二次陳述 ), 如 假定有買賣, 原告買賣價金請求權也已罹於消滅時效 ( 消滅時效完成 ), 為時效抗辯, 該第二次陳述所為之新事實主張, 為假定抗辯 ( 預備的抗辯 ) 其他之否認, 如契約不成立 不存在等 依上之說明可知, 單純否認 積極否認 抗辯之區別, 在於對於主張事實有無提出對抗 ( 新 ) 事實, 及與主張事實間關係之差異 圖 5-10 單純否認 積極否認 抗辯之區別 5-25

26 原告為對抗被告之抗辯所發生法律效果, 所為妨礙或消滅被告抗辯事實之主張, 則稱之為再抗辯, 例如, 原告之於被告對原告履行債務之請求所為消滅時效抗辯, 為時效中斷事實之主張, 即屬之 對於再抗辯事實為抗辯, 則稱之為再再抗辯, 例如, 為對抗時效中斷之再抗辯, 而為有視為不中斷事實之主張, 即屬之 圖 5-11 訴訟之抗辯. 再抗辯. 再再抗辯 以上之當事人之訴訟上訴訟行為 ( 聲請 主張 舉證 ), 係對法院提出, 於訴訟外並無意義, 與民法或商法等實體私法規定之意思表示等之私法行為 ( 法律行為 ), 性質上有異, 宜特別注意 關於訴訟行為與私法行為之差異, 可分別說明如下 : 私法行為之意思表示, 原則上以其通知到達相對人時, 發生效力 ( 民法第 95 條第 1 項前段 ); 當事人為聲請 主張 舉證之訴訟行為, 係向法院行之, 即使相對人缺席之期日為之, 亦直接生效 私法行為之意思表示, 於生效後, 除有特別事由外, 原則上不得撤回 ( 民法第 95 條第 1 項但書 ); 當事人為聲請 主張, 於法院裁判前, 原則上得撤回, 舉證之證據聲明, 於調查證據終了前, 得撤回其證據聲明 私法行為, 如其要件欠缺則為無效, 如要件具備, 則依其法規定當然發生實體私法上之效果 ( 權利義務之發生 消滅 變更等 ); 當事人於訴訟上為聲請 主張 舉證之訴訟行為, 一旦訴訟行為成立, 法院應就該等訴訟行為有所對應 在所有攻擊防禦方法中, 最有爭論問題者, 為訴訟上之抵銷抗辯 關於訴訟抵銷抗辯之問題, 無法於此書細述, 不過, 有以下五點應加注意 : 被告為訴訟上之抵銷抗辯, 乃使法院審判範圍擴大之訴訟行為, 因為訴訟上之抵銷抗辯, 乃被告於原告之訴求債權訴訟中, 將其反對債權帶入同訴訟, 法院必須將訴求債權與反對債權, 一併審理 判決 訴訟上抵銷抗辯, 常非最先順位之防禦方法, 而是被告之第二順位之防禦方法, 因為如僅提出訴訟抵銷抗辯, 乃以自己之債權 ( 反對債權 ) 為抵銷, 5-26

27 民訴入門實質上非反對原告訴求債權之聲明, 因此, 被告常以一般反對訴訟債權之其他防禦方法 ( 如訴求債權之契約不成立 無效, 已清償 免除等 ), 為第一順位之防禦方法, 並以第一順位防禦方法, 不被容認為前提, 始為訴訟上抵銷抗辯, 即通常以訴訟抵銷抗辯為預備的防禦方法 訴訟上之援用抵銷者, 未被裁判上之判斷, 或被判斷所為主張之債權非在適於與原告債權抵銷之狀態時, 就自己之自動債權, 亦得生時效中斷之效果 ; 於訴訟上主張抵銷者, 縱令訴訟因不合法或請求無理由而受駁回者, 或被判斷兩個債權在適宜抵銷之訴訟, 亦得生中斷時效的效果 亦即, 訴訟上之抵銷抗辯之訴訟行為, 應承認其有訴訟繫屬的效果 ( 通說,91 台抗 385 裁定言 抵銷抗辯之訴訟行為之性質與起訴無異, 即採同見解, 但有反對說 ) 法院認為訴求債權存在, 為訴訟上之抵銷抗辯之反對債權不存在, 則只須於判決理由中說明訴求債權存在 反對債權不存在之判斷理由, 為原告勝訴判決, 即屬抵銷抗辯經裁判不成立, 無庸於判決主文 ( 第 8 章壹一 ) 另行 駁回 被告之抵銷抗辯 ( 有反對說 ) 如認訴求債權存在, 為訴訟上之抵銷抗辯之反對債權存在, 並合於抵銷之適狀, 應以判決駁回抵銷成立之訴求債權之請求, 此時判決主文形式雖宣示駁回原告之訴, 被告亦屬訴求債權判決之受不利益之當事人, 亦有上訴之利益 (80 台上 2917 判例, 第 9 章貳二 ) 誠如上述, 為訴訟上抵銷抗辯, 有訴訟繫屬的效果, 故民訴法第 400 條第 2 項明定 主張抵銷之請求, 其成立與否經裁判者, 以主張抵銷之額為限, 有既判力, 既明文規定有既判力, 當事人不得更行主張 如前訴經判決訴訟抵銷成立, 則前訴之反對債權經判斷存在, 並因抵銷之效果, 產生清償之效果, 均有既判力, 非但前訴之被告, 不得再行起訴請求, 前訴之原告亦不得起訴請求確認該反對債權於前訴言詞辯論終結前不存在 ; 反之, 前訴判決判斷訴求債權存在 反對債權不存在, 以訴訟上抵銷抗辯不成立判決原告勝訴, 關於反對債權不存在之判斷, 有既判力, 前訴之被告, 不得再行起訴請求 ; 上揭情形之後訴, 均違反一事不再理原則 ( 民訴第 249 條第 1 項第 7 款, 但有反對說 ) 又, 誠信原則乃一切法律之大原則, 我國民訴法雖無明文規定, 於民訴法亦有其適用 學說上關於事實上之主張等訴訟行為違反誠信原則之類型, 通常有四, 即 : 訴訟上之權能之濫用 訴訟上之禁反言 ( 矛盾舉動之禁止 ) 訴訟上之權能之失效 訴訟狀態不當形成之排除 5-27

28 圖 5-12 訴訟上抵銷抗辯之既判力範圍 肆準備程序準備程序, 係法院為準備言詞辯論, 所進行闡明法律關係之程序 ; 易言之, 乃為言詞辯論之進行預作適當妥善之準備, 俾便言詞辯論易於終結之程序 其性質為廣義的言詞辯論之一部, 蓋當事人亦於準備程序中為 言詞 之 辯論, 然其實施之期日, 為 準備程序期日, 非 言詞辯論期日, 與言詞辯論程序仍有所別 ; 故關於除性質上所不容許者 ( 如民訴第 198 條第 1 項之宣示裁判 民訴第 199 條陪席法官之發問 ), 有關言詞辯論之規定, 於準備程序皆適用之 ( 如無明文規定, 則類推適用之 ), 亦有言詞辯論期日之規定, 於準備程序期日是否適用有疑義者, 如民訴法第 191 條關於遲誤言詞辯論期日視為撤回起訴或上訴規定, 於遲誤準備程序期日是否適用, 不無爭議 (59 年第 1 次民刑庭決議採否定說, 但有反對說 第 8 章貳一 ) 有無行準備程序之必要, 由法院斟酌實際情形定之 行準備程序之法官, 於合議審判之訴訟, 由審判長指定一員為受命法官 ( 亦可能指定審判長本人 ) 行之 ( 民訴第 270 條第 1 項 第 202 條第 1 項 ); 於獨任審判之訴訟, 由審理該訴訟之獨任法官行之 ( 民訴第 271 條之 1), 我國民訴法原無獨任法官行準備程序之規定, 通說認為獨任審判事件無準用 ( 類推適用 ) 準備程序之餘地, 2000 年增訂準用條文理由乃 準備程序有關事項之進行, 於行獨任審判之事件, 亦屬有其必要, 尤以整理並協議簡化爭點 ( 本章伍二 ), 如不在公開法庭行之, 對於訴訟關係之闡明更大有助益, 有否定此立法論, 並立法理由謂得於不公開法庭行之部分, 違反法庭公開原則 ( 法院組織第 86 條 ) 5-28

29 民訴入門準備程序之範圍, 以闡明訴訟關係為止, 但另經法院命於準備程序調查證據者不在此限 ( 民訴第 270 條第 2 項 ) 此之訴訟關係, 指應為審判事項之內容及事實關係 ; 因此, 為了明確準備程序的目的, 在言詞辯論期日中審理的爭點及證據, 並且試行言詞辯論來協商審理的基本方案及框架, 當事人在準備程序中可盡量提出攻擊 防禦方法, 以便對造作出相應的反應, 然後在明確爭點以及集中證據的基礎上, 相互協商, 明確限定在言詞辯論中應審理的事項 歸結之, 準備程序之目的在於使言詞辯論易於終結, 其範圍止於闡明訴訟關係, 其方法則為集合訴訟資料 ( 本章壹一 ) 與爭點及證據之整理 ( 本章伍 ) 準備程序筆錄應記載下列各款事項 : 一各當事人之聲明及所用之攻擊或防禦方法 二對於他造之聲明及攻擊或防禦方法之陳述 三前條第一項所列各款事項及整理爭點之結果 ( 民訴第 271 條 ) 又, 當事人之一造, 於準備程序之期日不到場者, 應對於到場之一造, 行準備程序, 將筆錄送達於未到場人 ( 民訴第 273 條第 1 項 ) 準備程序終結後, 法院或受命法官得隨時不附理由, 再開準備程序 ( 民訴第 274 條 ), 再開準備程序後, 程序即回復至準備程序終結前之同一狀態, 由原受命法官 ( 或原行準備程序之獨任法官 ) 續行準備程序 遲誤準備程序, 得發生失權之效果 依民訴法第 276 條規定 : 未於準備程序主張之事項, 除有下列情形之一者外, 於準備程序後行言詞辯論時, 不得主張之 : 一法院應依職權調查之事項 二該事項不甚延滯訴訟者 三因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者 四依其他情形顯失公平者 ( 第 1 項 ) 前項第三款事由應釋明之 ( 第 2 項 ), 比較修正前之規定 : 未記載於準備程序筆錄之事項, 於準備程序後行言詞辯論時, 不得主張之 但法院應依職權調查之事項, 或主張該事項不甚延滯訴訟, 或經釋明非因重大過失不能在準備程序提出者, 不在此限, 學者間之解讀, 乃將失權的主觀要件從 重大過失 改為 輕過失, 主要立法理由在於 督促當事人訴訟促進義務, 並為免不問情由, 概使生失權效果, 有欠公允, 於第 1 項另增列第 4 款, 以資賅括 ( 總括一切 ) 伍爭點及證據之整理一必要性為能達到集中審理之目標, 我國民訴法引進所謂之爭點整理程序, 惟爭點整理之意義, 有廣義 狹義之分 廣義的爭點整理, 是指 當事人間就其間之爭點 ( 包括事實存否之爭執 法律解釋當否之爭執 ), 究竟有無爭執, 加以明確所有就爭點舉證之證據方法 之作業 狹義之爭點整理, 是指 以關聯到訴訟 5-29

30 標的之實體法上之要件事實 ( 即訴訟法學上之主要事實 ) 為基準, 根據兩造互相提出之主要事實, 以及與主要事實有關聯之證據, 一方面區別最後該訴訟事件之訴訟標的中, 有爭執之事實 ( 包含重要之間接事實 ) 以及沒有爭執之事實, 一方面透過人證調查 ( 包括證人 當事人之訊問 ), 以明確地找出應該確定之對象 ( 爭點 ) 之作業 學者或易傾向於廣義, 惟鑑於法的觀點乃法院的職權 訴訟標的乃處分主義原則適用對象 事實與證據乃辯論主義原則適用的對象, 並且當事人間就法律解釋當否之爭執, 可以透過上述集中審理之重要指導原理所提到的法官知法原則 法律問題指摘義務 法律問題討論義務 當事人審問請求權等等, 在準備程序中進行闡明等方式處理, 個人比較傾向狹義的爭點整理 因此, 爭點整理的意義在於 : 確定當事人間有爭執之主要事實 間接事實 輔助事實, 進而明確出應為證據調查程序之證明對象, 簡言之即 : 整理出一方所主張之事實中, 為他造當事人所否認之部分, 以及該部分應調查之證據, 更淺顯地說, 乃 : 不僅在對於對造所主張承認與否釐清而已, 還要在於就與勝敗無關之枝節末微之主張, 使為撤回 自認, 把應該調查 判斷之爭點, 加以限定 ; 並且, 為徹底解決紛爭, 應包括解決紛爭不可或缺 ( 足以影響訴訟勝負 ) 之爭點新增或擴張, 才是爭點整理的重要使命所在 二爭點整理之選擇及處理 書狀先行程序見民訴法第 265 條第 1 項 第 2 項規定, 屬訓示規定 ( 雖法律用 應 字, 但係於必要時 ), 關於準備書狀之應記載事項, 於原告部分包括請求所依據之事實及理由 證明應證事實所用之證據 ( 如有多數, 應全部記載之 ) 對於他造主張之事實及證據為承認與否之陳述 ; 如有爭執, 其理由 ( 民訴第 266 條第 1 項 ) 於被告部分, 包括答辯之事實及理由 證明應證事實所用之證據 ( 如有多數, 應全部記載之 ) 對於他造主張之事實及證據為承認與否之陳述; 如有爭執, 其理由 ( 民訴第 266 條第 2 項 ) 關於準備書狀之提出時期, 規定於民訴法第 267 條 第 268 條 關於準備書狀未提出之效果, 依民訴法第 268 條之 2 第 1 項規定得依聲請或依職權命該當事人以書狀說明其理由, 當事人未依規定說明者, 法院得準用第 276 條規定, 使生失權效果, 或於判決時, 作為形成心證之全辯論意旨之一部, 加以斟酌 ( 民訴第 268 條之 2 第 2 項 ) 法院於書狀先行程序終結後, 應使當事人整理並協議簡化爭點 ( 民訴第 268 條之 1 第 2 項 ) 簡化爭點之重點, 在於使當事人撤回 過剩主張 蓋要件事實乃必要之最小限度之事實, 只要就符合法律規定之要件事實, 為主張 舉證, 其他無關勝負之事實, 即使未主張 舉證, 仍可判斷有該法律規定之法律效果 ; 實際之民事訴訟中, 所欲明確判定者, 為作為要件事實之最小限度之事實, 其他無關 5-30

31 民訴入門勝負之事實之主張, 可以排除於舉證對象之外, 如此始可以為準確的爭點整理, 俾以迅速且妥當之方法, 為審理及判斷 因此, 於爭點整理程序中, 須注意辨別何者為 該當法律要件之必要之最低限度之事實, 何者為 要件事實以外之無關勝負的事實, 卻誤作為要件事實之主張 當事人將無關勝負之事實, 誤會為事關勝負之要件事實之主張, 稱之為 過剩主張 簡言之, 不許過剩主張之理由, 在於 :1. 如允許過剩主張, 將造成無法明確判別要件事實之機能,2. 如允許過剩主張, 將使爭點無意義地擴大, 有礙以訴訟解決紛爭之適當迅速 準備程序之整理並協議簡化爭點受命法官 ( 受審判長之命實施審判職務之法官 ) 得為整理並協議簡化爭點, 此程序並得用不公開之形式行之 ( 民訴第 270 條之 1 第 1 項, 獨任法官準用之, 第 271 條之 1) 為使準備程序有效率, 斟酌情形於法庭或法庭外之適當處所, 以不公開方式為之 ; 認為適當時, 得暫行退庭, 或命當事人暫行退庭, 或指定七日以下之期間命當事人就雙方主張之爭點, 或其他有利於訴訟終結之事實, 為簡化之協議, 並共同向法院陳明, 但指定期間命當事人為協議者, 以二次為限 ( 民訴第 270 條之 1 第 2 項 ) 當事人就其主張之爭點, 經協議者, 應受拘束, 但經兩造同意變更或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者, 不在此限 ( 民訴第 270 條之 1 第 3 項 ), 且此應受拘束之爭點協議, 係指當事人就其既已主張之爭點, 經依民訴法第 1 項第 3 款或第 2 項為協議者而言, 至於協議前未經當事人主張之爭點, 既不在協議範圍, 自不受拘束 (94 台上 493 判決 ) 又, 依民訴法第 276 條第 1 項規定, 未於準備程序主張之事項, 除有下列情形之一者外, 於準備程序後行言詞辯論時, 不得主張之 : 法院應依職權調查之事項 該事項不甚延滯訴訟者 因不可歸責於當事人之事由, 不能於準備程序提出者 ( 第 3 款之事由, 應釋明之, 見同條第 2 項 ) 攻擊 防禦方法逾時提出之限制爭點提出限制, 除上述民訴法第 276 條規定外 在提出攻擊 防禦方法之時期, 改採適時提出主義下 ( 民訴第 196 條第 1 項 ), 當事人意圖延滯訴訟, 或因重大過失, 逾時始行提出攻擊或防禦方法有礙訴訟終結者, 或攻擊或防禦方法之意旨不明瞭, 經命其敘明而不為必要之敘明者, 法院得駁回之 又, 在第二審提出之攻擊或防禦方法, 有下列各款情形之一者, 第二審法院亦得駁回之 : 5-31

32 在第一審法院整理並協議簡化後, 已不得主張之爭點 經第一審法院依第 196 條第 2 項裁定駁回者 經第一審法院依第 268 條定期命提出而未提出者 因當事人之故意或重大過失, 未於第一審提出者 ( 民訴第 447 條但書 ) 爭點整理程序終結後, 當事人如果再提出新的攻擊防禦方法, 賦與他造當事人可以為 為什麼到現在才提出 之詰問權 ( 責問權 ), 針對此詰問, 對提出之一造課予 之所以終了後提出, 乃為如何如何之理由 之說明義務 此之詰問權 說明義務, 不同於與法院間所發生之失權效, 而是本於當事人雙方之信賴關係為基礎, 是屬於訴訟上之誠信原則 因此, 如果負說明義務之當事人, 即使無法為充足之說明, 也不會發生直接的法律效果 但是, 如果法院認為當事人因故意或重大過失, 逾時始行提出攻擊或防禦方法, 致延滯訴訟之終結者, 得依聲請或依職權為駁回之裁定 三專家之利用為促使審判程序之進行, 法定具有鑑定所需之特別學識經驗, 或經機關委任有鑑定職務者, 於他人之訴訟, 有為鑑定人之義務 ( 民訴第 328 條 ) 此項規定, 可以使如醫療訴訟 建築工程訴訟 智慧財產權訴訟等須具備特別學識經驗始能順暢進行之訴訟, 為避免承審法院就類此訴訟之審理, 在一知半解之情況下進行, 故有此規定 ( 第 7 章貳二 ) 司法院為進一步使專家參與協助民事訴訟有關爭點及證據之整理, 並發布 專家諮詢要點 (2003 年 7 月 7 日修正 ) 專家諮詢日費旅費及報酬支給要點 ( 2004 年 9 月 30 日修正 ), 以增加專家諮詢制度之利用頻度, 應屬訴訟充實及迅速化之良策 陸當事人言詞辯論期日缺席之處理一到場與缺席之自由與處理 法官須左右耳俱聽 ( 德國法諺 ) 凡聽訟者, 必須兩辭可定是非, 偏信一言折獄者, 乃吏職之短才也 ( 史記. 司馬遷語 ), 判決前以經聽訴訟兩造之說法, 乃古來聽訟之鐵則, 延至現代民事訴訟, 判決應經言詞辯論為必要 在古代即使是民事訴訟, 無論是原告或被告, 只要無正當理由不到場, 法院 ( 審判衙門 ) 可以強制其到場, 審理期日不到場, 要受重罰, 現代之裁判制度, 則採用輕鬆又十分有效之方式, 解決當事人不到場即缺席之問題, 亦即 : 雖當事人有應訴義務, 惟仍得自由選擇到場或缺席, 只是一旦不出席, 可以生在訴訟上之不利益, 當事人為避免受此訴訟上不利益之困擾, 自以考量仍以出席為上 由於當事人得委任訴訟代理人到場, 訴訟代理人得為一切訴訟行為之權 ( 民訴第 70 條第 1 項前段 ), 無論是當事人, 還是訴訟代理人, 若無正當理由致未 5-32

33 民訴入門於言詞辯論期日到場, 即屬缺席, 即使於言詞辯論期日到場不為辯論者, 亦視同不到場 ( 民訴第 387 條 ), 即視同缺席 民訴法針對不同情形就缺席之處理, 作不同之規定, 目的在於解決缺席可能性, 以及排除不熱心之訴訟實施 二缺席之處理 僅一造缺席時言詞辯論期日, 當事人之一造不到場者, 法院得依到場當事人之聲請, 由其一造辯論而為判決, 不到場之當事人經再次通知而仍不到場者, 並得依職權由其一造辯論而為判決 ( 民訴第 385 條第 1 項, 惟如有第 386 條各款之一者, 即不得為行一造辯論, 到場之當事人為由其一造辯論之聲請時, 應以裁定駁回一造辯論之聲請, 並延展辯論期日 ) 並若缺席亦未提出準備書狀爭執者, 得準用視同自認之規定, 但缺席之當事人係依公示送達者, 則不得準用 ( 民訴第 280 條第 3 項 ) 又,2003 年增設民訴法第 385 條第 2 項規定, 於訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者, 言詞辯論期日, 共同訴訟人中一人到場時, 亦適用之 ( 民訴第 385 條第 2 項 ), 用以解決修正前, 因舊法無此規定, 而生無人聲請一造辯論之問題 ( 例如於訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定之事件, 如一造當事人全部不到場, 而他造之共同訴訟人未全部到場, 未增設第 2 項規定前, 法院即不得依聲請或依職權為一造辯論判決 ) 所應注意者, 到場 乃係單純之事實, 非訴訟行為, 與民訴法第 56 條第 1 款規定無關, 故固有必要共同訴訟中到場之當事人所為之訴訟行為, 仍依民訴法第 56 條第 1 項規定, 其無論為如何有利於不到場之共同訴訟人之行為, 均不能與全體到場同 ; 因此, 到場之共同訴訟人縱為有利於全體之訴訟行為, 不到場之共同訴訟人仍為不到場, 就該部分, 當然須經一造辯論程序, 始能判決 ( 所應注意者, 舊 32 上 3388 判例易使觀者誤以為 : 到場 或 未到場 亦為訴訟行為, 必要的共同訴訟人中有不到場時, 其他共同訴訟人之到場, 如必為有利於全體之行為者, 即能視與全體到場 此舊判例並經最高法院於 92 年 3 月 18 日, 以因已與現行民訴第 385 條第 2 項規定不符為由, 決議不再援用, 並自 92 年 2 月 7 日修正民訴法施行日起生效 ) 雙方 ( 兩造 ) 缺席時兩造當事人缺席時, 無從為訴訟上之處理 ( 例外, 民訴第 296 條 : 調查證據, 於當事人之一造或兩造不到場時, 亦得為之 第 225 條第 1 項 : 宣示判決, 不問當事人是否在場, 均有效力 ), 民訴法採取以下之對策處理之 : 5-33

34 將兩造缺席視同合意停止, 於滿四個月後或如於法院依職權所定之新期日, 仍缺席時, 視為撤回起訴或上訴 ( 民訴第 190 條 第 191 條 第 387 條, 第 8 章貳一 ) 若間隔的兩造缺席, 無從視為撤回起訴或上訴時, 可能造成訴訟無限的拖延 久懸不決, 現行民訴法無明文規定可資解決, 就此問題解決之對策有二 : 1. 賦予法院得基於審理之現狀, 為兩造缺席判決之權限 ( 如日本民訴第 244 條 );2. 增設以有此事由亦視為撤回起訴或上訴, 以資解決 惟此二種對策, 均屬立法論, 有待修法明文規定, 無從由司法解釋之法創造為之 柒法官有迴避事由之處置司法程序之各項原則中, 法官的中立原則具有十分重要的地位 法官的中立原則要求法官必須在職務上都具有獨立性 不過, 法官的獨立性僅指法官在審判上不受他人的干預, 而不是法官應獨立於法律之外, 而是應該服從於法律 法官的中立性同樣不能受到具體案件中有關因素的影響 因此從事審判之法官如果其自己的利益受到待其審理案件的影響, 或者與某當事人間有一定之關係時, 法官不得行使該案件之審理職務 ; 另外, 如果存在其他可能對法官的中立性產生合理懷疑之情形, 當事人可以擔心法官有偏頗之虞為理由拒絕該法官審理該案件, 法官也可以表明其不適合處理該案件 ; 若不如此, 法官的中立性即無法確保 因此, 訴訟制度須針對上述影響法官的中立性之情形, 設有法官應自行迴避及當事人得聲請法官迴避之制度 應自行迴避或得聲請迴避之原因及其理由, 為迴避事由 有迴避事由, 即法官有特定之原因, 就特定之民事事件, 應自其職務退出之謂 審理民事事件之法官有迴避事由, 雖屬例外現象, 然就訴訟程序問題而言, 亦極為重要 當事件繫屬於特定之法院 ( 法官 ) 時, 如果有生偏頗 ( 不公正 ) 裁判之虞時, 為確保國家司法裁判權行使之公正, 以及國民對於司法裁判之信賴, 即有必要於訴訟法採取迴避手段, 民訴法就此分為法官自行迴避 當事人聲請迴避 許可迴避三種 一法官自行迴避事由法官有應自行迴避事由, 即應自行迴避, 不得執行職務 ( 民訴第 32 條 ) 至於法官或當事人是否知悉有法定法官自行迴避事由, 則在所不問 雖法官有自行為迴避事由, 當事人亦得以之為聲請迴避事由 ( 民訴第 33 條第 1 項第 1 款 ), 但是, 法定應自行迴避事由, 係當然不得執行其法官職務事由, 因應自行迴避而為應予迴避之裁定, 僅屬確認的裁定, 並非法官於裁判前得執行職務, 故於裁判前所為之職務行為, 亦屬違法 有應自行迴避事由之法官, 其參與為之 ( 廣義的 ) 訴訟行為違法而無效, 5-34

35 民訴入門應更新為之, 如果法官竟為終局的裁判時, 當事人得聲明不服 ( 抗告或上訴 ), 然若為終局判決時, 當事人對其本於無效職務行為所為之終局判決, 得以上訴救濟, 並可作為第三審上訴 再審之訴之理由 ( 民訴第 469 條第 2 款 第 496 條第 1 項第 6 款 )( 通說 ) 二當事人聲請迴避 ( 法官偏頗之虞之迴避事由 ) 當事人得聲請法官迴避之事由, 除法官應有自行迴避事由 ( 民訴第 33 條第 1 項第 1 款 ) 外, 如有法官應自行迴避事由以外情形, 足認法官執行職務有偏頗之虞者, 亦得聲請法官迴避 ( 民訴第 33 條第 1 項第 2 款 ), 惟當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後, 不得以此偏頗之虞事由聲請迴避, 但迴避原因發生在後或知悉在後者, 不在此限 ( 民訴第 33 條第 2 項 ) 聲請依此偏頗之虞事由為應予迴避之裁判, 法官係因裁判始不得執行職務, 故為形成的裁定 ; 就此點言, 與以法官有自行迴避事由而為應予迴避之裁定不同 何謂足認執行職務有偏頗之虞, 有時不免有歧見, 例如法官為訴訟代理人之女婿, 因未以永久共同生活為目的而同居一家, 自非 家屬, 不合民訴法第 32 條第 4 款之規定, 可否以此等關係而逕認係法官有偏頗之虞之得聲請迴避事由, 不無疑義, 就裁判公正之外觀言, 應認仍有損國民之信賴之虞, 可認係足認執行職務有偏頗之虞, 自以肯定說為是, 然依實務見解, 民訴法第 32 條以外之情形, 足認其有執行職務有偏頗之虞者, 係指法官對於訴訟標的有特別利害關係, 或與當事人之一造有密切之交誼, 或有其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者而言 (29 抗 56 判例 ), 則僅憑法官與訴訟代理人岳婿關係, 無客觀上足疑其為不公平之審判者, 不得謂其有偏頗之虞, 傾向否定說 法官被聲請迴避者, 在該聲請事件終結前, 應停止訴訟程序, 但其聲請因違背民訴法第 33 條第 2 項之規定 第 34 條第 1 項或第 2 項之規定者, 應其聲請為不合法, 應即以裁定駁回之, 自無停止訴訟可言 ; 又, 其聲請顯係意圖延滯訴訟而為者, 亦不停止訴訟 ( 民訴第 37 條第 1 項 ) 此外, 因聲請迴避而停止訴訟程序中, 如有急迫情形, 仍應為必要處分 ( 民訴第 37 條第 2 項 ), 必要處分行為, 指法院如不為該處分, 當事人即有生難以回復之損害之虞 是否急迫, 由法官判斷之, 此急迫性之判斷有誤時, 當事人得依該處分之本來法律規定之方法, 聲明不服, 例如保全處分, 得為抗告 ( 民訴第 528 條 第 533 條 第 538 條之 4); 又如准許保全證據之裁定, 不得聲明不服 ( 民訴第 371 條第 3 項下段 ) 此項必要之處分, 不包括終局裁判, 蓋若包括之, 聲請迴避即成為無意義 法官依民訴法第 37 條第 2 項所為之必要處分後, 若該法官經受裁定應行迴 5-35

36 避時, 該處分之效力如何, 學說不一, 通說採有效說者, 蓋該處分既係法律特別規定所為之處分, 不應因其後受裁定應迴避而認為該處分違法 ; 然亦有採無效說者, 蓋為處分之法官, 既應行迴避, 其處分即不能承認有效 ; 持折衷說者, 則以為於應自行迴避事由者, 固應認為該處分無效, 然於有偏頗之虞之迴避事由時, 該處分仍為有效, 蓋前者之應行迴避裁定, 為確認性質之裁定, 有應自行迴避事由之法官所為之處分, 應解為無效, 至於後者之因有偏頗之虞之迴避事由之應行迴避之裁定, 性質上為形成的裁定, 故於裁定確定前所為之必要處分, 本屬有效, 不因事後應行迴避之裁定確定而無效 折衷說雖以應行迴避究為確認的 抑為形成的之形式上的理由, 作為處分是否有效之根據, 並為有力說 但是, 此種以裁定性質作為急迫處分有效與否判斷之基準, 不無疑義, 因為有急迫情形之必要處分, 乃因有急迫情形, 如於證據保全時之應調查之證人或當事人本人瀕臨死亡 假扣押或假處分之保全處分等之必要處分, 乃為確保當事人之權利保護之方法, 因此, 仍應解為有效, 仍以通說為是 ; 蓋若不如此解釋, 作為急迫情形所為之證據保全之結果, 將無法利用為訴訟資料, 例如對於原瀕臨死亡之證人所為訊問, 證人死亡之情形, 當事人將蒙受無取代證據之損失, 可見折衷說並不妥當 不過, 於採有效說時, 依通說, 於利用急迫處分之結果時, 仍有必要將為處分之法官之應行迴避事由, 列入證據評價之要素 再者, 若法官依民訴法第 37 條第 2 項所為之處分, 無急迫情形, 而聲請迴避事由不成立, 經裁定駁回確定, 則該處分非急迫之瑕疵, 是否因此被治癒, 學說上仍有爭論, 採瑕疵不被治癒說 ( 無效說 ) 者, 主要論據在於該處分不符合法定急迫之要件, 即法官無 有急迫情形之必要處分 以外行為之權限, 故應解為無效 ; 主張瑕疵治癒說 ( 有效說 ), 其論據主要在實現訴訟經濟 ( 第 3 章參一 ) 之要求 ; 另有主折衷說者, 認為如聲請人已為充分實施訴訟活動時, 瑕疵可以治癒, 反之, 未為充分之訴訟活動, 則瑕疵未被治癒, 蓋於訴訟停止中, 聲請迴避之當事人無應參與訴訟之責任, 如其可證明在停止訴訟期間未充分實施訴訟活動, 自不能認為非急迫之瑕疵可被治癒, 若法院據以為終局判決, 可以作為上訴之理由 以上三說, 以折衷說為妥當, 現已成為多數說 三許可迴避法官有民訴法第 33 條第 1 項第 2 款之情形者, 經兼院長之同意, 得迴避之 ( 民訴第 38 條第 2 項 ) 法官迴避之規定, 於法院書記官及通譯準用之 ( 民訴第 39 條 ) 最終修訂日 :2010 年 1 月 8 日 5-36