编制说明 众所周知, 劳动立法琐碎 繁杂, 且地域性和政策性均非常强, 法律规定与司法实践往往存在较大差异, 劳动争议案件 同案不同判 的现象时有发生 近年来, 为了统一劳动争议案件的裁判标准, 加强裁审程序衔接问题, 广州市的法院和劳动仲裁委联合发布了一些劳动争议案件的司法裁判指导意见 虽然这些指

Transcription

1 广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会 二〇一八年五月一日 第 1 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

2 编制说明 众所周知, 劳动立法琐碎 繁杂, 且地域性和政策性均非常强, 法律规定与司法实践往往存在较大差异, 劳动争议案件 同案不同判 的现象时有发生 近年来, 为了统一劳动争议案件的裁判标准, 加强裁审程序衔接问题, 广州市的法院和劳动仲裁委联合发布了一些劳动争议案件的司法裁判指导意见 虽然这些指导意见在法律位阶上连地方政府规章都谈不上, 但却是法官和仲裁员审理劳动争议案件的重要参考, 在律师办理劳动争议案件的过程中也发挥着重要的作用 因此, 有人将之戏称为办理劳动争议案件的 地方粮票 为了增强广州市内律师同行办理劳动争议案件的实务水平, 降低案件承办风险, 提高律师的法律服务质量, 我们将广州市劳动争议纠纷处理指导意见汇编成册, 同时也增加深圳 佛山两地的劳动争议纠纷指导意见, 供大家办案参考 需要特别说明的是 : 1 由于这些指导意见并非规范性法律文件, 很多也并未对社会公开, 在正式的司法裁判文书中一般也不会被引用和提及, 因此这些指导意见仅供内部参考使用, 敬请注意 2 由于司法裁判实践随时可能变化, 相应的指导意见也随时可能变化, 请随时关注最新立法动态和最新司法实践 3 相同的案件在不同的地区或时期裁判结果可能差异较大, 甚至截然相反, 请充分关注并审慎对待 完善 因时间仓促, 难免有不尽之处, 如有错漏, 敬请及时向我们反馈, 以便修改 特此说明 广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会 二 一八年五月 第 2 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

3 最高院司法解释 : 目录 1 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(2011 年 3 月法释 {2011} 号 ) 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释( 二 )(2006 年 4 月法释 {2006}6 号 ) 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释( 三 ) ( 法释 号 ) 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 ( 四 )( 法释 [2013]4 号 )(2013 年 2 月 1 日起施行 ) 广东省高级人民法院 : 5 广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见 (2002 年 9 月 15 日粤高法发 [2002]21 号 ) 广东省高级人民法院关于进一步加强劳动争议案件审判工作的若干意 (2005 年 6 月 16 日粤高法 [2005]16 号 ) 广东省高级人民法院 广东省劳动争议仲裁委员会关于适用 劳动争议调解 仲裁法 劳动合同法 若干问题的指导意见 (2008 年 6 月 23 日粤高 法发 [2008]13 号 ) 广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会 关于审理劳动人事 争议案件若干问题的座谈会纪要 (2012 年 6 月 21 日粤高法 号 ) 一 适用 社会保险法 的若干意见 二 适用 劳动合同法 的若干意见 三 适用 劳动争议调解仲裁法 的若干意见 广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答 (2017 年 7 月 ) 第 3 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

4 广州市中级人民法院 : 广州市劳动争议纠纷处理指导意见汇编 10 广州市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见综述(2001 年 12 月 25 日穗中法发 [2001]67 号 ) 广州市中级人民法院关于审理劳动争议案件的参考意见(2009 年 10 月 广州市中级人民法院民事审判若干问题的解答(2010 年 4 月 ) 广州市劳动争议仲裁委员会 广州市中级人民法院关于劳动争议案件研讨会会议纪要 (2011 年 9 月穗劳仲会纪 {2011}2 号 ) 广州市劳动人事争议仲裁委员会 广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述 (2015 年 10 月 ) 关于印发 广州市劳动人事争议仲裁院关于审理劳动人事争议案件若干问题的研讨会纪要 的通知 (2014 年 5 月穗劳人仲发 {2014}11 号 ) 广州市劳动人事争议仲裁院关于审理劳动人事争议案件若干问题的研讨会纪要 (2014 年 5 月 ) 广州市劳动人事争议仲裁委员会 广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动人事争议案件座谈会的意见综述 ( 二 )( 穗劳人仲发 号 ).. 84 佛山市中级人民法院 : 18 佛山市中级人民法院关于审理劳动争议案件的若干意见 (2005 年 9 月 22 日 ) 佛山市中级人民法院 佛山市劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见 (2011 年 9 月 ) 深圳市中级人民法院 : 20 深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件相关法律适用问题的座谈纪要 ( 深中法 2006[88] 号 ) 第 4 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

5 21 深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引 (2015 年 9 月 2 日 深圳市中级人民法院审判委员会民事行政执行专业委员会第 11 次会议讨论 通过 ) 113 劳动关系解除或终止及经济补偿金支付情况一览表 第 5 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

6 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (2001 年 3 月 22 日最高人民法院审判委员会第 1165 次会议通过 法释 号 ) 为正确审理劳动争议案件, 根据 中华人民共和国劳动法 ( 以下简称 劳 动法, 和 中华人民共和国民事诉讼法 ( 以下简称 民事诉讼法 ) 等相关法 律之规定, 就适用法律的若干问题, 作如下解释 第一条劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷, 属于 劳动法 第二条规 定的劳动争议, 当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决, 依法向人民法院起 诉的, 人民法院应当受理 : ( 一 ) 劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷 ; ( 二 ) 劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同, 但已形成劳动关系后 发生的纠纷 ; ( 三 ) 劳动者退休后, 与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金 医疗费 工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷 第二条劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为 由, 作出不予受理的书面裁决 决定或者通知, 当事人不服, 依法向人民法院起 诉的, 人民法院应当分别情况予以处理 : 受理 ( 一 ) 属于劳动争议案件的, 应当受理 ; ( 二 ) 虽不属于劳动争议案件, 但属于人民法院主管的其他案件, 应当依法 第三条劳动争议仲裁委员会根据 劳动法 第八十二条之规定, 以当事人 的仲裁申请超过六十日期限为由, 作出不予受理的书面裁决 决定或者通知, 当 事人不服, 依法向人民法院起诉的, 人民法院应当受理 ; 对确已超过仲裁申请期 限, 又无不可抗力或者其他正当理由的, 依法驳回其诉讼请求 第四条劳动争议仲裁委员会以申请仲裁的主体不适格为由, 作出不予受理 的书面裁决 决定或者通知, 当事人不服, 依法向人民法院起诉的, 经审查, 确 属主体不适格的, 裁定不予受理或者驳回起诉 第五条劳动争议仲裁委员会为纠正原仲裁裁决错误重新作出裁决, 当事人第 6 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

7 不服, 依法向人民法院起诉的, 人民法院应当受理 第六条人民法院受理劳动争议案件后, 当事人增加诉讼请求的, 如该诉讼 请求与讼争的劳动争议具有不可分性, 应当合并审理 ; 如属独立的劳动争议, 应 当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁 第七条劳动争议仲裁委员会仲裁的事项不属于人民法院受理的案件范围, 当事人不服, 依法向人民法院起诉的, 裁定不予受理或者驳回起诉 第八条劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民 法院管辖 劳动合同履行地不明确的, 由用人单位所在地的基层人民法院管辖 第九条当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决, 均向同 一人民法院起诉的, 先起诉的一方当事人为原告, 但对双方的诉讼请求, 人民法 院应当一并作出裁决 当事人双方就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的, 后受理的人 民法院应当将案件移送给先受理的人民法院 第十条用人单位与其它单位合并的, 合并前发生的劳动争议, 由合并后的 单位为当事人 ; 用人单位分立为若干单位的, 其分立前发生的劳动争议, 由分立 后的实际用人单位为当事人 用人单位分立为若干单位后, 对承受劳动权利义务的单位不明确的, 分立后 的单位均为当事人 第十一条用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者, 原用人单位与劳动者 发生的劳动争议, 可以列新的用人单位为第三人 三人 原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的, 可以列劳动者为第 原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的, 新的 用人单位和劳动者列为共同被告 第十二条劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间, 与发包 方和承包方双方或者一方发生劳动争议, 依法向人民法院起诉的, 应当将承包方 和发包方作为当事人 第十三条因用人单位作出的开除 除名 辞退 解除劳动合同 减少劳动 第 7 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

8 报酬 计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议, 用人单位负举证责任 第十四条劳动合同被确认为无效后, 用人单位对劳动者付出的劳动, 一般 可参照本单位同期 同工种 同岗位的工资标准支付劳动报酬 根据 劳动法 第九十七条之规定, 由于用人单位的原因订立的无效合同, 给劳动者造成损害的, 应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准, 赔 偿劳动者因合同无效所造成的经济损失 第十五条用人单位有下列情形之一, 迫使劳动者提出解除劳动合同的, 用 人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿, 并可支付赔偿金 : ( 一 ) 以暴力 威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的 ; ( 二 ) 未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的 ; ( 三 ) 克扣或者无故拖欠劳动者工资的 ; ( 四 ) 拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的 ; ( 五 ) 低于当地最低工资标准支付劳动者工资的 第十六条劳动合同期满后, 劳动者仍在原用人单位工作, 原用人单位未表 示异议的, 视为双方同意以原条件继续履行劳动合同 一方提出终止劳动关系的, 人民法院应当支持 根据 劳动法 第二十条之规定, 用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳 动合同而未签订的, 人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系, 并以原劳动合同确定双方的权利义务关系 第十七条劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后, 当事人对裁决中的部分事 项不服, 依法向人民法院起诉的, 劳动争议仲裁裁决不发生法律效力 第十八条劳动争议仲裁委员会对多个劳动者的劳动争议作出仲裁裁决后, 部分劳动者对仲裁裁决不服, 依法向人民法院起诉的, 仲裁裁决对提出起诉的劳 动者不发生法律效力 ; 对未提出起诉的部分劳动者, 发生法律效力, 如其申请执 行的, 人民法院应当受理 第十九条用人单位根据 劳动法 第四条之规定, 通过民主程序制定的规 章制度, 不违反国家法律 行政法规及政策规定, 并已向劳动者公示的, 可以作 为人民法院审理劳动争议案件的依据 第二十条用人单位对劳动者作出的开除 除名 辞退等处理, 或者因其他 第 8 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

9 原因解除劳动合同确有错误的, 人民法院可以依法判决予以撤销 对于追索劳动报酬 养老金 医疗费以及工伤保险待遇 经济补偿金 培训费及其他相关费用等案件, 给付数额不当的, 人民法院可以予以变更 第二十一条当事人申请人民法院执行劳动争议仲裁机构作出的发生法律效力的裁决书 调解书, 被申请人提出证据证明劳动争议仲裁裁决书 调解书有下列情形之一, 并经审查核实的, 人民法院可以根据 民事诉讼法 第二百一十七条之规定, 裁定不予执行 : ( 一 ) 裁决的事项不属于劳动争议仲裁范围, 或者劳动争议仲裁机构无权仲裁的 ; ( 二 ) 适用法律确有错误的 ; ( 三 ) 仲裁员仲裁该案时, 有徇私舞弊 枉法裁决行为的 ( 四 ) 人民法院认定执行该劳动争议仲裁裁决违背社会公共利益的 人民法院在不予执行的裁定书中, 应当告知当事人在收到裁定书之次日起三十日内, 可以就该劳动争议事项向人民法院起诉 第 9 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

10 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 ( 二 ) ( 法释 号 ) 中华人民共和国最高人民法院公告 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 ( 二 ) 已 于 2006 年 7 月 10 日由最高人民法院审判委员会第 1393 次会议通过, 现予公布, 自 2006 年 10 月 1 日起施行 二 OO 六年八月十四日 为正确审理劳动争议案件, 根据 中华人民共和国劳动法 中华人民共 和国民事诉讼法 等相关法律规定, 结合民事审判实践, 对人民法院审理劳动争 议案件适用法律的若干问题补充解释如下 : 第一条人民法院审理劳动争议案件, 对下列情形, 视为劳动法第八十二条规 定的 劳动争议发生之日 : ( 一 ) 在劳动关系存续期间产生的支付工资争议, 用人单位能够证明已经书 面通知劳动者拒付工资的, 书面通知送达之日为劳动争议发生之日 用人单位不 能证明的, 劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日 ( 二 ) 因解除或者终止劳动关系产生的争议, 用人单位不能证明劳动者收到 解除或者终止劳动关系书面通知时间的, 劳动者主张权利之日为劳动争议发生之 日 ( 三 ) 劳动关系解除或者终止后产生的支付工资 经济补偿金 福利待遇等 争议, 劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具 体日期的, 用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日 劳动者不能证明的, 解 除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日 第二条拖欠工资争议, 劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续, 用人单位以劳 动者申请仲裁超过六十日为由主张不再支付的, 人民法院不予支持 但用人单位 能够证明劳动者已经收到拒付工资的书面通知的除外 第 10 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

11 第三条劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉, 诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的, 视为拖欠劳动报酬争议, 按照普通民事纠纷受理 第四条用人单位和劳动者因劳动关系是否已经解除或者终止, 以及应否支付解除或终止劳动关系经济补偿金产生的争议, 经劳动争议仲裁委员会仲裁后, 当事人依法起诉的, 人民法院应予受理 第五条劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后, 请求用人单位返还其收取的劳动合同定金 保证金 抵押金 抵押物产生的争议, 或者办理劳动者的人事档案 社会保险关系等移转手续产生的争议, 经劳动争议仲裁委员会仲裁后, 当事人依法起诉的, 人民法院应予受理 第六条劳动者因为工伤 职业病, 请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议, 经劳动争议仲裁委员会仲裁后, 当事人依法起诉的, 人民法院应予受理 第七条下列纠纷不属于劳动争议 : ( 一 ) 劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷 ; ( 二 ) 劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷 ; ( 三 ) 劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷 ; ( 四 ) 家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷 ; ( 五 ) 个体工匠与帮工 学徒之间的纠纷 ; ( 六 ) 农村承包经营户与受雇人之间的纠纷 第八条当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的预先支付劳动者部分工资或者医疗费用的裁决, 向人民法院起诉的, 人民法院不予受理 用人单位不履行上述裁决中的给付义务, 劳动者依法向人民法院申请强制执行的, 人民法院应予受理 第九条劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼, 人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人, 但应同时注明该字号业主的自然情况 第十条劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉, 以派遣单位为被告 ; 争议内容涉及接受单位的, 以派遣单位和接受单位为共同被告 第 11 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

12 第十一条劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决, 向同一人民法院起诉的, 人民法院应当并案审理, 双方当事人互为原告和被告 在诉讼过程中, 一方当事人撤诉的, 人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理 第十二条当事人能够证明在申请仲裁期间内因不可抗力或者其他客观原因无法申请仲裁的, 人民法院应当认定申请仲裁期间中止, 从中止的原因消灭之次日起, 申请仲裁期间连续计算 第十三条当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的, 人民法院应当认定申请仲裁期间中断 : ( 一 ) 向对方当事人主张权利 ; ( 二 ) 向有关部门请求权利救济 ; ( 三 ) 对方当事人同意履行义务 申请仲裁期间中断的, 从对方当事人明确拒绝履行义务, 或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起, 申请仲裁期间重新计算 第十四条在诉讼过程中, 劳动者向人民法院申请采取财产保全措施, 人民法院经审查认为申请人经济确有困难, 或有证据证明用人单位存在欠薪逃匿可能的, 应当减轻或者免除劳动者提供担保的义务, 及时采取保全措施 第十五条人民法院作出的财产保全裁定中, 应当告知当事人在劳动仲裁机构的裁决书或者在人民法院的裁判文书生效后三个月内申请强制执行 逾期不申请的, 人民法院应当裁定解除保全措施 第十六条用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致, 劳动者请求优先适用合同约定的, 人民法院应予支持 第十七条当事人在劳动争议调解委员会主持下达成的具有劳动权利义务内容的调解协议, 具有劳动合同的约束力, 可以作为人民法院裁判的根据 当事人在劳动争议调解委员会主持下仅就劳动报酬争议达成调解协议, 用人单位不履行调解协议确定的给付义务, 劳动者直接向人民法院起诉的, 人民法院可以按照普通民事纠纷受理 第 12 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

13 第十八条本解释自二 六年十月一日起施行 本解释施行前本院颁布的有关司法解释与本解释规定不一致的, 以本解释的规定为准 本解释施行后, 人民法院尚未审结的一审 二审案件适用本解释 本解释施行前已经审结的案件, 不得适用本解释的规定进行再审 第 13 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

14 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 ( 三 ) ( 法释 号 ) 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 ( 三 ) 已于 2010 年 7 月 12 日由最高人民法院审判委员会第 1489 次会议通过, 现予公布, 自 2010 年 9 月 14 日起施行 二 一 年九月十三日 为正确审理劳动争议案件, 根据 中华人民共和国劳动法 中华人民共和国劳动 合同法 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法 中华人民共和国民事诉讼法 等相 关法律规定, 结合民事审判实践, 特作如下解释 第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续, 且社会保险经办机构不能补 办导致其无法享受社会保险待遇为由, 要求用人单位赔偿损失而发生争议的, 人民法院 应予受理 第二条因企业自主进行改制引发的争议, 人民法院应予受理 第三条劳动者依据劳动合同法第八十五条规定, 向人民法院提起诉讼, 要求用人 单位支付加付赔偿金的, 人民法院应予受理 第四条劳动者与未办理营业执照 营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营 的用人单位发生争议的, 应当将用人单位或者其出资人列为当事人 第五条未办理营业执照 营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单 位, 以挂靠等方式借用他人营业执照经营的, 应当将用人单位和营业执照出借方列为当 事人 第六条当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决, 依法向人民法院提 起诉讼, 人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的, 应当依法追 加遗漏的人为诉讼当事人 被追加的当事人应当承担责任的, 人民法院应当一并处理 第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发 生用工争议, 向人民法院提起诉讼的, 人民法院应当按劳务关系处理 第八条企业停薪留职人员 未达到法定退休年龄的内退人员 下岗待岗人员以及 企业经营性停产放长假人员, 因与新的用人单位发生用工争议, 依法向人民法院提起诉 讼的, 人民法院应当按劳动关系处理 第九条劳动者主张加班费的, 应当就加班事实的存在承担举证责任 但劳动者有 证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据, 用人单位不提供的, 由用人单位承担不利 后果 第十条劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续 支付工资报酬 第 14 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

15 第 15 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制 加班费 经济补偿或者赔偿金等达成的协议, 不违反法律 行政法规的强制性规定, 且不存在欺诈 胁迫或者乘人之危情形的, 应当认定有效 前款协议存在重大误解或者显失公平情形, 当事人请求撤销的, 人民法院应予支持 第十一条劳动人事争议仲裁委员会作出的调解书已经发生法律效力, 一方当事人反悔提起诉讼的, 人民法院不予受理 ; 已经受理的, 裁定驳回起诉 第十二条劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决, 当事人直接提起诉讼的, 人民法院应予受理, 但申请仲裁的案件存在下列事由的除外 : ( 一 ) 移送管辖的 ; ( 二 ) 正在送达或送达延误的 ; ( 三 ) 等待另案诉讼结果 评残结论的 ; ( 四 ) 正在等待劳动人事争议仲裁委员会开庭的 ; ( 五 ) 启动鉴定程序或者委托其他部门调查取证的 ; ( 六 ) 其他正当事由 当事人以劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决为由提起诉讼的, 应当提交劳动人事争议仲裁委员会出具的受理通知书或者其他已接受仲裁申请的凭证或证明 第十三条劳动者依据调解仲裁法第四十七条第 ( 一 ) 项规定, 追索劳动报酬 工伤医疗费 经济补偿或者赔偿金, 如果仲裁裁决涉及数项, 每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的, 应当按照终局裁决处理 第十四条劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项, 当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的, 应当按照非终局裁决处理 第十五条劳动者依据调解仲裁法第四十八条规定向基层人民法院提起诉讼, 用人单位依据调解仲裁法第四十九条规定向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的, 中级人民法院应不予受理 ; 已经受理的, 应当裁定驳回申请 被人民法院驳回起诉或者劳动者撤诉的, 用人单位可以自收到裁定书之日起三十日内, 向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决 第十六条用人单位依照调解仲裁法第四十九条规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决, 中级人民法院作出的驳回申请或者撤销仲裁裁决的裁定为终审裁定 第十七条劳动者依据劳动合同法第三十条第二款和调解仲裁法第十六条规定向人民法院申请支付令, 符合民事诉讼法第十七章督促程序规定的, 人民法院应予受理 依据劳动合同法第三十条第二款规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后, 劳动者就劳动争议事项直接向人民法院起诉的, 人民法院应当告知其先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁 依据调解仲裁法第十六条规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后, 劳动者依据调解协议直接向人民法院提起诉讼的, 人民法院应予受理 第十八条劳动人事争议仲裁委员会作出终局裁决, 劳动者向人民法院申请执行, 用人单位向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销的, 人民法院应当

16 第 16 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制 裁定中止执行 用人单位撤回撤销终局裁决申请或者其申请被驳回的, 人民法院应当裁定恢复执行 仲裁裁决被撤销的, 人民法院应当裁定终结执行 用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后, 又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的, 人民法院不予支持

17 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 ( 四 ) ( 法释 [2013]4 号 )(2013 年 2 月 1 日起施行 ) 为正确审理劳动争议案件, 根据 中华人民共和国劳动法 中华人民共和国劳动合同法 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法 中华人民共和国民事诉讼法 等相关法律规定, 结合民事审判实践, 就适用法律的若干问题, 作如下解释 : 第一条劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由对劳动争议案件不予受理, 当事人提起诉讼的, 人民法院按照以下情形分别处理 : ( 一 ) 经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会对案件确无管辖权的, 应当告知当事人向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁 ; ( 二 ) 经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的, 应当告知当事人申请仲裁, 并将审查意见书面通知该劳动人事争议仲裁委员会, 劳动人事争议仲裁委员会仍不受理, 当事人就该劳动争议事项提起诉讼的, 应予受理 第二条仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准 仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或非终局裁决, 用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院提起诉讼的, 应当按照以下情形分别处理 : ( 一 ) 经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的, 基层人民法院应予受理 ; ( 二 ) 经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的, 基层人民法院不予受理, 但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决 ; 已经受理的, 裁定驳回起诉 第三条中级人民法院审理用人单位申请撤销终局裁决的案件, 应当组成合议庭开庭审理 经过阅卷 调查和询问当事人, 对没有新的事实 证据或者理由, 合议庭认为不需要开庭审理的, 可以不开庭审理 中级人民法院可以组织双方当事人调解 达成调解协议的, 可以制作调解书 一方当事人逾期不履行调解协议的, 另一方可以申请人民法院强制执行 第四条当事人在人民调解委员会主持下仅就给付义务达成的调解协议, 双方认为有必要的, 可以共同向人民调解委员会所在地的基层人民法院申请司法确认 第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作, 原用人单位未支付经济补偿, 劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同, 或者新用人单位向劳动者提出解除 终止劳动合同, 在计算支付经 第 17 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

18 济补偿或赔偿金的工作年限时, 劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算 为新用人单位工作年限的, 人民法院应予支持 用人单位符合下列情形之一的, 应当认定属于 劳动者非因本人原因从原 用人单位被安排到新用人单位工作 : ( 一 ) 劳动者仍在原工作场所 工作岗位工作, 劳动合同主体由原用人单位 变更为新用人单位 ; ( 二 ) 用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动 ; ( 三 ) 因用人单位合并 分立等原因导致劳动者工作调动 ; ( 四 ) 用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同 ; ( 五 ) 其他合理情形 第六条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制, 但未约定解除 或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿, 劳动者履行了竞业限制义务, 要求用 人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的 30% 按月支付 经济补偿的, 人民法院应予支持 前款规定的月平均工资的 30% 低于劳动合同履行地最低工资标准的, 按照劳 动合同履行地最低工资标准支付 第七条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿, 当 事人解除劳动合同时, 除另有约定外, 用人单位要求劳动者履行竞业限制义务, 或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的, 人民法院应予 支持 第八条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿, 劳 动合同解除或者终止后, 因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿, 劳动者 请求解除竞业限制约定的, 人民法院应予支持 第九条在竞业限制期限内, 用人单位请求解除竞业限制协议时, 人民法院 应予支持 在解除竞业限制协议时, 劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞 业限制经济补偿的, 人民法院应予支持 第十条劳动者违反竞业限制约定, 向用人单位支付违约金后, 用人单位要 求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的, 人民法院应予支持 第十一条变更劳动合同未采用书面形式, 但已经实际履行了口头变更的劳 动合同超过一个月, 且变更后的劳动合同内容不违反法律 行政法规 国家政策 以及公序良俗, 当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的, 人民法 院不予支持 第 18 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

19 第十二条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条 第四十条规定, 但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会, 劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的, 人民法院应予支持, 但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外 第十三条劳动合同法施行后, 因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行, 劳动者请求用人单位支付经济补偿的, 人民法院应予支持 第十四条外国人 无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同, 以及香港特别行政区 澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同, 当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的, 人民法院不予支持 持有 外国专家证 并取得 外国专家来华工作许可证 的外国人, 与中国境内的用人单位建立用工关系的, 可以认定为劳动关系 第十五条本解释施行前本院颁布的有关司法解释与本解释抵触的, 自本解释施行之日起不再适用 本解释施行后尚未终审的劳动争议纠纷案件, 适用本解释 ; 本解释施行前已经终审, 当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的, 不适用本解释 第 19 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

20 广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见 (2002 年 9 月 15 日粤高法发 [2002]21 号 ) 为保障劳动者的合法权益, 维护社会稳定, 促进社会主义市场经济的发展, 依据 中华人民共和国劳动法 ( 下称 劳动法 ) 和 最高人民法院关于审理劳 动争议案件适用法律若干问题的解释 等规定, 结合审判实践, 提出如下指导意 见 : 第一条政府有关部门主导的国有企业改制, 因企业职工下岗 整体拖欠职 工工资引发的纠纷, 应由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决, 人民 法院不予受理 第二条劳动者与用人单位因住房公积金发生的纠纷, 不属于 劳动法 第 二条规定的劳动争议, 但双方当事人在劳动合同中有约定的除外 第三条当事人已签收劳动争议仲裁委员会对劳动争议作出的调解书, 事后 反悔向人民法院起诉的, 人民法院应裁定不予受理 ; 已受理的, 应裁定驳回起诉 但裁定书应说明调解书已生效 第四条当事人为减少劳动争议的处理环节, 将具有给付内容的劳动争议案 件改变案由向人民法院直接起诉, 如劳动报酬纠纷改成债务纠纷, 工伤事故纠纷 改成损害赔偿纠纷, 人民法院应依据 劳动法 第七十九条的规定不予受理, 告 知当事人先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁 劳动者与用人单位对双方的劳动争议达成了明确的赔偿或补偿协议, 后因款 项的支付发生纠纷的, 劳动者以债务纠纷向人民法院起诉的, 人民法院可以受理 第五条社会保险部门已对劳动者的工伤待遇作出处理, 当事人又向人民法 院提起民事诉讼的, 人民法院应裁定不予受理 第六条未经工商登记的企业与其所雇用的人员因用工关系发生纠纷, 出资 人属于 劳动法 第二条规定的用人单位的, 该纠纷应作为劳动争议案件处理 第七条劳动者未履行劳动合同中约定的保守商业秘密的义务, 造成用人单 位商业秘密被侵害而发生的纠纷, 可以按劳动争议案件处理 第八条当事人不服劳动争议仲裁委员会以当事人的仲裁申请超过 60 日期 限 申请仲裁事项不属于劳动争议或申请仲裁主体不适格为由作出不予受理的书 面裁决 决定或通知, 向人民法院提起诉讼的, 人民法院应当受理 对确因不可第 20 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

21 抗力或者其他正当理由延误申请仲裁 申请仲裁事项确属劳动争议 申请仲裁主 体适格的, 人民法院应当对案件进行实体处理 劳动争议仲裁委员会以其他理由作出不予受理的书面裁决 决定或通知, 当 事人不服向人民法院提起诉讼的, 人民法院不予受理 第九条当事人不服劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁超过 60 日期限 申请事项不属于劳动争议或申请仲裁主体不适格为由作出的不予受理的决定或 通知, 应当自收到通知或决定书之日起 15 日内向人民法院起诉 当事人逾期向 人民法院起诉的, 可比照 劳动法 第八十三条的规定, 裁定不予受理 第十条 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 第三条中的 其他正当理由 包括下列情形 : 理解 : ( 一 ) 发生劳动者生病住院治疗等意外情况的 ; ( 二 ) 劳动者与用人单位对劳动争议进行协商或曾达成和解的 ; ( 三 ) 人民法院认为可以认定的其他合理情形 第十一条 劳动法 第八十二条规定的 劳动争议发生之日起, 应作如下 劳动者请求用人单位补缴社会保险费的, 应从劳动者知道或应当知道用人单 位没有为其缴纳社会保险费之日起算 劳动者请求用人单位承担工伤待遇的, 应从其治疗终结之日或伤残等级评定 之日起算 劳动者请求用人单位支付拖欠的工资的, 应从劳动争议纠纷发生之日起算 劳动者请求用人单位返还订立劳动合同时收取的定金 保证金或抵押金 ( 物 ) 的, 应从劳动关系终止之日起算 第十二条当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一裁决, 均向同一 人民法院起诉的, 先起诉一方当事人为原告, 但双方均应按规定预缴诉讼费 ; 原 告申请撤诉, 人民法院裁定予以准许的, 应直接更换双方的诉讼地位, 通知双方 继续进行诉讼 第十三条劳动争议仲裁委员会在紧急情况下, 依法在劳动争议案件终结裁 决作出之前, 裁决用人单位预先支付劳动者工资 医疗费的, 用人单位不得单独 就该部分裁决向人民法院起诉 用人单位拒不执行的, 劳动者可以向人民法院申 第 21 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

22 请执行 第十四条人民法院在审理劳动争议案件期间, 有证据证明用人单位持续 大量拖欠劳动者工资, 且准备或正在对资产进行藏匿 转移或变卖的, 人民法院 可依职权及时对用人单位的相应财产采取保全措施 第十五条用人单位挂靠在其他单位名下或借用其他单位的营业执照进行生 产经营, 劳动者与用人单位发生劳动争议的, 应当将用人单位和被挂靠人或出借 人作为共同诉讼人 第十六条当事人对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论不服的, 可依 法申请复查 当事人仅请求工伤赔偿, 或对上述鉴定结论有异议又不申请复查而 请求工伤赔偿的, 人民法院经审查认为劳动能力鉴定委员会所作出的鉴定结论确 有不妥, 可不予采信, 以人民法院审理认定的案件事实作为处理的依据 第十七条劳动争议当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的有给付内容的裁 决而向人民法院起诉, 人民法院不支持当事人的诉讼请求的, 不得直接驳回当事 人的诉讼请求, 应依据认定的案件事实重新作出处理 动法 第十八条劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度, 用人单位依 劳 第二十五条规定提出解除劳动合同的, 不适用 企业职工奖惩条例 第十三 条 第二十条关于开除的程序规定 劳动者对用人单位的规章制度提出异议的, 用人单位应举证证明规章制度不 违反国家法律 行政法规以及政策的规定, 并已向劳动者公示 第十九条劳动者提前 30 天以书面形式通知用人单位, 可以解除劳动合同, 用人单位不得以特别约定排除或限制劳动者的解除权 但由于劳动者行使解除权 而违反劳动合同有关约定, 给用人单位造成经济损失的, 劳动者应当赔偿用人单 位的直接损失 用人单位违反诚信原则, 在劳动合同中设定高额违约金条款来限制劳动者解 除劳动合同的权利的, 可确认违约金条款无效 第二十条用人单位不按约定的工资标准向劳动者支付工资劳动者按 最 高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 第十五条的规定行 使解除权, 并要求用人单位支付经济补偿金的, 人民法院应予支持 第 22 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

23 劳动者明知工资调低而在 60 日内未提出异议的, 视为劳动者同意工资调整, 劳动者以此为由提出解除劳动合同并请求经济补偿金的, 不予支持 第二十一条用人单位依照 劳动法 第四十四条的规定应向劳动者支付延 长工作时间工资报酬的, 人民法院可以参照劳动部 关于贯彻执行 劳动法 若 干问题的意见 第 53 条的规定计算延长工作时间工资报酬的基准工资, 但应减 去其中的延长工作时间的劳动报酬 第二十二条用人单位未给劳动者缴纳社会保险费, 劳动者遭受工伤的, 由 于用人单位违反保护劳动者的法定义务, 用人单位应参照相关社会工伤保险法规 的标准承担劳动者的全部工伤待遇 第二十三条劳动合同中有关限制或免除用人单位对劳动者工伤应承担的法 律责任的约定无效 第二十四条受雇人因履行雇用合同遭受伤害的, 不属于工伤事故, 但雇主 应承担人身损害赔偿责任 受雇人存在故意或重大过失的, 适用 民法通则 第 一百三十一条的规定 第二十五条劳动者的工伤系第三人侵权所致, 劳动者先获得侵权赔偿的, 用人单位承担的工伤补偿应扣除已支付的医疗费和丧葬费 劳动者的工伤待遇由用人单位承担的, 劳动者依人身保险合同获得的赔偿, 用人 单位不得主张在工伤待遇中扣除 第二十六条在工伤赔偿中, 实际发生的费用 更换假肢的费用和劳动者急 需的其他费用全部由用人单位支付的, 用人单位应一次性支付 一次性支付的假 肢费的数额可参照交通事故损害赔偿的标准 一次性支付确有困难的, 人民法院 可判决分期支付, 并可责令用人单位提供相应的担保 第二十七条建设工程的分包人挂靠承包人, 并以承包人名义承接工程的, 人民法院可以责令分包人和承包人共同承担劳动者的工伤待遇 承包人违反 建筑法 第二十四条 第二十八条和第二十九条的规定, 对建 设工程进行转包或分包的, 劳动者的工伤待遇可由转包人 分包人和承包人共同 承担 第二十八条劳动者被诊断患有职业病的, 除依法享有工伤社会保险外, 还 可依照 民法通则 第一百一十九条的规定向用人单位请求损害赔偿, 但该损害 第 23 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

24 赔偿应扣除劳动者因职业病享有的工伤社会保险利益 人民法院受理劳动争议案件后, 劳动者根据上述规定向用人单位请求损害赔偿的, 人民法院可一并审理 第二十九条派出到合资 参股单位工作的劳动者与原用人单位仍保持劳动关系, 原用人单位与合资 参股单位对劳动者的工资 社会保险 福利等有明确约定, 且劳动者没有提出异议的, 按该约定处理 ; 无约定或无明确约定的, 劳动者的相关待遇可由原用人单位和合资 参股单位共同负担 第三十条劳动者冒用他人名义与用人单位订立劳动合同的, 应按实际劳动关系确定主体 用人单位以劳动者假冒身份证明为其投保而遭受社会保险损失的, 用人单位和劳动者应按各自的过错承担相应的民事责任 不满 16 岁的未成年人冒用他人名义与用人单位订立劳动合同或形成事实劳动关系的, 劳动合同无效, 但用人单位仍应按合同的约定支付报酬 该未成年人因工作遭致伤害的, 应由用人单位负人身损害赔偿责任 第三十一条劳动者在 广东省社会工伤保险条例 实施前发生工伤, 已由用人单位安置, 后要求辞职的, 其工伤辞退费应参照 广东省社会工伤保险条例实施细则 的规定支付 因工伤而解除劳动合同后, 劳动者同时请求用人单位支付工伤辞退费和经济补偿金的, 人民法院应按 劳动法 第二十八条的规定处理 第三十二条人民法院审理劳动争议案件, 应依法保护劳动者的合法权益 地方性规定确定的福利 待遇等标准较高的可适用地方性规定 ; 地方性规定确定的福利 待遇等标准低于法律 行政法规或部门规章规定的标准的, 应适用法律 行政法规或部门规章的规定 第 24 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

25 广东省高级人民法院关于进一步加强劳动争议案件 审判工作的若干意见 (2005 年 6 月 16 日粤高法 [2005]16 号 ) 为依法保护劳动者合法权益, 促进社会和经济的和谐发展, 正确审理劳动争 议案件, 依据 中华人民共和国劳动法 ( 以下简称 劳动法 ) 中华人民共和 国民事诉讼法 ( 以下简称 民事诉讼法 ) 等规定, 结合我省审判实践, 提出如 下意见 : 1. 劳动争议审判工作应当坚持依法 公正 高效的原则 人民法院应当采取有力措施充分保障作为弱势群体的劳动者的合法权益 劳动争议案件的处理应当有利于维护社会稳定, 促进社会与经济的和谐发展 2. 受理劳动争议案件数量特别多 审判任务特别重的中级法院和基层法院 可设立专门的民事审判庭集中审理劳动争议案件 受理劳动争议案件数量较多 审判任务较重的中级法院和基层法院可指定专 门的合议庭集中审理劳动争议案件 其他中级法院和基层法院应当指定专门的民事法官集中审理劳动争议案件 3. 人民法院收到劳动者起诉材料, 经审查认为符合起诉条件的, 应予当天 立案并优先于其他案件单独排定开庭时间 开庭地点及审判人员 人民法院对劳动争议案件采用特别标志的卷宗袋, 以方便劳动争议案件的快 立 快审和快执 人民法院应当为有需要的劳动者提供节假日立案 预约立案等便民服务 4. 劳动者起诉或上诉的劳动争议案件, 劳动者不预交案件受理费 ; 案件审 结时, 由败诉方负担 劳动者败诉的, 人民法院依劳动者申请可依法对应由劳动 者承担的诉讼费用予以减免 5. 劳动者与用人单位就双方的劳动争议达成了明确的协议, 后因款项的支 付发生纠纷的, 劳动者以债务纠纷直接向人民法院起诉的, 人民法院可以受理 6. 在劳动争议调解委员会主持下, 双方当事人达成的调解协议, 具有民事 合同的效力 一方当事人不履行调解协议确定的给付义务的, 对方当事人可直接 向法院起诉 第 25 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

26 7. 人民法院对于事实清楚 权利义务关系明确的劳动争议案件应当于一个 月内审结 8. 人民法院对于举证能力较弱的劳动者应当加强诉讼指导, 并可对劳动者 的举证期限酌定从宽 人民法院在必要时应当依职权调查收集证据, 不得轻易以 劳动者证据不足或举证期限届满而驳回其诉讼请求 9. 劳动者未出庭参加诉讼的, 人民法院必须核实劳动者是否存在不能到庭 的正当理由, 不得简单作出按撤诉处理的裁定或仅因劳动者不到庭而作出不利于 劳动者的缺席判决 10. 对于确实无法在正常工作时间出庭参加诉讼的劳动者, 经其提出申请, 人民法院可在夜间及节假日的合理时间安排开庭 11. 劳动争议仲裁过程中, 劳动者可以向用人单位所在地人民法院提出财产 保全的申请, 但是应当提供担保 劳动者的申请符合 民事诉讼法 第九十三条 规定的, 应当依法作出财产保全的裁定 劳动者在仲裁裁决生效或者人民法院判 决生效后三个月内未申请人民法院强制执行的, 人民法院应当解除保全措施 劳 动者确因经济困难不能提供财产担保的, 劳动者也可提供保证人担保 12. 人民法院在审理劳动争议案件期间, 有证据证明用人单位持续 大量拖 欠劳动者工资, 且准备或正在对资产进行藏匿 转移或变卖的, 人民法院可根据 劳动者的申请或依职权及时对用人单位的相应财产采取保全措施 对于申请财产保全的劳动者, 如确因经济困难无法提供财产担保的, 人民法 院可减轻或免除劳动者的担保义务, 确有必要的可由劳动者提供保证人担保 13. 劳动法 第八十二条规定的 劳动争议发生之日, 是指 : ( 一 ) 用人单位明确拒绝支付工资之日或者承诺支付工资的期限届满之日 ; ( 二 ) 双方未明确工资支付期限的, 劳动者主张权利之日 ; ( 三 ) 涉及劳动关系解除, 用人单位不能举证证明解除时间的, 劳动者主张 权利之日 ; ( 四 ) 劳动者请求用人单位承担工伤待遇的, 劳动者治疗终结之日或伤残等 级评定之日 14. 在申请仲裁期间内, 劳动者因不可抗力等其他客观原因无法申请仲裁的, 申请仲裁期间中止 ; 从中止的原因消灭之日起, 申请仲裁期间继续计算 第 26 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

27 申请仲裁期间因劳动者向有关部门请求权利救济或者用人单位同意履行义 务而中断, 从有关部门作出处理决定 明确表示不予处理, 或者用人单位明确拒 绝履行义务时起, 申请仲裁期间重新计算 15. 对于劳动者申请强制执行的劳动争议案件, 人民法院可以不受执行立案 顺序的限制, 优先予以执行 16. 劳动者申请人民法院强制执行生效劳动争议仲裁裁决或民事判决的, 人 民法院免收申请执行费 ; 申请执行标的额较大的, 可以减收申请执行费 17. 劳动者申请强制执行生效劳动争议仲裁裁决或民事判决的, 人民法院应 当自执行立案之日起三个月内执行完结 18. 劳动争议仲裁委员会在劳动争议案件终结裁决作出之前, 裁决用人单位 预先支付劳动者工资 医疗费的, 用人单位不得就该裁决向人民法院起诉 用人 单位拒不执行的, 劳动者可以向人民法院申请执行 19. 劳动者申请人民法院强制执行的劳动争议案件, 申请人无法提供被执行 人的财产状况或线索的, 由人民法院依职权对被执行人的财产状况进行调查取证 20. 用人单位财产不足以清偿所有债务的, 应优先以用人单位财产清偿劳动 者的工资债权 为保护劳动者的基本生存权和维护社会稳定, 劳动者工资债权还 可优先于担保物权和其他优先受偿权得到清偿 21. 企业持续 大量拖欠劳动者工资, 但企业有可供执行的土地使用权 厂 房 机器设备等实物资产的, 人民法院在执行拍卖过程中可要求拍卖人垫付该企 业所拖欠的劳动者的工资后, 再从拍卖企业财产所得款项中抵扣垫付的数额 22. 人民法院对欠薪单位执行到的每笔款项, 均应当自该款项进入执行款专 户之日起三日内支付给被欠薪的劳动者 23. 对劳动者申请执行的劳动争议案件, 人民法院应当严格适用本院 关于 对适用中止执行的若干问题的意见, 未经穷尽一切执行措施, 不得裁定中止执 行 24. 用人单位有能力履行已经发生法律效力的劳动争议案件仲裁裁决或民 事判决而拒不履行的, 人民法院可根据情节轻重对用人单位负责人予以罚款 拘 留 ; 情节严重的, 依据 中华人民共和国刑法 第三百一十三条追究刑事责任 25. 人民法院对在劳动争议案件审理中发现的具有普遍意义的新型 疑难问 第 27 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

28 题及辖区内发生的可能产生重大社会影响的群体性劳动争议案件的审理情况, 应逐级向上级法院报告并及时总结经验 人民法院审理劳动争议案件的民事审判庭应在法律适用上加强与当地劳动争议仲裁委员会的协调与沟通, 充分发挥劳动争议仲裁委员会对劳动争议纠纷的疏导作用 26. 人民法院对在审理劳动争议案件中发现的劳动监管问题, 应及时向劳动行政主管部门提出有关司法建议 第 28 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

29 广东省高级人民法院 广东省劳动争议仲裁委员会关于适用 劳动争 议调解仲裁法 劳动合同法 若干问题的指导意见 (2008 年 6 月 23 日粤高法发 [2008]13 号 ) 为了及时公正处理劳动争议案件, 依据 中华人民共和国劳动争议调解仲 裁法 ( 以下简称 劳动争议调解仲裁法 ) 中华人民共和国劳动合同法 ( 以 下简称 劳动合同法 ) 等有关规定, 结合我省实际情况, 提出如下指导意见 : 第一条人民法院 劳动争议仲裁委员会处理劳动争议案件应遵循平等保护劳 动者和用人单位合法权益 充分利用劳动仲裁资源和合理配置审判资源 合法公 正及时 法不溯及既往 法律效果与社会效果相统一等原则 第二条下列争议, 应作为劳动争议处理 : ( 一 ) 劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议 ; ( 二 ) 劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由, 要求用人 单位支付工伤 失业 生育 医疗待遇和赔偿金的 ; ( 三 ) 劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由, 要求用人单位承担工伤待遇损失的 第三条劳动者与用人单位因住房公积金产生的争议, 不作劳动争议处理 第四条人民法院受理破产申请后, 劳动者对管理人列出的工资 经济补偿金 医疗费用等劳动债权清单提出异议, 管理人不予更正, 劳动者可以直接向受理破 产申请的人民法院起诉 受理破产申请的法院是中级法院的, 中级法院可以指定 基层人民法院审理上述案件 第五条劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议, 应当 将该单位或出资人列为当事人 不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执 照经营的, 还应当将被借用营业执照的一方列为当事人 在建设工程施工过程中, 作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷, 劳动者申请仲裁或起 诉的, 应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告, 并可视案情需要将施 工的自然人 转包人 违法分包人列为被诉人或被告 第三人 第六条当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出受理决定而直接向人民法 院提起诉讼的, 劳动者应向人民法院提交劳动争议仲裁委员会出具的已接受其申 第 29 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

30 请材料的凭证及尚未受理的证明 当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁 裁决而直接向人民法院提起诉讼的, 人民法院经审查确实不存在鉴定 延误送达 移送管辖 案件排期及等待工伤复议 诉讼 评残结论等中止事由的, 应予以受 理 人民法院在审查时可以要求劳动者提供劳动争议仲裁委员会出具的 受理通 知书 及尚未裁决的证明 人民法院决定受理劳动者申请的, 应在受理之日起五 日内书面通知劳动争议仲裁委员会终结有关案件的仲裁 第七条 劳动争议调解仲裁法 中规定的 三日 五日, 均指工作日 第八条劳动者依据 劳动合同法 第三十条第二款和 劳动争议调解仲裁法 第十六条的规定向人民法院申请支付令的, 应符合 民事诉讼法 第十七章的规 定 人民法院裁定终结督促程序后, 劳动者应先就劳动争议事项向劳动争议仲裁 委员会申请仲裁 第九条 劳动争议调解仲裁法 第四十七条应作如下理解 : ( 一 ) 劳动者追索劳动报酬 工伤医疗费 经济补偿金或赔偿金, 其仲裁请 求涉及数项, 分项计算数额不超过当地最低工资标准十二个月金额的, 仲裁裁决 为终局裁决 ; ( 二 ) 劳动者要求按国家法定标准执行工作时间 享受休息休假的争议, 以 及劳动者与用人单位发生本意见第二条规定的社会保险争议, 仲裁裁决为终局裁 决 申请人的仲裁请求同时涉及仲裁终局裁决和非终局裁决事项的, 劳动争议仲 裁委员会应分别就仲裁终局裁决与非终局裁决事项作出裁决 第十条劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉, 而用人单位依据 劳动争议 调解仲裁法 第四十九条的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的, 中级人民 法院应不予受理 已经受理的, 应裁定终结诉讼 但基层人民法院审理案件时, 对用人单位的抗辩应一并处理 劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的, 用人单位自收到裁定书 之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲 裁裁决 中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后, 或基层人民法院在受 理劳动者对于终局裁决不服的案件后, 均应在开庭审理前审查是否同时存在撤销 第 30 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

31 仲裁之诉和劳动者不服终局裁决的起诉, 以便两级法院就有关案件进行协调和沟 通 第十一条劳动争议仲裁过程中, 用人单位可能出现逃匿 转移财产等情形 的, 劳动者可以凭劳动争议仲裁委员会 受理通知书 向用人单位住所地人民法 院提出财产保全申请 劳动者的申请符合 民事诉讼法 第九十三条规定的, 人民法院依法作出财 产保全的裁定 劳动者在仲裁裁决生效或者人民法院判决生效后三个月内未申请 人民法院强制执行, 用人单位要求解除保全的, 人民法院应当解除保全措施 劳 动者确因经济困难不能提供财产担保的, 也可提供保证人担保 第十二条劳动争议仲裁委员会依据 劳动争议调解仲裁法 第四十四条的规 定将先予执行裁决移送被执行人住所地或财产所在地的基层人民法院执行时, 应 向人民法院提供以下材料 : ( 一 ) 移送执行函 ( 函中注明案件双方当事人的联系电话及住所 ); ( 二 ) 先予执行的裁决书 ; ( 三 ) 裁决书的送达证明 第十三条在人民法院审查用人单位撤销仲裁裁决的申请是否符合法定条件 的期间, 人民法院可不停止生效仲裁裁决的执行 用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回的, 又在执行程序中以相同理 由提出不予执行申请的, 人民法院不予支持 第十四条根据审理撤销仲裁裁决 执行仲裁裁决案件的实际需要, 人民法院 可以向作出原裁决的劳动争议仲裁委员会调阅案卷 在收到人民法院的函件后, 劳动争议仲裁委员会应于五日内提供案卷 人民法院在办理上述案件过程中作出的裁定, 应当送作出原裁决的劳动争议 仲裁委员会 第十五条用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费, 劳动者请求用人单位承 担其工伤待遇, 却不能提供劳动行政部门作出的工伤认定书的, 劳动争议仲裁委 员会应裁决不予支持, 人民法院应裁定驳回其起诉 但下列情形除外 : ( 一 ) 用人单位对构成工伤并无异议的 ; ( 二 ) 非法用工单位与非法用工中的伤亡人员就赔偿问题发生争议的 第 31 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

32 第十六条 2008 年 5 月 1 日后受理的劳动争议案件适用 劳动争议调解仲 裁法, 但对于 2008 年 5 月 1 日前发生的劳动争议案件, 有关仲裁时效和起 诉权的规定仍适用 劳动法 第十七条用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金 的人员, 双方形成的用工关系可按劳动关系处理 用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员, 双方形成的用工关系应 按雇佣关系处理 第十八条外国人 港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动 关系处理 外国人 港澳台居民未依法办理 外国人就业证 台港澳人员就业 证 的, 应认定有关劳动合同为无效劳动合同 外国人 港澳台地区居民已经付 出劳动的, 由用人单位参照合同约定支付劳动报酬 第十九条外国企业常驻代表机构 港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位 直接招用中国雇员的, 应认定有关用工关系为雇佣关系 第二十条用人单位在 劳动合同法 实施前制定的规章制度, 虽未经过 劳 动合同法 第四条第二款规定的民主程序, 但内容未违反法律 行政法规及政策 规定, 并已向劳动者公示或告知的, 可以作为用人单位用工管理的依据 劳动合同法 实施后, 用人单位制定 修改直接涉及劳动者切身利益的规 章制度或者重大事项时, 未经过劳动合同法 第四条第二款规定的民主程序的, 原则上不能作为用人单位用工管理的依据 但规章制度或者重大事项的内容未违 反法律 行政法规及政策规定, 不存在明显不合理的情形, 并已向劳动者公示或 告知, 劳动者没有异议的, 可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据 第二十一条自用工之日起一个月内, 劳动者与用人单位就签订劳动合同事 项协商不一致, 用人单位提出终止劳动关系的, 无须支付经济补偿金 自用工之日起超过一个月不足一年, 用人单位有足够证据证明其与劳动者未 能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者, 且用人单位无过错的, 用人单位无须 支付两倍工资 但用人单位提出终止劳动关系的, 须支付经济补偿金 第二十二条用人单位恶意规避 劳动合同法 第十四条的下列行为, 应认 定为无效行为, 劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算 : ( 一 ) 为使劳动者 工龄归零, 迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同 第 32 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

33 的 ; ( 二 ) 通过设立关联企业, 在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的 ; ( 三 ) 通过非法劳务派遣的 ; ( 四 ) 其他明显违反诚信和公平原则的规避行为 劳动合同法 实施前, 用人单位已按国家和省有关主辅分离辅业改制 劣 势企业关闭退出和富余人员安置等规定, 办理了解除劳动合同手续并依法支付经 济补偿金的, 工作年限不连续计算 第二十三条用人单位变更名称 法定代表人 主要负责人或者投资人, 不 影响劳动合同的履行, 劳动者的工作年限应连续计算 劳动者要求解除劳动关系 并由用人单位 ( 投资人 ) 支付经济补偿金的, 不予支持 第二十四条劳动者以用人单位在 劳动合同法 实施前未按当地规定的险 种缴纳社会保险费为由, 请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的, 不予支持 劳动合同法 实施后, 用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关 系, 劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的, 应予支持, 但 经济补偿金支付年限应从 2008 年 1 月 1 日起开始计算 劳动者以用人单位未 足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补 偿金的, 不予支持 第二十五条劳动者以用人单位在 劳动合同法 实施前未及时足额支付劳 动报酬为由, 请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的, 除符合最高 人民法院 关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释 第十五条规定的情形外, 不予支持 劳动合同法 实施后, 用人单位未及时足额支付劳动报酬, 劳动者请求解 除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的, 应予支持 第二十六条用人单位与劳动者约定竞业限制的, 应当在竞业限制期限内依 法给予劳动者经济补偿, 用人单位未按约定支付经济补偿的, 劳动者可要求用人 单位履行竞业限制协议 至工作交接完成时, 用人单位尚未承诺给予劳动者经济 补偿的, 竞业限制条款对劳动者不具有约束力 用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的, 人民法院 第 33 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

34 劳动争议仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整 第二十七条用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资, 但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的, 可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资 但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外 第二十八条劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资 用人单位与劳动者约定奖金 津贴 补贴等项目不属于正常工作时间工资的, 从其约定 但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外 第二十九条劳动者主张加班工资, 用人单位否认有加班的, 用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任 用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的, 对用人单位的电子考勤记录应予采信 劳动者追索两年前的加班工资, 原则上由劳动者负举证责任, 如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的, 对超过两年部分的加班工资一般不予保护 第三十条 劳动合同法 实施后, 用人单位违法解除或终止劳动合同, 劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的, 用人单位应按 劳动合同法 的规定向劳动者支付赔偿金, 但无需另行支付经济补偿金 该赔偿金的计算年限自 2008 年 1 月 1 日起计算, 以前的工作年限按 劳动法 的规定计算赔偿金 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同, 应当向劳动者每月支付二倍的工资, 其中加付的一倍工资不纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数 第三十一条本意见自下发之日起, 供全省各级人民法院 劳动争议仲裁委员会参照执行 本意见施行前下发的有关指导意见与本意见规定不一致的, 以本意见的规定为准 法律法规 司法解释有新规定的, 按法律法规 司法解释的规定执行 第 34 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

35 广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会 关于审理劳 动人事争议案件若干问题的座谈会纪要 (2012 年 6 月 21 日粤高法 号 ) 为公正 高效处理劳动人事争议纠纷, 统一劳动人事争议案件的裁判标准, 广东省高级人民法院与广东省劳动人事争议仲裁委员会于 2012 年 6 月 21 日 在佛山召开了关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会, 对 中华人民共和 国社会保险法 ( 以下简称 社会保险法 ) 中华人民共和国劳动法 ( 以下简 称 劳动法 ) 中华人民共和国劳动合同法 ( 以下简称 劳动合同法 ) 中 华人民共和国劳动争议调解仲裁法 ( 以下简称 劳动争议调解仲裁法 ) 的适用 以及进一步加强裁审程序衔接问题进行了讨论, 形成如下会议纪要 : 一 适用 社会保险法 的若干意见 1. 用人单位为劳动者建立了社会保险关系, 劳动者垫付用人单位未依法缴 纳的社会保险费用后, 请求用人单位返还的, 作为劳动争议处理 劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的, 不作为劳 动争议处理, 劳动人事仲裁机构或人民法院应告知劳动者向社会保险行政部门或 社会保险费征收机构寻求解决 2. 劳动者以基本养老保险费的缴纳年限 缴纳数额不足为由, 请求用人单 位赔偿基本养老保险待遇损失的, 不作为劳动争议处理 按照省人力资源和社会保障厅 省地方税务局 关于妥善解决企业未参保人 员纳入企业职工基本养老保险问题的通知 ( 粤人社发 号 ) 的规定, 可纳入我省城镇企业职工基本养老保险统筹的劳动者请求用人单位赔偿基本养 老保险待遇损失的, 不作为劳动争议处理, 劳动人事仲裁机构或人民法院应告知 劳动者向相关社会保险经办机构寻求解决 劳动者以用人单位未为其办理基本养老保险手续, 且社会保险经办机构不能 补办导致其无法享受基本养老保险待遇为由, 请求用人单位赔偿损失的, 应同时 符合以下条件 : ( 一 ) 用人单位未为劳动者参加基本养老保险 ; ( 二 ) 社会保险经办机构明确答复不能补办 ; 第 35 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

36 ( 三 ) 劳动者达到法定退休年龄 3. 用人单位未依法为劳动者参加基本医疗保险或者缴纳基本医疗保险费, 但劳动者符合享受基本医疗保险待遇的条件, 劳动者请求用人单位参照基本医疗 保险待遇标准报销医疗费用的, 应予支持 4. 用人单位未为劳动者建立工伤保险关系, 且用人单位以及受到事故伤害 或者被诊断 鉴定为职业病的劳动者或者其近亲属 工会组织均未在法定期间申 请工伤认定, 以致社会保险行政部门不受理工伤认定申请, 劳动者或者其近亲属 请求用人单位支付工伤保险待遇的, 劳动人事仲裁机构或人民法院应驳回劳动者 或者其近亲属的申请或起诉, 并告知其可另行主张人身损害赔偿, 但用人单位对 构成工伤无异议的除外 5. 劳动者因生产安全事故发生工伤或被诊断患有职业病, 劳动者或者其近亲 属已享受工伤保险待遇, 又依据 最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿 责任若干问题的解释 的规定向人民法院请求用人单位承担精神损害赔偿责任的, 应予支持 6. 劳动者工伤由第三人侵权所致, 第三人已承担侵权赔偿责任, 劳动者或者 其近亲属又请求用人单位支付工伤保险待遇的, 用人单位所承担的工伤保险责任 应扣除医疗费 辅助器具费和丧葬费 7. 用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险费, 在劳动者发生工伤事故且与 用人单位解除或终止劳动关系后, 经劳动能力鉴定委员会确认需安装辅助器具, 工伤职工请求一次性支付辅助器具更换费用的, 应予支持 辅助器具更换费用的 确定应以 广东省工伤康复服务项目及支付标准 ( 试行 ) 规定的标准为依据, 辅助器具更换周期的确定应以与统筹地区社会保险经办机构签订服务协议的辅 助器具配制机构出具的意见为依据, 计至工伤职工 70 周岁止 8. 无营业执照或者未经依法登记 备案的单位和被依法吊销营业执照或者 撤销登记 备案的单位的职工以及用人单位使用的童工发生工伤事故, 确需安装 辅助器具, 除 非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法 规定的一次性赔偿金外, 职工及童工请求一次性支付辅助器具安装和更换费用的, 应予支持 辅助器具安 装和更换费用的确定应以与统筹地区社会保险经办机构签订服务协议的辅助器 具配制机构出具的关于辅助器具安装费用及更换周期的意见为依据, 计至 70 周 第 36 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

37 岁止 配制机构出具的标准超过社会保险经办机构参考标准的, 以社会保险经办 机构参考标准确定 9. 用人单位未依法缴纳工伤保险费, 劳动者或者其近亲属依法获得工伤保 险基金先行支付的工伤保险待遇后, 又请求用人单位支付其他工伤保险待遇的, 作为劳动争议处理 10. 用人单位未依法为劳动者参加失业保险或者擅自停止缴纳失业保险费, 劳动者依法向用人单位主张一次性赔偿的, 应予支持 二 适用 劳动合同法 的若干意见 11. 用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取 退休金的劳动者, 双方形成的用工关系按劳务关系处理 12. 下列争议, 作为劳动争议处理 : ( 一 ) 劳动者与用人单位因应休未休年休假额外支付的工资产生的争议 ; ( 二 ) 劳动者与用人单位因发放高温津贴产生的争议 ; ( 三 ) 劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生的争议 13. 发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者 承包单位将承包的建设工程非法转包 分包给不具有用工主体资格的实际施工人, 实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包 单位存在劳动关系的, 不予支持, 但社会保险行政部门已认定工伤的除外 劳动 者依照 广东省工资支付条例 第三十二条 第三十三条或 广东省工伤保险条 例 第四十二条与 非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法 直接主张由发包单 位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的, 应予支持 14. 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合 同, 或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订, 用人单 位未书面通知劳动者终止劳动关系的, 应当按照 劳动合同法 第八十二条的规 定向劳动者每月支付二倍工资 二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资, 但不包括以下两项 : ( 一 ) 支付周期超过一个月的劳动报酬, 如季度奖 半年奖 年终奖 年底 双薪以及按照季度 半年 年结算的业务提成等 ; ( 二 ) 未确定支付周期的劳动报酬, 如一次性的奖金, 特殊情况下支付的津 第 37 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

38 贴 补贴等 劳动合同期满后, 劳动者仍在原用人单位工作, 超过一个月双方仍未续订劳 动合同, 劳动者根据 劳动合同法 第八十二条第一款规定要求支付二倍工资的, 应予支持 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同, 视为已订立无 固定期限劳动合同, 用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合 同的二倍工资 15. 劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效, 依照 劳动争议调解仲裁法 第二十七条第一款 第二款和第三款的规定确定 用人单位应支付的二倍工资差额, 从劳动者主张权利之日起往前倒推一年, 按月 计算, 对超过一年的二倍工资差额不予支持 16. 劳动者依法请求用人单位与其订立无固定期限劳动合同的, 劳动人事仲 裁机构或人民法院应告知其将诉讼请求变更为确认双方已存在无固定期限劳动 合同 劳动者拒不变更的, 劳动人事仲裁机构或人民法院不得直接判令双方当事 人签订无固定期限劳动合同, 但可以依法确认双方当事人已存在事实上的无固定 期限劳动关系, 并参照原劳动合同确定双方的权利义务内容 17. 劳动者虽然符合 劳动合同法 第十四条第二款规定的可签订无固定期 限劳动合同的条件, 但与用人单位签订了固定期限劳动合同, 在该固定期限劳动 合同履行过程中又请求与用人单位重新签订无固定期限劳动合同的, 不予支持 18. 劳动合同期限届满后, 因符合 劳动合同法 第四十二条第 ( 一 ) ( 三 ) ( 四 ) 项规定情形而续延, 致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年, 劳动者 提出签订无固定期限劳动合同的, 应予支持 19. 用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同, 第二次固定期限 劳动合同期满后, 劳动者提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的, 用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同 20. 劳动关系符合 劳动合同法 第十四条第二款第 ( 一 ) ( 二 ) ( 三 ) 项 规定的情形, 用人单位在与劳动者协商订立无固定期限劳动合同时提出的劳动报 酬 劳动条件 福利待遇等事项不低于订立无固定期限劳动合同前的标准, 劳动 者拒不接受的, 用人单位可以终止合同, 且无须向劳动者支付经济补偿 第 38 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

39 21. 劳动合同解除或者终止后, 劳动者请求用人单位支付竞业限制经济补偿 或以用人单位未按约定支付竞业限制经济补偿为由要求不履行竞业限制义务, 用 人单位以其在劳动关系存续期间向劳动者支付的劳动报酬已包含竞业限制经济 补偿进行抗辩的, 不予支持 22. 用人单位调整劳动者工作岗位, 同时符合以下情形的, 视为用人单位合 法行使用工自主权, 劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合 同并请求用人单位支付经济补偿的, 不予支持 : ( 一 ) 调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要 ; ( 二 ) 调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当 ; ( 三 ) 不具有侮辱性和惩罚性 ; ( 四 ) 无其他违反法律法规的情形 用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形, 劳动者超过一年 未明确提出异议, 后又以 劳动合同法 第三十八条第一款第 ( 一 ) 项规定要求 解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的, 不予支持 23. 劳动者依据 劳动合同法 第八十五条的规定请求用人单位支付赔偿金 的, 应提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬 加班费 经济补偿或 低于最低工资标准的差额部分的限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令 书的证据 24. 劳动者依照原劳动部 违反和解除劳动合同的经济补偿办法 第三条 第四条和第十条的规定, 请求用人单位支付经济补偿金或额外经济补偿金的, 不 予支持 25. 用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付 给劳动者, 劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社 会保险费的, 如用人单位在合理期限内拒不办理, 劳动者以此为由解除劳动合同 并请求用人单位支付经济补偿, 应予支持 26. 用人单位违法解除劳动合同, 劳动者以用人单位未提前三十日以书面形 式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资为由, 向用人单位主张一个月工 资赔偿的, 不予支持 27. 用人单位未按照法律规定或劳动合同的约定及时足额向劳动者发放年休 第 39 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

40 假工资或高温津贴, 劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由主张解除劳 动合同的, 不予支持 28. 劳动者以其他理由提出辞职, 后又以用人单位存在 劳动合同法 第三 十八条规定情形迫使其辞职为由, 请求用人单位支付经济补偿的, 不予支持 29. 劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因, 可视为用人单位提出 且经双方协商一致解除劳动合同, 用人单位应向劳动者支付经济补偿 30. 用人单位经营者欠薪逃匿, 劳动者依照 劳动合同法 第四十六条请求 用人单位支付经济补偿的, 应予支持, 经济补偿的支付年限从用工之日起算 31. 用人单位支付劳动者解除或终止劳动合同经济补偿或赔偿金时, 经济补 偿或赔偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资, 不 再以 劳动合同法 施行之日为界分段计算 劳动者月工资高于用人单位所在地 上年度职工月平均工资三倍的, 经济补偿或赔偿金的基数按用人单位所在地上年 度职工月平均工资的三倍计算 32. 劳动关系建立于 劳动合同法 实施以前, 但在 劳动合同法 实施后 解除或终止的, 经济补偿按以下方式计算 : ( 一 ) 按 劳动合同法 实施以前的有关规定, 用人单位无需支付经济补偿的, 劳动者工作年限自 劳动合同法 实施之日起计算 ( 二 ) 按 劳动合同法 实施前后的有关规定, 用人单位均需支付经济补偿的, 劳动者的工作年限自用工之日起计算 用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同 或因劳动者不能胜任工作 经培训及调整岗位仍不能胜任工作为由解除劳动合同 的, 劳动者在 劳动合同法 实施以前计发经济补偿的工作年限最多不超过 12 年 劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资的三倍, 非因协商一致 或劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同的, 劳动者在 劳动合同法 实施以前 计发经济补偿的工作年限自用工之日起计算, 不受最多不超过 12 年的限制 33. 劳动合同法 实施后, 用人单位违法解除或终止劳动合同, 劳动者不 要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的, 用人单位应按 劳动合 同法 的规定向劳动者支付赔偿金, 但无须另行支付经济补偿 赔偿金的计算年 限自实际用工之日起计算, 应包括劳动者在 劳动合同法 实施前的工作年限 34. 不具备合法经营资格的用人单位或者其出资人承担责任的范围应以 劳 第 40 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

41 动合同法 第九十三条规定的内容为限, 即劳动报酬 经济补偿 赔偿金和损害 赔偿责任, 但不包括未签订书面劳动合同的二倍工资差额 劳动者因不具备合法 经营资格的用人单位未为其参加社会保险导致的医疗费 失业待遇及生育待遇损 失属于损害赔偿责任范围 三 适用 劳动争议调解仲裁法 的若干意见 35. 因申请人无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭, 劳动人事 仲裁机构按自动撤回申请处理后, 申请人又提起仲裁申请, 劳动人事仲裁机构作 出不予受理的决定或通知, 申请人不服该决定而向人民法院起诉的, 人民法院应 予受理 人民法院经审查认为确属无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭许可中途 退庭的, 应裁定驳回起诉 36. 当事人不服劳动人事仲裁机构以不符合 劳动争议调解仲裁法 第二十 一条第二款有关地域管辖的规定为由作出不予受理的决定或通知, 向人民法院提 起诉讼的, 人民法院不予受理 37. 劳动者依据 劳动合同法 第四十条或第八十二条的规定请求用人单位 支付代通知金或二倍工资的, 作为 劳动争议调解仲裁法 第四十七条第一项规 定的追索赔偿金争议处理 劳动者请求用人单位支付工伤保险待遇, 属于 劳动争议调解仲裁法 第四 十七条第二项规定的因执行国家的劳动标准在社会保险方面发生的争议, 劳动人 事仲裁机构对此作出的仲裁裁决为终局裁决 38. 劳动人事仲裁机构作出的裁决书应当载明该裁决是否属于终局裁决 劳 动人事仲裁机构作出的裁决书已载明该裁决是否属于终局裁决, 当事人在诉讼中 又对有关终局裁决 非终局裁决的认定提出异议的, 人民法院不予审查 39. 除 劳动争议调解仲裁法 第四十九条第一款第 ( 四 ) ( 五 ) 项规定的 情形外, 用人单位以认定事实错误为由申请撤销终局裁决的, 人民法院不予支持 劳动人事仲裁机构违反法定程序足以影响裁决结果的, 用人单位可以依据 劳动争议调解仲裁法 第四十九条第一款第 ( 三 ) 项规定申请撤销仲裁裁决 40. 劳动人事仲裁机构以当事人的仲裁申请超过法定时效期间为由作出不予 受理的决定, 当事人不服该决定而向人民法院起诉的, 人民法院应当对当事人的 仲裁申请是否超过法定时效期间进行审查 第 41 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

42 当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩, 劳动人事仲裁机构对此进行了实体性裁决, 应视为当事人在仲裁阶段放弃了申请仲裁期限的程序性抗辩权利 当事人在诉讼阶段以此为由进行抗辩的, 人民法院不予支持 41. 劳动人事争议仲裁机构 人民法院审理人事争议案件适用 劳动争议调解仲裁法 劳动人事争议调解仲裁办案规则 的规定, 劳动争议调解仲裁法 劳动人事争议调解仲裁办案规则 未作规定的, 依照 人事争议处理规定 有关规定执行 劳动人事争议仲裁机构 人民法院审理人事争议案件, 应当以国家有关人事法律 行政法规和国家有关人事政策为依据, 国家法律 行政法规没有规定或者规定不明确的, 可以参照部门规章 地方性法规 政府规章及人事管理规范性文件处理 规章及规范性文件没有规定或者规定不明确的, 且纠纷性质与劳动争议类似的, 可参照 劳动法 劳动合同法 等规定处理 42. 工作人员对事业单位主管部门作出的辞退 除名 辞聘 提前解除聘用合同 按自动离职处理 不批准辞职 ( 离职 ) 等人事处理决定不服而申请仲裁或提起诉讼的, 应当将事业单位及其主管部门作为共同当事人 43. 当事人申请人事争议仲裁的时效期间为一年, 法律 行政法规或者国务院另有规定的, 依照其规定 44. 本纪要自下发之日起, 供全省各级人民法院 劳动人事争议仲裁机构参照执行 本纪要下发前的有关指导意见与本纪要规定不一致的, 以本纪要为准 法律法规 司法解释有新规定的, 按法律法规 司法解释的规定执行 第 42 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

43 广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件 疑难问题的解答 全省各级人民法院 : 现将 广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答 印发给你们, 请结合实际, 认真贯彻执行 执行中遇到的问题请及时层报省法院环资庭 特此通知 广东省高级人民法院 2017 年 7 月 19 日 为统一劳动争议案件的审理标准, 根据 中华人民共和国劳动法 中华 人民共和国劳动合同法 等相关法律以及最高人民法院关于审理劳动争议案件相 关司法解释的规定, 结合我省法院审判工作实际, 提出如下解答意见 : 1. 个人承包 挂靠 借用他人营业执照经营情形下的用工关系如何确定个人承包 挂靠他人经营或借用他人营业执照经营的, 承包人 挂靠人或借用人自行招用的劳动者不受发包人 被挂靠人或被借用人管理和支配, 劳动者的工资也并非由发包人 被挂靠人或被借用人支付, 双方之间的关系不符合劳动关系的特征, 因此, 被招用的劳动者主张与具有用工主体资格的发包人 被挂靠人或被借用人存在劳动关系的, 一般不予支持 发包人 被挂靠人或被借用人须承担相应责任的, 可结合具体的案情并参照 广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要 第 13 条规定处理 2. 快递 送水等从业人员与其用工单位之间的关系如何认定快递等相关行业中, 用工单位可与快递人员等建立多种形式的用工关系, 快递等人员与其用工单位之间的关系, 应按双方的约定认定 但如果用工单位依法制定的各项劳动规章制度适用于该劳动者, 该劳动者亦受用工单位的劳动管理, 第 43 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

44 从事用工单位安排的有报酬的劳动, 且该劳动者提供的劳动是用工单位业务的组 成部分, 应认定双方存在劳动关系 3. 出租车公司与出租车司机的用工关系如何认定国务院办公厅 关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知 及广东省人民政府 广东省出租汽车管理办法 均规定出租汽车企业须依法与驾驶员签订劳动合同和参加社会保险, 因此, 以承包 租赁等方式经营的出租车司机主张与出租车公司存在劳动关系的, 予以支持 但出租车司机自行招用的代班司机系出租车司机自行招用, 不受出租车公司管理和支配, 不宜认定代班司机与出租车公司存在劳动关系 4. 村委会等基层自治组织聘用人员关系如何认定 村民委员会 居民委员会与其对外聘用人员发生的用工关系符合劳动关系特 征的, 应按劳动关系处理 5. 因劳动者过错造成用人单位损失, 用人单位能否在劳动合同解除后要求劳动者承担赔偿责任劳动者在劳动关系存续期间因故意或重大过失造成用人单位直接经济损失, 用人单位在双方劳动合同解除后要求劳动者一次性赔偿的, 予以支持 劳动者应承担赔偿数额根据劳动者的过错程度等具体情况酌情确定, 且不得把属于用人单位应承担的经营风险扩大由劳动者承担 6. 劳务派遣中, 劳动者请求用人单位和用工单位连带支付加班费的, 应否支持根据 中华人民共和国劳动合同法 第六十二条的规定, 加班费 绩效奖金应由用工单位负责支付 但实践中并不容易将劳动者的正常上班时间 工资与劳动者的加班时间 加班费进行明确区分, 为维护劳动者的合法权益, 在劳务派遣争议纠纷案件中, 涉及到追索劳动报酬的, 如不能明确区分基本工资与加班费, 劳动者请求由用工单位与劳务派遣单位连带支付劳动报酬的, 予以支持 第 44 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

45 7. 用人单位以劳动者违反计划生育规定为由解除劳动合同, 劳动者能否要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金用人单位以劳动者违反计划生育规定为由解除与劳动者劳动合同的, 劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金, 予以支持 但劳动合同 集体合同 用人单位规章制度另有约定的除外 8. 劳动者以用人单位存在 中华人民共和国劳动合同法 第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同是否应在离职时明确提出劳动者以用人单位存在 中华人民共和国劳动合同法 第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同, 应当在离职时明确提出 劳动者在离职时未以用人单位存在 中华人民共和国劳动合同法 第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同, 其之后又以用人单位存在 中华人民共和国劳动合同法 第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同经济补偿金的, 一般不予支持 9. 因企业搬迁引起的劳动合同履行问题如何处理企业因自身发展规划进行的搬迁, 属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化, 用人单位应与劳动者协商变更劳动合同内容 未能就变更劳动合同内容达成协议的, 劳动者要求解除劳动合同以及用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金的, 予以支持 但如企业搬迁未对劳动者造成明显的影响, 且用人单位采取了合理的弥补措施 ( 如提供班车 交通补贴等 ), 劳动者解除劳动合同理由不充分的, 用人单位无须支付解除劳动合同的经济补偿金 10. 职工因病或者非因工死亡, 其遗属能否主张一次性救济金 ( 或供养直系亲属生活补助费 ) 职工因病或者非因工死亡, 其遗属依据 广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定 主张丧葬补助费 供养直系亲属一次性救济金 ( 或供养直系亲属生活补助费 ) 一次性抚恤金的, 予以支持 11. 非法用工单位伤亡人员能否直接向人民法院起诉要求用工单位支付一 次性赔偿 第 45 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

46 非法用工单位伤亡人员 ( 含死亡职工的近亲属 ) 依据相关行政部门出具的非法用工处理意见要求单位支付一次性赔偿的, 予以支持 非法用工单位伤亡人员不能提供相关行政部门出具的非法用工处理意见, 人民法院可以根据查明的事实及 非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法 的规定认定非法用工关系是否成立, 并据此确定非法用工单位应承担的赔偿责任 12. 工伤保险条例中的上年度如何认定计算职工工伤保险待遇时, 如需要参照 " 统筹地区上年度职工平均工资 "" 统筹地区上年度职工月平均工资 " 计算, 按工伤职工发生事故时已公布的上年度职工平均工资认定 13. 达到法定退休年龄人员受聘到用工单位工作期间因工作原因受到事故伤害的处理原则达到法定退休年龄的人员受聘到用工单位工作期间, 因工作原因受到事故伤害或患职业病, 经劳动行政部门认定为工伤的, 可参照 工伤保险条例 处理 ; 未被认定为工伤的, 人民法院应告知其按照人身损害赔偿相关规定进行处理, 如其坚持主张工伤保险待遇的, 判决驳回其诉讼请求 14. 因生产安全事故发生工伤或患职业病的劳动者或其近亲属在劳动争议案件中能否一并主张精神损害赔偿为减少当事人讼累, 因生产安全事故发生工伤或患职业病的劳动者或其近亲属在劳动争议案件中一并主张精神损害赔偿的, 人民法院可一并处理, 并根据工伤职工的工伤或职业病情况酌情确定精神损害赔偿数额 15. 因生产安全事故受到伤害的从业人员及职业病患者主张工伤保险待遇后, 又请求人身损害赔偿的, 如何处理 劳动者因安全生产事故或患职业病获得工伤保险待遇后, 以人身损害赔偿为 由请求用人单位承担赔偿责任的, 如人身损害赔偿项目与劳动者已获得的工伤保 险待遇项目在本质上相同, 应当在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险 待遇数额 若相应项目的工伤保险待遇数额高于人身损害赔偿项目数额, 则不再 支持劳动者相应人身损害赔偿项目请求 第 46 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

47 工伤保险待遇与人身损害赔偿本质上相同的项目表 : 16. 劳动争议案件中涉及补缴社保费的该如何处理劳动者请求用人单位补缴其在职期间社会保险费的, 不属劳动争议处理范围, 不予处理 劳动者自行向社保部门补缴社会保险费后, 要求用人单位赔偿其自行补缴部分的, 予以支持, 但支持的范围仅限于用人单位应缴纳部分 17. 法院查明不存在劳动关系后如何处理仲裁机构以双方之间不存在劳动关系为由作出不予受理裁决, 当事人不服向人民法院起诉的, 人民法院审查后发现双方之间不存在劳动关系, 可向劳动者释明转换适合程序, 劳动者不同意转换为适合程序进行审理的, 应当裁定驳回当事人的起诉 18. 对于终局裁决案件, 如劳动者已向人民法院提起诉讼, 用人单位能否依据 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法 第四十九条规定提出抗辩劳动者依据 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法 第四十八条规定向基层人民法院提起诉讼, 用人单位依据该法第四十九条规定向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的, 中级人民法院应不予受理 ; 已经受理的, 应当裁定驳回申请 但基层人民法院审理案件时, 对用人单位的抗辩应一并处理 用人单位的抗辩, 除属于针对劳动者的诉讼请求提出的抗辩外, 不得超出用人单位申请撤销仲裁的理由及 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法 第四十九条规定的范围 19. 劳动者在仲裁时仅主张解除劳动合同的经济补偿金, 后在诉讼中主张赔偿金如何处理解除劳动合同的经济补偿金和违法解除劳动合同的赔偿金均系基于解除劳动合同这一事实产生, 当事人在申请劳动仲裁时主张解除劳动合同的经济补偿金, 后在诉讼中变更为主张违法解除劳动合同的赔偿金的, 可认定该诉讼请求与讼争劳动争议具有不可分性, 应予合并审理 20. 退休人员就退休前的事宜发生劳动争议的, 仲裁时效何时起计 第 47 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

48 根据 广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要 第 11 条的规定, 达到退休年龄人员与用工单位之间的关系为劳务关系 劳动者达到退休年龄还继续在用人单位工作, 后双方就退休前的事宜发生劳动争议的, 仲裁时效从该劳动者达到退休年龄之日起计算 21. 劳动者能否要求用人单位支付违约金 中华人民共和国劳动合同法 第二十五条只是对用人单位要求劳动者支付违约金作出限制, 并未禁止劳动者主张违约金 因此, 在法律法规未对违反劳动合同的违约金性质和适用条件作出其他规定的情况下, 劳动者可以同时主张违约金 经济补偿金, 劳动者依据劳动合同的约定要求用人单位支付解除劳动合同的违约金的, 予以支持 22. 劳动争议案件能否实行一审终审根据 广东省高级人民法院关于适用小额诉讼程序审理民事案件的操作指引 第 1 条的规定, 对于劳动关系清楚, 仅在劳动报酬 工伤医疗费 经济补偿金或赔偿金等给付数额 时间上存在争议的劳动合同纠纷案件, 如当事人请求的单项数额均符合 中华人民共和国民事诉讼法 第一百六十二条 " 基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件, 标的额为各省 自治区 直辖市上年度就业人员年平均工资百分之二十以下的, 实行一审终审 " 规定条件的, 法院可适用小额诉讼程序审理 23. 用人单位和劳动者在诉前达成调解协议的, 能否申请法院进行司法确认根据 广东省高级人民法院广东省人力资源和社会保障厅广东省总工会广东省工商业联合会广东省企业联合会关于进一步加强调裁诉衔接多元化解劳资纠纷的意见 及 广东省高级人民法院关于非诉讼调解协议司法确认的指导意见 的规定, 劳动争议纠纷在非诉讼调解组织主持下达成调解协议后, 当事人可向有管辖权的人民法院申请确认调解协议效力, 人民法院依法审查后对符合条件的可出具民事调解书予以确认 第 48 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

49 广州市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见综述 (2001 年 12 月 25 日穗中法发 [2001]67 号 ) 为了正确审理劳动争议案件, 依示调整劳动关系, 本院一劳动争议案件审理 中的有关问题进行了调研, 并根据 中华人民共和国劳动法 的有关规定, 提出 了一些具体处理意见, 在征求了广州市劳动和社会保障局意见的基础上, 经本院 审判委员会第 44 次会议讨论通过, 现将意见综述如下 : 一 当事人对劳动仲裁不服, 在向人民法院起诉时, 新增诉讼请求的, 如果 该请求与仲裁申请中的请求是基于同一劳动关系产生的, 且该请求与仲裁争议具 有不可分性, 人民法院可一并审理 二 社会保险费纠纷属于 劳动法 调整范围 劳动者因用人单位不缴或少 缴社会保险费不服仲裁, 提起诉讼的, 人民法院应予受理 三 住房公积金不属于 劳动法 强制缴交及 中华人民共和国企业劳动争 议处理条例 的调处范围, 故不属于劳动争议案件的调整范围 但是, 如果双方 当事人在劳动合同中对住房公积金有约定, 且该争议经过劳动仲裁的, 人民法院 可一并审理 四 起字号的个体工商户 ( 例如某饭店 酒楼 ), 以该字号名义对外招聘工 人, 进行经营活动, 而产生的劳动争议, 应以营业执照登记的户主 ( 业主 ) 为诉 讼当事人, 在诉讼文书中注明系某字号的户主 五 对劳动者已按与用人单位签订的协议领取经济补偿金, 但事后反悔, 要 求用人单位依法支付未足额给付的经济补偿金的, 应区别情况作出处理 ⑴ 劳动者与用人单位一劳动合同的解除达成协议, 但对经济补偿有异议, 劳 动者按协议领取经济补偿金后, 在法定期限内申请仲裁 提起诉讼, 要求用人单 位依法支付未足额给付的经济补偿金的, 人民法院应予支持 不得以双方已达成 协议, 且实际履行为由, 驳回劳动者的诉讼请求 但如果协议中已明确告知政策 规定的补偿标准及本协议的补偿数额, 并且是劳动者本人自愿签订的, 即使补偿 的标准及数额低于法律或法规规定, 也应视为其放弃权利, 驳回诉讼请求 ⑵ 劳动者领取经济补偿金后, 对用人单位未依法足额给付的经济补偿金, 超 过法定期限申请仲裁后提起诉讼的, 应驳回劳动者的诉讼请求 六 劳动合同终止时, 劳动者的生活补助费计算基数高于上年度本市 ( 或县第 49 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

50 级市, 下同 ) 职工月平均工资 3 倍的, 应以上年度本市职工月平均工资 3 倍为 基数计发 ; 解除劳动合同时, 经济补偿金的计算基数则不过去封顶 七 劳动者与用人单位存在事实劳动关系, 并已达到法定退休年龄, 但未达 到缴纳养老保险费年限而仍在用人单位继续工作的, 用人单位终止劳动关系时, 支付给劳动者的生活补助费只能计算到劳动者的法定退休年龄时止 劳动者超过 退休年龄继续工作 ( 包括返聘 ) 所产生的纠纷, 不属于劳动争议案件调整范围, 可按一般民事法律关系处理 八 用人单位的规章制度不违反法律禁止性规定, 且已告知劳动者的 ( 或者 劳动者应当知道的 ), 可以作为调处劳动争议案件的相关依据 ( 告知是指将规章 制度在用人单位的公共场所张贴 让劳动者签收等形式 ) 九 关于缴交社会保险费的纠纷仲裁期限问题 ⑴ 劳动者有正当理由不知道权利被侵害的, 仲裁期限为从解除 终止劳动合 同 ( 或劳动关系 ) 的手续办理完毕之日起 60 天内 ⑵ 在劳动合同存续期间, 劳动者知道自己的权利被侵害, 向用人单位提出异 议后, 用人单位借故拖延, 或以解雇 辞退相威胁而未予解决, 劳动者提供了相 关证据的, 仲裁期限应按上列第 ⑴ 种情况计算 十 关于用有单位缴交社会保险费起始时间的计算问题 ⑴ 用人单位缴交社会保险费的起点原则上应从用人单位被地级市人民政府 按国家有关法律 行政法规或规章纳入社会保险范围之时起开始计算 ⑵ 鉴于广州市在参加社会保险 社会保险费缴纳方面的改革试点起步较早, 全国各地做法不一致, 没有统一的法律加以规范, 在 1998 年 7 月 1 日国务院 明确规定建立统一的养老金储蓄个人账户前, 用人单位没有足额缴交社会保险费 的现象很普遍, 且当时并未实行强制缴交, 从个人账户设立后才开始强制缴交, 而 1998 年 7 月 1 日前, 是否足额缴交社会保险费对劳动者个人领取养老金影 响不大 据此, 以 1998 年 7 月 1 日作为强制用人单位足额缴交社保费的起始 时间 1998 年 7 月 1 日前, 用人单位仅是未足额缴交社会保险费的, 不再判 决补缴未足额部分 ⑶1998 年 7 月 1 日前, 用人单位已参加社会保险, 但未给个别劳动者 ( 包 括具有劳动合同或事实劳动关系 ) 缴交社会保险费的, 劳动者在法定期限内申请 第 50 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

51 仲裁, 提起诉讼的, 应判决用人单位按当时政策规定补缴社会保险费 十一 工伤赔偿案件中, 赔偿的主体是政府劳动保险部门在确认工伤时确定的用人单位, 而不论该单位是否与劳动者存在直接的劳动关系 ; 劳动者所享受的工伤保险待遇, 按现行法律 法规或规章执行 十二 工伤赔偿的仲裁期限, 应从伤残等级鉴定送达当事人之日起计算 工伤事故发生后, 用人单位没有向社会保险部门申报工作, 亦无对劳动者的伤残程度进行鉴定, 而是与劳动者或其亲属私下订阅工伤补偿协议, 劳动者或其亲属已签收补偿费 事后, 劳动者又申请工伤确认及伤残等级评定, 并在法定期限内申请仲裁 提起诉讼, 要求用人单位依法支付未足额给付的工伤补偿费的, 人民法院不予支持 不得以超过法定期限驳回劳动者的诉讼请求 十三 关于工伤赔偿案件中, 劳动者有明显过错可否减轻用人单位赔偿责任的问题 ⑴ 审理工伤赔偿案件, 适用雇主责任原则和无条件赔偿原则 ( 又称无责任赔偿原则 ) 归责 只要劳动者被劳动保险部门确认为工伤, 一无条件享受工伤保险待遇, 不论劳动者是否有过错, 都不得减轻用人单位的赔偿责任 ⑵ 根据 劳动法 规定, 用人单位必须对劳动者进行必要的岗位培训和劳动安全卫生教育, 如果用人单位没有履行上述义务, 导致劳动者违章操作造成工伤事故的, 应由用人单位承担过错责任, 而不应追究劳动者的责任 ⑶ 对劳动者违反劳动规章或操作规程的处罚与工伤赔偿是两种不同的法律关系, 不属于工伤赔偿案件的调整范围, 不得在工伤赔偿案件中一并处理 第 51 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会编制

52 广州市中级人民法院关于审理劳动争议案件的参考意见 (2009 年 10 月 ) 第一条人民法院审理劳动争议案件, 应当适用劳动法关于仲裁时效特别规 定和民法诉讼时效之规定 对于劳动者追索两年内的劳动报酬和加班工资, 人民 法院应当予以保护 第二条对于发生在 2008 年 5 月 1 日以前涉及劳动报酬和加班工资的劳动争 议, 应当按照 劳动法 关于提起仲裁期限为劳动争议发生之日起六十日的规定 执行 第三条在审理加班工资争议案件中, 对于用人单位实行不同于标准工时制 的固定工时制度 ( 如固定每月工作五天, 每天 9 小时或每周工作六天, 每天 8 小时等 ) 且劳动报酬固定的双固定 ( 固定时间, 固定报酬 ) 用工模式, 劳动者要 求用人单位支付加班工资的, 用人单位主张劳动者入职时已明确的工资已包含全 部工作时间 ( 标准工作时间和加班工作时间 ) 内的标准工资和加班工资并提供证 据予以证实, 且该工资收入不低于以当地最低工资数额作为标准工时工资折算的 工资总额, 人民法院对该抗辩理由可予以采信, 不再另行计算加班工资 第四条对于在岗时间较长 劳动强度不大 工作时间灵活或间断性 具有 提成性工资性质的特殊行业岗位, 人民法院应当充分考虑上述岗位的工作性质和 当地劳动力价格水平, 且尊重该行业和岗位工资支付的行规惯例, 对于劳动者主 张在标准工作时间以外的加班工资, 从严掌握 第五条用人单位应发工资高于劳动合同约定的标准工资, 如果应发工资列 明工资构成的, 但工资构成无加班工资项目且用人单位亦不能证实其他收入项目 具有加班工资性质的, 应当认定用人单位未支付加班工资 ; 如果应发工资未明确 工资构成的, 用人单位主张劳动者实发工资中包含加班费并提供证据予以证实, 且符合当地行业正常收入水平的, 人民法院可以结合案情予以确认 第六条双方当事人约定加班工资基数的, 按照约定处理 ; 劳动合同没有约定 加班工资计算基数但约定标准工资的, 按劳动合同约定的标准工资作为加班工资 计算基数 ; 劳动合同没有约定标准工资但实发工资列明工资构成的, 可按实发工资中标 第 52 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

53 准 ( 基本 ) 工资作为加班工资的计算基数, 其中不得将加班工资重复算入加班工 资计算基数内, 且加班工资的计算基数不得低于当地最低工资标准 劳动合同既没有约定标准工资且实发工资中未明确具体工资构成的, 如双方 当事人对此长期未提出异议, 可以参照当地同行业工资收入水平和双方当事人劳 动惯例确定加班工资计算基数, 但该加班工资计算基数不得低于当地最低工资标 准 第七条实行劳动计件工资的, 但根据现在证据无法查明正常工作时间工作 定额的, 且按照劳动者的月工资数额 工作时间和法定加班倍数折算出的月标准 工时工资数额不低于当地最低工资标准的, 则可视为劳动者在延长工作时间 休 息日和法定节假日工作的劳动报酬具有加班工资性质, 认定用人单位支付的工资 中已包含了加班工资 第八条劳动者追索两年内的加班工资, 对此用人单位否认加班事实的, 劳 动者应当负有合理的事实说明和表面证据证明的举证责任 第九条在加班工资劳动争议中, 用人单位提供的电子考勤记录虽未经劳动 者签名确认且劳动者否认的, 人民法院可以结合其它证据和具体案件情况, 酌情 确认该证据的证明效力 第十条劳动者每月加班时间超过三十六小时部分的, 用人单位应当向劳动 者支付加班工资, 加班工资按照正常加班工资标准计算 第十一条对于需要连续工作的岗位, 用人单位主张加班时间应当扣除劳动 者中间必要的休息和用餐时间且符合日常生活常理的, 可以予以支持 第十二条发包方将建筑工程发包给没有用工主体资格承包人的, 劳动者与 承包人之间形成雇佣法律关系, 发包方和劳动者之间不存在劳动法律关系 但依 据 广东省工资支付条例 和 广东省工伤保险条例 规定, 发包人负在支付劳 动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务 第十三条对于劳动者依照 违反和解除劳动合同的经济补偿办法 主张的 未支付解除劳动合同经济补偿金的 50% 额外经济补偿金和克扣或无故拖欠劳动 工资的 25% 额外经济补偿金, 一般不予支持 ; 对于劳动者依照 劳动合同法 第八十五条之规定主张用人单位未按劳动行 政部门要求支付劳动报酬 加班工资和经济补偿金而加付的 50%~100% 赔偿金, 第 53 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

54 不属于劳动争议的处理范围 第十四条劳动者达到退休年龄劳动合同终止的, 用人单位无需支付经济补 偿金 ; 对于超过退休年龄的劳动者继续提供服务的, 或者用人单位雇用超过退休 年龄劳动者的, 双方之间的用工关系按照雇佣关系对待 第十五条劳动合同期满终止的, 用人单位向劳动者支付经济补偿的年限, 从 2008 年 1 月 1 日起计算 第十六条用人单位依照 劳动合同法 第八十七条的规定已经向劳动者支 付赔偿金的, 无需另行支付经济补偿金和未提前一个月通知解除劳动合同的额外 工资 第十七条劳动合同履行期跨越 2008 年 1 月 1 日 劳动合同法 实施前后阶 段的, 用人单位因违法解除或终止劳动合同向劳动者支付赔偿金的, 赔偿金年限 应当从 2008 年 1 月 1 日起计算, 对劳动合同法实施以前劳动者工作年限的经济 补偿按照劳动法的规定处理 ; 但用人单位支付的赔偿金总额不得高于按照 劳动 合同法 规定以全部工作年限计算的赔偿金额 第十八条用人单位未按法规规定签订书面劳动合同而每月支付双倍工资的, 以标准工资作为计算基数 第十九条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的, 视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同, 应当与 劳动者补订书面劳动合同 如果双方仍然没有签订劳动合同的, 劳动权利义务按 照无固定期限劳动合同对待, 用人单位无需依照劳动合同法第八十二条第二款的 规定再行每月支付二倍的工资 第二十条劳动者请求用人单位补缴社会保险, 不属于劳动争议案件, 对此 不予受理 第二十一条女职工产假期间享受生育津贴 生育津贴以所属统筹地区上年 度在岗职工月平均工资为基数, 按规定的产假期计发 生育津贴低于本人工资标 准的, 由用人单位补足 第二十二条因用人单位的原因造成劳动合同终止或解除, 劳动者不能享受 哺乳期待遇提出赔偿损失的, 可以以劳动者上年度本人月平均工资 20% 为基数, 按哺乳假至婴儿一周岁期限计发 第 54 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

55 第二十三条双方当事人在申请撤销劳动仲裁终局裁决案件中自愿达成和解 协议的, 人民法院可以按照调解内容出具民事调解书, 但在民事调解书中应当写 明双方当事人不再执行原仲裁裁决的内容 第二十四条劳动仲裁的诉讼保全和申请执行 在劳动争议仲裁过程中, 用人单位可能出现逃匿 转移财产等情形的, 劳动 者可以凭劳动争议仲裁委员会 受理通知书 向用人单位住所地的基层人民法院 提出财产保全申请 劳动仲裁裁决书 调解书发生法律效力后, 一方当事人可以依照民事诉讼法 第二百零一条第二款的有关规定向被执行人住所地或者被执行的财产所在地人 民法院申请执行 第二十五条对于 劳动争议调解仲裁法 第四十七条规定的依法属于劳动 仲裁终局裁决的争议事项, 劳动争议仲裁委以非终局裁决书形式作出裁决而用人 单位向人民法院起诉的, 人民法院应当不予受理或驳回起诉, 并在裁判文书中释 明有关申请撤销劳动仲裁终局裁决的法律救济途径 当事人仲裁申请事项同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项的, 而劳动争 议仲裁委以非终局裁决书形式作出裁决, 当事人不服仲裁裁决的, 可以依照调解 仲裁法第五十条规定向人民法院提起诉讼, 对此人民法院应当受理 第二十六条在诉讼过程中双方当事人劳动合同届满又未续订新劳动合同, 且劳动者要求继续履行劳动合同的, 可在判决论述部分写明 : 双方劳动合同期满, 双方权利义务确定至劳动合同期满之日 ; 并判令 : 双方应继续履行劳动合同至合 同期满 ( 具体时间 ) 止 请求 在一审诉讼期间劳动合同期满的, 人民法院应当向劳动者释明是否变更诉讼 第二十七条依照 劳动合同法 第四十八条的规定, 用人单位解除或者终 止劳动合同不符合法律规定而劳动者坚持要求继续履行劳动合同, 但劳动合同已 经不能继续履行的, 人民法院应当向劳动者行使释明权 如果劳动者主张相应的 经济补偿的, 可判令双方劳动关系解除或终止, 并由用人单位支付劳动者赔偿金 ; 如果劳动者放弃相应经济补偿的, 对涉及的赔偿金问题不予处理 第二十八条 2008 年 1 月 1 日前双方已经建立事实劳动关系的, 劳动合同 第 55 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

56 法 第八十二条和 劳动合同法实施条例 第五条 第六条 第七条规定中的 用 工之日 应当理解适用为 2008 年 1 月 1 日 第二十九条本意见仅供全市两级人民法院审理劳动争议案件内部参考 第 56 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

57 广州市中级人民法院民事审判若干问题的解答 (2010 年 4 月 ) 第三部分劳动争议案件一 劳动仲裁部门将对既存在终局裁决事项又存在非终局裁决事项的案件一并作出非终局裁决的, 人民法院是否一并处理? 答 : 为减少诉累, 妥善解决矛盾, 人民法院应当受理后一并处理 再有, 对于申请人向劳动仲裁部门请求确立劳动关系和因确立劳动关系而产生的工资 补偿金等给付之诉, 建议劳动仲裁部门作出一份劳动仲裁裁决, 以避免因终局裁决与非终局裁决处理程序的不同而产生判决与判决之间 判决与裁决之间的冲突 二 对于劳动者主张双倍工资, 保护期以及起算点应如何计算? 答 : 用人单位支付未签订劳动合同双倍工资的, 不属于劳动报酬的范围, 适用 劳动争议调解仲裁法 关于仲裁时效的相关规定 用人单位未给劳动者双倍工资, 劳动者在一年内对此未提出权利主张的, 按超过仲裁时效处理, 不予保护 计算方法为从劳动者主张权利之日 ( 常为提起劳动仲裁之日 ) 起往前倒算一年, 按月计算, 超过一年的双倍工资不予支持 三 劳动者因劳动争议以用人单位已领取营业执照的分支机构为被申请人或被告提起仲裁或诉讼, 是否必须追加该用人单位作为当事人? 答 : 法院应综合审查该分支机构是否具备相应的履行能力, 再决定是否有必要追加 原则上对于金融 保险等特殊行业的分支机构, 因其设立具备一定的履行能力, 法院对该种行业可以不追加该用人单位为当事人 ; 对于其他行业的分支机构, 法院应主动行使释明权, 告知劳动者不追加的风险, 经释明后劳动者明示不追加的, 法院可以不追加, 否则应予追加 四 劳动者起诉主张工伤赔偿, 但无法提供工伤认定书的, 应如何处理? 答 : 不同情形分别处理如下 :1 用人单位对构成工伤并无异议的以及非法 第 57 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

58 用工单位与非法用工中伤亡人员就赔偿问题发生争议的, 该劳动争议法院可以直接进行审理, 根据工伤的相关法律规定作出判决 ;2 对于用人单位不认可工伤且不属于非法用工的, 应驳回起诉, 通知劳动者先进行工伤认定 ; 对已经过工伤认定前置程序, 而又未被认定为工伤的, 法院应主动释明诉讼风险, 告知劳动者应变更诉讼请求, 按一般人身损害赔偿案件处理, 劳动者坚持以工伤赔偿为由起诉的, 应判决驳回其诉讼请求, 并可告知另案主张人身损害赔偿 五 工伤事故发生后, 劳资双方就赔偿数额达成协议并履行, 事后劳动者反悔并申请仲裁 提起诉讼的, 应如何处理? 答 : 经审查, 不存在欺诈 显失公平等情形的, 尊重当事人的意思自治, 认可双方签订的赔偿协议的效力 六 非因工负伤 因病被解雇, 劳动者主张是在医疗期间解雇, 医疗期如何确定, 是否需要劳动能力部门进行鉴定? 还是按照工作年限直接计算 3 个月 -3 年的医疗期? 答 : 以工作年限计算医疗期只是大范围的时间限制, 具体医疗期时间应依据劳动能力部门鉴定结论来确定 根据 关于贯彻 企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定 的通知 ( 劳部发 [1995]236 号 ) 规定, 对某些患特殊疾病 ( 如癌症 精神病 瘫痪等 ) 的职工, 在 24 个月内尚不能痊愈的, 经企业和当地劳动部门批准, 可以适当延长医疗期 另外, 劳动能力部门对非因工负伤的医疗期鉴定申请不予受理时, 法院可根据案情合理确定医疗期 七 未签订书面劳动合同支付双倍工资标准应如何具体操作? 答 : 双倍工资计算基数应当按劳动者标准工时的正常工资作为计算基数, 但对于实行双固定用工模式的, 从当事人合理预期和易于操作的角度, 按每月固定报酬标准支付双倍工资 八 关于未签订书面劳动合同责任的四种特殊情形 : 1 劳动合同期满后双方一直未续签合同的, 用人单位是否应当支付未签书 第 58 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

59 面劳动合同的双倍工资? 2 ( 自动续延型 ) 劳动合同约定期满自动续延, 合同到期后双方未续签书面劳动合同的, 用人单位是否应当支付未签书面劳动合同的双倍工资? 3 ( 空档型 ) 劳动合同到期后未及时续签, 经过一段时间双方续签了劳动合同, 对于上述 空档期 用人单位是否需支付双倍工资? 4 ( 倒签型 ) 用人单位与劳动者 倒签 劳动合同的, 是否需支付 倒签 期间双倍工资? 答 :1 对于第一种情形, 劳动合同法 的立法目的是促使用人单位积极主动地签订书面劳动合同, 劳动合同到期后双方未续签, 且未约定到期自动续延的, 除用人单位能够证明未续签劳动合同的责任在于劳动者外, 用人单位应当支付劳动者双倍工资 2 对于第二种情形可视为合同已续签, 合同继续生效, 故用人单位无需支付劳动者双倍工资 3 对于 空档期, 应分具体情况, 如果该 空档期 时间不超过一个月, 可视为合理的协商期, 用人单位无需支付双倍工资 ; 如果该空档期时间过长, 超过一个月, 应具体审查未续签劳动合同的责任在于哪一方, 除用分单位能够证明未续签劳动合同的责任在于劳动者外, 用人单位应当支付劳动者双倍工资 4 对于 倒签劳动合同, 常见有用人单位在用工初期未跟劳动者签订劳动合同, 但在后来的劳动合同中约定工作期限不是从签订之日计算而是从用工之日开始计算, 劳动者也同意按该时间签订的, 应视为劳动者确认劳动合同期限已经涵盖未签劳动合同期限, 属于劳动者的一种追认, 用人单位无需支付双倍工资 九 对于劳动者因工死亡仅主张死亡赔偿金和丧葬补助金的, 能否列入由劳动仲裁部门作出终局裁决的范围? 答 : 因上述两项赔偿的计算标准确定的, 属于执行国家劳动标准, 符合 劳动争议调解仲裁法 第四十七条第 ( 二 ) 项的规定, 可列入终局裁决的处理范围 十 劳动者入职时填写 入职登记表, 该表具备工资 劳动期限等部分劳 动合同要件, 用人单位主张该 登记表 为书面劳动合同, 是否应予支持? 第 59 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

60 答 : 对于 入职登记表 等不以 劳动合同 形式出现的文件, 除非具备 完备的劳动合同法第十七条规定的法定要件, 否则不能视为劳动合同 十一 用人单位提前通知解除劳动合同, 但提前天数未满 30 天的, 是否均应支付一个月的代通知金, 还是按照未满 30 天的实际差额天数计算代通知金的金额? 答 : 依据劳动合同法规定, 用人单位未提前三十天通知解除劳动合同, 均应支付一个月工资 十二 用人单位与劳动者约定了劳动者无底薪, 每月按业绩提成, 劳动者有时整个月完全没有工资, 有时则工资很高, 对其无工资的月份是否应按最低工资标准予以调整? 答 : 从维护劳动者基本生存权利的角度, 对完全没有工资或工资低于最低工资标准的月份, 应按最低工资标准补足 十三 用人单位就年终奖问题规定以某个时间点为分界线, 如规定三月份在职的职工可以领取上一年度的年终奖, 现在该时间点之前离职的劳动者主张上年度的年终奖, 应否支持? 答 : 关于年终奖的问题, 用人单位与劳动者有约定的, 从其约定 ; 在没有约定的情况下, 年终奖的性质更属于一种激励机制, 用人单位根据其经营状况决定是否发放年终奖以及如何发放年终奖, 是其企业的经营自主权的合理范围, 应当予以尊重 十四 年休假工资的支付是否必须以劳动者提出休假为前提? 答 : 基于对劳动者的保护, 无需以其提出休假为前提 十五 女职工在怀孕期间被用人单位解雇, 因客观原因造成三期待遇损失 的, 如何补偿? 答 : 产期应按正常工资标准足额支付, 哺乳期和孕期可按其本人正常工资 第 60 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

61 的 20% 支付, 但不得低于当地最低工资标准 十六 劳务派遣中, 诸如注册资金未达到法定标准, 未签订法定的两年期限的劳动合同, 派遣岗位并非临时性 辅助性等, 是否可以作为否认派遣关系的理由? 答 : 是否确认派遣关系应根据法律的相关规定进行综合判断 注册资金未达到法定标准, 导致的法律后果为劳务派遣单位承担的是出资不足的法律责任 ; 未签订法定的两年期限的劳动合同, 导致的法律后果是用人单位未到两年不能终止与劳动者的劳动合同 ; 至于派遣岗位并非临时性 辅助性, 法律并无强制性规定 且未具体确定其外延, 因此上述三个因素并不必然改变劳务派遣的性质 十七 劳务派遣合同中, 派遣单位与劳动者每签一次劳动合同, 合同期限是否都是两年以上? 连续签订两次且符合 劳动合同法 第十四条第三款的规定, 是否要签订无固定期限劳动合同? 答 :1 不少于两年 理由: 劳动合同法第五十八条规定 : 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限合同, 按月支付劳动报酬 ;2 应签订无固定期限劳动合同 理由 : 劳务派遣虽为特殊的劳动合同, 但法律并无特别规定, 因此也应适用劳动合同法关于无固定期限劳动合同的一般规定 十八 社保缴纳分单位和个人两个部分, 如果单位负担了个人部分, 后起诉要求员工返还其已经代个人负担额部分, 如何处理? 答 : 用人单位与劳动者对此有约定的从其约定, 没有约定的分两种情况 :1 用人单位长期的 持续的为劳动者代交保险的个人应负担部分, 视为用人单位给劳动者提供的福利待遇, 用人单位要求返还的不予支持 ;2 用人单位偶尔 临时的为劳动者代交社保的个人应负担部分, 应视为用人单位为劳动者代垫社保费用, 用人单位要求返还的应予支持 十九 单位收取劳动者的社保费但未及时给劳动者购买社保, 现劳动者要 求单位退回该部分社保费是否支持? 如支持, 是否考虑补缴社保时劳动者应承 第 61 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

62 担的部分的问题? 答 : 应予支持 补缴社保需要劳动者和用人单位共同到社保机构办理, 劳 动者现申请退回单位代扣的社保费与以后补缴社保并不矛盾 二十 衡量劳动者工资是否低于最低工资标准时, 用人单位代扣的社保个人应缴部分是否应包含在劳动者的工资之内? 答 : 个人应缴社保费用包含在最低工资内 最低工资规定 最低工资标准测算方法 : 确定最低工资标准一般考虑城镇居民生活费用支出 职工个人缴纳社会保险费 住房公积金 职工平均工资 失业率 经济发展水平等因素 广东省企业职工最低工资规定 第十条规定 : 最低工资应根据以下因素确定 :( 一 ) 职工及其平均赡养人口的最低生活费用 ; 本地区的平均工资水平 ; 消费物价指数 ; 社会保险标准 ( 二 ) 地区的经济状况 劳动生产率的水平 本地区就业状况, 及广州市有关规定 第 62 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

63 广州市劳动争议仲裁委员会 广州市中级人民法院关于劳动争议案件研讨会会议纪要 颁发部门 : 广州市劳动争议仲裁委员会办公室 法律文号 : 穗劳仲会纪 号各区 县级市劳动争议仲裁委员会 : 现将 广州市劳动争议仲裁委员会 广州市中级人民法院关于劳动争议案件研讨会会议纪要 印发给你们, 供审理案件时参考 如在处理此类案件时遇到问题, 请及时报告广州市劳动争议仲裁委员会办公室 广州各区仲裁委与法院判案标准的不统一, 以致对企业造成很大的管理难度, 让企业左右为难 ;2011 年 9 月, 两级劳动争议仲裁委员会负责人与人民法院负 责人就劳动争议案件处理中的疑难问题进行讨论并达成一致共识, 从而统一了各 区仲裁与法院的执法尺度与判案标准 这是会议纪要 ( 仅供参考, 引用时以正式文 件为准 ) 一 程序问题 第 63 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制 2011 年 9 月 30 日 1 劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决应明确为终局裁决或非终局裁决 劳动争议仲裁委员会将属于终局裁决的事项认定为非终局裁决的, 用人单位 不服仲裁裁决, 应按照仲裁裁决的指引向基层人民法院提起诉讼 用人单位以仲 裁裁决应为终局裁决为由, 向中级人民法院申请撤销的, 中级人民法院不予受理 2 劳动者不服终局裁决向人民法院起诉, 用人单位向中级人民法院申请撤 销仲裁裁决被驳回后, 人民法院对用人单位的抗辩进行审查时, 不限于 劳动争 议调解仲裁法 第四十九条规定的情形 3 根据 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 ( 三 ) 第十三条的规定, 确定仲裁裁决是否属于终局裁决, 应以仲裁裁决的金额为依据, 而不是以劳动者申请的数额为依据 如果仲裁裁决涉及数项, 按照裁决项分项确定, 而不是按照仲裁总额确定 未超过当地最低工资标准十二个月金额的事项为终局裁决事项

64 同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项, 按照非终局裁决处 理 4 具有劳动报酬性质的佣金, 属于 劳动争议调解仲裁法 第四十七条第一项规定的终局裁决事项 未签订劳动合同的双倍工资, 性质上属于具有惩罚功能的赔偿金, 属于 劳动争议调解仲裁法 第四十七条第一项规定的终局裁决事项 5 不具备合法经营资格的用人单位, 以挂靠等方式借用他人营业执照经营, 与劳动者发生劳动争议的, 应依当事人申请或依职权, 将营业执照出借方追加作为当事人 6 用人单位与劳动者就退休后移交社会化管理达成协议, 因涉及案外人的权利义务, 当事人向人民法院申请司法确认的, 人民法院不予受理 7 用人单位营业期限届满, 未经年审仍继续经营的, 不宜在裁判文书中直接认定为违法经营 劳动者申请仲裁符合受理条件的, 应予受理 二 工伤问题 8 经工伤认定但未被认定为工伤的, 劳动者起诉主张工伤赔偿, 法院应主 动释明诉讼风险, 告知劳动者应变更诉讼请求, 按一般人身损害赔偿案件起诉 劳动者坚持以工伤赔偿为由起诉的, 应判决驳回其诉讼请求, 并可告知另案主张 人身损害赔偿责任 9 达到退休年龄的劳动者在工作过程受伤, 经劳动行政部门认定为工伤, 人民法院可参照 工伤保险条例 处理 10 承包人借用发包人的营业执照, 并以发包人的名义进行经营, 经营期间 未参加工伤保险, 劳动者发生工伤的, 发包人与承包人承担连带赔偿责任 11 劳动者以用人单位未以其实际工资总额为标准缴纳工伤保险费用造成损 失为由, 要求用人单位赔偿以实际工资总额为基数和以缴费工资为基数计算的工 伤赔偿待遇差额, 属于劳动争议, 应予受理并支持 12 用人单位已经为劳动者参加工伤保险, 劳动者经工伤认定后, 用人单位 未向社会保险经办机构申报应由工伤保险基金支付的工伤保险待遇, 劳动者要求 用人单位为其申报工伤保险待遇的, 应予支持 如劳动者不要求用人单位申报, 第 64 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

65 而是坚持要求用人单位直接支付应由工伤保险基金支付的工伤保险待遇的, 不予支持 13 劳动者被用人单位的车辆撞伤, 发生工伤和侵权请求权竞合时, 在工伤认定前, 劳动者以侵权为由起诉用人单位要求赔偿, 人民法院应根据 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 第十二条的规定向劳动者行使释明权, 告知其按 工伤保险条例 的规定处理 14 对 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 ( 三 ) 第八条所列人员, 如原用人单位继续为其缴纳社保, 新用人单位无法为其参保, 此类人员发生工伤争议, 按照劳动行政部门作出的工伤认定书认定责任 发生非因工死亡待遇争议, 作为被申请人的用人单位能举证证实劳动者存在多重劳动关系的, 由多个用人单位共同承担非因工死亡待遇责任 不能举证证实的, 由作为被申请人的用人单位依法承担责任 三 劳动合同的订立及效力问题 15 连续订立二次固定期限劳动合同, 且双方当事人同意续订劳动合同, 劳 动者提出订立无固定期限劳动合同的, 应当订立无固定期限劳动合同 16 用人单位与劳动者签订内退协议, 该协议不存在无效或可撤销情形的, 应当认定其效力 内退劳动者请求按照在职劳动者相同待遇补发有关费用的, 不 予支持 17 用人单位与劳动者签订的劳动合同, 如未明确约定劳动合同终止时间, 除以完成一定工作任务为期限的劳动合同外, 应认定为无固定期限劳动合同 18 劳动者与用人单位之间达成的协议的效力, 应按照 最高人民法院关于 审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 ( 三 ) 第十条的规定进行审查 劳动者仅以用人单位在协议中未明确告知劳动者法定补偿标准为由, 请求确 认协议无效或请求撤销该协议的, 不予支持 19 依照 中华人民共和国村民委员会组织法 和 中华人民共和国居民委 员会组织法 的规定, 村民委员会和居民委员会成员 ( 主任 副主任和委员 ) 依 法由选举产生, 其与该组织之间不构成劳动法律关系或人事法律关系 20 超过退休年龄的劳动者继续提供劳务的, 或者用人单位雇用超过退休年 第 65 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

66 龄劳动者的, 双方之间的用工关系可按照劳务 ( 雇佣 ) 关系处理 四 经济补偿金 赔偿金 双倍工资及劳动合同解除问题 21 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合 同的, 应当向劳动者每月支付双倍工资, 具体计算方式为 : (1) 对于双固定用工模式的, 满一个月的双倍工资差额, 可按照每月固定 薪酬计算 ; 不足一个月的, 可按月固定工资数额 月固定工作天数 未签订书面 劳动合同天数中的实际工作天数计算 ; (2) 对于一般用工模式的, 满一个月的双倍工资差额, 按劳动者标准工时 下的正常工资 ( 即标准工资 ) 作为计算基数 ; 不足一个月的, 可按上述月标准工 资 天 未签订书面劳动合同天数中的实际工作天数计算 22 依照 劳动合同法 第九十三条规定, 不具备合法经营资格的用人单位 违法犯罪, 劳动者已经付出劳动的, 该单位或其出资人应当向劳动者支付劳动报 酬 经济补偿和赔偿金, 其中 劳动报酬 经济补偿 赔偿金 作狭义解释, 不 包括未签订书面劳动合同的双倍工资差额等其它项目 23 对于劳动者提出辞职的, 应以劳动者当时实际辞职理由作为认定案件 事实的依据 劳动合同履行期间, 劳动者以不属于 劳动合同法 第三十八条规 定的情形为由提出辞职, 至仲裁或诉讼阶段又主张是用人单位存在前述法定情形 迫使其辞职, 请求用人单位支付经济补偿金的, 不予支持 24 在工伤停工留薪期, 用人单位安排劳动者工作且劳动者实际上班的, 应视为劳动者对劳动权利的自行处分, 劳动者再行要求支付双倍工资的, 不予支 持 25 依照 劳动合同法 规定应当签订无固定期限劳动合同, 但劳动者与 用人单位签订了固定期限劳动合同, 且无证据证实存在欺诈 胁迫 乘人之危情 形的, 可认定为 劳动合同法实施条例 第十一条规定的 劳动者与用人单位协 商一致的情形 26 劳动合同期满后未续签的双倍工资问题, 应分四种情形处理 : (1) 劳动合同期满后双方一直未续签合同 且原合同未约定到期自动续 延的, 除用人单位能够证明未续签合同的责任在于劳动者外, 用人单位应当支付 第 66 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

67 双倍工资 (2) 劳动合同约定期满自动续延的, 可视为合同已经续签, 用人单位无 需支付双倍工资 (3) 到期后未及时续签, 经过一段时间后才续签了劳动合同, 对于该 空 档期, 可分具体情况 : 如果 空档期 不超过一个月, 可视为合理协商期, 用 人单位无需支付双倍工资 ; 如果 空档期 过长 超过一个月的, 除用人单位能 够证明未续签合同的责任在于劳动者外, 用人单位应当支付双倍工资 (4) 用人单位与劳动者 倒签 劳动合同的, 可视为劳动者确认劳动合 同期限已经涵盖未签合同期间, 属于劳动者的追认, 用人单位无需支付 倒签 期间的双倍工资 27 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同, 视为已订 立无固定期限劳动合同, 用人单位无需再支付双倍工资 28 劳动者发生工伤后, 请求用人单位支付停工留薪期间未签订书面劳动合 同的双倍工资的, 应分不同情况处理 : 劳动者发生工伤, 入职超过一个月未签订劳动合同, 且过错在用人单位的, 用人单位应当支付包括停工留薪期在内的双倍工资 ; 劳动者入职不满一个月发生工伤, 尚未签订劳动合同, 因劳动合同的主要内 容尚不能确定, 导致客观上无法签订, 签订劳动合同的期限应顺延至停工留薪期 结束, 对于劳动者主张停工留薪期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额的, 不 予支持 29 用人单位与劳动者约定的试用期违反法律规定, 且已经实际履行的, 用 人单位应当依照 劳动合同法 第八十三条规定向劳动者支付赔偿金, 无需再行 支付超过法定试用期间的工资差额 30 劳动合同试用期间, 用人单位已在招聘员工时明确告知录用条件, 且有 证据证实劳动者确不符合相关条件的情况下, 可依照 劳动合同法 第三十九条 第 ( 一 ) 项的规定解除劳动合同 31 用人单位在劳动合同期满后一个月内, 以劳动合同届满为由终止或解除 劳动合同, 可视为劳动关系终止 32 用人单位决定提前解散导致劳动合同终止的, 依照 劳动合同法 第九 第 67 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

68 十七条第三款和参照 违反和解除劳动合同的经济补偿办法 第八条规定, 用人单位支付经济补偿金的计算年限应从劳动者入职之日起算 33 用人单位解除劳动合同时, 未对从事职业危害岗位的劳动者进行离岗前检查的, 不足以认定用人单位违法解除劳动合同 如后经证实劳动者确实患有职业病的, 可按职业病的相关法律规定处理 34 劳动者依照 劳动合同法 第三十八条规定解除劳动合同后发现已怀孕, 又再行请求继续履行劳动合同的, 不予支持 35 在劳务派遣中, 劳动者不存在 劳动合同法 第六十五条第二款规定之情形, 用工单位将劳动者退回劳务派遣单位的, 劳务派遣单位应当按劳动合同约定支付相关劳动待遇 劳务派遣单位单方解除劳动关系的, 应当承担违法解除劳动合同的法律责任, 用工单位承担连带责任 五 社会保险待遇损失问题 36 劳动者以用人单位没有为其办理社会保险手续 且社会保险经办机构不能补办导致其损失为由, 要求用人单位赔偿的, 应予受理 劳动者无法享受社会保险待遇的具体损失数额不明确的, 可由当事人向社会保险经办机构及相关单位申请核定 ; 劳动争议仲裁委员会和人民法院如认为有需要, 也可以委托社会保险经办机构及相关单位对有关费用进行核定 37 用人单位未依法为劳动者参加失业保险或者擅自停止缴纳失业保险费, 且经审查劳动者确实符合享受失业保险待遇条件的, 依照 广东省失业保险条例 第四十一条的规定, 用人单位应按劳动者应当享受但未能享受的失业保险金或者一次性生活补助总额的二倍给予一次性赔偿 六 工资问题 38 劳动者离职时主张带薪年休假工资的, 对于年休假天数可参照原广东省 劳动和社会保障厅 关于广东省企业贯彻实施职工带薪年休假制度的若干意见 ( 粤劳社发 [2009]7 号 ) 第五条 用人单位按照累计工作时间的规定计算职工年 休假天数时, 应以职工休年休假的前一日为截止日 之规定处理, 而无需考虑对 劳动者的累计工作时间进行分段计算 具体计算方法为 :( 当年度在本单位已过 第 68 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

69 日历天数 365 天 ) 职工离职前一日的累计工作时间所对应的法定带薪年休假天数 - 当年度已安排年休假天数 39 依照 最低工资规定 第三条 第五条的规定, 用人单位当月应当支付劳动者的工资不得低于法定最低工资标准 在认定劳动者月工资是否达到最低工资标准时, 不应将用人单位一次性发放的年终奖等款项平均计入劳动者每月应发工资数额之内 七 涉及外国人 港澳台地区居民的相关问题 40 外国人 港澳台地区居民在中国内地就业, 但未依法办理 外国人就业证 或 台港澳人员就业证 的, 与用人单位形成劳务 ( 雇佣 ) 关系 ; 已经付出劳务的, 用人单位应根据双方约定支付相应劳务报酬, 但不包含加班工资 解除劳动合同的经济补偿金及赔偿金 未签订书面劳动合同的双倍工资等劳动法律法规所规定的项目 41 外国人 港澳台地区居民作为个人承包者, 违反法律规定招用劳动者, 给劳动者造成损害的, 发包的组织与个人承包经营者按照 劳动合同法 第九十四条的规定依法承担连带责任 八 其他问题 42 用人单位注销后, 劳动者起诉股东 ( 投资者 ) 承担相应法律责任的, 应分不同情况处理 : 对于个人合伙 个人独资企业等无限责任性质的用人单位, 投资者应承担相应的法律责任 对于有限责任性质的用人单位, 如已经破产清算程序注销的, 劳动者再行起诉用人单位及股东承担法律责任, 一般不予受理 ; 如用人单位以非破产清算程序注销的, 可结合具体情况根据公司法相关规定处理 第 69 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

70 广州市劳动人事争议仲裁委员会 广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述 为及时公正处理劳动争议案件, 适应不断出现的劳动争议案件新情况, 进一步统一广州市劳动争议案件的裁审标准, 提高裁审效率, 广州劳动人事争议仲裁委员会和广州中级人民法院民事审判庭联合召开了劳动争议案件座谈会, 就劳动争议案件处理中的疑难问题进行了座谈, 现综述如下 : 一 关于劳动派遣有关问题 1. 在劳务派遣中, 劳动者主张遭受损害的, 劳务派遣单位与用工单位护额承担责任? 首先应当由劳动者举证证明其确实遭受损害, 按照 劳动合同法 第九十二条的规定, 如劳动者的损害是由用工单位造成, 劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任 ; 如劳动者的损害是由劳务派遣单位造成, 则由劳务派遣单位承担赔偿责任, 用工单位无需承担连带赔偿责任 2. 对 劳动合同法 第六十二条未明确规定的劳动报酬类 ( 如底薪 基本工资 全勤奖等 ) 争议, 是否由用工单位和劳务派遣单位承担连带赔偿责任? 为保障被派遣劳动者获得劳动报酬的权利, 减少劳动者诉累, 根据 劳动合同法 第六十二条 第九十二条的规定, 对支付劳动报酬的争议, 均由用工单位与劳务派遣单位承担连带责任 3. 被派遣劳动者依据 劳动合同法 第三十八条规定行使被迫解除权并要求支付经济补偿金的, 用工单位是否与劳务派遣单位承担连带赔偿责任? 应严格区分劳务派遣单位和用工单位存在的过错情况, 按照 劳动合同法 第九十二条的规定确定赔偿责任 4. 劳务派遣用工中涉及违反服务期 保密义务 竞业限制违约金 以及违反 保密义务 竞业限制赔偿责任类争议, 如何处理? 被派遣劳动者作为申请人申请劳动仲裁, 如劳动者与劳务派遣单位签订相关第 70 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

71 协议, 而用工单位对该争议存在过错的, 应与劳务派遣单位承担连带责任 ; 如劳动者与用工单位签订相关协议, 根据 劳动合同法 第九十二条的规定, 用工单位与劳务派遣单位承担连带责任 劳务派遣单位或用工单位作为申请人申请劳动仲裁, 按照 劳动争议调解仲裁法 第二十二条第二款的规定, 用工单位和劳务派遣单位均应作为当事人 审理该类案件时, 应根据案实际情况, 确定劳动者是否需要承担法律责任 5. 在计算劳务派遣用工比例时, 非全日制用工人数是作为计算基数? 根据 劳务派遣暂行规定 第四条第二款 第三款的规定, 非全日制用工以及其他与用工单位建立劳动关系的劳动者均应作为用工单位用工总量的一部分, 作为计算被派遣劳动者所占百分比的基数 6. 如劳动者与劳务派遣单位签订无固定期限劳动合同, 劳务派遣单位出现 劳务派遣暂行规定 第十一条规定的情形时, 双方又未能就解除劳动合同协商一致, 劳动合同如何处理? 该情形符合 劳动合同法 第四十条第 ( 三 ) 项规定的情形, 劳务派遣单位可以根据该条规定解除劳动合同 7. 劳务派遣暂行规定 第十八条规定 跨地区派遣劳动者, 应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险 中的 用工单位所在地是指用工单位注册地 用工单位主营业务所在地 实际劳动合同履行地还是其他? 根据 广东省社会养老保险实施细则 第二条规定 所列单位均应依法参加单位所在地的社会养老保险, 单位所在地原则上未工商营业执照上登记的住所所在地, 有异地分支机构的, 分支机构应作为独立的缴费单位参加所在地的社会养老保险, 用工单位所在地应作狭义理解, 仅指用工单位注册地 8. 按照 劳务派遣暂行规定 第十九条第二款的规定 用工单位代劳务派遣 单位为被派遣劳动者办理参保手续, 缴纳社会保险费, 用工单位可否转委托其 他单位以该单位的名义为被派遣劳动者参加社会保险? 第 71 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

72 为规范劳务派遣用工缴纳社会保险, 用工单位应以其本单位名义为被派遣劳动者办理参保手续, 不能转委托其他单位参加社会保险 9. 用工单位可否与劳务派遣单位约定法律 法规或规章规定之外的退回权? 只有符合 劳动合同法 第六十五条 劳务派遣暂行规定 第十二条规定的情形, 用工单位才可以将劳动者退回劳务派遣单位, 被派遣劳动者退回条件是法定的, 不允许用工单位与劳务派遣单位之间进行任意约定 10. 如 劳动合同法 修正案公布前已依法订立劳动合同和劳务派遣协议, 而且原劳动合同期限和劳务派遣协议期限将于 劳务派遣暂行规定 施行之日起的 2 年内届满, 可否通过订立变更协议的方式, 将劳动合同期限和劳务派遣协议期限延长至 劳务派遣暂行规定 施行之日起 2 年后? 根据全国人民代表大会常委委员会 关于修改 < 中华人民共和国劳动合同法 > 的决定 的规定 本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满, 但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬实行相同的劳动报酬分配办法的规定的, 应当依照本决定进行调整 ; 本决定施行前经营劳务派遣业务的单位, 应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记, 方可经营新的劳务派遣业务,2012 年 10 月 28 日后才订立变更协议的, 属于恶意规避法律规定, 该变更协议无效 11. 劳动者以其岗位不属于临时性 辅助性或者替代性为由要求确认其与用工单位存在劳动关系的案件, 是否可由仲裁机构或法院对事实进行直接审查, 还是需以劳动行政部门认定劳务派遣单位违法派遣为前提条件? 对劳务派遣是否合法不宜由仲裁机构或法院进行直接审查, 按照 劳动合同法 第九十二条规定, 应由相关政府部门认定违法劳务派遣为前提 二 关于社会保险有关问题 12. 用人单位与劳动者签订劳动合同并建立劳动关系, 但委托其他单位以其 他单位名义代劳动者缴纳社会保险, 是否合法? 若劳动者以用人单位未依法缴纳 社会保险费为由主张解除劳动合同, 用人单位是否需向劳动者支付经济补偿金? 第 72 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

73 不合法, 用人单位违反了 社会保险法 第四条 用人单位和个人依法缴纳社会保险费 和第十条 职工应当参加基本养老保险, 由用人单位和职工共同缴纳的基本养老保险费 的规定, 若劳动者据此主张被迫解除劳动合同的, 用人单位应当向劳动者支付经济补偿金 13. 用人单位注册地在外地, 派员工在广州工作或直接在广州招聘员工并安排在广州工作, 员工发生工伤 职业病 社保待遇按用人单位注册地还是按劳动合同履行地的标准计算? 如劳动合同履行地的标准高于用人单位注册地社保基金支付的部分, 差额应如何负担? 根据 劳动合同法实施条例 第十四条规定, 劳动合同履行地与用人单位注册地不一致, 有关劳动者的最低工资标准 劳动保护 劳动条件 职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项, 按照劳动合同履行地的有关规定执行, 用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准, 且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的, 从其约定 对劳动合同履行地的标准高于用人单位注册地标准的差额部分, 由用人单位负担 14. 用人单位在外地, 员工临时出差到广州期间发生工伤 患病, 产生的相 关社保待遇按用人单位注册地还是广州的标准计算? 根据 社会保险法 的规定, 按照用人单位注册地的社会保险待遇标准支付 15. 劳动关系因劳动者退休终止时, 工伤职工能否请求用人单位支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金? 工伤保险条例 第三十六条 三十七条规定支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的前提是职工提出解除或者终止劳动关系, 其中的 终止, 是指劳动者未达法定退休年龄前终止或解除劳动关系, 需重新就业的情形, 劳动关系因劳动者达到法定退休年龄而终止, 并不属于该情形, 工伤职工退休, 无需再向其支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金 16. 停工留薪期内, 产假期间内劳动者继续上班, 用人单位已支付工作期间 第 73 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

74 相应的工资, 劳动者要求用人单位支付停工留薪期工资 产假津贴的, 是否支持? 劳动者享受提供留薪期工资 产假津贴的前提是因工伤 生育需要暂停工作接受治疗 休息, 如果职工在此期间已经开始上班, 说明其伤情 身体状况已经不需要停工治疗 休息, 不符合享受停工留薪期 生育津贴的条件, 用人单位根据劳动者提供的劳动支付工资即可 ; 但其工资低于停工留薪期工资 生育津贴的, 用人单位应补足, 即实际工作的工资与停工留薪期工资 ( 产假津贴 ) 不可兼得, 两者采取就高不就低的原则, 但劳动者有证据证明用人单位要求劳动者恢复工作的除外 三 其他相关问题 17. 专职律师到企业任职期间能否认定存在劳动关系? 根据 律师法 第五 六 十 十二 二十七 二十八条等规定, 专职执业律师应当遵守律师的执业纪律及执业道德, 律师在从业期间应当专职执业, 不允许到企业任职, 即使到企业任职, 不应认定为劳动关系 18. 用人单位和劳动者约定日工作时间超过四小时, 但每周累计工作时间未超过二十四小时, 是否可以认定为非全日制用工? 因劳动者平均每日工作时间不超过四小时, 每周工作时间累计也不超过二十四小时, 故可认定为非全日制用工 19. 劳动关系存续期内, 用人单位主张解除竞业限制协议, 是否支持, 是否 需要支付经济补偿? 若劳动关系终结后, 用人单位立即主张解除竞业限制协议, 是否需依照最高人民法院 关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 ( 四 ) 第九条第二款的规定支付 3 个月的经济补偿? 劳动关系存续期内, 用人单位主张解除竞业限制协议, 予以支持, 因劳动者 还未离职并履行竞业禁止义务, 用人单位可以不支付经济补偿金 在劳动关系终 结后, 即使用人单位立即主张解除竞业限制协议的, 依照规定, 也应支付 3 个月 的经济补偿 20. 如何判断 劳动合同法 第四十四条第五项中 用人单位决定提前解散 第 74 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

75 的 所指的劳动合同终止时间? 应以相关部门批准或者用人单位的董事会 ( 或股东大会等 ) 决定并告知劳动 者劳动合同的终止时间为准 21. 广东省工资支付条例 第三十五条中的停工 停产是否仅限于全单位停工 停产, 还是包括可对本单位隔板部门 ( 车间 分厂 ), 甚至个别劳动者进行停工 停产? 包括对个别部门 ( 车间 分厂 ) 进行停工 停产, 因为对于业务范围宽泛的用人单位而言, 市场因素导致其部分业务停运或者整体停产 停业的现象并不罕见, 若将停工 停产的范围限于用人单位整体则要求过严, 用人单位基于某种客观原因, 在法律允许的范围内对劳动力进行调配, 既是用人单位的自主权, 也是积极履行劳动合同的行为, 但不允许用人单位针对个别劳动者进行停工 停产 22. 劳动者作为申请人的案件, 在处理过程中劳动者死亡如何变更当事人? 如劳动者有委托代理人的, 代理人是否仍有权限继续代理案件? 参照最高人民法院 关于适用 < 中华人民共和国民事诉讼法 > 的解释 第五十五条的规定, 在仲裁或诉讼中, 一方当事人死亡, 需要等待继承人表明是否参加仲裁或诉讼的, 裁定中止 ; 应当及时通知继承人作为当事人参加仲裁或诉讼, 被继承人已经进行的仲裁或诉讼行为对参加仲裁或诉讼的继承人有效, 包括被继承人委托的代理人此前为被继承人的利益从事的代理行为仍有效 之前劳动者有委托代理人, 应该由该继承人决定是否继续委托 23. 个人经营的个体工商户经营者死亡, 但他人未办理注销登记手续, 仍以 该字号经营, 该个体工商户是否仍具备仲裁或诉讼当事人的主体资格? 原则上按照最高人民法院 关于适用 < 中华人民共和国民事诉讼法 > 的解释 第五十九条的规定处理, 将仍以该字号经营的他人列为实际经营者参加仲裁 诉 讼, 并承担相应责任 经仲裁委 法院释明, 当事人只诉实际经营者的, 只列实 际经营者为主体, 注明其为该字号的实际经营者 ; 如果当事人要求诉该字号及实 际经营者的, 则除实际经营者外, 应通知该字号上登记的经营者的继承人参加诉 第 75 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

76 讼 24. 用人单位在仲裁时不提交证据, 仲裁委按现有证据作出终局裁决后, 用人单位以刚找到证据证实仲裁裁决错误为由申请撤销终局裁决, 法院是否支持? 用人单位仲裁时不提交证据的行为不符合 劳动争议调解仲裁法 第四十条规定可以撤销终局裁决的情形, 对其撤销终局裁决的申请原则上不予支持 第 76 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

77 关于印发 广州市劳动人事争议仲裁院关于审理劳动 人事争议案件若干问题的研讨会纪要 的通知 穗劳人仲发 号各区 县级市劳动人事争议仲裁院 : 现将广州市劳动人事争议仲裁院 广州市劳动人事争议仲裁院关于审理劳动人事争议案件若干问题的研讨会纪要 印发给你们, 供审理案件时参考 如在处理此类案件时遇到问题, 请及时报告广州市劳动人事争议仲裁院 特此通知 附件 : 广州市劳动人事争议仲裁院关于审理劳动人事争议案 件若干问题的研讨会纪要 第 77 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

78 广州市劳动人事争议仲裁院关于审理劳动人事争议案件若干问题的研讨会纪要 二 一四年五月二十六日 为及时公正处理劳动人事争议案件, 进一步统一我市劳动人事争议案件裁审 标准, 广州市劳动人事争议仲裁院与广州市中级人民法院民事审判庭于 2014 年 1 月 17 日联合召开了审理劳动人事争议案件若干问题的研讨会 与会人员就劳 动人事争议案件处理中遇到的若干问题进行了讨论, 就部分问题的处理意见达成 了共识, 现纪要如下 : 一 关于劳动争议部分 ( 一 ) 程序问题 理范围 1. 劳动者要求用人单位公开其工资计算方式和基数的, 不属于劳动仲裁处 2. 劳动者与用人单位对劳动者是否符合退休条件产生争议的, 不属于劳动 争议案件受理范围 劳动者以此为由, 主张继续履行劳动合同或赔偿损失等, 应 当以社保机构的审核结果为前提, 仲裁委 人民法院在劳动争议案件中不直接就 劳动者是否符合退休条件作出认定 3. 确认劳动关系的案件, 其仲裁时效适用 劳动争议调解仲裁法 第二十 七条的规定 4. 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法 第二十一条已经明确规定了劳动 争议案件的管辖问题, 故劳动争议仲裁管辖不应由用人单位和劳动者双方自行约 定 5. 用人单位无故拖欠 克扣劳动者工资的违法行为发生于劳动者申请仲裁一 年前, 至劳动者申请仲裁时用人单位尚未纠正, 如劳动者据此主张解除劳动合同, 并要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金的, 应予支持 如果用人单位在劳动者申请仲裁前补发了未及时支付给劳动者的劳动报酬, 即已经纠正其上述违法行为, 劳动者再以用人单位曾经违法为由主张解除劳动合 同并要求支付解除劳动合同经济补偿金的, 不予支持 第 78 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

79 6. 用人单位实行承包经营, 但使用劳动者的承包方不具备用人单位资格, 劳动者被认定工伤后, 在处理工伤待遇案件时, 如果不追加承包方就无法查清事实或承包者可能需要承责的, 应予以追加承包方 7. 用人单位工商注册地址客观上已不存在, 但可以电话联系用人单位工作人员, 如用人单位拒绝到庭领取相关材料, 则应以该用人单位的注册登记地为送达地址进行直接送达或邮寄送达, 通过上述两种形式不能成功送达的, 可采取公告送达 ( 二 ) 工伤 职业病问题 8. 劳动者工作未满一个月即受伤, 用人单位还来不及为其缴纳工伤保险的, 工伤保险待遇的赔付标准应根据双方对工资数额的约定, 或已经发放的工资数额 可以折算出的月工资进行认定 如果双方对工资没有约定或者约定不明确的, 可 按照 广东省工资支付条例 第四十四条规定处理, 即参照本单位同岗位的平均 工资或者当地在岗职工平均工资水平处理 9. 中华人民共和国职业病防治法 第五十七条规定 : 用人单位对从事接触 职业病危害的作业的劳动者, 应当给予适当岗位津贴 鉴于岗位津贴并不是必须 在工资结构中予以明确的项目, 故除双方对岗位津贴有明确约定外, 劳动者以此 为由要求用人单位支付岗位津贴的, 不予支持 10. 工伤职工在与用人单位解除劳动关系终结工伤保险关系后, 主张继续治 疗 工伤复发等费用的, 原则上不予支持 但用人单位与工伤职工对后续治疗费 用等有约定的则从约定 被鉴定为 5-10 级伤残的工伤职工, 如存在 劳动合同法 第 39 条规定情形 的, 用人单位可以解除劳动合同, 但应严格把握适用标准, 同时应支付一次性工 伤保险待遇 被鉴定为 5-10 级伤残的工伤职工经医嘱诊断需拆除内固定而发生的后续治 疗费用, 除医嘱时间内该工伤职工被用人单位违法解除的情形外, 劳动者如离职 并领取一次性工伤待遇后再主张该后续治疗费用的, 原则上不再支持 超出社保基金支付范围的工伤医疗费原则上用人单位或社保基金不支付 如 用人单位与劳动者就此有约定则从其约定 第 79 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

80 11. 劳动者因工伤提起工伤赔偿, 但同时还以用人单位没有为其参加社保为由而向用人单位提出解除劳动关系, 并以此要求解除劳动合同的经济补偿金 根据 中华人民共和国劳动合同法实施条例 第二十三条规定 中华人民共和国劳动合同法 第三十八条规定, 中华人民共和国劳动合同法 第四十六条的规定, 对此, 应一并支持 ( 三 ) 竞业限制问题 12. 竞业限制补偿协议中如未约定经济补偿金和违约金, 鉴于竞业限制补偿是劳动者履行竞业限制义务的对价, 劳动者可履行抗辩权, 自由决定是否仍然履行竞业限制义务 如未约定经济补偿金, 却约定了违约金, 劳动者未履行竞业限制义务或违反了竞业限制义务, 用人单位主张劳动者按约定支付违约金的, 不予支持 13. 在竞业限制期限内, 用人单位请求解除竞业限制协议及在解除竞业限制协议时, 劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的情形, 属于劳动关系衍生的权利义务, 根据 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法 第二条的规定, 劳动仲裁应予受理 14. 竞业限制违约责任与侵权损害赔偿责任发生竞合时, 如果双方约定有违约金的, 应首先适用违约金条款, 如该违约金过分低于或高于造成的实际损失的, 可适当予以调整 双方未约定违约金的, 按实际损失确定赔偿责任 15. 劳动者达到法定退休年龄导致劳动合同终止, 劳动合同中的竞业限制条款对退休后的劳动者仍有约束力, 履行了竞业限制义务的劳动者, 仍然有权获得竞业限制补偿 16. 用人单位和劳动者约定竞业限制补偿金在解除或终止劳动合同后提前一次性支付, 如该约定是双方真实意思表示, 内容未违反法律 法规的强制性规定, 可以认定有效 17. 在竞业限制纠纷中, 原用人单位如要求裁决新用人单位解除与劳动者的劳动关系, 应不予支持 但原用人单位如要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的, 人民法院应予支持 第 80 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

81 ( 四 ) 经济补偿金 赔偿金及劳动合同解除问题 18. 劳动者要求解除劳动合同经济补偿金, 但经审理后认为用人单位系违法解除劳动合同需支付赔偿金的, 可以支持其经济补偿金 如果劳动者要求解除劳动合同赔偿金, 庭审中根据查明事实认定用人单位应当支付经济补偿金的, 可直接支持经济补偿金 19. 未休年休假工资报酬应纳入经济补偿金的计算基数 如果劳动者所获得的年休假工资对应的期间跨越离职前十二个月, 那么应当按比例计入其平均工资当中, 而不应直接将全部年休假工资都计入离职前十二个月的平均工资 20. 职工非因工负伤且被鉴定为完全丧失劳动能力, 用人单位无法为其办理退休 退职手续的情形, 只要不存在 中华人民共和国劳动合同法 第四十二条规定不得解除情形的, 用人单位可以解除与劳动者的劳动关系 但用人单位需要支付经济补偿金 医疗补助金 21. 劳动者与用人单位达成就职意向协议, 如在建立劳动关系之前一方违约导致未履行协议, 因为用人单位并未实际发生用工, 故双方劳动关系尚未建立, 双方之间的争议不属于劳动争议 ( 五 ) 履行劳动合同问题 22. 用人单位与劳动者签订的劳动合同仅约定了期限 劳动报酬, 不完全具备 中华人民共和国劳动合同法 第十七条规定的必备条款, 可以视为双方签订了劳动合同, 用人单位不需要支付劳动者未签订书面劳动合同的二倍工资 且上述有效的劳动合同条款对双方都具有约束力 23. 广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要 ( 粤高法 号 ) 第二十二条并不排除 中华人民共和国劳动法 中华人民共和国劳动合同法 关于变更劳动合同须经协商一致的规定 关于条文中的 生产经营需要, 应当结合具体案情具体分析, 一般情况下只要用人单位存在客观上的调整需要, 而且不是刻意通过该种方式给劳动者制造障碍或迫使劳动者离职的, 都可以认定为生产经营需要 关于工资水平的举证责任, 应当由用人单位承担 第 81 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

82 ( 六 ) 工资问题 24. 劳动者与用人单位订立书面劳动合同后, 用人单位安排劳动者进行岗前培训, 考虑劳动者进行岗前培训是用人单位安排的, 可视为双方已建立劳动关系, 培训期间的工资按双方约定方式发放 25. 劳动者与用人单位在申请仲裁前签订了协议, 其中有 不得再向用人单位主张权利 双方签订协议后互不追求任何一方经济责任 的表述, 但就工资 未订立书面劳动合同双倍工资 加班工资 高温津贴等项目都未在协议中有明确约定或仅部分项目有明确约定, 如劳动者就有约定的项目及未约定的项目申请仲裁, 应审查协议是否存在可撤销的情形以及协议事项是否包含了劳动者申请仲裁的事项等 如果劳动者申请仲裁的事项已经包含在协议事项之内, 且协议不存在可撤销的情形, 则尊重当事人的意思自治, 认可双方签订的协议书的效力 26. 用人单位安排劳动者加班的, 正常工作日 休息日 法定节假日的加班工资分别按照不低于正常工作时间工资的 150% 200% 300% 计算 其中, 法定节假日属于带薪休假, 法定节假日的加班费不包括劳动者的正常工资 27. 劳动者月工资高于当地职工月平均工资三倍, 其主张违法解除劳动合同的赔偿金是否也受 3 倍和不超过 12 年的限制的问题, 根据 中华人民共和国劳动合同法 第 47 条 第 87 条规定, 经济补偿金受 3 倍和不超过 12 年的限制, 赔偿金则是按上述确定的经济补偿金标准的 2 倍计算 ( 七 ) 劳务派遣问题 28. 劳务派遣是一种特殊的用工形式, 劳务派遣单位作为用人单位, 应当履 行用人单位对劳动者的义务 故劳务派遣用工适用 劳动合同法 关于劳动合同 的订立 履行 变更 解除和终止等一般规定, 同样也适用 劳动合同法 第十 四条关于无固定期限劳动合同的规定 29. 根据法律规定, 劳务派遣单位作为用人单位, 应承担缴纳社保 支付工 资等责任, 实际用工单位应承担支付加班工资 福利待遇等责任 在劳务派遣争 议案件中, 认定用人单位和用工单位承担连带责任应该有法律明确规定或约定作 为依据, 不宜一概适用连带责任 根据 中华人民共和国劳动合同法 第 92 条 的规定, 对于合法的劳务派遣, 原则上对于属于用工单位的责任, 用人单位承担 第 82 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

83 连带责任 ; 而属于用人单位自身的责任, 用工单位不承担连带责任 ( 八 ) 涉及外国企业及外国人的相关问题 30. 持有 外国专家证 并取得 外国专家来华工作许可证 的外国人, 如达到我国法定退休年龄, 或已在所在国领取养老金的, 都属于达到法定退休年龄的劳动者, 其与中国境内用人单位之间建立的用工关系不属于劳动关系 ( 九 ) 其他问题 31. 最高人民法院 关于审理劳动争议渐渐适用法律若干问题的解释 ( 四 ) 第十二条中所规定的 建立了工会组织的用人单位 是指建立了自己的工会组织的用人单位 32. 社会保险法实施后, 在职职工因病或非因工负伤死亡的, 用人单位应依照 广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定 支付三项待遇, 其中丧葬补助金和抚恤金由社保基金中支付, 供养直系亲属一次性救济金由用人单位支付 因 社会保险法 只是从社会保险角度对非因工死亡的待遇作出规定, 并没有禁止各地政府针对非因工死亡待遇问题规定用人单位的支付责任, 广东省的上述暂行规定目前仍有效 第 83 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

84 广州市劳动人事争议仲裁委员会 广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动人事争议案件座谈会的意见综述 ( 二 ) 穗劳人仲发 号 各区院 市院各部门 : 为适应不断出现的劳动人事争议案件新情况, 进一步统一广州市劳动人事争 议案件的裁审标准, 提高裁审效率, 广州市劳动人事争议仲裁院 广州市中级人 民法院民事审判庭于 2017 年 4 月 6 日联合召开了劳动人事争议案件座谈会, 就 劳动人事争议案件处理中的疑难问题进行了座谈, 现综述如下 : 一 女职工奖励假期间工资应按何标准计算? 依据 广东省工资支付条例 第十九条的规定, 支付正常工作时间的工资, 不包括延长工作时间工资 特殊工作环境 ( 条件 ) 下的津 ( 补 ) 贴 法律法规和 国家规定的劳动者福利待遇, 以及奖金 提成 年终奖等非固定性 周期性发放 的劳动报酬, 如用人单位规章制度或当事人双方约定的奖励假期间工资标准高于 正常工作时间工资的, 从其约定 二 职工怀孕期间被调整工作岗位的情况下, 是否可以进行调薪? 在符合 女职工劳动保护特别规定 第六条及 广东省高级人民法院 广东 省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪 要 ( 粤高法 号 ) 第 22 条规定的条件下可以调整工作岗位, 但调整 工作岗位后正常工作时间的工资水平应与原岗位基本相当 三 在用人单位停业 ( 主体未注销 ) 且失联的情况下, 已参加生育保险的女 职工主张因用人单位原因导致其无法申领生育津贴并据此主张生育津贴损失, 如 何处理? 已参保女职工的生育津贴由社会保险经办机构按照规定拨付, 故女职工如直 接向用人单位主张生育津贴损失的, 原则上不予支持 ; 但确有证据证明系因用人 单位原因导致女职工无法申领生育津贴的, 应予以支持 第 84 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

85 四 劳动者在达到法定退休年龄前发生工伤事故, 已经工伤认定和劳动能力鉴定, 劳动能力鉴定确定的停工留薪期跨越其法定退休年龄, 对于达到法定退休年龄且享受基本养老保险待遇次日至停工留薪期满期间的停工留薪期工资请求, 是否支持? 根据 广东省工伤保险条例 第六十五条规定, 劳动者达到法定退休年龄或已经依法享受基本养老保险待遇的, 不适用本条例, 故在劳动者达到法定退休年龄后且开始享受基本养老保险待遇的, 不再享受 广东省工伤保险条例 规定工伤保险待遇, 不支持停工留薪期工资请求 五 用人单位未为劳动者向社会保险经办机构申领工伤保险待遇的, 是否直接处理工伤保险基金支付项目? 原则上不予调处 如确有证据证明用人单位拒绝协助申领工伤待遇, 且经裁审释明后, 用人单位仍拒绝办理的, 可直接依据 工伤保险条例 规定的标准裁判由用人单位向劳动者支付相关工伤保险待遇 六 在劳动者实际工资待遇高于劳动合同约定的工资标准情况下, 用人单位仍按原劳动合同约定的工资标准续签劳动合同, 是否构成维持劳动合同约定条件? 在此情形下, 劳动者不同意续签劳动合同, 用人单位是否需要支付终止劳动合同的经济补偿金? 如实际工资待遇不低于劳动合同约定的工资标准且差距不大, 应予认可, 用人单位按原劳动合同约定的工资标准续签劳动合同, 应属于维持劳动合同约定条件, 劳动者不同意续签的, 用人单位无需支付经济补偿金 ; 如每月固定发放的工资远高于劳动合同约定的工资标准, 说明双方已认可并以实际行为对工资标准进行了变更, 用人单位按原合同约定的工资标准续签劳动合同的, 应视为降低原劳动合同约定的条件 七 因事业单位对其工作人员作出开除处分而引发的争议是否属于人事争议仲裁处理范围? 依照 事业单位人事管理条例 第三十八条的规定, 不作为人事争议处理, 可指引其循申诉途径解决 八 用人单位的规章制度规定在职期间定期向劳动者预先发放解除劳动关系的经济补偿, 规章制度已公示或者告知劳动者, 且劳动者确已收到该款项的, 双 第 85 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

86 方解除 ( 终止 ) 劳动关系且符合用人单位应支付经济补偿的情形时, 用人单位主张职工在职期间已经领取经济补偿而不应再另行支付, 如何认定? 规章制度不能免除用人单位依法应支付解除或终止劳动关系经济补偿的法定义务, 但劳动者在职期间确已知悉其领取的经济补偿的性质, 依据公平合理原则, 在依法计算解除和终止劳动关系经济补偿时, 对用人单位已经支付的经济补偿, 可予以扣除 九 用人单位安排劳动者在法定节假日加班, 且已安排补休的, 劳动者请求节假日加班工资差额, 是否支持? 用人单位安排劳动者在法定节假日加班属于法定支付加班费的情形, 不适用补休, 故应予以支持, 依法补足加班费差额 如用人单位与劳动者约定法定节假日加班安排补休无需支付加班费, 且该约定不损害劳动者合法权益的, 可从其约定 十 劳动者以用人单位违法解除为由提起劳动仲裁, 要求继续履行劳动合同, 经仲裁 一审 二审均被驳回, 劳动者在判决生效后再次提起劳动仲裁, 请求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金, 该仲裁请求的时效从何时起算? 劳动者在判决书生效后才知道其已经无法继续履行劳动合同, 故违法解除劳动合同赔偿金申请仲裁的时效期间应从二审判决生效且送达劳动者时重新起算 十一 劳动者请求用人单位支付工伤保险待遇, 案件审理期间, 当事人因对工伤认定的决定提起行政复议或行政诉讼而申请中止审理的, 如何处理? 原则上不中止审理 但可综合考虑个案情况, 经与相关工伤认定 行政复议或诉讼部门沟通后, 确认工伤认定决定可能被撤销的, 则可考虑中止审理 广州市劳动人事争议仲裁院 2017 年 9 月 7 日 第 86 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

87 佛山市中级人民法院关于审理劳动争议案件的若干意见 (2005 年 9 月 22 日 ) 为依法保护劳动者合法权益, 促进社会和经济的和谐发展, 正确审理劳动争 议案件, 统一本市两级法院劳动争议案件的司法尺度, 依据有关法律 行政法规 规定, 结合我市审判实践, 经本院审判委员会第 116 次会议讨论, 提出如下意见 : 一 受案范围 1 因劳动者工作失误造成用人单位经济损失的赔偿问题是否属劳动争议案件? 因劳动者工作失误造成用人单位经济损失的赔偿问题, 如劳动合同中对此没有约定, 则属于民事纠纷, 不属于劳动争议范围 如劳动合同中对此有约定, 因此引起的争议则属于劳动争议 2 因商业秘密被侵害而引起的纠纷是否属劳动争议案件? 劳动和社会保障部办公厅关于 劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函 ( 劳社厅函 号 ) 规定, 劳动合同中如果明确约定了有关保守商业秘密的内容, 由于劳动者未履行, 造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议, 当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的, 仲裁委员会应当受理, 并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决 实践中, 商业秘密被侵害时, 权利人可以寻求民法 劳动法等法律救济途径, 应当充分保障权利人多元化的救济途径 劳动合同争议与保密合同争议所涉及的权利和义务不尽相同, 如果用人单位直接依据保密合同请求法院追究劳动者的民事责任, 法院一般不宜以争议未经仲裁直接驳回当事人的请求 3 因竞业限制而引起的纠纷是否属劳动争议案件? 因竞业限制而引起的纠纷包括因约定竞业限制条款而无相应经济补偿而引 起的补偿纠纷和请求确认竞业限制条款无效纠纷以及因违反竞业限制条款而引 起的赔偿纠纷等 我们认为, 竞业限制的约定是在劳动合同履行期间或履行期满 后对劳动者就业限制的一种约定, 实际是劳动合同的履行内容或劳动合同履行的 一种续延 故因竞业禁止而引起的纠纷一般应视为劳动合同纠纷, 应仲裁前置 但如果用人单位以不正当竞争纠纷为由起诉劳动者和新用人单位, 则可以不正当 竞争纠纷直接受理, 无需仲裁前置 第 87 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

88 4 劳动者要求用人单位办理退休手续的请求是否属人民法院的受案范围? 应分两种情况对待 : 第一种情况是在劳动者与参加了社会保险统筹的用人单位之间因退休手续办理而发生的纠纷 因退休手续的办理需要满足一定的条件, 如是该单位的职工 工作一定的年限 购买一定年限的社会保险等, 而有些条件的审查不属于法院的审判范围, 故此种情形下退休手续办理的请求不宜作为法院的受案范围 第二种情况是在劳动者与尚未参加社会保险统筹的原用人单位之间 依据 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 第一条第三项, 属于法院的受案范围 二 事实劳动关系 5 如何认定事实劳动关系? 关于确立劳动关系有关事项的通知 劳社部发[2005]12 号第一条规定, 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同, 但同时具备下列情形的, 劳动关系成立 :1 用人单位和劳动者符合法律 法规规定的主体资格;2 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者, 劳动者受用人单位的劳动管理, 从事用人单位安排的有报酬的劳动 ;3 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分 另实践中可以参照以下凭证综合认定双方是否存在事实劳动关系 :1 工资支付凭证或记录 ( 职工工资发放花名册 ) 缴纳各项社会保险费的记录;2 用人单位向劳动者发放的 工作证 服务证 等能够证明身份的证件 ;3 劳动者填写的用人单位招工招聘 登记表 报名表 等招用记录 ;4 考勤记录等 6 终止或解除事实劳动关系应否提前三十日通知对方? 对于事实劳动关系, 任何一方均可随时提出终止或解除 但由于三十日通知义务是为了使对方对其工作安排 人员配置等有一个准备期, 故任何一方提出终止或解除事实劳动关系均应提前三十日 否则应按相差的天数, 以解除劳动关系前一个月劳动者的日平均工资为标准支付赔偿金给对方 7 终止或解除事实劳动关系应否给付经济补偿金? 法律和行政法规对终止或解除事实劳动关系应否给付经济补偿金的的问题 一直未有明确 参照劳社部发 [2005]12 号 关于确立劳动关系有关事项的通知 第三条第二款的规定, 用人单位提出终止劳动关系的, 应当按照劳动者在本单位 工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金 用人单位依据 劳动法 第二 第 88 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

89 十五条第 ( 二 ) ( 三 ) ( 四 ) 项的理由而提出终止或解除事实劳动关系的除 外 另外, 劳动者依据 劳动法 第三十二条第 ( 二 ) ( 三 ) 项的理由而提出 终止或解除事实劳动关系的也应给付经济补偿金 三 经济补偿金 8 如何认定双方约定的解除劳动合同违约金的效力? 劳动合同双方可以约定解除劳动合同时的违约金 但用人单位不得以高额违约金条款限制劳动者的辞职自由权 在违约金过高的情况下, 当事人可以请求人民法院予以适当调整 至于如何认定违约金过高, 可以参考劳动者的履行能力 劳动者的工资收入 给守约方所造成的损失 当事人在该种情况下解除劳动合同可以获得的经济补偿金的多少等进行综合认定, 一般不宜高于劳动者一年的劳动收入 9 劳动者可否同时请求经济补偿金和合同约定的解除劳动合同的违约金? 对于劳动者同时请求经济补偿金和违约金如何处理的问题, 相关法律没有明确规定 我们认为, 由于经济补偿金与解除劳动合同违约金的性质不同, 经济补偿金侧重于对劳动者贡献的补偿, 违约金侧重于对守约方的赔偿, 故劳动者可以同时请求经济补偿金和解除劳动合同的违约金 但对于过高的违约金, 当事人可以请求减少 10 劳动者可否同时请求经济补偿金和赔偿金? 依照最高人民法院 关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 第十五条的规定, 用人单位迫使劳动者提出解除劳动合同的, 用人单位应当支付劳动者经济补偿金, 并可支付赔偿金 故经济补偿金与赔偿金可以并存 四 竞业限制 11 劳动合同终止或解除后的竞业限制条款未约定经济补偿金的是否有效? 劳动合同终止或解除后的竞业限制是指承担保密义务的劳动者在离开用人 单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务 这项制度 的目的是保护企业的利益, 但它同时限制了劳动者的择业自由 工资等劳动报酬 是劳动者在履行劳动合同义务期间的应得报酬, 劳动报酬主要是劳动者参加劳动 的分配所得, 不是劳动力出卖的对价, 保守用人单位的商业秘密虽是劳动者的义 务, 但竞业限制补偿是对劳动者在劳动合同终止或解除以后不能就业或限制从业 第 89 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

90 期间的补偿, 就象解除合同的经济补偿金不应当包含在工资之内一样, 没有约定经济补偿金的竞业限制条款对劳动者不具有约束力 同时, 如果单纯限制劳动者的竞争活动, 而不对劳动者提供公平 有效的对价补偿, 必然会剥夺劳动者的择业自由权与生存发展权, 因此, 劳动者履行竞业限制条款规定的义务, 就有权获得相应的合理的补偿金 12 纯粹为了限制劳动者的劳动权的竞业限制协议对劳动者有无拘束力? 如果原用人单位在竞业限制协议中无法律上的可保利益, 纯粹是为了限制劳动者的劳动权, 或者劳动者超过竞业限制约定时间从事相关劳动或从事的相关劳动不会对用人单位造成损害的, 则这样的竞业限制协议对劳动者无拘束力 13 用人单位无正当理由解除劳动关系或迫使劳动者解除合同的, 竞业限制条款 对劳动者有拘束力? 在用人单位无正当理由解除劳动关系, 或者用人单位违反 劳动法 第三十 二条和最高人民法院 关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 第十五 条规定, 致使劳动者解除合同的, 竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力 14 合同约定的竞业限制条款能否变更? 劳动者在劳动合同履行过程中要求变更合同约定的竞业限制期限或者行业 限制范围的, 如果劳动者从事的劳动不可能对原用人单位造成损害, 可以根据该 地区或者该行业的实际情况, 对行业限制的期限或者行业范围予以调整 15 竞业限制的经济补偿如何确定? 对于竞业限制的经济补偿标准, 如果合同中有约定的, 从约定 如果没有约定, 补偿标准如何确定属法官的自由裁量权 但一般按年计算不得少于该劳动者离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之一 竞业限制协议中没有约定补偿费的, 补偿费按照该最低标准计算 五 诉讼与仲裁 16 如何理解 劳动法 第八十二条规定的 劳动争议发生之日? 第 90 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

91 对于 劳动法 第八十二条规定的 劳动争议发生之日, 劳动部 关于贯 彻执行若干若干问题的意见 第 85 条将 争议发生之日 解释为当事人知道或 应当知道权利受侵害之日 司法实践中对 争议发生之日 应从有利于劳动者权益保护的角度, 具体情况具体分析 :1 用人单位作出书面解除通知的, 劳动争议发生之日应为劳动者收到该通知之日 2 用人单位口头告知解除劳动关系的, 应由用人单位举证证明告知时间, 未能证实的, 劳动争议发生之日应为劳动者主张权利之日 3 根据 最高人民法院关于解除劳动合同的劳动争议仲裁申请期限应当如何起算问题的批复 规定, 对于用人单位以劳动者被依法追究刑事责任的, 劳动者申请仲裁期限应从其收到解除劳动合同的书面通知之日开始计算 4 劳动者请求用人单位支付拖欠工资的, 应当从用人单位拒绝支付 或承诺支付劳动报酬的期限届满之日起计算, 未明确偿付期限的, 从劳动者主张之日起算 5 用人单位对劳动者作出开除 辞退 除名等决定的, 从该决定送达之日起计算 6 劳动者请求用人单位返还订立劳动合同时收取的定金 保证金或抵押金 ( 物 ) 的, 应从劳动关系终止之日起算 17 劳动合同当事人在诉讼过程中未提出仲裁申请期限超过六十日的抗辩的, 人 民法院应否对此主动审查? 六十日的申请仲裁期限是否超过应是劳动合同当事人在诉讼阶段的一种程 序性抗辩权利, 对此权利, 当事人可以主张, 也可以放弃 对当事人在诉讼过程 中未提出申请仲裁期限超过六十日的抗辩, 法院不应对此主动审查 18 劳动合同当事人在仲裁阶段未提出仲裁申请期限超过六十日的抗辩而在诉讼 阶段提出, 人民法院应否对此进行审查? 司法实践中应分两种情况对待 : 一是当事人在仲裁阶段未提出超过六十日的 抗辩, 劳动仲裁机关对此进行了实体性裁决 这应视为当事人在仲裁阶段放弃了 六十日申请仲裁期限的程序性抗辩权利, 这种放弃在诉讼阶段仍然有效 当事人 在诉讼阶段以此为由进行抗辩的, 应不予支持 二是当事人在仲裁阶段未提出超 过六十日的抗辩理由, 劳动仲裁机关以超过六十日为由驳回了申请人的仲裁申请 第 91 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

92 此种情形下, 是否超过六十日的仲裁期限成为当事人诉讼阶段的争议焦点, 故应 审查 19 人民法院应否主动审查当事人有否超过法定十五日的起诉期限? 劳动法 第八十三条所规定的十五日期限应为除斥期间, 当事人应在收到 仲裁裁决或不予受理的决定之日起十五日内向人民法院提起诉讼的, 对其超过法 定期限的起诉人民法院应裁定不予受理或裁定驳回起诉 基于该十五日的法律性质, 且仲裁委员会的裁决 决定或通知中通常已明确告知当事人的起诉期限, 因此, 对于该十五日的除斥期间, 法院应主动审查, 这可敦促当事人在仲裁程序完成后及时行使法律所赋予的权利 但如果仲裁委员会的裁决 决定或通知中未明确告知该十五日的起诉期间的, 则应根据具体情况处理 另外, 如果有证据证明当事人是因法院自身的原因而超过了十五日的起诉期限的, 法院亦应受理 20 在诉讼程序中, 未起诉的一方当事人在答辩中提出请求的, 法院应否予以审 查? 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 第九条规定 : 当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决, 均向同一人民法院起诉的, 先起诉的一方当事人为原告, 但对双方的诉讼请求, 人民法院应当一并作出裁决 根据上述司法解释的精神, 法律赋予当事人不服仲裁裁决的救济办法是应在法定期限内向法院提起诉讼, 法院对其诉讼请求予以审查并作出裁决, 若当事人没有起诉的, 应视为其同意仲裁裁决, 其在答辩中提出请求的, 应不予审查 21 当事人在仲裁阶段放弃了的请求, 在诉讼阶段重新提出的, 法院应否支持? 当事人在仲裁阶段放弃的请求, 视为该请求未经过仲裁程序, 当事人在诉讼 阶段重新提出该请求的, 法院应不予支持, 告之当事人对该请求重新提起仲裁 22 在无证据证明用人单位拖欠劳动者工资的具体年限的情况下, 人民法院如何 确定劳动者工资的拖欠年限? 第 92 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

93 在有劳动事实而无法证明具体拖欠工资年限的情况下, 推定用人单位拖欠劳动者工资的年限最长为二年 理由是依据劳部发 [1994]489 号 工资支付暂行规定 第六条第三项规定, 用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额 时间 领取者的姓名以及签字, 并保存两年以上备查 广东省工资支付条例 第十六条规定, 编制工资支付台帐是用人单位应尽的义务, 对于该工资支付台帐用人单位应当至少保存二年 故用人单位应当提供二年内的工资支付台帐作为其是否支付工资及具体支付额的凭证, 用人单位不能提供的, 推定用人单位拖欠劳动者工资的年限最长为二年 23 劳动争议仲裁委员会在仲裁程序中遗漏须共同参加诉讼的当事人, 法院 在诉讼中予以追加是否违反法定程序? 因现时的民事诉讼法并未规定法院对劳动争议仲裁委员会所作出的仲裁裁决有发回重裁的权利, 故对于仲裁程序中遗漏当事人的, 法院应在一审诉讼程序中直接追加须参加诉讼的当事人 而且, 虽然所追加的当事人并未参与劳动仲裁程序, 但因双方的劳动纠纷已经过仲裁, 故法院在诉讼中追加仲裁所遗漏的当事人并不属于违反法定程序 即使该主体未经过仲裁程序, 也可判决其承担民事责任 法院在诉讼中可以直接追加未经仲裁的主体的情况主要有 : 1 在承发包关系中 按 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 第十二条, 劳动者与发包方和承包方双方或一方发生劳动争议的, 应当将承包方和发包方作为当事人 故即使承包方或发包方有一方未经仲裁, 亦应将其追加进来承担责任 2 在起字号的个体工商户作为用人单位的案件中 依 最高人民法院关于贯彻 中华人民共和国民法通则 若干问题的意见 第 41 条的规定, 应以营业登记的户主 ( 业主 ) 为诉讼当事人, 在诉讼文书中注明系某字号的户主 如果登记的户主与实际投资人不同, 则都应追加为当事人 在登记的户主未经仲裁程序的, 法院可直接追加其作为诉讼当事人 3 在起字号的个人合伙作为用人单位的案件中, 如果只有起字号的合伙企 业经过了仲裁程序, 则法院可以直接追加合伙人作为诉讼当事人 第 93 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

94 4 在合同约定了补偿费由谁承担, 在约定未违反法律强制性规定的情况下, 应尊重其约定 如一方未经仲裁程序, 亦应追加 5 在劳动者只申请了企业的分支机构作仲裁主体的, 应追加企业作为被告 当然如果劳动者告错了主体则属于诉讼主体不适格, 不符合 民事诉讼法 第一百零八条第一项 原告是与本案有直接利害关系的公民 法人或其他组织 的规定, 这时就不能直接追加未经仲裁的主体 第 94 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

95 佛山市中级人民法院 佛山市劳动争议仲裁委员会关于审理 劳动争议案件若干问题的指导意见 为及时公正处理劳动争议案件, 统一劳动争议案件裁判标准, 根据 中 华人民共和国劳动法 ( 以下简称 劳动法 ) 中华人民共和国劳动合同法 ( 以下简称 劳动合同法 ) 中华人民共和国民事诉讼法 ( 以下简称 民 事诉讼法 ) 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法 )( 以下简称, 劳动 争议调解仲裁法 ), 以及有关法律 法规及司法解释的规定, 结合我市实际情 况, 制订本意见 一 关于劳动争议案件的受案范围 第一条劳动者退休后, 主张其退休前的劳动报酬 经济补偿或赔偿金等待 遇的, 作为劳动争议处理 第二条劳动争议案件中, 若同时存在因劳动关系存续期间的借支 垫资行为 发生争议的, 应作为劳动争议一并处理, 如双方权利义务关系明确, 一方依欠条, 还款协议等向人民法院起诉的, 可以按照普通民事纠纷受理 第三条外国人 无国籍人或港澳台地区居民在中国内地就业发生的用工关系, 按劳动关系处理 上述人员未依法办理 外国人就业许可证 台港澳人员就 业证 的, 应认定有关劳动合同为无效劳动合同, 外国人 港澳台地区居民已经 付出劳动的, 由用人单位参照合同约定支付劳动报酬 第四条外国企业常驻代表机构 港澳台地区企业未依规定通过相关就业服务 单位, 直接使用劳动者形成的用工关系, 按劳务关系处理 第五条用人单位因招用已经依法享受养老保险先待遇或领取退休的人员而 发生用工争议的, 按劳务关系处理 劳动关系存续期间, 劳动者达到法定退休年龄的或者开始依法享受养老保险 待遇的, 劳动合同终止 第六条劳动者与用人单位因住房公积金产生争议, 不作为劳动争议处理 第七条在校学生在勤工俭学或实习期间, 与所在单位因用工而发生争议的, 不作为劳动争议处理 第八条高校毕业生根据国家和省有关规定在就业见习期间与见习单位之间 因用工发生的争议, 不作为劳动争议处理 第九条劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳有关社会保险费 用的, 不作为劳动争议处理 劳动者坚持请求用人单位为其建立社会保险或缴纳 有关社会保险费用的, 应告知劳动者向社会保险征收部门主张 第 95 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

96 理 第十条劳动者与用人单位因办理退休手续发生争议的, 不作为劳动争议处 二 关于劳动争议案件诉讼主体的罗列 第十一条劳动者与未起字号的个体工商户发生争议的, 应将业主 ( 投资者 ) 列为当事人, 并注明系该个体工商户的投资人以及该个体工商户的组织机构代码 和业主的身份情况等信息 第十二条劳动死亡, 其合法继承人申请劳动争议仲裁, 要求用人单位支付该 劳动者相关死亡待遇的, 应将全部合法继承人列为申请人 第十三条劳动者派遣用工发生的劳动争议案件, 应将劳务派遣单位和用工 单位列为共同当事人 第十四条劳动者利用虚假身份与用人单位建立劳动关系, 如双方对存在劳动 关系没有争议, 审理过程中能查明劳动者真实身份的, 应行使释明权告知劳动者 以其本人真实身份起诉, 劳动者同意变更的, 以劳动者变更后的真实身份作为诉 讼主体 ; 劳动者拒绝变更的, 裁定驳回劳动者的起诉 对劳动者是否属于冒用他人身份存在争议且无法查明的, 可根据劳动者诉讼 中的身份情况进行审理, 但在罗列诉讼主体时应在劳动者姓名后注明系 自称 三 关于劳动合同的订立 履行和变更 第十五条用人单位与劳动者虽未签订书面劳动合同, 但双方所签订的入职登 记表 审批表或其他协议 合同文件的内容具备 劳动合同法 第十七条第一款 规定的必备条款的, 应视为双方签订了书面劳动合同 第十六条劳动者符合 劳动合同法 第十四条规定的应当订立无固定期限劳 动合同情形, 却与用人单位订立了固定期限劳动合同, 劳动者依照 劳动合同法 第八十二条第二款的规定, 请求用人单位支付未依法签订无固定期限劳动合同的 二倍工资差额的, 应不予支持 但劳动者有证据证明固定期限劳动合同系在被胁 迫 欺诈等情形下签订的除外 第十七条劳动者与用人单位签订的劳动合同中, 合同签订日期与合同约定 的生效日期不一样的, 以约定的生效日期为合同生效日期 第十八条用人单位与劳动者在劳动合同约定合同期限届满后自动续延的, 应 视为双方重新订立了一次劳动合同, 但劳动合同依照 劳动合同法 第四十二条 第四十五条规定的事由依法续延的除外 劳动合同对续延的期限有约定的, 从其约定, 没有约定的, 劳动合同续延的 期限与原劳动合同相同 第十九条劳动合同期限届满, 双方未续订劳动合同, 但劳动者继续在用人单 第 96 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

97 位工作的, 用人单位应当在一个月内与劳动者续订书面劳动合同, 劳动者经用人 单位书面通知后不与用人单位续订劳动合同, 用人单位依照 劳动合同法实施条 例 第五条 第六条的规定请求与劳动者终止劳动合同的, 应予以支持 第二十条劳动合同期限届满后, 因下列情形而续延, 致使劳动者在同一用人 单位连续工作满十年, 劳动者提出订立无固定期限劳动合同的, 应予以支持 ( 一 ) 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查, 或 者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的 ; ( 二 ) 患病或者非因工负伤, 在规定的医疗期内的 ; ( 三 ) 女职工在孕期 产期 哺乳期的 第二十一条劳动合同期限届满但同时符合 劳动合同法 第十四条规定的应 当订立无固定期限劳动合同条件的, 用人单位不得以双方劳动合同期限届满为由, 终止与劳动者的劳动关系 用人单位以合同期满为由终止劳动关系的, 应认定为 违法终止劳动关系 第二十二条用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而向劳动者支付双倍 工资的期间以十一个月为限 自用工之日起超过一年仍未签订书面劳动合同的, 视为双方之间建立了无固定期限的劳动合同关系, 用人单位仍未与劳动者签订书 面劳动合同的, 劳动者可以向劳动监察部门申诉 第二十三条用人单位自建立劳动关系之日起一个月后才与劳动者签订劳动 合同, 但约定劳动合同的期限自建立劳动关系之日开始的, 用人单位无须承担支 付二倍工资差额的责任 第二十四条劳动者以用人单位提出的劳动合同条款不合法 不合理为由, 拒 绝签订书面劳动合同, 造成双方未能签订书面劳动合同的, 劳动者应对其主张的 劳动合同不合法 不合理的情形进行举证, 否则用人单位无须承担支付二倍工资 差额的责任 第二十五条劳动者发生工伤, 劳动者请求用人单位支付停工留薪期间未签 劳动合同的二倍工资, 视下列具体情况确定 : ( 一 ) 劳动者发生工伤时, 入职超过一个月没有签订劳动合同, 并且过错在 用人单位的, 用人单位应当支付包括停工留薪期内的双倍工资 ( 二 ) 劳动者入职不满一个月发生工伤, 尚未签订劳动合同, 因劳动合同的 主要内容尚不能确定, 导致劳动合同客观上无法签订, 故签订劳动合同的期限应 当顺延至停工留薪期结束, 对于停工留薪期间未签订劳动合同的二倍工资, 不予 支持 第二十七条劳动者在用人单位筹备阶段入职, 如双方因未签订书面劳动合同 第 97 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

98 发生争议, 未签订书面劳动合同的二倍工资起算时间应自用人单位成立之日起满 一个月的次日开始计算 第二十八条劳动者请求未经工商登记的用人单位支付未签订书面劳动合同 的二倍工资的, 不予支持 未经工商登记的用工单位承担责任的范围应以 劳动合同法 第九十三条规 定的内容为限, 即支付劳动报酬 经济补偿 赔偿金 第二十九条 劳动合同法 第八十二条规定的用人单位应当向劳动者每月支 付二倍工资中的差额部分, 应以劳动者在该期间的应收工资作为标准, 劳动者在 诉讼中一并请求加班工资的, 核算出的加班工资应当作为二倍工资差额的组成部 份 第三十条用人单位调整劳动者工作岗位并同时符合以下情形的, 视为用人单 位合法行使用工自主权, 劳动者以 劳动合同法 第三十八条第一款第 ( 一 ) 项 的规定, 要求解除劳动合同并支付经济补偿金的, 不予支持 ( 一 ) 对用人单位调整劳动者工作岗位劳动合同中有约定或用人单位的规 章制度有规定 ; ( 二 ) 调整劳动者岗位是用人单位生产经营的需要 ( 三 ) 调整岗位后劳动者的工资水平应与原岗位工资水平基本相当 ; ( 四 ) 不具有侮辱性或惩罚性质 ; ( 五 ) 无其他违反劳动合同或劳动法律 法规的行为 第三十一条女职工怀孕期间或产后复工尚处在哺乳期内, 用人单位调整女性 职工的工作岗位时, 可根据女职工身体情况合理安排相应劳动强度的工作, 但调 整岗位后的工资水平应与原岗位工资水平相当 第三十二条劳动者工伤后康复复工, 用人单位可以根据劳动者的实际劳动能 力, 结合自身生产经营需要对劳动者的岗位进行适当调整, 岗位调整后也可以按 照 同工同酬 的原则适当调整劳动者的工资水平 四 关于劳动合同的终止与解除 第三十三条劳动者与用人单位劳动关系解除或终止过程中, 就工资 加班工 资 经济补偿金等达成的具有权利处分内容的结算协议, 其内容不违反法律 行 政法规的强制性规定的, 应认定有效, 但有证据证明签订协议时存在欺诈 胁迫 重大误解 显失公平或乘人之危等违背当事人真实意思表示的除外 第三十四条劳动者病休期间未经用人单位同意从事第二职业的, 构成对劳动 纪律的严重违反, 用人单位有权单方面解除劳动合同, 且可不支付经济补偿金 第三十五条用人单位实际存在 劳动合同法 第三十八条与最高人民法院 关 第 98 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

99 于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 第十五条规定的情形, 但劳动者 以其他不属于上述规定情形的理由提出辞职, 后又以用人单位存在前述法定情形 迫使期辞职为由, 要求用人单位支付经济补偿金的, 不予支持 劳动者在离职时没有明确以何种理由辞职的, 以提起劳动仲裁时主张的离职 理由为准 第三十六条在同一劳动争议案件中, 既存在劳动者享有行使单方解除权的情 形, 又存在用人单位享有辞退权的情形的, 应以首先行使解除权的一方所依据的 理由作为判断是否应支付经济补偿金的依据 五 关于劳动报酬的支付 第三十七条用人单位与劳动者对劳动报酬仅约定提成工资, 没有约定底薪的, 可认定合法有效 但当月提成低于最低工资标准的, 应按最低工资标准支付 第三十八条加班工资的计算基数为劳动者正常工作时间的工资, 正常工作时 间的工资以双方约定为准 劳动者与用人单位就正常工作时间的工资数额约定不 明且无法查清的, 以当地最低工资标准作为正常工作时间的工资标准 第三十九条用人单位根据规定以最低工资标准向劳动者支付劳动报酬的, 属 于劳动者个人应缴纳的社保险费应计入最低工资标准之中 第四十条劳动者与用人单位虽约定实行计件工资的计酬方式, 但双方均无法 提供计件单价 正常工作时间工作定额 计件数量的, 可参照标准计时工作制的 方法核定劳动者的加班工资 第四十一条 广东省工资支付条例 第十六条规定的 工资支付台账应当至 少保存二年, 应自任何一方提起劳动争议仲裁申请之日起上溯两年 第四十二条在涉及加班工资的劳动争议案件中, 用人单位提供的电子考勤记 录未能劳动者签名确认且劳动者否认的, 可结合其它证据和具体案件情况, 酌情 确认该证据的证明效力 劳动者提供了电子打卡考勤记录, 但用人单位有其它证据证明劳动者未上班 或在单位或在单位从事与本职工作无关的其他活动的, 对相关部分时段的考勤记 录应不予取予采信 第四十三条用人单位在其规章制度中或在工资表 工资单上规定了工资支付 异议期的, 劳动者逾期未对工资发放数额提出异议的, 不应视为劳动者对其工资 支付请求权的放弃 劳动者要求用人单位支付工资及加班工资差额的, 人民法院 应结合证据及举证责任分配规则综合认定 第四十四条用人单位因劳动者造成财产损害为由要求劳动者赔偿损失的, 应 以实际损失为限, 但每月扣除的部份不得超过劳动者当月工资的百分之二十, 且 第 99 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

100 扣除赔偿款后的剩余工资不得低于最低工资标准 用人单位不能证明其损失数额, 劳动者主张返还赔偿款的, 应予支持 六 关于竞业限制与违约金 第四十五条用人单位与劳动者约定竞业限制的, 应当在竞业限制期限内给予 劳动者经济补偿, 用人单位未按约定支付经济补偿的, 劳动者可要求用人单位履 行竞业限制协议 用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款, 但未就补 偿费的给付或给付标准进行明确约定, 不应据此认定竞业限制条款无效, 双方在 劳动关系存续期间或在解除 终止劳动合同时, 可以通过协商解决 用人单位明 确表示不支付补偿费的, 竞业限制条款对劳动者不具有约束力 第四十六条双方在合同中约定, 竞业限制的补偿金在工资中预先支付, 如果 约定明确, 且该部份补偿金没有使劳动者的工资等劳动报酬降低的, 视为该约定 有效 双方只约定了劳动报酬中包含了竞业限制补偿金, 并没有明确竞业限制补偿 金的具体数额或占工资数额的具体比例的, 应视为该约定不明确, 如双方不能对 此协商一致, 应为无效 第四十七条因用人单位违法解除劳动关系或劳运动者依据 劳动合同法 第 三十八条的规定解除劳动关系的, 若不存在其他导致竞业限制条款无效的情形的, 竞业限制条款对劳动者仍有拘束力 第四十八条 劳动合同法 实施前双方约定的违约金, 用人单位在约定服务 期协议 竞业限制协议范围之外约定的违约金对劳动者不发生法律效力, 但约定 由用人单位承担的违约金应按双方约定履行 第四十九条劳动者与用人单位在劳动合同中约定了解除劳动合同的违约金, 劳动者同时要求用人单位支付违约金及经济补偿金的, 应予支持 但约定违约金 数额明显过高的, 经当事人申请, 人民法院可予以调整 第五十条一方当事人以约定的违约金过高为由提出调整的请求, 审查是否 属于确需调整的, 应遵循以下原则 : 请 ( 一 ) 违约金条款合法有效 ; ( 二 ) 一方当事人向劳动争议仲裁委员会或人民法院提出调整违约金的申 第五十一条用人单位与劳动者约定了服务期, 劳动者依据 劳动合同法 第 三十八条的规定行使单方解除权或用人单位违法解除劳动合同法, 用人单位不得 要求劳动者支付违约金 第 100 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

101 第五十二条用人单位以劳动者违反服务期约定为由请求劳动者支付违约金 的, 应对用人单位是否为劳动者提供专项培训费用 对其进行专业技术培训的情 形进行审查 培训 用人单位对劳动者进行的上岗前培训和日常业务培训, 不应认定为专业技术 劳动者接受专项培训期间的基本工资, 不应认定为专项培训费用 七 关于经济补偿金 代通知金与赔偿金 第五十三条经济补偿金的计算期间涉及 劳动合同法 实施前后, 计算经 济补偿金时应按照如下情形区别对待 : ( 一 ) 劳动合同法 实施前后均应当支付经济补偿金, 且劳动者的平均工 资不高于上年度本市职工月平均工资三倍的, 经济补偿金的计算基数按劳动者在 劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资确定 ; 超过三倍的, 按上年度本市 职工月平均工资的三倍确定 ( 二 ) 劳动合同法 实施前后均应当支付经济补偿金的, 计算年限时, 劳 动者在 劳动合同法 施行前地经济补偿年限按照以前的规定计算 ; 劳动者在 劳 动合同法 施行后的经济补偿年限按 劳动合同法 第四十七条的规定计算 ; ( 三 ) 计算经济补偿金的月工资标准按 劳动合同法 第四十七条第二款与 第三款的规定执行 ; ( 四 ) 劳动合同法 第八十七条规定的赔偿金应先按上述第 ( 一 ) 项 第 ( 二 ) 项的计算方法确定经济补偿金数额后, 再按两倍支付 第五十四条在已有其他单位为劳动者缴纳社会保险费, 或劳动者以自由职业 者等身份自行缴纳了社会保险费的情况下, 劳动者以其所在的用人单位没有为其 缴纳社会保险费为由行使单方解除权请求用人单位支付经济补偿金的, 不予支持 第五十五条劳动者以用人单位在 劳动合同法 实施前未依法缴纳社会保险 为由, 请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的, 对经济补偿金的请 求不予支持 如果该事实发生在 劳动合同法 实施后, 且在提出解除时未超过 仲裁申请时效的, 应予支持 第五十六条用人单位与劳动者约定, 将用人单位应缴纳的社保费用支付给劳 动者 由劳动者自行支配, 若不影响劳动者的劳动报酬的, 劳动者以此为由行使 单方解除权并请求用人单位支付经济补偿金的, 对其经济补偿的请求不予支持 第五十七条劳动者与用人单位协商变更经济补偿金的计算标准, 应区分不 同的情况 : ( 一 ) 如双方是在建立劳动关系后订立劳动合同时约定变更经济补偿金的计 第 101 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

102 算标准, 该约定有效, 但约定的计算标准低于法定计算标准的, 用人单位应补足 差额 ; ( 二 ) 如双方是在解除劳动合同通过协商一致约定变更经济补偿金的计算标 准的, 是当事人对自己民事权利义务的合法处分, 应视为有效 但有证据证明在 协议签订时存在欺诈 胁迫 重大误解 显失公平或乘人之危等违背当事人真实 意思表示瓣情形除外 第五十八条用人单位与劳动者约定由用人单位预先发放经济补偿金, 如果双 方对此约定明确, 且该该部分补偿金没有使劳动者的工资等劳动报酬降低的, 则 视为该约定有效 在劳动合同终止或解决时发生应付经济补偿金的情形的, 用人 单位可主张以预发的经济补偿金抵扣应付的经济补偿金 但如果双方只是约定了劳动报酬中包含了用人单位预先发放的经济补偿金, 并没有明确经济补偿的具体数额或占有工资数额的具体比例的, 则视为该约定不 明确, 如双方不能对此协商一致, 应为无效 第五十九条劳动者以用人单位未与其签订书面劳动合同或未依法与其签订 无固定期限劳动合同为由, 提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金的请求, 不 予支持 第六十条劳动关系因符合本指导意见第五条第二款的规定而终止的, 用人 单位无须向劳动者支付经济补偿金 第六十一条对于劳动者依照 违反和解除劳动合同的经济补偿办法 主张未 支付解除劳动合同经济补偿金的 50% 额外经济补偿金和克扣或无故拖欠劳动工 资的 25% 额外经济补偿金的, 不予支持 劳动者依照 劳动合同法 第八十五条之规定主张用人单位未按劳动行政部 门要求支付劳动报酬 加班工资和经济补偿金而加付的 50%-100% 赔偿金 ; 应符 合该条规定的程序, 即劳动者向劳动行政部门投诉, 劳动行政部门责令用人单位 限制支付, 用人单位仍不支付的, 人民法院才予支持 第六十二条用人单位违法解除劳动合同的, 无须向劳动者支付未提前 30 日通知解除劳动关系的代通知金 第六十三条依照 劳动合同法 第四十八条的规定, 用人单位解除或者终止 劳动合同不符合法律规定, 劳动者坚持要求继续履行劳动合同, 但劳动合同已经 不能继续履行的, 劳动仲裁部门或人民法院应当向劳动者行使释明权 如劳动者 同意变更请求的, 可裁判双方劳动关系解除或终止, 并由用人单位支付赔偿金 八 关于劳动争议案件的仲裁与诉讼及裁审衔接 第六十四条对于因未签订书面劳动合同而应支付二倍工资差额的仲裁申请 第 102 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

103 期间的起算应分如下情形确定 : ( 一 )2008 年 1 月 1 日前建立劳动关系的, 用人单位自 2008 年 1 月 1 日起 满一年仍未签订书面劳动合同的, 劳动争议仲裁时效从 2009 年 1 月 1 日起算 ; ( 二 )2008 年 1 月 1 日前建立劳动关系的, 用人单位自 2008 年 1 月 1 日起 满一个月的次日至建立劳动关系后一年内签订劳动合同的, 自签订劳动合同之日 起, 应视为劳动者知道或应当知道其权利被侵害, 劳动争议仲裁申请期间应自签 订劳动合同之日起算 ; ( 三 )2008 年 1 月 1 日后建立劳动关系的, 用人单位自与劳动者建立劳动 关系后一个月的次日起至建立劳动关系后一年内签订劳动合同的, 自签订劳动合 同之日起, 应视为劳动者知道或应当知道其权利被侵害, 劳动争议仲裁申请期间 应自签订劳动合同之日起算 ; ( 四 )2008 年 1 月 1 日后建立劳动关系的, 用人单位与劳动者建立劳动关 系后超过一年仍未签订劳动合同的, 自双方建立劳动关系满一年的次日起开始计 算 用人单位未按规定与劳动者签订无固定期限劳动合同的, 其仲裁申请期间参 照上述方法计算 第六十五条劳动争议仲裁委员会以仲裁申请超过劳动仲裁申请期间 申请仲 裁事项不属于劳动争议或申请仲裁主体不适格为由作出不予受理的书面裁决 决 定或通知后, 当事人不服的, 应在收到该裁决 决定或通知之日起十五日内向人 民法院起诉 第六十六条劳动争议纠纷当事人在诉讼过程中未提出仲裁申请超过申请期 间的抗辩的, 法院不应对此进行主动审查, 但当事人在仲裁阶段已就对方的仲裁 申请超过申请期间提出抗辩的除外 第六十七条当事人在劳动仲裁阶段未提出申请仲裁的时效抗辩而在诉讼阶 段提出的, 应区分两种情况 : ( 一 ) 当事人在仲裁阶段未提出超过申请期间的抗辩, 劳动仲裁机关对此进 行了实体性裁决 这应视为当事人在仲裁阶段放弃了申请仲裁期限的程序性抗辩 权利, 这种放弃在诉讼阶段仍然有效 当事人在诉讼阶段以此为由进行抗辩的, 不予支持 ( 二 ) 当事人在仲裁阶段未提出超过申请期间的抗辩理由, 劳动仲裁机关以 超过仲裁申请期间为由驳回了申请人的仲裁申请, 此种情形下, 是否超过仲裁期 间成为当事人诉讼阶段的争议焦点, 故应审查 第六十八条申请撤销劳动争议仲裁裁决纠纷中, 用人单位提出对仲裁裁决认 第 103 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

104 定事实审查申请的, 除非申请人有证据证明仲裁裁决属于 裁决所根据的证据是伪造的 或 对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的 情形, 否则, 对申请人请求对仲裁裁决认定事实进行审查的请求不予支持 第六十九条终局劳动争议仲裁裁决的撤销申请因不符合 调解仲裁法 第四十九条的规定而被裁定驳回的, 对于用人单位就同一劳动争议不服非终局劳动争议仲裁裁决而提起诉讼的纠纷, 如有证据证明双方劳动关系履行的事实与终局裁决认定的事实不致的, 人民法院应根据查明的事实作出裁判 第七十条同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项的, 仲裁裁决为非终局裁决 第七十一条劳动争议仲裁委员会对于劳动争议作出非终局仲裁裁决, 当事人一方不服仲裁裁决起诉的, 仲裁裁决结果时未起诉一方有约束力, 人民法院审查认为应在仲裁裁决认定的未起诉一方当事人应获得的裁决金额以上或应支付裁决金额以下作出判决的, 所作判决应以仲裁裁决金额为限 第七十二条本指导意见自印发之日起施行 本意见施行后受理和正在审理的仲裁 第一 二审案件适用本意见的规定 ; 本意见施行前已经审结, 当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件, 不适用本意见的规定 本意见施行后, 法律法规 司法解释等有新的规定的, 按新的规定执行 佛山市中级人民法院佛山市劳动争议仲裁委员会 二〇一一年二月二十五日 第 104 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

105 深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件相关法律适用 问题的座谈纪要 ( 深中法 2006[88] 号 ) 为了统一对劳动争议案件相关法律适用问题的认识, 深圳市中级人民法院于 2006 年 3 月 8 日 9 日召开了深圳市劳动争议案件法律适用问题讨论会, 市中院 民六庭 立案庭 审监庭 执行局 各区人民法院民一庭 各人民法庭负责人及 部分法官以及深圳市 区劳动争议仲裁机构的负责同志参加了会议 与会同志围 绕我市劳动争议案件的相关法律适用问题进行了座谈, 现将座谈会的意见纪要如 下 : 第一条政府部门主导的国有企业改制, 因企业职工下岗 整体拖欠职工工 资引发的纠纷问题 根据广东省高级人民法院 关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见 第 一条的规定, 政府部门主导的国有企业改制, 因企业职工下岗 整体拖欠职工工 资引发的纠纷, 应由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决, 人民法院 不予受理 第二条未订立书面劳动合同的劳动者与用人单位劳动关系的认定问题 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同, 但同时具备下列情形的, 劳动关 系成立 ( 一 ) 用人单位和劳动者符合法律 法规规定的主体资格 ; ( 二 ) 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者, 劳动者受用人 单位的劳动管理, 从事用人单位安排的有报酬的劳动 ; ( 三 ) 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分 第三条几种特殊用工关系的界定问题 用人单位招用已达法定退休年龄的人员或者已办理退休手续人员的, 双方之 间所形成的是雇佣关系 外国人在中国就业与港澳台居民在内地就业, 应办理相应用工手续, 如未按 规定办理相应用工手续的, 应认定为非法就业, 发生争议的应按雇佣关系处理 中国雇员未经涉外就业服务单位派遣而直接受聘于外国企业常驻代表机构, 外国企业常驻代表机构与中国雇员之间的关系属雇佣关系 第 105 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

106 第四条解除事实劳动关系的经济补偿问题 用人单位与劳动者自始未签订书面劳动合同, 用人单位解除劳动关系的, 应 按解除劳动合同关系进行审查, 如符合支付解除劳动合同经济补偿金条件的, 用 人单位应当支付经济补偿金 如用人单位提出终止劳动关系的, 应按劳动者工作 年限支付劳动者经济补偿金 金问题 第五条用人单位经营地址变更, 劳动者据此提出解除劳动合同的经济补偿 用人单位在深圳市行政区域内搬迁的, 劳动者因此提出解除劳动合同并要求 用人单位支付解除劳动合同经济补偿金没有法律依据, 不予支持 用人单位由深圳市行政区域内向深圳市行政区域外搬迁的, 可以依据 劳动 法 第二十六条第 ( 三 ) 项的规定, 对劳动者要求支付解除劳动合同经济补偿金, 予以支持 第六条用人单位经营者弃厂逃逸 下落不明 停止生产后有关解除劳动合 同经济补偿金问题 用人单位经营者弃厂逃逸 下落不明 停止生产的, 劳动者提出解除劳动合 同经济补偿金请求的, 不予支持 第七条劳动者解除劳动合同的经济补偿金问题 劳动者依最高人民法院 关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 第十五条或 深圳经济特区劳动合同条例 第二十五条第 ( 二 ) ( 三 ) ( 四 ) 项 深圳经济特区劳务工条例 第二十二条第 ( 二 ) ( 三 ) ( 四 ) 项规定解除劳动 合同时, 用人单位应当支付劳动者解除劳动合同经济补偿金 但劳动者同时依 违 反和解除劳动合同地经济补偿办法 第十条规定请求 50% 额外经济补偿金的, 不 予支持 用人单位实际存在前款所列情形 ( 如拖欠 克扣劳动者工资等 ), 但劳动者 系以 待遇低 压力大 ; 家中有事 ; 身体不适 等原因为由提出辞职, 后又以用 人单位存在上列情形迫使其辞职为由而要求用人单位支付经济补偿金, 不予支持 劳动者以用人单位未为其办理社会保险为由提出解除劳动合同, 并要求用人 单位支付其经济补偿金的, 不予支持 第八条延期发放工资的经济补偿金问题 对于用人单位有延期发放工资的情况, 但在劳动者离职前已经发放, 劳动者 以用人单位曾拖欠工资为由提出辞职, 并要求用人单位支付拖欠工资 25% 经济补 偿金及解除劳动合同经济补偿金, 不予支持 第九条当事人对经济补偿金约定的效力认定问题 第 106 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

107 经济补偿金的数额及发放应按法定标准计付 如用人单位与劳动者之间对于 经济补偿金的约定不符合法定标准, 该约定应认定为无效 对于用人单位与劳动者之间在劳动合同中有约定, 每一合同履行期满由用人 单位予以发放 解约补偿金, 或用人单位与劳动者在合同期满终止发放补偿金, 后双方依然延续劳动关系的, 如用人单位不当解除与劳动者的劳动合同, 在计算 劳动者经济补偿金时应以其连续工作年限计发, 已领取的上述款项应予以扣除 第十条用人单位不当解除与 三期 内女职工的劳动合同的处理问题 如女职工要求继续履行劳动合同, 则应撤销用人单位解除劳动合同的决定, 双方继续履行劳动合同 造成劳动者工资收入损失的, 用人单位还要支付工资 如在案件处理过程中劳动合同期限届满的, 则应在撤销用人单位解除劳动合同决 定的同时, 认定双方劳动合同终止, 并判令用人单位支付至劳动合同终止之日的 工资待遇 如女职工未要求继续履行劳动合同, 可视为用人单位提出, 双方协商一致解 除劳动合同的, 解除合同时间应确定至女职工 三期 期满之日 如女职工 三 期 期满之日劳动合同期限尚未届满或双方仅存在事实劳动关系的, 用人单位应 支付女职工工资至 三期 期满之日, 并支付解除劳动合同经济补偿金 如女职 工 三期 期满之日劳动合同已届满, 则认定双方劳动合同期满终止, 用人单位 无须支付女职工解除劳动合同经济补偿金 前述孕期工资可参照 深圳经济特区企业工资管理暂行规定 第五十四条规 定的停工津贴确定, 产假期间的工资, 按原工资待遇 ; 哺乳期工资依 广东省女 职工劳动保护实施办法 规定不低于本人标准工资的百分之七十五发给工资 第十一条工伤事故损害赔偿的法律适用问题 工伤保险条例 第六十四条规定 : 本条例自 2004 年 1 月 1 日起施行 本 条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的, 按照本条 例的规定执行 上述规定中的 完成 是指工伤认定作出之日 工伤认定完成 在 2004 年 1 月 1 日之前的, 应按旧规范确定工伤职工的工伤待遇, 劳动者根据 新规范主张一次性伤残就业补助金 一次性工伤医疗补助金的, 仲裁机构及一审 法院应行使释明权, 建议劳动者按旧规范主张一次性工伤辞退费 ( 即使劳动者在 仲裁时也是按新规范主张 ), 劳动者拒不变更的, 驳回其请求 劳动者请求工伤待遇的申诉期限的起算时间应以医疗终结之日 伤残等级鉴 定之日或工伤认定完成之次日起算 劳动者以工伤认定需经过 60 日以待用人单 位是否提起行政复议, 而在工伤认定作出之日起 60 日之后 120 日之前提起仲裁 申请, 应认定劳动者超过仲裁申请期限, 但应认定其有其他正当理由而支持其工 第 107 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

108 伤待遇请求 第十二条职业病有关问题 对于疑似职业病的劳动者, 用人单位应当及时安排其进行诊断, 在疑似职业 病的劳动者诊断或者医学观察期间, 不得解除或终止与其订立的劳动合同 劳动者被诊断患有职业病, 但用人单位没有依法参加工伤保险的, 其医疗和 生活保障由最后的用人单位承担 ; 最后的用人单位有证据证明该职业病是先前用 人单位的职业病危害造成的, 由先前的用人单位承担 职业病患者要求工伤待遇的, 应要求其提供工伤认定 第十三条未经工伤认定的工伤事故损害赔偿的处理问题 工伤认定属劳动保障行政部门职权, 当事人对认定不服可以申请行政复议 提起行政诉讼, 人民法院在审理劳动争议案件中不直接作工伤认定 劳动者请求 工伤待遇, 但未提供劳动保障行政部门作出的工伤认定的, 人民法院应裁定驳回 其起诉 第十四条一次性伤残就业补助金 一次性工伤医疗补助金中的 本人工资 的确定问题 依据 广东省工伤保险条例 第五十七条的规定, 广东省工伤保险条例 第二十九条中计算一次性伤残就业补助金 一次性工伤医疗补助金的基数 本人 工资 是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工 资 本人工资高于统筹地区职工平均 300% 的, 按统筹地区职工平均工资的 300% 计算 ; 本人工资低于统筹地区职工平均 60% 的, 按统筹地区职工平均工资的 60% 计算 上述 统筹地区职工平均工资 系指工伤职工发生工伤时的上年度统筹工资 第十五条工伤职工 停工留薪期 的确定以及工伤职工停工留薪期满后仍 需治疗的待遇问题 根据 广东省工伤保险条例 第二十三条的规定, 职工因工伤需要暂停工作 接受工伤医疗的, 在停工留薪期内, 原工资福利待遇不变, 由所在单位按月支付 停工留薪期按照医疗终结期规定, 由劳动能力鉴定委员会确认, 最长不超过二十 四个月 工伤职工评定伤残等级后, 停发原待遇, 按照本章的有关规定享受伤残 待遇 工伤职工在评定伤残等级后仍需治疗 ( 含旧伤复发 ) 的, 经劳动能力鉴定委 员会批准, 五至十级的, 继续享受工伤医疗和停工留薪期待遇 ; 一至四级的, 享 受伤残津贴和工伤医疗待遇, 住院伙食补贴按本条例第二十二条第二款规定标准 由工伤保险基金支付 第 108 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

109 停工留薪期内的 原工资福利待遇 按劳动者工伤前三个月应发工资的平均 数确定 第十六条民事赔偿与工伤待遇关系问题 劳动者因他人的民事侵权行为导致工伤的, 如其就民事侵权已获得相应赔偿, 不影响其享受工伤待遇, 但对于医疗费 辅助器具更换费 丧葬费等不得重复享 有 题 第十七条企业未依法办理工伤保险的工伤职工辅助器具更换费用的支付问 企业未依法为职工办理工伤保险, 在职工发生工伤事故后, 经劳动鉴定委员 会确认需安装辅助器具的, 工伤职工请求一次性支付辅助器具更换费, 应予支持 辅助器具更换费用的确定, 应以与统筹地区社会保险经办机构签订服务协议的辅 助器具配制机构出具的关于辅助器具安装费用及更换周期的意见为依据, 计至工 伤职工 70 周岁止 配制机构出具的标准超出社会保险经办机构参考标准的, 以 社会保险经办机构参考标准确定 第十八条原劳动部 企业职工患病或非因工负伤医疗期规定 的医疗期计 算有关问题 原劳动部 企业职工患病或非因工负伤医疗期规定 规定用人单位应给予 3 个月到 24 个月 (3 个月 6 个月 9 个月 12 个月 18 个月 24 个月 ) 的医疗 期, 上述医疗期分别按 6 个月 12 个月 15 个月 18 个月 24 个月 30 个月 内累计病休时间计算 上述医疗期的计算, 可以参照最高人民法院 关于贯彻执 行 中华人民共和国民法通则 若干问题的意见 ( 试行 ) 第 198 条的规定, 当 事人约定期间不是以月的第一天起算的, 一个月为三十日 即如果是间断休的病 假, 一个月按三十日计算, 则 3 个月病假为 90 日 如果职工不间断休病假, 则 应分为以月的第一天开始和非以月的第一天开始起休病假两种情况 如从 5 月 1 日开始不间断休 3 个月病假, 医疗期应计至 7 月 31 日 如从 5 月 11 日开始不间 断休 3 个月病假, 则应按 90 日确定, 即医疗期至 8 月 8 止, 而不是 8 月 10 日 第十九条疗补助费的有关问题 根据劳动部办公厅 关于对劳部发 [1996]354 号文件有关问题解释的通知 ( 劳办发 [1997]18 号 ) 规定, 劳动者患病或非因工负伤, 合同期满终止劳动合 同的, 用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费 是指合同期满的劳动 者终止劳动合同时, 医疗期满或者医疗终结被劳动鉴定委员会鉴定为 5-10 级的, 用人单位应当支付不低于六月工资的医疗补助费 鉴定为 1-4 级的, 应当办理退 休 退职手续, 享受退休 退职待遇 第 109 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

110 第二十条非法用工单位与伤亡人员劳动争议案件有关问题 非法用工单位伤亡人员伤亡赔偿纠纷属劳动争议案件, 应按仲裁前置程序处 理, 赔偿标准按劳动和社会保障部 非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法 的 规定执行 对于非法有用工单位伤亡人员, 有关行政主管部门出具了非法用工处 理意见的, 劳动仲裁机构的人民法院在审理时应当作为界定非法用工的依据 对 于行政主管部门未做出处理意见的, 劳动仲裁机构和人民法院应当依据 非法用 工单位伤亡人员一次性赔偿办法 第二条的规定, 根据查明的事实界定非法用工 关系是否成立 第二十一条员工退休前非因工死亡或退休后死亡的, 其供养的直系亲属享 受丧葬补助费和一次性抚恤金问题 的 3 倍 ; 丧葬补助费和一次性抚恤金的标准 : ( 一 ) 丧葬补助费 : 支付标准为其死亡时本市上年度城镇职工月平均工资 ( 二 ) 一次性抚恤金 : 抚恤金以其死亡时本市上年度城镇职工月平均工资 为基数 供养直系亲属为 1 人的, 支付上述基数的 6 倍 ; 供养直系亲属为 2 人的, 支 付上述基数的 9 倍 ; 供养直系亲属为 3 人及以上的, 支付上述基数的 12 倍 丧葬补助费 一次性抚恤金从基本养老保险基金中支付 用人单位未为员工 办理社会养老保险的, 上述费用由用人单位向员工支付 第二十二条计发加班工资的有关问题 计算劳动者的加班工资应以 深圳市员工工资支付条例 第四条规定的标 准工资为基数 劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明 已包含加班工资 或实行 月薪 制的, 该约定一般应视为有效 此时, 劳动者的基本时薪按下列 方法确定 : 1 约定工作时间超过法定工作时间在 36 小时以内的, 时薪 = 约定工资 (21.75 天 8 小时 + 约定超过法定工作时间小时数 150% 或 200%); 2 约定工作时间超过法定工作时间在 36 小时以内的, 时薪 = 约定工资 (21.75 天 8 小时 +36 小时 150% 或 200%); 3 如超过法定工作时间中包含了正常工作日及休息日延长工作时间且无法 区分的, 则劳动者的超过法定工作时间中可一半按正常工作日延长工作时间标准 计算, 一半按休息日工作时间的标准计算 劳动者每月约定超过法定工作时间超出 36 小时部分应当按其基本时薪以法 第 110 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

111 律规定的标准计算加班工资 如按上述方法计算出劳动者的基本工资低于法定最低工资标准, 则该约定为无效 劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资, 超过法定工作时间为加班时间, 加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算 第二十三条业务提成发放问题如劳动者与用人单位约定业务提成在货款收回后才支付的, 该约定应认定为有效 员工请求业务提成, 须在约定条件成就才能得到支持 如劳动者离职的, 业务提成支付周期在一个月内的, 用人单位应立即支付 ; 业务提成约定在货款收回后才支付的, 则用人单位可在条件成就后支付 第二十四条劳动争议仲裁机构就申诉人的请求作出某一具体裁决项后, 对未就该具体裁决项依法提起诉讼当事人的法律效力问题劳动争议仲裁机构就申诉人的请求作出某一具体裁决项后, 当事人未就该具体裁决项依法提起诉讼, 视为其对该具体裁决项的认可 第二十五条有关举证责任问题 1 劳动者称系被用人单位提出解除劳动合同或劳动关系, 用人单位辩称系劳动者提出解除劳动合同或劳动关系, 但双方均未提交证据证明其主张, 则应根据谁主张谁举证的原则处理 2 劳动者主张加班工资, 有关劳动者考勤情况的举证责任由用人单位负担 ; 用人单位不能就加班具体时间举证的, 应采信劳动者主张的时间, 但劳动者主张明显超出合理范围的应作相应调整 3 劳动者与用人单位约定业务提成在货款收回后才支付的, 对货款回收的举证责任, 应由劳动者负担 ; 如劳动者不能证明货款已收回而请求用人单位支付提成的, 不予支持 4 用人单位未与劳动者签订劳动合同, 认定双方存在劳动关系时可参考下列凭证 : ( 一 ) 工资支付凭证或记录 ( 职工工资发放花名册 ), 缴纳各项社会保险费的记录 ; ( 二 ) 用人单位向劳动者发放的 工作证 服务证 等能够证明身份的证件 ; ( 三 ) 劳动者填写的用人单位招聘 登记表 报名表 等招用记录 ; ( 四 ) 考勤记录 ; ( 五 ) 其他劳动者的证言等 第 111 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

112 其中 ( 一 ) ( 三 ) ( 四 ) 项的有关凭证由用人单位负举证责任 二〇〇六年九月二日 第 112 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

113 深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引 (2015 年 9 月 2 日深圳市中级人民法院审判委员会民事行政执行专 业委员会第 11 次会议讨论通过 ) 为及时解决劳动争议案件新型疑难问题, 统一全市劳动争议案件裁判标准, 提高劳动争议案件审判质量, 根据 中华人民共和国劳动法 中华人民共和国劳动合同法 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法 等法律法规及相关司法解释, 结合我市劳动争议审判实际, 制定本裁判指引 一 政府有关部门主导的国有企业改制, 因企业职工下岗 整体拖欠职工工 资引发的纠纷, 应由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决, 人民法院 不予受理 二 劳动者与用人单位因住房公积金发生的争议, 不作劳动争议处理 三 劳动者依据 人口与计划生育法 第二十七条 广东省人口与计划生育条例 第三十八条 第三十九条, 要求用人单位按月支付的独生子女保健费和奖励金以及在退休时一次性支付的上年度职工平均工资的 30% 待遇而产生的争议, 不作劳动争议处理 四 筹办单位发起人是自然人, 筹办未成功的, 在筹办期间发生的争议不作 为劳动争议处理 五 职工履行职务在单位借款挂帐发生的纠纷, 一方以劳动争议或以其他理 由向人民法院起诉的, 裁定不予受理 ; 已受理的, 裁定驳回起诉 六 当事人已签收劳动争议仲裁委员会对劳动争议作出的调解书, 事后反悔 向人民法院起诉的, 人民法院应裁定不予受理 ; 已受理的, 应裁定驳回起诉 但 裁定书应说明调解书已生效, 双方按原调解书执行 七 因订立或履行企业年金方案发生的争议, 根据 企业年金试行办法 的 规定, 按国家有关集体合同争议处理规定执行 第 113 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

114 八 当事人为减少劳动争议的处理环节, 将具有给付内容的劳动争议案件改变案由向人民法院直接起诉, 如劳动报酬纠纷改为债务纠纷, 工伤事故纠纷改为损害赔偿纠纷, 人民法院应依据 劳动法 第七十九条的规定不予受理, 告知当事人先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁 劳动者与用人单位对双方的劳动争议达成了明确赔偿或补偿协议, 后因款项的支付发生纠纷, 劳动者以债务纠纷向人民法院起诉的 ; 或劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉, 诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的, 可按照普通民事纠纷受理 九 劳动者违反保守商业秘密或竞业限制协议, 用人单位要求追究劳动者违 约责任的, 应作为劳动争议处理 用人单位以劳动者泄露商业秘密要求其承担侵权责任的, 不作劳动争议处理 十 劳动者要求对用人单位的规章制度予以纠正的, 不作劳动争议处理 ; 劳 动者以用人单位的规章制度违反法律法规, 给其造成损害为由, 要求用人单位承 担赔偿责任的, 应作为劳动争议处理 十一 劳动者在向行政部门寻求救济后, 再申请劳动仲裁的, 其未在行政部 门提出的请求, 应作为劳动争议受理 ; 其在行政部门已提出过的请求不予受理 十二 劳动者因用人单位代扣代缴个人所得税产生的争议, 用人单位已举证证明代扣代缴的税款已缴交给税务机关, 劳动者对代扣代缴的税款金额有异议的, 不作劳动争议处理 ; 用人单位不能证明代扣代缴的税款已缴交给税务机关的, 应作为劳动争议处理 十三 三来一补 企业, 因其不具备对外独立承担民事权利义务的条件, 在诉讼中应将 三来一补 企业和外方投资者一并列为当事人, 共同承担责任 向外方投资者送达法律文书时, 可将法律文书送达给 三来一补 企业代收 十四 个人独资企业与劳动者发生劳动争议, 应以个人独资企业为当事人, 但应同时注明投资人的基本信息 第 114 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

115 十五 劳动者与起有字号的个体工商户发生劳动争议, 应当以营业执照上登记的字号为当事人, 但应同时注明该字号经营者的基本信息 按上述原则, 营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的, 以字号和实际经营者为共同当事人 十六 非法人单位与劳动者产生争议的, 可将其上级法人单位列为共同诉讼 主体参与诉讼, 上级法人单位承担补充清偿责任 十七 法人单位在开办新单位过程中, 以新单位名义招用劳动者发生争议, 后未开办成功的, 以该法人单位为当事人 ; 开办成功的, 以该新单位为当事人 十八 用人单位合并或分立后的民事诉讼主体, 可按民事诉讼法中主体合并与分立的处理原则确定 用人单位合并前发生的争议, 以合并后的用人单位作为一方当事人 ; 用人单位分立前的争议, 分立后分担分立前单位权利义务明确的, 由承受权利义务的单位作为一方当事人 ; 不明确的, 将分立后的各单位共同列为当事人 十九 企业自动歇业 视为自动歇业 被撤销或吊销营业执照的, 应以该企业为当事人 如成立清算组清理债权债务的, 以清算组的负责人为诉讼代表人 ; 没有清算组的, 以清算义务人为诉讼代表人 用人单位未依法清算即注销的, 以清算组成员或清算义务人或在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任的第三人为当事人 前两款规定的清算义务人按企业的不同性质分别确定, 即国有企业为其主管部门 ; 非公司制的集体企业为其开办者或出资者 ; 法人型联营企业 中外合资企业法人和外商独资企业法人为其出资者 ; 有限责任公司为其股东 ; 股份有限公司为其控股股东 二十 因招用尚未与原用人单位解除劳动合同的劳动者致原用人单位对劳动者 现用人单位提起诉讼的, 应根据原用人单位的请求确定被告 原用人单位只请求解决与解除劳动合同有关问题的, 可只以劳动者为被告 ; 原用人单位向劳动者和现用人单位提出经济损失索赔请求的, 应以劳动者和现用人单位为共同被告 第 115 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

116 二十一 劳动者主张与用人单位存在劳动关系或者主张劳动法上的有关权利, 用人单位否认双方之间存在劳动关系并主张劳动者是由不具备用工主体资格的承包人 挂靠人或营业执照借用人聘用的, 应当将承包人 挂靠人或营业执照借用人追为当事人参加诉讼 二十二 原告向人民法院提起劳动争议诉讼时应当提交下列证据材料 : ⑴ 原告 被告双方基本情况的证据材料, 自然人的应证明姓名 出生年月日 民族 工作单位 户籍所在地 现居住地 身份证号码 ; 企业 个体经济组织 国家机关 事业单位 社会团体的应证明其工商登记情况或法人登记情况及其组织机构代码 ; ⑵ 劳动仲裁申诉人向劳动仲裁委员会提交的 申诉书 ; ⑶ 劳动仲裁委员会作出的仲裁裁决书或不予受理的书面裁定 决定 通知 ; ⑷ 原告收到仲裁裁决 决定或通知的时间的相关证据材料 ; ⑸ 当事人以劳动仲裁委员会逾期未作出受理决定而直接向人民法院提起诉讼的, 应提交劳动仲裁委员会出具的已接受其申请材料的凭证及尚未受理的证明 ⑹ 当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而直接向人民法院提起诉讼的, 应提交劳动争议仲裁委员会出具的 受理通知书 及尚未裁决的证明 二十三 劳动争议中, 当事人对是否存在劳动关系发生争议时, 举证责任如下分配 : ⑴ 主张劳动关系成立的一方应当提交相应的劳动合同或就工资领取 社会保险 福利待遇及工作管理提供相关证据材料 ⑵ 劳动者已举证证明在用人单位劳动, 但用人单位主张不存在劳动关系的, 用人单位应当提交反证 二十四 用人单位未与劳动者签订劳动合同, 认定双方存在劳动关系时可参 考下列凭证 : 录 ; ⑴ 工资支付凭证或记录 ( 职工工资发放花名册 ), 缴纳各项社会保险费的记 ⑵ 用人单位向劳动者发放的 工作证 服务证 等能够证明身份的证件 ; ⑶ 劳动者填写的用人单位招聘 登记表 报名表 等招用记录 ; ⑷ 考勤记录 ; ⑸ 其他劳动者的证言等 第 116 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

117 其中 ⑴ ⑶ ⑷ 项的有关凭证由用人单位负举证责任 二十五 当事人因工资支付发生争议的, 举证责任如下分配 : ⑴ 用人单位应就劳动者已领取工资的情况进行举证 ⑵ 用人单位延期支付工资, 劳动者主张用人单位系无故拖欠工资的, 用人单位应就延期支付工资的原因进行举证 ⑶ 劳动者主张工资标准高于劳动合同约定或已实际领取的工资数额的, 劳动者应就其主张的工资标准举证 ⑷ 因用人单位减少劳动报酬发生争议, 由用人单位负举证责任 ⑸ 劳动者与用人单位约定业务提成在货款收回后才支付的, 对货款收回的举证责任由劳动者负担 ⑹ 劳动者主张加班工资, 用人单位否认有加班的, 劳动者应就其存在加班事实或用人单位掌握加班事实存在证据承担举证责任 ; 劳动者已举证证明其存在加班事实或用人单位掌握加班事实存在证据的, 用人单位应就劳动者申请劳动仲裁之日前两年内的工作时间承担举证责任 ; 用人单位考勤记录虽无劳动者签名, 但有其他证据 ( 如经劳动者确认的工资支付凭证等 ) 相佐证的, 可作为认定劳动者工作时间的证据 ⑺ 劳动者主张用人单位拖欠劳动报酬的, 用人单位应对劳动者申请劳动仲裁之日前两年内的工资支付情况承担举证责任, 但劳动者有证据证明其在申请劳动仲裁前已向用人单位主张过权利的, 用人单位应对劳动者首次主张权利之日前两年内的工资支付情况承担举证责任 上款所称的工资支付情况应包括 深圳市员工工资支付条例 第十五条第二款所规定的相关内容 二十六 当事人因劳动合同的订立与解除发生争议的, 举证责任如下分配 : ⑴ 当事人主张订立无固定期限劳动合同的, 应就订立无固定期限劳动合同条 件成立举证 ; ⑵ 当事人主张存在解除劳动合同或存在解除事实劳动关系事实的, 应就此主 张举证 ; ⑶ 用人单位解除劳动关系的, 应就其解除原因举证 ; ⑷ 用人单位主张劳动者严重违反劳动纪律或企业规章制度的, 应就劳动者存 在严重违反劳动纪律或企业规章制度的事实以及企业规章制度经过民主程序制 定并已向劳动者公示的事实举证 第 117 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

118 二十七 当事人在劳动争议仲裁阶段向仲裁庭提交过的证据材料仍然应当按 举证责任在人民法院指定的举证期限内向人民法院提交 二十八 当事人因劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或逾期未作 出仲裁裁决向人民法院起诉, 人民法院决定予以受理的, 应在受理之日起五日内 书面通知劳动争议仲裁委员会终结有关案件的仲裁 二十九 当事人不服劳动争议仲裁委员会不予受理裁定 决定或通知, 应当自收到裁定 决定或通知之日起十五日内向人民法院起诉 当事人逾期向人民法院起诉的, 可比照 劳动争议调解仲裁法 第五十条的规定, 裁定不予受理 ; 已受理的, 裁定驳回起诉 三十 当事人对劳动争议仲裁委员会作出准许撤回申诉或按撤回申诉处理的 决定不服, 向人民法院起诉的, 裁定不予受理 ; 已受理的, 裁定驳回起诉 三十一 当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决或不予受理决定 通知, 向人民法院起诉, 人民法院依法作出准许其撤诉或按撤诉处理的裁定, 并 已送达给双方当事人, 当事人又提起诉讼的, 人民法院不予受理 三十二 双方当事人均不服劳动争议仲裁委员会对不属于终局裁决的劳动争议案件的同一裁决, 向同一人民法院起诉的, 人民法院应当并案审理, 双方当事人互为原告和被告 在诉讼过程中, 一方当事人撤诉的, 人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理 一方当事人起诉后, 另一方当事人在收到劳动争议仲裁裁决书十五日后提出起诉或反诉的, 人民法院不予受理 劳动争议调解仲裁法 第四十八条 第四十九条和第五十条分别规定十五日 三十日, 均应从当事人收到仲裁裁决书的次日起算 三十三 双方当事人之间不存在劳动关系, 但一方当事人以劳动争议为由申请劳动仲裁, 劳动争议仲裁委员会以双方争议不属于劳动法调整范围为由作出不予受理的书面裁定 决定或者通知, 当事人不服, 向人民法院起诉的, 经审查, 双方确实不存在劳动关系的, 以主体不适格为由裁定驳回起诉 第 118 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

119 三十四 劳动争议仲裁当事人一方或双方为二人以上的, 人民法院应视案件 需要将未向人民法院提起诉讼的当事人列为被告或第三人 三十五 劳动争议仲裁机构就申诉人的请求作出某一具体裁决项后, 当事人 未就该具体裁决项依法提起诉讼, 视为其对该具体裁决项的认可 三十六 当事人在诉讼过程中增加关于工资的 25% 经济补偿金及解除劳动合 同经济补偿的 50% 额外经济补偿金请求的, 可认定为该诉讼请求与讼争劳动争议 具有不可分性 但当事人就同一请求增加数额的, 不予支持 三十七 劳动争议调解仲裁法 第四十九条第一款第 ( 三 ) 项规定的 违 反法定程序 是指劳动仲裁裁决违反法定程序, 足以影响案件公正裁决的 三十八 人民法院审理劳动争议案件时, 当事人未提出诉讼时效抗辩, 人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判 三十九 2008 年 5 月 1 日后受理的劳动争议案件适用 劳动争议调解仲裁法, 但对于 2008 年 5 月 1 日前发生的劳动争议案件, 有关仲裁时效和起诉权的规定仍适用 劳动法 四十 劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉, 而用人单位依据 劳动争议调解仲裁法 第四十九条的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的, 中级人民法院对用人单位撤销仲裁裁决的申请应不予受理 已受理的, 应裁定驳回申请 但基层人民法院审理案件时, 对用人单位的抗辩应一并处理 劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的, 用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决 中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后, 或基层人民法院在受理劳动者对于终局裁决不服的案件后, 均应在开庭审理前审查是否同时存在不服终局裁决的起诉或申请撤销仲裁裁决的情形 四十一 人民法院受理破产申请后, 劳动者对管理人列出的工资 经济补偿 医疗费用等劳动债权清单提出异议, 管理人不予更正, 劳动者应向受理破产申请 第 119 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

120 的人民法院起诉 受理破产申请的法院是中级法院的, 中级法院可以指定基层人 民法院审理上述案件 四十二 劳动争议仲裁委员会依据 劳动争议调解仲裁法 第四十四条的规定将先予执行裁决移送被执行人住所地或财产地的基层人民法院执行时, 应向人民法院提供以下材料 : ⑴ 移送执行函 ( 函中注明案件双方当事人的联系电话及住所 ); ⑵ 先予执行的裁决书 ; ⑶ 裁决书的送达证明 四十三 对于劳动者申请强制执行的劳动争议案件, 人民法院可以不受执行立案顺序的限制, 优先予以执行 四十四 劳动者申请人民法院强制执行的劳动争议案件, 申请人无法提供被 执行人的财产状况或线索的, 由人民法院依职权对被执行人的财产状况进行调查 取证 四十五 企业持续 大量拖欠劳动者工资, 但企业有可供执行的土地使用权 厂房 机器设备等实物资产的, 人民法院在执行拍卖过程中可要求拍卖人垫付该 企业所拖欠的劳动者的工资后, 再从拍卖企业财产所得款项中抵扣垫付的数额 四十六 人民法院对欠薪单位执行到的每笔款项, 均应当自该款项进入执行 款专户之日起三日内支付给被欠薪的劳动者 四十七 对劳动者申请执行的劳动争议案件, 人民法院应当严格适用广东省高级 人民法院 关于对适用中止执行的若干问题的意见, 未经穷尽一切执行措施, 不得裁定中止执行 四十八 用人单位有能力履行已经发生法律效力的劳动争议案件仲裁裁决或 民事判决而拒不履行的, 人民法院可根据情节轻重对用人单位负责人予以罚款 拘留 ; 情节严重的, 依据 中华人民共和国刑法 第三百一十三条追究刑事责任 四十九 派出到合资 参股单位工作的劳动者与原用人单位仍保持劳动关系, 原用人单位与合资 参股单位对劳动者的工资 社会保险 福利等有明确约定, 第 120 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

121 且劳动者没有提出异议的, 按该约定处理 ; 无约定或无明确约定的, 劳动者的相 关待遇可由原用人单位和合资 参股单位共同负担 五十 假冒他人名义与用人单位订立劳动合同的, 应按冒用人的真实身份确 定主体 五十一 企业集团将其员工派往下级法人单位或将员工在下级法人单位之间 调动, 按员工与所在单位签订的劳动合同来确认劳动关系 ; 未签订劳动合同的, 按工资关系确定劳动关系 五十二 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同, 但同时具备下列情形的, 劳动关系成立 : ⑴ 用人单位和劳动者符合法律 法规规定的主体资格 ; ⑵ 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者, 劳动者受用人单位的劳动管理, 从事用人单位安排的有报酬的劳动 ; ⑶ 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分 五十三 外国人 港澳台人员在中国内地就业应办理相应用工手续, 其产生的用工关系应按劳动关系处理 未依法办理 外国人就业证 台港澳人员就业证 等用工手续的, 应认定有关劳动合同为无效劳动合同, 外国人 港澳台人员已经付出劳动的, 由所在单位参照合同约定支付劳动报酬 外国企业常驻代表机构 港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的, 应认定有关用工关系为雇佣关系 五十四 已办理了就业证的外国人 台港澳人员离开就业证所登记的用人单 位, 入职新用人单位, 若未变更就业证上的用人单位信息的, 则外国人与新用人 单位之间的劳动关系不成立 五十五 劳务派遣关系中, 用工单位违反法定义务, 造成劳动者损害的, 由 用工单位承担赔偿责任, 劳务派遣单位承担连带责任 五十六 用人单位与其招用的已达到法定退休年龄的人员发生用工争议, 应 当按照劳务关系处理 第 121 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

122 五十七 劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议, 应当将该单位或出资人列为当事人, 按照 劳动合同法 第九十三条的规定支付相关费用, 即劳动报酬 经济补偿 赔偿金和损害赔偿责任, 但不包括未签订书面劳动合同的二倍工资差额 五十八 个人承包 挂靠他人经营或借用他人营业执照经营的, 承包人 挂靠人或借用人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包人 被挂靠人或被借用人存在劳动关系的, 不予支持, 但社会保险行政部门已认定工伤的除外 劳动者依据 广东省工资支付条例 第三十二条 第三十三条或 劳动合同法 第九十四条与 非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法 直接主张由发包人 被挂靠人或被借用人与承包人 挂靠人或借用人连带承担相应法律责任的, 应予支持 五十九 在非全日制用工形式下, 劳动者可与不同的用人单位同时建立劳动关系 但后一劳动合同的订立不得影响先订立的劳动合同的履行 六十 如劳动者与用人单位约定业务提成在货款收回后才支付的, 该约定应认定为有效 员工请求业务提成, 在约定条件成就后予以支持 劳动者离职, 业务提成支付周期在一个月内的, 用人单位应立即支付 ; 业务提成约定在货款收回后才支付的, 则用人单位可在条件成就后支付 六十一 用人单位依据 劳动法 第四十四条的规定应向劳动者支付加班工资的, 劳动者的加班工资计算基数应为正常工作时间工资 ; 用人单位与劳动者约定奖金 津贴 补贴等项目不属于正常工作时间工资的, 从其约定 但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外 双方在劳动合同中约定了计发加班工资基数标准或从工资表中可看出计发加班工资基数标准, 而用人单位也确实按照该标准计发了劳动者加班工资, 并据此制作工资表, 该工资表亦经劳动者签名确认的, 只要双方的约定不低于最低工资标准, 即可认定双方已约定以该计发加班工资基数标准为加班工资的计算基数 用人单位根据此标准计发给劳动者的工资符合法律规定的加班工资计算标准的, 应认定用人单位已足额支付了加班工资 六十二 劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明 已包含加 班工资 或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资, 但用人单位有证据 第 122 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

123 证明已支付的工资包含了正常工作时间工资和加班工资的, 劳动者的时薪为 : 时薪 = 约定工资 (21.75 天 8 小时 + 约定包含在工资中的平时加班时间小时数 150%+ 约定包含在工资中的休息日加班时间小时数 200%+ 约定包含在工资中的法定节假日加班时间小时数 300%) 按上述方法计算出的劳动者的时薪低于当地最低工资标准的, 该约定为无效 ; 劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资, 超过法定工作时间为加班时间, 加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算 六十三 双方约定实行计件工资制, 但现有证据无法查明正常工作时间工作 定额, 根据劳动者的工资 工作时间和法定加班倍数折算出的时薪不低于最低工 资标准的, 可认定用人单位支付的工资中已包含了加班工资 六十四 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的, 用人单位应自用工之日起满一个月的次日起支付二倍工资至双方签订书面劳动合同前一日时止 劳动者拒绝与用人单位签订书面劳动合同, 用人单位未按照 劳动合同法实施条例 第五条 第六条的规定书面通知劳动者终止劳动关系的, 劳动者要求未签订书面劳动合同二倍工资的, 应予支持 劳动合同期满, 劳动者继续在用人单位工作的, 用人单位在劳动合同期满之日超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的, 参照前两款的规定处理 六十五 自用工之日起一个月内, 或者劳动合同期满后劳动者仍在用人单位工作的一个月内, 发生下列情形之一, 导致用人单位未能与劳动者订立书面劳动合同的, 该情形存续期间不计算在用人单位应当订立书面劳动合同的一个月期限内 : ⑴ 不可抗力 ; ⑵ 劳动者丧失意思能力或被依法限制人身自由, 客观上无法订立劳动合同 ; ⑶ 因确认劳动关系争议或解除劳动关系是否合法争议申请劳动仲裁或者诉讼尚未结案 ; ⑷ 因其他客观原因足以影响双方签订书面劳动合同的 自前款规定的情形消除之日起, 用人单位应当订立书面劳动合同的一个月期限继续计算 第 123 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

124 六十六 用人单位未按照法定期限与劳动者签订书面劳动合同, 即使后来双方签订了劳动合同, 劳动者要求用人单位支付二倍工资至签订之日的, 应予支持 但双方将劳动合同的签字日期倒签在法定期限之内或者双方约定的劳动合同期间包含了已经履行的事实劳动关系期间的, 应视为双方自始签订了劳动合同, 劳动者要求用人单位支付二倍工资的, 不予支持 六十七 用人单位拒绝与符合 劳动合同法 第十四条第二款规定的条件的 劳动者签订无固定期限劳动合同, 劳动者要求其支付二倍工资至补订无固定期限 劳动合同前一日的, 应予支持 六十八 劳动合同期满, 因劳动者具有 劳动合同法 第四十二条情形而导 致双方劳动合同续延的, 劳动者要求续延期间未签订书面劳动合同二倍工资, 不 予支持 六十九 新公司筹备阶段聘用劳动者而未与劳动者签订书面劳动合同, 劳动 者要求新公司支付该期间二倍工资的, 不予支持 七十 劳动合同法 第八十二条规定的二倍工资差额的计算基数应为包括 加班工资在内的当月应得工资, 但不包含支付周期超过一个月或未确定支付周期 的劳动报酬 七十一 用人单位实行包月工资制, 但劳动者实际加班时间无法确定, 如用人单位能证明包月工资中加班工资计算基数的, 且该基数不低于最低工资标准的, 以该基数作为未休年休假工资的计算基数 否则, 以全部包月工资作为未休年休假工资的计算基数 七十二 用人单位在 劳动合同法 实施前制定的规章制度, 虽未经过 劳动合同法 第四条第二款规定的民主程序, 但内容未违反法律 行政法规及政策规定, 并已向劳动者公示或告知的, 可以作为用人单位用工管理的依据 劳动合同法 实施后, 用人单位制定 修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时, 未经过 劳动合同法 第四条第二款规定的民主程序的, 原则上不能作为用人单位用工管理的依据 但规章制度或重大事项的内容未违反 第 124 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

125 法律 行政法规及政策规定, 不存在明显不合理的情形, 并已向劳动者公示或告 知的, 劳动者没有异议的, 可以作为用人单位用工管理的依据 七十三 劳动合同法 第四条第二款规定的 平等协商确定 主要是指程序上的要求, 如果平等协商无法达成一致, 最后决定权在用人单位 如该规章制度违反法律法规的规定, 给劳动者造成损害的, 劳动者可依据 劳动合同法 第八十条寻求救济 七十四 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位, 可以解除劳动合同, 用人单位不得以特别约定排除或限制劳动者的解除权 但由于劳动者未提前三十 日通知解除劳动合同而给用人单位造成损失的, 劳动者应当承担赔偿责任 七十五 用人单位违法解除或终止劳动合同, 应依据 劳动合同法 第八十七条及 劳动合同法实施条例 第二十五条的规定支付赔偿金 但劳动者同时以用人单位未提前三十日通知解除劳动合同为由请求额外支付一个月工资的, 不予支持 七十六 用人单位在劳动合同期满前, 通知劳动者不用上班, 但正常发放劳 动者工资至劳动合同期满, 视为用人单位提前通知劳动者合同期满时终止双方劳 动合同, 应当允许 七十七 在固定期限劳动合同履行过程中, 符合签订无固定期限劳动合同条 件的劳动者要求在固定期限劳动合同期满后与用人单位续签无固定期限劳动合 同的, 应在固定期限劳动合同期满终止前提出 七十八 劳动者在仲裁期间要求用人单位支付经济补偿, 在诉讼期间变更为 要求继续履行劳动合同, 或者在仲裁期间要求用人单位继续履行劳动合同, 在诉 讼期间变更为要求用人单位支付经济补偿的, 不予准许 七十九 在用工之日起一个月内, 劳动者拒绝签订书面劳动合同, 用人单位 书面提出终止劳动关系的, 用人单位无需支付经济补偿, 但应当依法向劳动者支 付其实际工作期间的劳动报酬 第 125 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

126 在自用工之日起超过一个月不满一年期间, 劳动者拒绝签订书面劳动合同, 用人单位书面提出终止劳动关系的, 用人单位除向劳动者支付劳动报酬外, 还应支付终止劳动关系的经济补偿 自用工之日起满一年后, 用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的, 视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立了无固定期限劳动合同, 用人单位应当立即与劳动者补订书面劳动合同 劳动合同期满后, 劳动者继续在用人单位工作的, 参照上述规定处理 八十 用人单位在深圳市行政区域内搬迁, 劳动者要求用人单位支付经济补偿的, 不予支持 用人单位由深圳市行政区域内向深圳市行政区域外搬迁, 劳动者要求支付经济补偿的, 应予支持 八十一 劳动者依 劳动合同法 第三十八条 最高人民法院 关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 第十五条规定提出解除劳动合同的, 用人单位应当支付劳动者经济补偿 但劳动者同时要求依据 违反和解除劳动合同的经济补偿办法 第十条规定支付 50% 额外经济补偿金的, 不予支持 劳动者以用人单位存在 劳动合同法 第三十八条第一款情形为由提出解除劳动合同的, 应当在解除劳动合同时明确告知用人单位解除事由 劳动者在解除劳动合同时未明确告知用人单位解除事由, 后又主张系被迫解除劳动合同, 要求经济补偿的, 不予支持 但劳动者有证据证明其解除劳动合同确实是因用人单位存在 劳动合同法 第三十八条第一款情形的除外 八十二 劳动者以用人单位在 劳动合同法 实施前未及时足额支付劳动报酬为由, 请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿的, 除符合最高人民法院 关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 第十五条规定的情形外, 不予支持 劳动合同法 实施后, 劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由, 请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿的, 应予支持 劳动者于 2008 年 1 月 1 日前入职, 其以用人单位未足额支付加班工资为由提出被迫解除劳动合同的, 经济补偿的计算年限从 2008 年 1 月 1 日起算, 但劳动者有证据证明用人单位存在拒不支付加班工资情形的除外 第 126 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

127 八十三 最高人民法院 关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 第十五条第一款第 ( 四 ) 项所称的 拒不支付 是指劳动者向用人单位提出支付加班工资的请求, 而用人单位明确拒绝 ; 或者用人单位明确表示拒绝支付加班工资的 八十四 对于用人单位有延期发放工资的情况, 但在劳动者离职前已经发放, 劳动者再以用人单位拖欠工资为由提出辞职, 并要求用人单位支付拖欠工资 25% 经济补偿金及解除劳动合同经济补偿的, 不予支持 八十五 用人单位在劳动合同期限内通过 末位淘汰 或者 竞争上岗 等形 式单方解除与劳动者的劳动合同的, 属违法解除行为 八十六 用人单位变更名称 法定代表人 主要负责人或者投资人, 不影响劳动合同的履行, 劳动者的工作年限应连续计算 劳动者因上述事由要求解除劳动合同并要求用人单位 ( 投资人 ) 支付经济补偿的, 不予支持 八十七 劳动者达到法定退休年龄, 劳动合同终止, 劳动者要求用人单位支付经济补偿的, 不予支持 八十八 用人单位解除劳动合同未提前三十日以书面形式通知劳动者, 劳动 者以此为由主张构成违法解除劳动合同的, 不予支持 用人单位裁员未履行 劳动合同法 第四十一条规定的法定程序, 劳动者以此为 由主张构成违法解除劳动合同的, 应予支持 八十九 劳动者严重违反劳动纪律, 用人单位可以依据 劳动法 第二十五 条的规定解除劳动合同 九十 原 三来一补 企业在转型时已经向劳动者支付了解除劳动合同经济补偿, 劳动者转入转型后的企业法人工作, 该企业法人因故解除或终止双方的劳动合同, 但该解除或终止行为被认定违法, 该企业法人支付赔偿金时不再计算劳动者在原 三来一补 企业的工作年限 第 127 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

128 九十一 三来一补 企业转型登记为企业法人后, 劳动合同由承继权利义 务的新企业法人继续履行 劳动者以此为由要求支付经济补偿的, 不予支持 九十二 劳动者以用人单位未依法支付未签订书面劳动合同二倍工资 年休 假工资和高温津贴为由提出被迫解除劳动合同并要求经济补偿的, 不予支持 九十三 对于用人单位与劳动者之间在劳动合同中约定, 每一劳动合同履行期满由用人单位发放 解约补偿金, 或用人单位在劳动合同期满终止发放补偿金, 后双方依然延续劳动关系的, 在用人单位应当支付劳动者经济补偿时, 应以其连续工作年限计发, 但已领取的上述款项应予以扣除 九十四 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的, 劳动者应当依法要求用人单位缴纳, 用人单位在劳动者要求之日起一个月内未按规定缴纳的, 劳动者有权提出解除劳动合同, 用人单位应支付经济补偿, 但经济补偿的支付年限应从 2008 年 1 月 1 日起计算 九十五 用人单位违法解除或终止劳动合同, 劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的, 用人单位应按 劳动合同法 的规定向劳动者支付赔偿金, 但无需另外支付经济补偿 赔偿金的计算年限自用工之日起连续计算 九十六 用人单位解除劳动合同决定被裁决撤销或判决无效, 双方继续履行 劳动合同的, 用人单位应当按照劳动者被违法解除劳动合同前十二个月的平均正 常工作时间工资向劳动者支付被违法解除劳动合同期间的工资 九十七 在计算经济补偿或赔偿金时, 劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资, 除包括正常工作时间的工资外, 还包括劳动者的加班工资 劳动者已领取的年终奖或年终双薪, 计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊 用人单位因未在用工之日起一个月内签订劳动合同而按月向劳动者支付的二倍工资, 其中加付的一倍工资不纳入经济补偿或赔偿金的计算基数 九十八 劳动者与用人单位在订立或履行劳动合同过程中, 事先就解除劳动 合同约定由用人单位支付的高于法定标准的经济补偿或违约金的, 该约定有效 第 128 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

129 当事人主张双方约定的经济补偿或违约金标准过高, 要求调整的, 人民法院 可依法予以调整 九十九 劳动者在履行劳动合同过程中造成用人单位损失, 用人单位在解除 劳动合同时要求劳动者一次性赔偿的, 应予支持, 但赔偿数额由人民法院根据劳 动者的过错程度 造成损失的大小等具体情况酌情进行确定 一百 用人单位实行每周工作六天, 每周工作时间不超过 40 小时的, 应予 准许 该工作制度属于标准工时制 一百〇一 用人单位违法解除与 三期 内女职工的劳动合同, 女职工要求继续履行劳动合同的, 应撤销用人单位解除劳动合同的决定, 双方继续履行劳动合同 ; 造成该女职工工资收入损失的, 用人单位还应支付违法解除劳动合同期间的工资 在案件处理过程中劳动合同期限届满的, 应在撤销用人单位解除劳动合同决定的同时, 认定双方劳动合同终止, 判令用人单位支付女职工工资和福利待遇至劳动合同终止之日以及终止劳动合同的经济补偿 女职工未要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的, 应认定双方劳动合同解除, 并依据 劳动合同法 第四十八条和第八十七条的规定, 由用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金 一百〇二 女职工在 三期 内依据 劳动合同法 第三十八条或最高人民法院 关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的规定 第十五条的规定, 提出被迫解除劳动合同, 除要求经济补偿外, 还要求用人单位支付工资及福利待遇至 三期 期满的, 对劳动合同解除后的工资和福利待遇, 不予支持 一百〇三 未参加生育保险的女职工产假期间的生育津贴, 应由用人单位按 该女职工产假前 12 个月包括加班工资在内的平均工资计发 一百〇四 用人单位违法收取劳动者定金 保证金 抵押金等, 劳动者除要 求退回定金 保证金 抵押金外, 还要求用人单位按人民银行同期贷款利率支付 占用定金 保证金或抵押金期间利息的, 应予支持 用人单位在 2008 年 1 月 1 日之前就已违法收取劳动者定金 保证金 抵押 金等财物, 劳动者要求支付相应利息的, 利息应从 2008 年 1 月 1 日开始起计 第 129 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

130 一百〇五 用人单位恶意规避 劳动合同法 第十四条的下列行为, 应认定为无效行为, 劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数应连续计算 : ⑴ 为使劳动者 工龄归零, 迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的 ; ⑵ 通过设立关联企业, 在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的 ; ⑶ 通过非法劳务派遣的 ; ⑷ 其他明显违反诚信和公平原则的规避行为 劳动合同法 实施前, 用人单位已按国家和省有关主辅分离辅业改制 劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定, 办理了劳动合同手续并依法支付了经济补偿的, 工作年限不连续计算 一百〇六 用人单位与劳动者约定竞业限制的, 应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿 用人单位未按约定支付经济补偿的, 劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内可要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿, 并继续履行竞业限制协议 ; 劳动者未在三十日内要求一次性支付的, 可通知用人单位解除竞业限制协议或支付已履行竞业限制义务期间的经济补偿 劳动者在职期间违反竞业限制义务, 用人单位依据双方约定要求劳动者支付违约金的, 应予支持 当事人主张双方约定的违约金过高请求调整的, 人民法院可依法予以调整 一百〇七 深圳经济特区企业技术秘密保护条例 及 深圳经济特区和谐劳动关系条例 关于竞业限制的有关规定与最高人民法院 关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 ( 三 ) 相应规定不一致的, 优先适用深圳经济特区条例的相关规定 一百〇八 双方约定劳动者在职期间的工资中包含竞业限制经济补偿的, 该 约定无效 用人单位在劳动者离职后的竞业限制期内仍负有支付竞业限制经济补 偿的义务 一百〇九 企业职工带薪年休假实施办法 第三条所规定的 连续工作满 12 个月以上, 既包括劳动者在本单位连续工作满 12 个月以上的情形, 也包括劳动者在不同用人单位连续工作满 12 个月以上的情形 ; 但劳动者在进入新用人单位时存在工作间断的除外 第 130 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

131 按照上款规定, 劳动者连续工作满 12 个月后, 其当年度的年休假天数应按 照连续工作满 12 个月后的剩余日历天数折算确定 一百一十 劳动合同 集体合同或规章制度约定了超过法定天数的年休假天数, 并对超过法定年休假天数的未休年休假约定了是否予以补偿或具体的补偿标准的, 该约定有效 劳动合同 集体合同或规章制度对超过法定年休假天数的未休年休假未约定补偿, 或约定了补偿但未明确具体补偿标准的, 劳动者要求按照法定标准支付超过法定年休假天数的未休年休假工资的, 应予支持 一百一十一 未休年休假工资的申请劳动仲裁时效期间应从第三个年度的 1 月 1 日当天开始计算 但双方劳动合同解除或终止的, 应从劳动合同解除或终止 之日起计算 一百一十二 劳动者依据 深圳经济特区和谐劳动关系促进条例 第五十八 条请求律师费的, 应当以劳动者实际支出的律师费金额为基数, 按照劳动者请求 的胜诉比例计算, 但以人民币 5000 元为限 一百一十三 高温津贴的申请劳动仲裁时效期间应从发放当月工资之日起按 月计算 如按照规定需按天数折算高温津贴的, 每人每天 6.9 元 一百一十四 本指引与法律 法规或司法解释不一致的, 以法律 法规或司 法解释为准 一百一十五 本指引由本院审判委员会负责解释 一百一十六 本指引自印发之日起施行 施行后尚未审结的案件适用本指引 本院之前的相关会议纪要 综述 指导意见不再适用 一百一十七 本指引施行后与新出台的法律 法规或司法解释有冲突的, 由 相关业务部门提出修改意见报本院审判委员会进行修订 第 131 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

132 劳动关系解除或终止及经济补偿金支付情况一览表 协商解除 解除和终止条件期限 单位提出 不论何种类型的劳动合 同, 也不需要任何条件, 都可以协商解除 第 132 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制 无要求 经济补偿金需支付 经 济 补 偿 金计 算 ( 年 限 ) 补偿 年 限 自 用工 之 日 起 算, 但 劳 动 合 同法 实 施 ( 年 1 月 1 日 ) 以 前的 补 偿

133 年 限 计算 不 超 过 12 年 员工提出 无要求 不需 支 付 无 试用期内不符合录用条 件 随时 需 支付 严重违纪 随时 无需 支 付 无 单位解除的情 形 即时通知解除劳动 合同 ( 过失性解除劳动合同 ) 造成重大损害 兼职, 对本职工作有严重 影响或经提出拒不改正 的 随时随时 需 支 付 无需 支 付 无 以欺诈 胁迫手段或者趁 人之危订立劳动合同 随时 需 支 付 无 被追究刑事责任 随时 需支 付 自 预告通知解除 ( 非过 失性解除劳动合同 ) 患病或非因工负伤医疗 期满不能从事原工作, 也 不能从事另行安排的工作 提前 30 天或支付一个月工资 需 支 付 用 工 之日 起 第 133 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

134 不能胜任工作, 经培训或调岗后仍无法胜任的 第 134 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制 提前 30 天 或支付一个 月工资 需 支 付 计 算 补偿 年 限 补 偿 年 限自 用 工 之 日起 算, 但 劳 动合 同 法 实 施 ( 年 1 月 1 日 ) 以 前 的 补 偿年 限 计 算 不超 过 12 年

135 自 用 工之 劳动合同无法履行且无法达成变更劳动合同协 议的 提前 30 天或支付一个 月工资 需支 付 日 起 计 算补 偿 年 限 自 用 工之 裁员解除 破产 ; 经营困难 ; 转产 重大技术革新或者经营 方式调整 ; 客观情况发生 重大变化 履行法定程序后可以裁 员 需支 付 日 起 计 算补 偿 年 限 不论何种类型的劳动合 无 提前 30 天通知解除 同, 也不需要任何条件, 劳动者都可以提前 30 天 提前 30 天通知 需支 通知解除劳动合同 付 无 提前 3 天通知解除 在试用期内 提前 3 天通 知 需 支 付 员工解除的情 形 自 用 工之 随时通知解除 未提供约定的劳动保护和条件 随时通知 需 支 付 日 起 计 算补 偿 年 第 135 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

136 限 自 用 工 之 未按时足额支付劳动报酬 随时通知 需支付 日起 计 算 补 偿年 限 计 算 劳 动合 同 法 实 需 施 ( 2 未依法缴纳社会保险费 随时通知 支 008 付 年 1 月 1 日 ) 以 后 的 工 作年 限 计 算 规章制度违法损害劳动者利益 随时通知 需支付 劳 动 合同 法 实 第 136 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

137 施 ( 年 1 月 1 日 ) 以 后的 工 作 年 限 计 算劳 动 合 同 法实 施 以欺诈 胁迫的手段或者 需 ( 2 趁人之危订立劳动合同 随时通知 支 008 的 付 年 1 月 1 日 ) 以 后 的工 作 年 限 计 算劳 法律法规规定的其他情况 随时通知 需支付 动 合 同 法实 施 第 137 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

138 ( 年 1 月 1 日 ) 以 后 的工 作 年 限 自 用 工之 以暴力 威胁或者非法限制人身自由的手段强迫 劳动者劳动的 立即解除, 无需通知 需支 付 日 起 计 算补 偿 年 限 计 算劳 无需通知立即解除 动 合 同 法实 违规违章强令冒险作业 立即解除, 无需通知 需 支 付 施 ( 年 1 月 1 日 ) 以 后 的工 作 第 138 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

139 年 限 劳动合同终止 劳动合同期满的 用人单位不同意续订的 用人单位降低劳动条件续订劳动合同, 劳动者不同意续订的 需支 付 需 支付 计 算 劳 动 合同 法 实 施 ( 年 1 月 1 日 ) 以后 的 工 作 年限 计 算 劳 动 合同 法 实 施 ( 年 1 月 1 日 ) 以后 的 工 作 第 139 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

140 第 140 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制年限用人单位维持或者提高劳动条件续订劳动合同, 劳动者不同意续订的无需支付劳动者开始享受基本养老保险待遇的无需支付劳动者死亡 或被法院宣告死亡或失踪的无需支付单位被宣告破产需支付计算劳动者入职以后的工作年限被吊销营业执照 责令关闭 撤销或者用人单位决定提前解散的 经营期限届满不再继续经营的需支付计算劳动者入职以后的工作年限

141 法律 行政法规规定的其他情形 无需支付 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检 查, 或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间 不得解除或需 逾期终止的情 形 患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力 的 患病或者负伤, 在规定的医疗期内的 女职工在孕期 产期 哺乳期内的 在单位连续工作满 15 年, 且距法定退休年龄不足 5 年 法律 行政法规规定的其他情形 备注 : 1 若离职员工的工资高于广州市企业月平均工资三倍的, 则以三倍及最高不超过 12 个月经济补偿金封面 ; 2 若离职员工于离职前因停工 医疗期等致其工资收入出现非正常情形, 则此非正常期限不纳入离职前 12 个月工资的计算期限范围 ; 3 经济补偿金计算基数以离职员工离职前 12 个月内的月平均应发货币工资为准 第 141 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制

142 第 142 页 / 共 142 页广州市律师协会劳动法律专业委员会编制