1、车祸负主责还能认定工伤吗

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1 社会保障案例分析及释疑 系列丛书 劳动合同法案例分析及释疑 山西焦煤社会保障事务管理局 二 一四年四月

2 社会保障案例分析及释疑 编委会 总 编 : 赵建泽 邓保平 主 编 : 安仰滨 副主编 : 高茂祥 贾宝军 胡洋 原蓉军 张志国 狄立忠 董剑波 编 辑 : 郝轩毅 姬海燕 李晓红 康进生 栗俊岩 袁祁 王素梅 薛青 原红娥 任绣 池莉波 辛鹏 程玥 编录人员 : 赵尚勇 赵华 杨忠厚 申玉明 王隽 范旭涛 李春仙 苏广慧 闫炜

3 序 序 为了进一步提升社保系统员工素质, 强化社会保障功能, 促进企业规范管理, 山西焦煤社会保障事务管理局经过认真收集 整理 汇编了 社会保障案例分析及释疑 丛书, 丛书分为养老保险 医疗保险 工伤保险 劳动合同法等四个分册 社会保障案例分析及释疑 汇集了社会保障工作过程中常见的疑难问题, 既有对社保政策规定的理解和把握, 也有工作中的技巧与方法 对照案例, 通过运用社会保障的相关政策进行认真分析和解释, 可以深刻剖析问题产生的根源 过程和结果, 使社会保障工作者能够熟练掌握政策, 认真吸取经验教训, 举一反三, 对自身工作起到有益的借鉴作用 他山之石, 可以攻玉 通过汇编 社会保障案例分析及释疑, 我相信可以进一步丰富社会保障系统员工的理论知识和操作技能, 提升员工的职业素养, 对社保工作起到良好的指导作用 社会保障案例分析及释疑 是社保系统 1

4 劳动合同法案例分析及释疑 员工培训的读本, 也是开展 焦煤大讲堂 活动的良好载体, 对提升焦煤集团社保系统整体培训效果将发挥积极的引领 示范作用, 将促进焦煤社保工作更好更快发展 山西焦煤集团公司董事长 党委书记 2

5 前 言 前言 劳动合同法 是为了完善劳动合同制度, 明确劳动合同双方当事人的权利和义务, 保护劳动者的合法权益, 构建和发展和谐稳定的劳动关系, 制定的一部重要法律 为更好地坚持以人为本, 进一步强化 劳动合同法 在社会保障工作中的权益保护作用, 推进规范管理, 促进各级从业人员的政策理论水平和业务操作技能, 社会保障事务管理局收集 整理 汇编了 劳动合同法案例分析及释疑 分为总则 劳动合同的订立 劳动合同的履行和变更 劳动合同的解除和终止 特别规定 监督检查 法律责任和附则案例等八个部分, 共 139 个具体案例分析 劳动合同法案例分析及释疑 作为业务培训教材和宣传资料, 对社会保障各项工作必将起到指导和帮助作用 汇编中如有疏漏或不足之处, 敬请指正

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7 目 录 目录 第一部分总则... 1 第二部分劳动合同的订立... 7 第三部分劳动合同的履行和变更 第四部分劳动合同的解除和终止 第五部分特别规定 第一节集体合同 第二节劳务派遣 第三节非全日制用工 第六部分监督检查 第七部分法律责任 第八部分附则

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9 总 则 第一部分总则 案例 1 基本案情 北京某电器有限责任公司在通过北京市人才交流中心举办的招聘活动中, 聘用了王某为该公司的销售经理, 王某毕业于北京某财经大学市场营销专业, 持有该校的本科毕业证书和毕业文凭 双方经过协商一致订立了劳动合同, 约定劳动合同期限为 2 年, 试用期 1 个月, 试用期间工资为每月 3000 元, 试用期结束后工资每月为 3500 元 按照公司的规定以销售金额享受提成奖金 王某就职以后, 凭借其出色的业务能力, 使公司的销售金额大幅上升 但是在合同履行了 3 个月后, 公司发现王某的毕业证书和毕业文凭均系伪造, 于是通知王某解除劳动合同 王某不服, 向劳动争议仲裁委员会提出仲裁, 认为公司违反合同的约定解除劳动合同, 应当支付解除合同的补偿金 庭审中, 王某认为, 公司根据其工作经历聘用了他, 实际的工作业绩已经证明了其能胜任这一工作 虽然其毕业证书和文凭系伪造, 但是, 公司在招聘过程中负有核实责任和义务 公司没有尽到核实的义务, 其过错在公司, 这并不影响劳动合同的效力, 劳动合同当然有效 公司认为, 王某采用欺诈手段与公司签订了劳动合同, 根据法律的规定属于当然无效, 并不存在劳动合同解除支付补偿金的问题 劳动争议仲裁委员会经过审理后裁决 : 王某与该电器公司签订的劳动合同无效, 王某要求公 1

10 劳动合同法案例分析及释疑司支付劳动合同解除补偿金的请求没有法律依据, 不予支持 分析意见 本案争议的焦点是 : 王某在签订劳动合同中是否采用欺诈手段, 同电器公司签订的劳动合同是否有效? 1. 王某的行为构成欺诈所谓欺诈, 是指故意欺瞒他人, 使其陷于错误判断, 并基于此错误判断而为意思表示之行为 一个行为是否构成欺诈, 必须符合以下四个要件 : (1) 欺诈人有欺诈的故意 : 欺诈的故意是指明知自己的陈述虚假的, 并会导致对方陷入错误认识而希望或放纵这种结果的发生 欺诈的故意包括两方面 : 1 陈述虚假事实的故意 ; 2 诱使他人陷入错误认识的故意 (2) 欺诈人实施了欺诈行为 : 欺诈行为是指欺诈人故意陈述错误事实或故意隐瞒真实情况使他人陷入错误认识的行为 故意陈述错误事实和故意隐瞒真实情况是构成欺诈行为的两个方面 (3) 被欺诈人因欺诈而陷入错误 : 所谓错误, 是指对合同内容及其他重要情况的认识有缺陷 构成欺诈一般必须是被欺诈人的错误认识与欺诈人的欺诈行为之间具有因果关系 简言之, 如果被欺诈人订立合同, 那么必须是欺诈人提供的虚假情况与合同内容有密切关系, 并且被欺诈人因欺诈人提供的虚假情况对合同内容发生了错误认识 (4) 被欺诈人因错误认识而为意思表示 : 如果被欺诈 2

11 总 则 人的意思表示并不是因欺诈行为而作出的, 则不构成欺诈 这表明被欺诈人的意思表示与欺诈行为之间具有因果联系 根据以上的分析, 王某的行为已经构成了欺诈, 首先他有希望通过假文凭来欺骗该电器公司的故意 ; 其次, 他制作了假文凭并且向该电器公司出示了相应的文凭和毕业证书 ; 再次, 该电器公司相信了王某的假文凭 ; 最后, 该电器公司因错误认识而同王某签订了劳动合同, 作出了错误的意思表示 2. 劳动合同无效 劳动合同法 第 26 条第 1 款第 (1) 项规定, 以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危, 使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同无效 在本案中, 王某的行为已经不仅仅是民事欺诈的问题, 其办理假文凭的行为严重违背了诚实信用原则, 已经构成了违法 根据 劳动合同法 第 3 条的规定, 王某在订立劳动合同之时应当遵循诚实信用原则, 王某违反了这一基本原则而欺诈用人单位订立劳动合同, 因此, 所签订的劳动合同必然无效, 当然不能因此而获得解除劳动合同的补偿金 案例 2 基本案情 肖某是上海一家中日合资企业的员工, 因公司没有汽车和专职司机, 为了工作方便与一家出租汽车公司签订了租赁合同, 以租赁该汽车公司的车作为公用 但肖某偷偷配了一把公车钥匙 2002 年 7 月, 他乘司机不在, 与同事开车出去, 被领导发现, 肖某与同事受到罚款处理 肖某不吸取教训, 在同年 8 月, 他又开着公车带女友兜风 3

12 劳动合同法案例分析及释疑为了不让公司发觉, 他将油箱里的汽油加满, 又让人把计程器往回调, 自以为做得天衣无缝 谁料, 就在他偷偷送回单位时, 恰巧碰上了一个日方管理人员 公司以肖某偷开公车, 屡教不改 弄虚作假为由, 与肖某解除了劳动合同 丢了工作的肖某, 很不服气, 于是以公司从未向他宣传过规章制度 处理过重为由, 向劳动争议仲裁委员会提出申诉 公司对此解释说 : 公司有业务规定 : 入职培训时, 就明确告诉了员工, 非司机人员不得驾驶公车, 但肖某却对此置若罔闻, 屡屡违反 根据 劳动法 第 25 条第 (2) 项的规定, 公司解除了与他的劳动合同 对此劳动和争议仲裁委员会应如何裁决呢? 分析意见 肖某私配公车钥匙, 并私自开车外出, 在任何单位都是不允许的, 此行为违反了劳动纪律 但这种违纪行为是否就要受到解除劳动合同的惩罚呢? 这需要公司就这种处罚行为有一个事先的告示, 也就是要告诉职工这种行为可能带来的后果 劳动合同法 第 4 条第 4 款规定, 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示, 或者告知劳动者 另外, 根据 2001 年 3 月 22 日公布的最高人民法院 关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 第 19 条之规定, 用人单位根据 劳动法 第 4 条之规定, 通过民主程序制定的规章制度, 不违反国家法律 行政法规及政策规定, 并已向劳动者公示的, 可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据 可见, 是否履行了公示程序, 成了本案的争议焦点 4

13 总 则 公司为了证明其履行了公示程序, 找来了一位证人, 他是公司的业务员, 证明在来公司之初, 人事经理曾告诉他, 公车不允许非司机人员驾驶, 否则将被公司解除合同, 当时办公室里只有他和人事经理 此外, 公司再没有其他证据证明曾向肖某明示私开公车将被解除劳动合同 仲裁委员会在对该证人证言进行评议后认为 : 证人是公司职工, 公司有可能对其施加压力从而影响他客观作证 ; 即便是证人所陈述的是事实, 也只能证明公司向证人本人宣讲过有关规定, 而不能证明公司向其他员工宣讲过规定, 更不能证明向肖某明示过有关规定 所以, 公司证据不够充分 由于公司不能证明向肖某明示过有关规定, 所以, 公司以肖某违纪而与其解除劳动合同缺乏明示程序, 违反了有关的司法解释, 因此只能够裁决公司败诉 特别提示 实践中证明履行过明示义务并不难, 比如 : 将公司的规章制度作为劳动合同的附件, 明确地写在劳动合同当中, 或者在给职工送达规章制度时让职工签字, 或者组织职工学习规章制度并写出学习心得留档等等, 都可以证明向职工履行了明示的义务, 所以用人单位应多加强这方面的学习 案例 3 基本案情 某高校应届毕业生刘某, 在参加某合资企业面试时, 被问及其 三围 有无男友 是否赞成婚外性生活 是否愿意满足客户提出的性要求等问题 刘某以隐私权受到侵犯为由, 向劳动行政部门进行了举报 分析意见 本案争议的焦点是 : 该合资企业是否有 5

14 劳动合同法案例分析及释疑权知悉刘某的 三围 等个人信息, 这些信息是否在用人单位知情权的范围之内 用人单位有自主用人的权利, 也可以按照本单位的需要订立招聘标准, 无需经过行政部门审批 但该标准应当在法律许可的范围之内, 即限定在用人单位知情权范围之内, 超过这个范围就构成了对劳动者隐私权的侵犯 在特殊行业中, 用人单位可以获得一些通常被认为是隐私的信息, 例如, 招聘模特可以测量其 三围, 这是因为该数据对劳动者是否适合该职业有直接关系 如非此类情况, 用人单位了解劳动者隐私就可能构成侵权 本案中该合资企业不属于特殊行业, 其对劳动者的知情权应当限定在工作需要的范围内, 对于刘某的个人信息, 该企业无权询问 6

15 劳动合同的订立 第二部分劳动合同的订立 案例 4 基本案情 张某被招聘为某国有大型企业业务员, 该企业与张某签订劳动合同时, 要求其先交纳 1000 元押金, 否则不予签订合同, 张某无奈之下交纳了 1000 元押金后与该企业签订了为期 3 年的劳动合同 后听人说企业收取押金的做法违背了 劳动法 的有关规定, 便要求企业返回其所交纳的押金, 遭到拒绝 企业负责人还威胁说, 若要返回押金, 就解除劳动合同 于是, 张某向当地劳动仲裁机构提出申诉请求 劳动仲裁机构裁决该企业在签订劳动合同中的做法违法, 应返还张某的 1000 元押金 分析意见 劳动合同法 第 9 条明确规定, 用人单位招用劳动者, 不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件, 不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物 劳动部 公安部 全国总工会在 1994 年 3 月 4 日 关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理, 切实保障职工合法权益的通知 中明确规定 : 企业不得向职工收取货币 实物作为 入厂押金, 也不得扣留或者抵押职工的居民身份证 暂住证和其他个人身份证件 劳动部办公厅在 对 关于国有企业和集体所有制企业能否参照执行劳部发 1994 年 118 号文件的有关规定的请示 的复函 中规定, 国有企业和集体所有制企业应当参照执行上述规定 7

16 劳动合同法案例分析及释疑根据 1995 年劳动部发布的 关于贯彻执行 中华人民共和国劳动法 若干问题的意见 ( 以下简称劳动部 关于 劳动法 若干问题的意见 ) 第 24 条规定, 用人单位在与劳动者订立劳动合同时, 不得以任何形式向劳动者收取定金 保证金 ( 物 ) 或抵押金 ( 物 ) 根据 劳动法 第 17 条第 1 款的规定, 订立劳动合同应当遵循平等自愿 协商一致的原则 用人单位不得借助当前我国劳动力市场供大于求的现实, 利用自身的经济优势, 在订立劳动合同时对劳动者提出不平等的附加条件 本案中, 该企业在与张某订立劳动合同中, 擅自要求张某交纳 1000 元押金, 不仅不符合平等自愿的原则, 还违背了有关法律 法规和规章的禁止性规定 该企业以解除劳动合同为要挟, 拒绝退还押金, 更是直接与 劳动法 第 17 条第 2 款相抵触的 同时, 案件中也没有解除劳动合同的法定事由出现, 用人单位不得随意解除劳动合同 依照法律 法规和规章的规定, 该企业应当返还张某的 1000 元押金 对于用人单位在订立劳动合同中违法收取劳动者押金 定金或保证金等的行为, 劳动者可以向劳动行政部门申诉, 依照 劳动合同法 第 84 条第 2 款的规定, 由劳动行政部门责令用人单位限期退还劳动者本人, 并以每人 500 元以上 2000 元以下的标准对用人单位处以罚款 ; 给劳动者造成损害的, 应当承担赔偿责任 案例 5 基本案情 郭某经人介绍到某公司当驾驶员 双方没有签订劳动合同, 公司没有为郭某办理劳动用工手续 9 8

17 劳动合同的订立个月后, 郭某在为公司运送货物的途中, 遭遇山体滑坡, 发生交通事故身受重伤 交通事故处理结束后, 郭某要求公司为其支付医疗费并给予工伤待遇, 公司以郭某不是公司正式职工为由拒绝了郭某的请求 郭某不服, 向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁 分析意见) 本案争议的焦点是 : 未签订劳动合同, 存在事实劳动关系的情况下, 劳动者的权利是否受法律保护 劳动法 第 16 条规定, 建立劳动关系应当订立劳动合同 用人单位招聘劳动者后不签订劳动合同的做法是违反法律的 实践中, 有些用人单位认为, 只要不签订劳动合同, 就可以不受劳动法律的约束, 比如可以不承担工伤责任 支付经济补偿金等 这些理解都是不正确的 在 劳动合同法 出台前, 司法实践中往往援引其他法律 法规的相关规定进行处理 根据我国劳动法律 法规 规章以及司法解释的有关规定只要有证据证明劳动者向用人单位提供劳动, 受用人单位指示, 便可认定双方存在劳动关系 双方的权利义务关系, 都要纳入劳动法律法规的调整范围, 并且用人单位还要为不签订劳动合同承担法律责任 劳动部 关于 劳动法 若干问题的意见 中规定, 中国境内的企业 个体经济组织与劳动者之间, 只要形成劳动关系, 即劳动者事实上已成为企业 个体经济组织的成员, 并且为其提供有偿劳动, 适用劳动法 劳动部 关于劳动争议受理问题的复函 中也规定, 对于事实劳动关系, 当事人之间发生的劳动争议, 劳动争议仲裁委员会应当根据国务院 1993 年 7 月 6 日发布的 中华人民共和国企业劳动争议处 9

18 劳动合同法案例分析及释疑理条例 第 2 条规定精神予以受理 为了进一步保护劳动者的合法权益, 规范企业的用工行为,1994 年 12 月 26 日劳动部在 违反 中华人民共和国劳动法 行政处罚办法 中规定, 用人单位故意拖延不签订劳动合同, 劳动行政部门应当责令其限期改正 同时, 根据 1995 年 5 月 10 日劳动部发布的 违反 劳动法 有关劳动合同规定的赔偿办法 ( 劳部发 号 ) 中规定, 用人单位故意拖延不签订劳动合同, 对劳动者造成损害的, 应当赔偿劳动者损失 赔偿范围包括, 劳动者工资收入损失 劳动保护待遇损失和工伤医疗待遇等损失 2005 年 5 月 25 日劳动和社会保障部颁布的 关于确立劳动关系有关事项的通知 进一步明确了用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的, 可以成立劳动关系的情形, 并规定了认定双方存在劳动关系时可参照的凭证 本案中, 郭某虽然未与公司签订书面的劳动合同, 但是公司招用郭某为驾驶员从事货物运输, 自招用以来, 双方一直保持着事实劳动关系 由于双方存在劳动关系, 郭某在执行职务的过程中发生交通事故, 属于工伤 公司不仅应为郭某支付医疗费, 还应按照法律规定给予郭某工伤待遇 案例 6 基本案情 某工厂工会代表全体职工与工厂签订了集体合同 合同规定 : 职工工作时间为每日 8 小时, 每周 40 小时, 每日安排工间操一次, 时间为 15 分钟, 职工工资报酬不低于每月 650 元 该合同于订立之日起 2 个月后被劳动行政管理部门确认 半年后, 该工厂招聘王某为技术工人, 未签订劳动合同 仅仅口头约定 : 工作时间为每日 8-10 小 10

19 劳动合同的订立时, 每周 小时, 无工间操, 工资每月 1200 元 2 个月后, 王某向工厂负责人提出要有工间休息并且要求按照集体合同的规定缩短劳动时间 负责人认为, 王某的工资高于普通工人, 应当承担更多的劳动, 对王某的要求予以拒绝 王某遂向劳动争议仲裁部门提出仲裁请求 分析意见 本案争议的焦点在于, 王某在劳动合同约定不明确的情况下, 是否享有集体劳动合同规定的权利 根据 劳动合同法 第 54 条第 2 款的规定, 依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力 本案中的工厂作为用人单位, 其签订的集体合同对整个工厂和全体职工具有约束力 王某虽未与工厂签订劳动合同, 但其作为工厂劳动者的身份是确定的, 因此工厂签订的集体合同对王某同样有效 集体合同的内容具有不可贬损性, 其规定的待遇标准是劳动者可享受的最低待遇, 任何低于集体合同标准的劳动合同条款都是无效的 本案中, 王某与工厂签订的劳动合同中关于工作时间 休息时间 无工间操的内容都是无效的, 其劳动条件低于集体合同的约定 此外, 该规定也违反了劳动法的强行性规定 劳动法 第 36 条规定 : 国家实行劳动者每日工作时间不超过 8 小时 平均每周工作时间不超过 44 小时的工时制度 而本案中, 与王某约定的每日工作 8-10 小时, 每周最高达 50 小时, 超过了法定工作时间, 因此是无效的 综上所述, 劳动争议仲裁机关应当支持王某的仲裁请求, 认定双方约定的工作时间条款无效 王某应当按照集体合同的规定提供劳动, 每日 8 小时, 每周 40 小时, 每日工 11

20 劳动合同法案例分析及释疑间操一次, 时间为 15 分钟, 但是劳动报酬依然为每月 1200 元 案例 7 基本案情 李某在某国有机械厂工作 15 年后与该机械厂签订了无固定期限劳动合同 合同签订后, 李某又工作了 3 年, 随后因与该厂领导发生纠纷, 被安排变动岗位 李某拒绝变动岗位, 该厂即以李某违反内部劳动纪律, 不服从单位调配, 不能胜任工作为由, 通知李某要与其解除劳动合同 李某遂向劳动争议仲裁机关提出仲裁, 要求单位撤销该通知 分析意见 本案争议的焦点在于, 李某不接受岗位变动的行为是否构成法定解除劳动合同的事由 劳动合同法 第 39 条规定 : 劳动者有下列情形之一的, 用人单位可以解除劳动合同 ( 二 ) 严重违反用人单位的规章制度的 ;( 三 ) 严重失职, 营私舞弊, 给用人单位造成重大损害的 根据这一规定, 首先要判断该机械厂是否有相关的规章制度, 规定不服从岗位调动即为严重违反用人单位规章制度的 如果有这样的规章制度, 还要判断这一规定是否合法 根据 1982 年国务院发布的 企业职工奖惩条例 第 4 条规定, 本条例适用于全民所有制企业和城镇集体所有制企业的全体职工 其第 11 条规定 对于有下列行为之一的职工, 经批评教育不改的, 应当分别情况给予行政处分或者经济处罚 : ( 二 ) 无正当理由不服从工作分配和调动 指挥, 或者无理取闹, 聚众闹事, 打架斗殴, 影响生产秩序 12

21 劳动合同的订立工作秩序和社会秩序的 因此, 李某必须证明单位对其进行岗位调动不是出于工作的需要, 而是领导的个人意志, 是对李某不公正的 在实践中, 向劳动者加以如此重的举证义务, 使得劳动者的权利难以得到维护 目前关于企业内部规章制度的立法, 只有 企业职工奖惩条例 一部 可以看到, 该条例适应范围仅限于全民所有制和集体所有制的企业, 相对于市场经济中大量的市场主体, 范围过于狭窄 同时, 该条例颁行于改革开放初期, 还带有明显的计划经济色彩, 远远落后于中国经济发展的现状, 难以调整层出不穷的劳资问题, 建议立法者能早日弥补这一立法中的空白, 更好地保护劳动者的权利 案例 8 基本案情 李某与 A 公司签订了为期 5 年的劳动合同,3 年后, 李某看到 B 公司工资及待遇比 A 公司高遂向 A 公司提出解除劳动合同关系的书面申请, 并于当月离开 A 公司到 B 公司上班 A 公司遂向人民法院提起诉讼, 要求李某承担违约责任 分析意见 本案争议的焦点在于, 由固定期限的劳动合同, 在合同期限内, 劳动者向用人单位提出解除劳动关系并离开用人单位是否构成违约 在劳动合同中, 劳动者与用人单位约定的劳动合同期限是经过双方协商达成的一致意见, 表明了双方当事人愿意受到合同的约束 根据 劳动合同法 第 3 条第 2 款的规定, 依法订立的劳动合同具有法律约束力, 用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义 13

22 劳动合同法案例分析及释疑务 根据 劳动合同法 第 29 条的规定, 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定, 全面履行各自的义务 劳动者本人应当实际从事劳动合同约定的工作 劳动者按照合同约定的期限向用人单位提供服务是其应尽的义务, 在合同期限届满之前辞职, 是一种违约行为, 它不但违反了合同的约定义务, 也违反了 劳动合同法 和 劳动法 上的法定义务 我国 劳动法 以及 劳动合同法 赋予劳动者辞职的权利, 为劳动者提供了实现选择职业的救济方式, 但并未免除劳动者违法解除劳动合同时应承担的法律责任 根据 劳动合同法 第 90 条的规定 劳动者违反本法解除劳动合同 给用人单位造成损失的, 应承担赔偿责任 对于劳动者赔偿的范围,1995 年劳动部颁布的 违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法 ( 劳部发 号 ) 第 4 条作出了规定 : 劳动者违反规定或者劳动合同的约定解除合同, 对用人单位造成损失的, 劳动者应赔偿用人单位下列损失 :(1) 用人单位招收录用其所支付的费用 ;(2) 用人单位为其支付的培训费用, 双方另有约定的按约定办理 ;(3) 对生产 经营和工作造成的直接经济损失 ;(4) 劳动合同约定的其他赔偿费用 因此本案中李某应当承担因违约而给用人单位造成的损失 案例 9 基本案情 云某被招工到某外资企业, 并与该外资企业签订了无固定期限的劳动合同 在劳动合同中, 云某与该企业约定, 双方可以协商一致解除劳动合同, 并依据劳动法的规定无需支付经济补偿金 云某在聘任期间的工资为每 14

23 劳动合同的订立月 3000 元 4 年以后, 企业调整经营业务, 没有安排适合云某的职位, 并通知云某, 现公司调整业务范围, 没有适合你的工作岗位 后来经过协商, 企业与云某达成一致, 企业解除了劳动合同 合同解除后, 云某要求公司支付 元的经济补偿金 公司以劳动合同有约定为由, 拒绝了云某的要求, 于是云某向地方劳动争议仲裁委员会提起申诉 分析意见 本案中, 争议的焦点在于, 云某与企业在签订无固定期限的劳动合同时, 约定的协商一致解除劳动合同, 并依据劳动法的规定无需支付经济补偿金是否有效的问题 劳动合同法 第 36 条规定, 用人单位与劳动者协商一致, 可以解除劳动合同 无固定期限的劳动合同为 劳动合同法 规定的三种劳动合同形式之一, 当然也可以通过当事人协商一致加以解除 因此, 云某与企业主约定, 双方可以协商解除劳动合同 劳动合同法 第 46 条规定, 有下列情形之一的, 用人单位应当向劳动者支付经济补偿 : ( 二 ) 用人单位依照本法第 16 条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的 那么, 对于 劳动合同法 第 46 条的规定, 云某与企业能否通过约定无需支付经济补偿金予以排除呢? 劳动部 关于 劳动法 若干问题的意见 第 38 条规定, 劳动合同期满或当事人约定的劳动合同终止条件出现, 劳动合同即行终止, 用人单位可以不支付劳动者经济补偿金 国家另有规定的, 从其规定 但是, 劳动部 关于 劳动法 若干问题的意见 第 20 条又规定, 无固定期限的劳动合同不得将法定解除条件约定为终止条件, 以规避解除劳动合同时 15

24 劳动合同法案例分析及释疑用人单位应承担支付给劳动者经济补偿的义务 在本案中, 该外资企业正是把法定的合同解除条件作为终止合同的约定条件, 这是一种回避法律义务的行为, 劳动合同中的这种约定显然无效 企业应依据 劳动合同法 第 47 条的规定, 按云某在该单位的工作年限 (4 年 ) 发给 4 个月的经济补偿金, 共计 元 无固定期限的劳动合同是各种劳动合同中法律规定最为复杂, 牵扯的权利义务广泛, 因此应予注意 无固定期限的劳动合同, 虽然没有期限的约定, 用人单位不能随时解除, 但也不一定是终身的, 遇有法定事由可以提前解除, 也可以根据当事人约定的合同终止条件而终止 只是, 在约定终止条件时, 无固定期限劳动合同当事人双方不得将法定解除条件约定为终止条件, 以规避解除劳动合同时用人单位应承担的支付劳动者经济补偿金的义务 案例 10 基本案情 中国工商银行某市支行职工余某在本单位连续工作了 19 年, 在合同期限届满之时, 单位发出了续订劳动合同意向书, 余某在意向书中明确提出 :(1) 同意续签劳动合同 ;(2) 要求订立无固定期限劳动合同 ;(3) 在劳动合同条款和义务方面要求进行平等 自愿 协商一致 但单位只同意与他签订为期一年的劳动合同, 导致续签合同未成, 该支行向余某发出终止劳动合同通知书 余某遂向劳动争议仲裁委员会申请仲裁, 要求与该支行签订无固定期限劳动合同 分析意见 本案争议的焦点是, 在同一单位连续工 16

25 劳动合同的订立作满 10 年的劳动者是否有权要求用人单位订立无固定期限的劳动合同的问题 根据 劳动合同法 第 14 条第 2 款第 (1) 项的规定, 劳动者在该用人单位连续工作满 10 年的, 如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同, 用人单位应当订立无固定期限的劳动合同 实践中, 有的用人单位会无视 劳动合同法 中关于 10 年工作期限的规定, 任意侵犯劳动者受法律保护的合法权利 劳动合同法 规定了违反本条不签订无固定期限劳动合同时的法律责任, 即第 82 条第 2 款规定 : 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的, 自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付 2 倍工资 因此本案中, 劳动争议仲裁委员会应裁定该单位与余某订立无固定期限的劳动合同 案例 11 基本案情 张某与 S 建筑工程队签订了劳动合同, 双方约定, 张某到 S 建筑工程队工作,S 建筑工程队每月支付张某 500 元工资 合同期限到 H 大楼建设工程完工时间 工作半年中,S 建筑工程队经常借故拖欠工资, 张某多次索要拖欠工资,S 建筑工程队负责人不堪其烦, 遂解除了与张某的劳动合同, 并拒绝支付经济赔偿金 张某不服向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁要求 S 建筑工程队继续履行劳动合同 分析意见 本案争议的焦点在于, 以完成一定工作任务为期限的劳动合同中, 用人单位提前解除劳动合同是否构成对劳动者权利的侵犯 首先, 张某与 S 建筑工程队签订的劳动合同是以完成一定工作任务为期限的劳动合同 S 建 17

26 劳动合同法案例分析及释疑筑工程队与张某将完成 H 大楼建筑工程确定为合同终止的期限, 此项工程完毕, 合同即告终止, 符合以完成一定工作任务为期限的劳动合同的构成要件 用人单位要解除与劳动者的劳动合同, 必须符合 劳动合同法 第 39 条或第 40 条 第 41 条的规定, 且按照第 40 条规定解除劳动合同的, 用人单位提前 30 日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者 1 个月的工资 ; 依照第 41 条第 1 款规定解除劳动合同的, 用人单位提前 30 日向工会或全体职工说明情况, 听取意见后, 并将裁减人员方案向劳动行政部门报告 同时, 用人单位依据 劳动合同法 第 40 条 第 41 条第 1 款解除劳动合同的, 应当向劳动者支付经济补偿 本案中, 张某不存在上述法定事由,S 建筑工程队无权提出解除与张某的劳动合同, 而应当按照合同约定, 待 H 大楼建设工程完工之际自动终止劳动合同 案例 12 基本案情 浙江省某县的吴某与某有限公司 ( 以下简称公司 ) 达成协议, 约定聘用吴某为公司办公室主任, 劳动报酬年薪不低于 5 万元, 每月预发 2100 元, 缺发部分年终补齐 吴某随即到公司上班,2 个月后被公司解除劳动关系, 期间吴某共领取工资 3375 元 吴某要求公司支付尚欠的工资 元, 吴某提交了一份只有吴某本人签名, 而公司未盖印章, 且无公司法定代表人或委托人签名的劳动合同作为证据 在劳动合同的劳动报酬条款里, 有钢笔加注的 年薪不少于 5 万元, 每月预发 2100 元, 年终补齐 字样, 并签有公司法定代表人的名字 庭审中, 公司否认曾与吴某 18

27 劳动合同的订立签订过劳动合同, 只有口头约定试用 3 个月, 每月工资 1500 元 公司已按约定足额支付了吴某的工资, 不存在拖欠工资行为 分析意见 本案争议的焦点是吴某与公司是否有年薪 5 万元的约定的问题 因此, 吴某提交的劳动合同是否有效就成为关键 过去, 这类案件是按照 劳动法 来处理的, 但 劳动法 在劳动者与用人单位签订劳动合同时的程序规定不太具体, 所以往往存在着争议 按照 劳动合同法 第 16 条规定 : 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致, 并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效 可见签字和盖章只需要其中之一即可评定劳动合同是否有效 本案中, 吴某提交的劳动合同虽然只有个人的签名和公司法定代表人签名, 未加盖公司公章, 但该劳动合同应当认定有效 公司应当按照合同的约定补发吴某的工资 案例 13 基本案情 B 企业在公开招聘员工中, 王某经考核被录用, 但由于王某当时尚在 A 公司工作, 因此双方约定, 王某应当在 1 个月之内向原单位辞职并办理完离职手续, 否则 B 企业不予录用 双方为此订立了书面劳动合同 但是, 王某在一个半月后才与原单位办理完离职手续 当王某到 B 企业报到时,B 企业告知王某, 已另行招用其他人员对王某不能再予录用王某遂向人民法院提起诉讼 分析意见 本案争议的焦点在于 B 企业与王某之间的劳动合同是否生效 劳动合同的生效是指劳动合同对劳动者和用人单位双方产生法律约束力 劳动合同法 第 16 19

28 劳动合同法案例分析及释疑条规定 : 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致, 并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效 因此, 双方当事人在劳动合同中约定的条款在双方签字盖章的时候即告生效, 对双方产生拘束力, 只是此时劳动关系尚未建立 本案中, 因为王某的过错, 未能在约定期限内办妥 A 企业的辞职手续, 致使双方劳动关系无法建立 法院不应支持王某的诉讼请求 案例 14 基本案情 王某与某科技公司签订劳动合同, 约定王某在该公司从事技术管理工作, 合同期限为 2 年, 劳动报酬按年薪计, 每年 6 万元, 支付方式为每月支付 4000 元, 不足部分年底一次付清, 包括奖金 保密费等等 王某工作半年以后, 该科技公司解除了与王某的劳动合同 王某同意解除劳动合同, 但在计算经济补偿金时, 与科技公司发生了争议 科技公司认为王某并未完成一年的工作量, 应当按照每月实发工资 4000 元作为经济补偿金的基数 同时, 由于王某并未完成其负责的项目, 不能获得年薪中的奖金等报酬 王某则认为应当以 6 万元分摊到 12 个月中作为每月应支付的报酬来计算经济补偿金 王某遂向劳动仲裁部门提起申诉 经调解未能达成一致, 仲裁委最终支持了王某的请求 分析意见 本案争议的焦点在于如何看待双方约定的劳动报酬条款, 即年薪制条款 所谓年薪制, 是指以年度为单位, 按照劳动者付出的劳动及生产出的绩效和用人单位本年度的收益计算劳动者应当获得多少劳动报酬的制度 年薪主要包括劳动者的固定工资 住房公积金 保险金等各种 20

29 劳动合同的订立福利待遇 基于业绩和效益的奖金 ( 通常体现为年终奖 ) 各项补贴 津贴等 其中, 与业绩和效益挂钩的奖金是最特殊也是最重要的一部分 因为年薪制通常是针对用人单位的高层管理人员而设立的, 这类人往往对用人单位有着特殊的贡献, 其劳动报酬也是单位净收益中特别列出的支付项目, 与普通员工相差悬殊 设立年薪制, 是对高管人员的一种激励机制 在现实生活中, 用人单位不可能每年仅仅向劳动者支付一次报酬, 通常仍然是每月支付 如果没有预先详细确定支付方式, 就容易产生纠纷 本案中, 双方虽然约定年薪为 6 万元, 每月支付 4000 元, 不足部分年底一次付清, 包括奖金 保密费等等, 但没有约定除去这每月固定的 4000 元以外 剩余的 1.2 万元应当如何支付的问题 仲裁委员会遂从保护劳动者的角度出发, 按照有利于劳动者的方式解释该劳动合同中未能明确约定的地方 案例 15 基本案情 S 钢铁厂招聘张某作为其销售人员 双方在劳动合同中约定 : 劳动报酬为固定工资加提成, 固定工资为每月 500 元, 提成以销售额为基础, 每月按照销售额的多少发放 前 3 个月, 适逢销售旺季, 张某的月工资达到了 2000 以上 然而到第 4 个月, 销售业绩有所下降, 张某仅领取到 1000 元工资 财务部门拒绝告知这 1000 元是怎么计算出来的 后来, 张某听说 S 钢铁厂在半年前与工会签订了集体合同, 其中规定职工每月工资不低于 1200 元 该合同已经被劳动行政管理部门确认 张某遂向钢铁厂提出增加工 21

30 劳动合同法案例分析及释疑资的要求 钢铁厂负责人认为 : 张某作为销售人员, 其工资与业绩挂钩是理所应当的, 不能和普通技术工人相比较拒绝了其增加工资的要求 张某遂向劳动争议仲裁部门提出仲裁请求, 要求增加工资 分析意见 本案争议的焦点在于, 劳动报酬支付方式约定不明的时候如何处理 根据 劳动合同法 第 54 条第 2 款规定, 依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力 行业性 区域性集体合同则对当地本行业 本区域的用人单位和劳动者具有约束力 本案中 S 钢铁厂签订的集体合同对整个工厂和全体职工具有约束力 张某虽然是销售人员, 其工资的计算方式不同于普通技术工人, 但是其作为 S 钢铁厂劳动者的身份是明确的, 集体合同对张某同样适用 依 劳动合同法 第 11 条和第 18 条以及第 55 条的规定, 劳动合同约定的待遇标准不得低于集体合同的标准, 任何低于该标准的劳动合同条款均应被认定无效, 而适用集体合同的标准, 当然, 集体合同规定的待遇标准不得低于有关的国家标准 本案中, 张某的工资低于集体合同规定的最低工资标准, 应当给予增加, 以达到集体合同的标准 此外,S 钢铁厂有义务明确其支付张某劳动报酬的标准, 其应在劳动合同中写明, 即使在张某销售额不足的情况下, 仍应支付不低于 1200 元的工资 劳动争议仲裁部门应当支持张某的请求 案例 16 基本案情 吴某应聘到东莞一家电器厂工作, 在与厂方签订 2 年劳动合同, 双方约定了 2 个月的试用期 1 个月后, 由于对该厂管理制度不满, 吴某提前 3 日向厂方提出 22

31 劳动合同的订立解除劳动合同 在请求支付工资问题上, 双方出现分歧 厂房以吴某提前解除劳动合同为由, 拒付 1 个月工资计 1750 元 吴某遂向人民法院提起诉讼 人民法院判决电器厂败诉, 返还吴某 1 个月工资 1750 元, 并承担全部诉讼费用 分析意见 本案双方争论的焦点在于试用期内解除劳动合同是否合法? 用人单位是否有权以解除劳动违法而拒绝支付工资? 1. 劳动者在试用期内解除劳动合同是否合法? 根据 劳动合同法 第 19 条规定 : 劳动合同期限 3 个月以上不满 1 年的, 试用期不得超过 1 个月 ; 劳动合同期限 1 年以上不满 3 年的, 试用期不得超过 2 个月 ;3 年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过 6 个月 同时, 该法第 37 条规定 : 劳动者提前 30 日以书面形式通知用人单位, 可以解除劳动合同 劳动者在试用期内提前 3 日通知用人单位, 可以解除劳动合同 吴某在试用期内提前 3 日通知该厂解除劳动合同, 因此双方之间劳动合同的解除是一种合法解除 2. 用人单位是否有权以解除劳动合同违法而拒绝支付工资? 根据 劳动法 第 50 条规定 : 工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人 不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资 可见, 用人单位支付劳动者的工资报酬是用人单位的一项法定义务, 用人单位没有任何理由不得拖欠劳动者的工资 即使劳动者是违法解除劳动合同, 用人单位也只能依据 劳动合同法 第 90 条的规定向劳动者追究相关责任, 而不能拖欠劳动者工资 在本案中, 吴某在试用期内解除劳动合同是符合法律规 23

32 劳动合同法案例分析及释疑定, 而且用人单位没有任何理由拒绝支付工资 由此可见, 厂方应当支付吴某一个月工资 1750 元 案例 17 基本案情 方某与某公司签订了 3 年的劳动合同 合同约定 : 试用期为 5 个月, 试用期满后由该公司根据方某的表现决定是否录用 如被正式录用, 自正式录用之日起, 方某开始享受各种保险待遇 合同签订后, 方某开始上班, 一开始是在公司销售部做业务员 方某虽然工作认真负责, 但由于刚开始没有自己的客户及业务渠道, 所以试用期满公司考核他的工作业绩时, 除了工作认真之外一片空白 公司人事部认为, 虽然方某的经营业绩为零, 但业务素质不错, 踏实肯干, 将来会有发展, 决定再给方某一次机会, 决定将方某的试用期再延长半年 方某觉得既然公司对他予以肯定, 就说明他在试用期内的表现合格, 公司应该与他正式签订劳动合同 人事部经理解释说, 新分配的大学生, 都有 1 年的见习期, 这 1 年的见习期就是试用期, 不管在哪个单位, 都是在见习期满经考核合格才转正的 方某觉得有道理, 于是双方将原合同又延期 6 个月 此后, 方某仍然努力工作, 11 个月届满之时, 公司人事部通知方某, 经过近 1 年来的试用 考核, 公司认为, 方某在见习期内的表现并不能胜任公司的工作, 根据双方的劳动合同, 经公司研究决定, 对方某不再聘用 方某在多次与公司协商不成的情况下, 向当地仲裁委员会申诉, 要求责令公司与其签订合同或者赔偿经济损失 分析意见 本案中, 首先应当确认的是劳动争议当 24

33 劳动合同的订立事人之间是否存在劳动合同关系的问题 方某与公司签订了劳动合同, 并约定了 5 个月的试用期, 约定试用期满后由该公司根据方某的表现决定是否录用 劳动合同法 第 19 条规定 : 劳动合同期限 3 个月以上不满 1 年的, 试用期不得超过 1 个月 ; 劳动合同期限 1 年以上不满 3 年的, 试用期不得超过 2 个月 ;3 年以上固定期限和无固定期限的劳动合同, 试用期不得超过 6 个月 试用期是约定条款并非必备条款, 约定试用期与否, 由当事人根据平等 自愿的原则, 自主决定 方某与公司签订劳动合同, 有权约定试用期, 并且约定的试用期符合 劳动合同法 的规定, 因此合法有效 方某与公司签订的劳动合同中, 有条款规定, 约定试用期满后由该公司根据方某的表现决定是否录用, 如被录用, 双方自正式录用之日起, 方某开始享受各种保险待遇 这一条款与 劳动合同法 对于试用期的规定相违背, 根据 劳动合同法 第 19 条规定, 劳动合同的试用期限包含在劳动合同期限之内, 因此, 自劳动合同生效之日起, 用人单位即应承担各项法定义务 那么, 劳动者在试用期内, 应依法享有保险待遇的权利 用人单位与劳动者建立劳动关系以后, 应按月为劳动者缴纳养老 失业等社会保险费用 劳动者除获得劳动报酬外, 还应享受与其他员工相同的保险福利待遇 可见方某与公司签订劳动合同中关于录用后正式签订劳动合同和享受保险待遇的约定, 违背了法律法规的规定, 属于无效约定 另外, 本案中涉及一个很重要的概念, 即见习期 严格地讲, 见习期并不是劳动法上的概念, 主要是按照现有的政策法规执行 大中专 技校毕业生新分配到用人单位工作的, 25

34 劳动合同法案例分析及释疑仍应按原规定执行为期 1 年的见习期制度 试用期则是 劳动法 以及 劳动合同法 上规定的法律概念, 有独特的制度内容和适用条件 见习期和试用期的区别在于 :(1) 期限不同 : 见习期至少有 1 年的时间 ; 试用期则最长不超过 6 个月 (2) 确定方式不同 : 见习期由政策法规确定 ; 试用期依据劳动法律 法规由当事人约定达成 (3) 适用对象不同 : 见习期主要适用于大中专 技校毕业生 ; 试用期则可以适用于所有的劳动合同当事人 案件中, 公司人事部门认为, 见习期就是试用期, 不但将见习期与试用期混同, 而且忽略了 劳动合同法 中关于试用期最长不得超过 6 个月的规定 劳动合同法 第 19 条明确规定了不同期限的劳动合同的试用期不同, 且规定用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期 按照这一规定, 用人单位与劳动者订立劳动合同时协商约定的试用期满后, 不得以任何理由再延长试用期, 否则, 即构成违法 用人单位根据 劳动合同法 第 21 条的规定, 在试用期间被证明不符合录用条件的劳动者, 既可以解除劳动合同, 也可以不解除劳动合同, 这主要由用人单位根据具体情况来确定, 但不得附加法律规定以外的条件 本案中, 公司认为方某虽然在试用期内业绩不佳, 但是工作认真负责, 不愿解除劳动合同, 因而延长试用期的做法显然违反了法律规定 公司选择了不解除劳动合同是可以的, 但是不能附加延长试用期这一条件 此外, 劳动合同法 明确规定, 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期 可见, 用人单位与吴某后来约 26

35 劳动合同的订立定的 6 个月并非合法的试用期, 应当认定为劳动合同的延续 案例 18 基本案情 李某与 C 搬家公司签订了为期 3 年的劳动合同, 约定试用期为 3 个月 在试用期内某日, 李某在为顾客搬运家具时不慎被衣柜砸伤 C 搬家公司将李某送往医院, 就不再与李某见面 李某伤愈后要求 C 搬家公司为其报销医药费,C 搬家公司以李某在试用期, 非正式员工为由, 拒绝为李某报销医药费 李某遂向劳动争议仲裁委员会提请仲裁, 要求 C 搬家公司支付医药费 分析意见 本案争议的焦点是试用期内, 用人单位是否有义务为劳动者的工伤负责 根据 劳动法 第 54 条规定, 用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全工作条件和必要的劳动防护用品, 对从事危险作业的劳动者应该定时进行健康检查 可见用人单位有义务保证劳动者的劳动安全, 并据此保证劳动工具 劳动设施 劳动场所的安全 用人单位一旦违反该义务, 造成劳动者生命安全和身体健康损害的, 就应当对劳动者进行赔偿 当然, 劳动者对自身安全也负有一定的注意义务 除非用人单位证明自己已经尽到了必要的注意义务, 劳动者违反劳动安全规定, 擅自行动, 直接造成了生命安全和身体健康的损害, 负责应当由用人单位承担损失的责任 李某虽为 C 搬家公司的试用期员工, 但仍然为 C 搬家公司合法的劳动者,C 搬家公司有义务保证李某在劳动中的安全 一旦违反该义务, 即构成对李某权利的侵犯, 应当承担责任 本案中,C 搬家公司仅仅将李 27

36 劳动合同法案例分析及释疑某送往医院治疗, 拒绝承担其医药费, 违反了该条规定 因此, 仲裁委员会应当支持李某的请求, 由 C 搬家公司承担医疗费 案例 19 基本案情 A 塑料厂招聘张某为该厂搬运工人 订立劳动合同时, 双方约定, 合同期限为 3 年, 其中试用期为 3 个月 试用期内工资每月 400 元, 转正后工资每月 500 元 2 个月后, 张某听说本地最低工资标准是 450 元, 认为自己在试用期内的工资低于最低工资标准的工资, 要求 A 塑料厂为其增加工资,A 塑料厂拒绝, 并以试用期内证明不能胜任该工作为由将张某解聘 张某不服, 遂向劳动争议仲裁委员会提请仲裁, 要求塑料厂支付 2 个月试用期不足的工资余额 100 元 分析意见 本案争议的焦点在于试用期工资能否低于最低工资标准 劳动合同法 第 20 条中除规定试用期工资最低不能低于本单位相同岗位最低工资或者劳动合同约定工资的 80%, 而且规定不能低于用人单位所在地的最低工资标准 劳动法 规定, 国家实行最低工资保障制度, 最低工资的具体标准由省 自治区 直辖市人民政府规定, 报国务院备案 用人单位支付劳动者工资不得低于当地最低工资标准 劳动部关于 < 劳动法 若干问题的意见 中规定, 劳动者与用人单位形成或建立劳动关系后, 试用 熟练 见习期间, 在法定工作时间内提供了正常工作, 所在单位应当支付其不低于最低工资标准的工资 可见, 用人单位自主确定劳动者工资待遇的权利要受到国家法律法规的限制 无 28

37 劳动合同的订立论是在试用期还是转正后, 只要劳动者按照合同约定在法定时间内提供了正常劳动的, 单位都应当给予最低生活标准以上的工资 本案中张某向劳动争议仲裁委员会提出的请求应当得到支持 案例 20 基本案情 A 食品生产公司与李某签订了为期 2 年的劳动合同, 聘用李某为 A 食品生产公司一线生产技术员, 约定试用期为 6 个月 李某参加工作 3 个月后, 恰巧赶上 A 食品生产公司的销售旺季, 李某所在的生产线时常加班 李某作为生产技术员, 加班的时间更长, 工作量更大 不久, 李某患上了感冒, 但为了不影响公司正常运作, 李某仍然坚持上班 数日后, 感冒加剧, 在医院检查出传染性肝炎, 李某只好住院休养 A 食品生产公司遂在人才市场上招聘了张某代替李某的职位 经过数日的工作,A 食品公司发现张某完全可以胜任这份工作, 比李某做得更好, 于是向李某发出了解除劳动合同的通知, 通知中说, 李某所患疾病为传染性肝炎, 即使病愈, 也不再适合以前的工作 李某尚在试用期内, 公司有权解除与李某的劳动合同 李某认为自己患上肝炎是加班过度所致, 公司无权解除劳动合同, 遂向劳动仲裁争议委员会提起仲裁, 要求 A 食品生产公司撤销解除劳动合同的通知, 并重新为其安排劳动岗位 分析意见 本案争议的焦点在于, 李某患上肝炎是否尚在试用期内, 如果在试用期内, 是否符合用人单位单方解除劳动合同的条件 ; 如果不在试用期内, 是否符合用人单位单方解除劳动合同的条件 劳动合同法 第 19 条第 1 29

38 劳动合同法案例分析及释疑款明确规定 : 劳动合同期限 3 个月以上不满 1 年的, 试用期不得超过 1 个月 ; 劳动合同期限 1 年以上不满 3 年的, 试用期不得超过 2 个月 ;3 年以上固定期限和无固定期限的劳动合同, 试用期不得超过 6 个月 李某与 A 食品公司订立的劳动合同是为期 2 年的固定期限劳动合同, 试用期不应当超过 2 个月 而李某患病时已经工作了 3 个多月, 应当被认定为正式职工 因此, 劳动合同法 关于试用期内用人单位单方解除劳动合同的规定对此时的李某不再适用 根据 劳动合同法 第 40 条规定, 有下列情形之一的, 用人单位提前 30 日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者 1 个月工资后, 可以解除劳动合同 :(1) 劳动者患病或者非因工负伤, 在规定的医疗期满后不能从事原工作, 也不能从事由用人单位另行安排的工作的 ;(2) 劳动者不能胜任工作, 经过培训或者调整工作岗位, 仍不能胜任工作的 可见, 用人单位如果要依据本条规定解除劳动合同, 则需要满足以下几个条件 :(1) 劳动者患病或者非因工负伤 ;(2) 在规定的医疗期届满后, 无法从事原岗位工作 ;(3) 劳动者也不能从事由用人单位另行安排的工作的 劳动部于 1994 年发布的 企业职工患病或非因工负伤医疗期规定 第 3 条规定, 企业职工因患病或非因工负伤, 需要停止工作医疗时, 根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限, 给予 3 个月到 24 个月的医疗期 : 实际工作年限 10 年以下, 在本单位工作年限 5 年以下的为 3 个月 本案中, 李某因病无法再从事原岗位工作,A 食品生产公司应当待李某医疗期届满后, 即 3 个月后与其协商变更劳动岗位, 如果确实没有适合李某 30

39 劳动合同的订立的工作岗位, 且经培训后李某无法胜任新岗位的,A 食品生产公司才能与李某解除劳动合同 案例 21 基本案情 孙某原为某公司技术部主任, 公司曾派孙某出国培训半年 事先签订了培训协议, 约定培训后孙某应为公司工作 2 年, 如违约赔偿公司培训费 5 万元 1 年后王某以书面形式提前 30 日通知公司解除劳动合同, 公司同意解除劳动合同, 但要求孙某按培训协议赔偿公司培训费, 孙某拒绝赔偿, 公司向劳动争议仲裁委员会申请仲裁 劳动争议仲裁委员会裁决培训协议有效, 孙某应赔偿公司培训费 分析意见 本案的焦点在于劳动合同中约定服务期时, 可否约定违约的经济赔偿责任 劳动合同法 第 22 条第 2 款规定 : 劳动者违反服务期约定的, 应当按照约定向用人单位支付违约金 违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用 用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用 从本条可以看出, 用人单位可以与劳动者约定, 在用人单位约定服务期的情况下, 可以约定劳动者违反劳动合同所应承担的违约责任 劳动合同对双方当事人都具有法律约束力, 任何一方都不得违反 本案中, 孙某与公司签订的培训协议, 是以双方已经存在的劳动合同为基础的, 应当视为对劳动合同内容的补充, 为劳动合同的一部分 违反培训协议, 即为对劳动合同义务的违反 培训协议的内容为, 公司为孙某提供培训机会和支付培训费用, 孙某则为公司工作 2 年, 如违约赔偿公司培训费 5 万元 培训协议在平等自愿的基础上达成, 内容公平 31

40 劳动合同法案例分析及释疑合理, 没有违背法律 法规的规定, 因而有效 同时, 劳动合同法 第 37 条规定, 劳动者提前 30 日以书面形式通知用人单位, 可以解除劳动合同 所以, 作为劳动者的孙某有权解除劳动合同, 并且其解除合同的时间 程序都符合法律规定, 因而解除行为有效 但是, 孙某并未履行劳动合同关于服务期的约定 根据 劳动合同法 第 22 条第 2 款的规定, 劳动者违反服务期约定的, 应当按照约定向用人单位支付违约金, 违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用 用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务尚未履行部分所应分摊的培训费用 所以根据上述法律规定, 以及孙某和公司签订的培训协议的约定, 孙某应当赔偿公司为其支付的培训费, 但孙某所支付的赔偿不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用 案例 22 基本案情 陈某为某专门从事软件技术开发的高新技术开发公司 ( 甲公司 ) 技术部经理, 与公司签订了 4 年的劳动合同, 合同中约定陈某保守公司的商业秘密, 合同到期后, 如果离开公司,2 年内不得到与甲公司有竞争业务关系的其他软件开发公司任职, 但没有约定甲公司对陈某遵守该条款应给予一定的经济补偿的规定 4 年合同期满后, 陈某没有与甲公司续约, 而是应聘到本市另一家软件开发公司 ( 乙公司 ) 甲公司得知后, 以乙公司与本公司有竞争业务关系为由, 要求陈某离开乙公司, 遭到陈某拒绝 甲公司申请劳动仲裁, 要求劳动争议仲裁委员会判令陈某限期离开乙 32

41 劳动合同的订立公司, 并赔偿经济损失 分析意见 随着市场经济的逐步建立, 市场在配置劳动力资源方面发挥着主要作用, 劳动关系呈现动态性 短期性和灵活性的趋势 这给劳动关系双方带来便捷 高效率的同时, 也对用人单位的商业秘密保护提出了挑战 人才自由流动带走商业秘密的现象层出不穷, 为了加强商业秘密的保护, 劳动合同法 第 24 条对竞业限制进行了规定 劳动法 其他劳动法规 规章也对竞业限制有所规定 劳动合同当事人可以在劳动合同中, 或者附属条款和附属协议中, 约定保守商业秘密和竞业限制条款 竞业限制并非劳动合同的必备条款, 用人单位和劳动者可以自由约定, 如果没有约定, 劳动者就不负有竞业限制的义务 可见, 设立竞业限制是非常重要的同时也是最为严厉的一种保护商业秘密的措施, 因为它对劳动者的自由择业涉及最深, 给予劳动者一定数额的经济补偿是对劳动者放弃从事竞争性业务的一种回报, 符合公平原则 如果使劳动者负有竞业限制的义务, 却不给予相应补偿, 劳动者在合同终止或解除以后在一定期限内不能从事原行业, 生活水平和经济能力都会受到影响, 对劳动者而言是极不公平, 从劳动关系上看, 会使权利义务不相对等 因此, 劳动合同法 相关规定在承认当事人可以约定竞业限制的同时, 明确了用人单位必须对劳动者作出补偿 给予劳动者一定的经济补偿是竞业限制是否成立的前提条件 本案中, 甲公司在与陈某所签劳动合同中确实约定了陈某在离开公司后 2 年内不得到有竞争业务关系的其他公司工作的条款, 但没有约定甲公司对陈 33

42 劳动合同法案例分析及释疑某遵守该条款应给予一定的经济补偿的规定 因此劳动争议仲裁机构认定该条款无效, 驳回甲公司的仲裁申请 虽然甲公司与陈某约定的竞业限制条款无效, 但甲公司的商业秘密仍然应当受到保护, 陈某不得任意泄露甲公司的技术信息和经营信息, 只要泄露行为给甲公司造成损害, 就可能构成侵权责任 商业秘密和与知识产权相关的保密事项能够给经营者带来经济利益, 法律承认这种利益的正当性并对其加以保护 针对劳动关系的现实情况, 为了更好地保护商业秘密与知识产权, 劳动合同法 规定劳动合同当事人可以就保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项作出约定, 劳动者违反劳动合同中约定的保密事项, 对用人单位造成经济损失的应当依法承担赔偿责任 对于涉及商业秘密和知识产权的重要岗位的劳动者, 用人单位还可以采用竞业限制措施 但应当注意, 竞业限制仅限于确实掌握本单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项的员工, 而对其他员工一般不予适用 ; 竞业限制期限不得超过 2 年, 具体多长时间由用人单位与劳动者共同协商确定 ; 设立竞业限制应当给予劳动者一定数额的经济补偿, 劳动合同法 规定是按月给予劳动者经济补偿 一般来说, 补偿标准根据行业特点与劳动者共同协商确定 约定竞业限制如果没有约定给予劳动者相应补偿的, 约定无效 案例 23 基本案情 王某应聘到 A 电脑公司任程序员 双方签订了为期 2 年的劳动合同, 并在劳动合同中约定,2 年期 34

43 劳动合同的订立满以后, 王某在 6 个月内不得在国内电脑行业从事与在 A 电脑公司相同或类似的职务 作为补偿,A 电脑公司每个月向王某支付 800 元 同时, 双方约定, 如果王某违反该竞业禁止约定, 则赔偿 A 电脑公司 6 万元 2 年期满后王某离开 A 电脑公司到外省的 B 电脑公司担任程序员 A 电脑公司遂向王某所在的 H 基层人民法院提起诉讼, 要求王某支付 6 万元赔偿金 分析意见 本案争议的焦点在于, 王某是否违反了竞业限制的相关规定, 是否应当承担违约责任 根据 劳动合同法 第 24 条规定, 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员 高级技术人员和其他负有保密义务的人员 竞业限制的范围 地域 期限由用人单位与劳动者约定, 竞业限制的约定不得违反法律 法规的规定 王某显然属于本条规定的人员范围, 对竞业限制约定的时间也没有问题, 但是竞业的范围比较宽 类似的职务 这一说法也显得含糊不清 应该为王某竞业限制的范围划定一个更加明确 合理的范围 此外,6 万元的赔偿金数额也过高 根据 A 电脑公司向王某支付的补偿金, 王某最多可以获得 4800 元, 而王某违约则须支付 6 万元, 双方的权利义务不完全对等, 这对王某是不公平的 本案中, 法官可以考虑变更赔偿金的数额, 重新约定竞业限制的范围 案例 24 基本案情 小芸是刚刚走出校门的大学毕业生, 现在上海一家电子产品销售公司工作 当初决定去这家公司上班时, 小芸对这家公司的各方面情况并不是很了解, 迫于就 35

44 劳动合同法案例分析及释疑业形式的严峻, 匆匆在毕业前与这家公司签订了就业协议, 并在毕业后不久与该公司签订了劳动合同 小芸在该公司工作了 3 个月以后, 觉得自己非常不适合在这家公司工作, 因此有了辞职的想法 但是, 小芸与该公司的劳动合同中约定了 1 年的服务期, 并且约定若是一方提前解除劳动合同, 须支付对方 6000 元违约金, 小芸在这家公司工作 3 个月取得的工资一共还不到 6000 元, 因此, 劳动合同中的违约金条款成为小芸的一大顾虑, 她想知道, 自己若是现在辞职是不是必须缴纳 6000 元的违约金 分析意见 违约金作为承担违约责任的一种常见形式, 指的是合同当事人在合同中预先规定的当一方不履行合同或不完全履行合同时, 由违约的一方支付给对方的一定金额的货币 违约金, 一般分为法定和约定两种 其中法定违约金是指法律上规定的当事人应当承担的违约金, 即双方当事人需在法律规定的范围内协商确立的应由违约方承担的违约金 而约定违约金是指由双方当事人对违约金的适用和具体比例实行约定 是否采用违约金这一责任形式, 必须是由合同当事人事先在合同中明确约定, 否则, 当事人一方无权要求违约方支付违约金 违约责任的产生以合同的有效存续为前提 合同一旦生效以后, 将在当事人之间产生法律约束力, 当事人应该按照合同的约定全面地 严格地履行合同义务, 任何一方当事人因违反有效合同所规定的义务均应承担违约责任 我国 合同法 第 107 条规定 : 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的, 应当承担继续履行 采取补救措施或者赔偿损失等违约责任 因此, 在 36

45 劳动合同的订立一般民事活动中只要双方约定了违约金, 在一方作出违约行为时, 另一方就有权向其提出支付约定金额的违约金的请求 但是劳动合同不同于一般的民事合同 :(1) 从劳动合同的本质看, 其对于劳动者而言是为了通过劳动合同确立与用人单位的劳动关系, 从而为自己的劳动力付出而得到工资收入, 其根本目的是为了获得生存的必需用品 因此, 在劳动仍然是劳动者谋生的一个基本手段的情况下, 对于劳动者随意设定违约金与劳动法的立法精神不符 (2) 从劳资双方的力量对比来看, 劳动合同是在经济地位上差距悬殊的两者之间建立的合同 劳动者之所以接受某些有关违约金规定的条款, 往往是被迫的 这与民事合同中地位平等的当事人双方之间约定的违约金不同 许多国家对劳动合同中的违约金条款都作出了严格的限制, 有些国家甚至明文规定禁止在劳动合同中订立违约金条款, 如 日本劳动标准法 (1976 年 ) 第 16 条规定, 禁止雇主签订预先规定不履行劳动合同时的违约金或损坏赔偿金额的合同 本案中小芸与上海公司签订的劳动合同, 根据 劳动合同法 第 25 条的规定, 本法第 22 条和第 23 条规定的情形外, 用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金 劳动合同中违约金设定的条件限定为违反服务期约定的和违反保守商业秘密约定的 本案中小芸的情况显然是与服务期约定有关的 小芸在与该公司的劳动合同中约定了 1 年的服务期 而 劳动合同法 规定劳动合同当事人可以对由用人单位培训劳动者的服务期作出约定 小芸与该公司之间的服务 37

46 劳动合同法案例分析及释疑期协议是否有效要看该公司是否对小芸进行了培训 如果该服务期协议无效, 小芸辞职就不必支付基于该服务期限协议而设定的违约金 若该服务期限有效, 小芸辞职则需要按照约定支付违约金, 至于支付的具体金额, 根据 劳动合同法 的规定, 应当遵循公平 合理的原则确定, 不得超过尚未履行的部分应分摊的培训费用 若不存在培训费用, 则约定的服务期无效, 那么, 依据 劳动合同法 第 25 条的规定, 小芸当然不用支付违约金 案例 25 基本案情 某公司在人才市场招聘一名信息部门的经理, 要求应聘者须具有计算机专业本科及以上学历 王某持某大学研究生文凭前来应聘, 被录用后与公司签订了为期 3 年的劳动合同, 月薪定为每月 6000 元, 并在劳动合同中签订了商业秘密保密条款, 对于王某可能掌握的商业秘密的范围 具体的种类 性质和内容均作出了详尽的规定, 约定只要公司不公开这些商业机密, 王某就要无期限地保守其知悉的商业秘密, 不但在劳动合同存续期间, 而且在劳动合同解除之后直至商业秘密公开, 都不得披露 使用或许可他人使用原用人单位的商业秘密, 同时也约定了违约责任如王某泄露商业秘密, 须支付公司违约金 10 万元并视实际损失确定赔偿金 1 年后, 公司发现王某的能力 学识与其研究生学历相差甚远, 经调查后发现原来其研究生文凭系伪造, 于是公司立即以王某用欺骗手段签订的劳动合同无效为由, 将其解雇 王某很快应聘去了另一家与该公司有竞争关系的新公司 38

47 劳动合同的订立工作, 不久公司发现其重要的商业秘密被泄漏, 这些秘密正是王某在职时所掌握的 于是, 该公司向当地劳动争议仲裁委员会提起申诉, 要求王某支付公司泄漏其商业秘密的违约金 10 万元以及相关的经济损失 分析意见 对于本案, 有观点认为, 根据 劳动合同法 第 26 条规定 下列劳动合同无效或者部分无效 :( 一 ) 以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危, 使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的 无效的劳动合同自始没有法律约束力 既然王某隐瞒了真实情况, 持虚假文凭取得了职位, 这种做法属于欺诈行为, 影响了企业的正常生产工作秩序, 公司也正是以此为由解除了与王某的劳动合同, 因此该劳动合同从签订之日起就不具有法律约束力 所以, 公司与王某约定的商业秘密保密条款, 作为劳动合同的其中一条, 自然对王某也没有法律约束力, 王某不必对其泄漏公司商业秘密的行为承担法律责任 笔者认为, 虽然该劳动合同应当被认定为无效, 但王某与该公司存在过 1 年的事实上的劳动关系却不能因劳动合同的无效而否定, 且王某与公司约定的商业秘密保密条款其本身与劳动合同的有效与否并无直接因果关系 因此, 应当确认该劳动合同部分无效, 而商业秘密的保密条款对王某仍然具有约束力 此外, 保密义务是职工的法定义务, 应当使其成为一项独立的义务, 而不受主合同效力的限制 因此, 王某应当支付公司泄漏其商业秘密的违约金 10 万元并赔偿相关的经济损失 39

48 劳动合同法案例分析及释疑 案例 26 基本案情 李某进入 A 公司工作, 双方签订了一份为期 2 年的劳动合同, 工种为设计师, 月工资为 3000 元 合同到期后, 双方又签订了一份合同期限为 2 年的合同, 合同约定李某为主任设计师, 月工资为 6000 元 双方在劳动合同中约定 : (1) 任何一方违反劳动合同的, 应当承担赔偿责任, 赔偿金额依照过错方责任大小及所造成的损失程度确定 (2) 未按照双方约定期限履行合同的, 除按照前款约定承担责任外, 还应当另行支付违约金 违约金以合同期限所剩月数乘以月工资的 35% 给付 一年后,A 公司与 B 公司签订了一份协议书, 约定借调李某到 B 公司担任设计师 协议书约定 借调期限为半年, 具体工作由 B 公司安排, 工资由 B 公司支付 如因李某的原因造成 B 公司经济损失,B 公司全权委托 A 公司向李某追究 后李某亦与 B 公司签订协议, 约定李某须完成半年的工作期 半年期限未满, 李某填写了离职申请书后离职, 未填写具体离职原因 1 个月后,A 公司将李某的工资 6000 元汇入其银行卡, 双方尚未办理解除劳动合同关系的手续 3 个月后,A 公司向劳动争议仲裁委员会申诉请求 :(1) 解除双方签订的劳动合同 ;(2) 李某赔偿 A 公司违约金及经济损失 李某主张 2002 年 9 月签订的劳动合同是在受胁迫的情况下签订的, 但未提供相应的证据 裁决认为, 双方当事人签订的劳动合同合法 有效, 被诉人主张其是在受胁迫的情况下签订的劳动合同, 缺乏依据, 不予采信 被诉人提起解除劳动合同, 又未说明原因, 40

49 劳动合同的订立不符合可以提前解除劳动合同的法定情形, 故裁决解除双方劳动关系 对于申诉人要求被诉人支付违约金的请求, 予以支持 分析意见 依法成立的劳动合同, 自成立之日起生效 劳动合同的生效要件包括以下几个方面 :(1) 当事人资格 : 当事人必须具有签订劳动合同的资格, 即一方是具有劳动权利能力和行为能力的自然人, 另一方是具有用人资格的单位 (2) 内容具有合法性 : 即合同内容不具有法律禁止的内容, 并且具备法律规定必须具备的条款, 不得违反法律法规和集体合同的要求 (3) 意思表示真实 : 即当事人签订合同须出于自己的真实意愿 (4) 形式要件和程序必须合法 : 在本案中, 李某以 受胁迫 为由主张合同存在瑕疵 虽然因为无法提供相关证据而未被采信, 但反映出劳动合同的签订须具有真实的意思表示 劳动合同法 第 26 条规定以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危, 使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同无效或部分无效 所以, 一旦劳动合同在意思表示上存在瑕疵, 则合同可能归于无效 另外, 根据 劳动合同法 第 16 条的规定, 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致, 并经用人单位与劳动者在劳动合同上签字或者盖章生效, 所以依法成立的劳动合同, 自合同签订之日起生效, 即对合同当事人双方产生约束力, 任何一方未依照合同的约定履行, 都可能构成违约, 要承担违约责任 案例 27 基本案情 王某受聘于一家软件公司从事软件开发 41

50 劳动合同法案例分析及释疑工作, 招聘时, 公司与王某签订了 3 年的劳动合同, 合同约定 : 公司员工在合同期内不得结婚, 否则公司将解除合同 2 年后王某与女友到民政部门领取结婚证, 公司得知后, 遂以王某违约为由, 提前解除与王某的劳动合同 王某认为合同中约定的合同期内不得结婚的内容违反了法律规定, 应属于无效条款, 遂与公司交涉, 要求公司继续履行合同, 遭到拒绝, 遂申请劳动仲裁 分析意见 本案中, 用人单位在劳动合同中约定的 劳动者在合同期内不得结婚 的内容违反了法律对于婚姻自由的强制性规定, 依 劳动法 第 8 条第 1 款第 (1) 项的规定以及 劳动合同法 第 26 条第 1 款第 (2) 项的规定, 该条款应属无效 限制结婚条款的无效并不影响劳动合同其他条款的效力, 其他部分仍然有效 因此, 用人单位以劳动者违约为由解除劳动合同, 是不合法的, 劳动者可以依照 劳动合同法 第 48 条的规定, 要求用人单位继续履行劳动合同, 用人单位应当履行, 如劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已不能继续履行的, 用人单位应依 劳动合同法 第 87 条规定, 依第 47 条规定的经济补偿标准的 2 倍向劳动者支付赔偿金 案例 28 基本案情 王某与某建筑公司签订了一份为期 3 年的劳动合同, 合同中约定有 发生伤亡事故本公司概不负责 的条款 王某家境困难, 又自恃年轻力壮, 在抱着侥幸心理的情况下在合同上签了字 5 个月后, 王某在一次施工中不慎从脚手架上摔落造成腰椎粉碎性骨折, 下身瘫痪生活不能 42

51 劳动合同的订立自理 事故发生后, 王某一家无力承担巨额费用, 生活陷入困顿, 王某家属要求建筑公司支付医疗费用 建筑公司以劳动合同中规定有 发生伤亡事故本公司概不负责 的条款为由拒绝支付, 并对其家属说, 以后王某与建筑公司毫无关系, 不能再找建筑公司索要任何费用, 王某遂向劳动仲裁委员会提出仲裁申请 分析意见 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系 明确双方权利和义务的协议 王某与建筑公司签订劳动合同, 这些无疑都是正确的 订立劳动合同应当遵循平等自愿 协商一致的原则, 不能违反法律 行政法规的规定 本案中, 该建筑公司与王某签订的劳动合同从表面上看是双方自愿达成的协议, 王某本人也在合同上签了字, 该公司的做法似乎有理有据 其实不然, 劳动合同中有关 发生伤亡事故本公司概不负责 的条款明显违反了 劳动合同法 第 26 条第 1 款第 (2) 项的规定 严重侵害了劳动者的合法权益, 属于无效条款 用人单位与劳动者签订劳动合同应当本着公平的原则, 公平合理地确定双方的权利和义务, 不能凭借自身的经济优势和我国劳动力市场供大于求的现实, 在劳动合同的缔结中对劳动者提出不合理的附加条件 该公司在合同中约定 发生伤亡事故本公司概不负责 的条款, 免除了建筑公司的主要义务, 排除了劳动者的主要权利, 加重了劳动者的责任, 属于无效的条款 1988 年, 最高人民法院 关于雇工合同 工伤概不负责 是否有效的批复 ( 1988 民他字第 1 号 ) 针对有些企业在推行经济承包后, 在承包合同里规定 工伤概不负 43

52 劳动合同法案例分析及释疑责 死伤自理 之类的条款, 特别规定 这种行为既不符合宪法和有关法律规定, 也严重违反了社会主义公德, 应属于无效的民事行为 劳动部 关于企业内部个人承包中保障待遇的问题和复函 ( 劳险字 号 ) 也指出企业内部承包合同中关于 工伤概不负责 的条款不具有合法性 同时, 劳动合同法 第 27 条规定, 劳动合同部分无效, 不影响其他部分效力的, 其他部分仍然有效 根据以上规定, 可以认定王某与建筑公司签订的劳动合同为部分无效的劳动合同 发生伤亡事故本公司概不负责 的条款不能发生法律效力 因工伤害等职业灾害, 是用人单位对劳动者的一种特殊侵害, 即使用人单位的设施和工作环境完全符合法律 法规规定的标准, 完全没有过错, 也应当对遭受职业灾害的劳动者负有赔偿责任 本案中建筑公司应当支付王某的医药费, 赔偿王某的损失 劳动合同不得违反法律 行政法规的规定, 否则无效 部分条款无效的, 如果不影响其他部分的效力, 其余部分继续有效 用人单位与劳动者签订合同时, 要本着平等自愿的原则, 不能有失公平, 更不能违反法律 行政法规的强制性规定 法律法规的强制性规范主要有劳动保护规定 工作时间规定 劳动者基本权利规定 对妇女和未成年人特殊保护的规定等等 有的用人单位常常在劳动合同中约定 伤亡概不负责 不予缴纳社会保险费 合同期内不准结婚 或者约定超出劳动法律基准的较长劳动时间, 诸如此类条款的劳动合同, 都是无效或者部分无效的劳动合同 劳动者在签订劳动合同时, 应注意以上情况, 避免因违法而承担不利 44

53 劳动合同的订立的法律后果 案例 29 基本案情 张某根据招工广告虚假宣传的条件, 与某公司签订了劳动合同 但工作后却发现工作环境恶劣 经常加班加点 薪水低且常常拖欠工资 张某以劳动合同系被骗所签为由主张无效, 公司同意劳动合同无效, 却以劳动合同无效为由不发给他 5 个月的工资 张某不服遂向法院提起劳动合同无效的诉讼 分析意见 本案争议的焦点是劳动合同无效后, 劳动者是否获得劳动报酬 根据我国 劳动合同法 第 3 条第 1 款的规定, 订立和变更劳动合同, 应当遵循合法 公平 平等自愿 协商一致 诚实信用的原则, 不得违反法律 行政法规的规定 劳动法 第 18 条规定 : 如果用人单位与劳动者订立的合同是违反法律 行政法规和采取欺诈 胁迫等手段而订立的, 则为无效合同 劳动合同法 第 26 条也规定了以欺诈的手段使对方在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同的, 为无效合同 本案中, 某公司采用欺诈的方式与张某订立了劳动合同, 违背了平等自愿 协商一致的原则 张某因公司虚假的广告宣传与该公司订立劳动合同, 应属无效合同, 应当予以解除 对无效合同, 根据 劳动合同法 第 28 条的规定, 劳动合同被确认无效, 劳动者已付出劳动的, 用人单位应当向劳动者支付劳动报酬 劳动报酬的数额, 参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定 因此, 某公司应当支付张某 5 个月的工资 根据 劳动合同法 第 46 条的规定, 张某有权要求某公司支付其经 45

54 劳动合同法案例分析及释疑济补偿, 具体补偿金额依据 劳动合同法 第 47 条的规定, 应为半个月的工资 案例 30 基本案情 某商业银行员工王某, 与该行订立的劳动合同于 2004 年 6 月份到期 合同期满后, 商业银行未与其终止劳动关系, 也未与其续签劳动合同, 而王某则继续在该行原岗位工作 同年 12 月王某以在该行连续工作 10 年零 6 个月为由, 依据 劳动法 第 20 条的规定, 即劳动者在同一单位连续工作满 10 年以上, 当事人双方同意续延劳动合同的, 如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同的, 应当订立无固定期限劳动合同之规定, 向该行提出订立无固定期限的劳动合同的请求 商业银行却认为劳动合同订立, 应当遵循平等自愿 协商一致的原则, 订立劳动合同应是用人单位的自愿 合意之意思表示, 不愿意与王某订立无固定期限劳动合同, 而只愿意续签 3 年期的固定期限合同 双方由此产生争议, 王某遂向劳动争议仲裁委员会申请仲裁 劳动争议仲裁委员会依据最高人民法院 2001 年 4 月 16 日颁布的 关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 第 16 条第 2 款 : 根据 劳动法 第 20 条规定, 用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的, 人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系, 并以原劳动合同确定双方的权利义务关系之规定裁定 : 王某在劳动合同期满后继续在商业银行原岗位工作, 商业银行继续提供工作条件和报酬, 双方存在事实劳动关系 ; 商业银行应当与王某签订无固定期限劳动合同 46

55 劳动合同的订立 分析意见 在本案例中主要涉及两个问题 : 一是王某与原商业银行之间是否存在事实劳动关系 ; 二是王某能否要求与该商业银行签订无固定期限的劳动合同 就第一个问题而言,2004 年 6 月, 王某与商业银行的劳动合同到期后, 商业银行未与其续签劳动合同, 但也并未与其终止劳动关系, 王某继续在原岗位工作, 月薪水照拿 根据劳动部 1996 年发布的 关于实行劳动合同制度若干问题的通知 第 14 条的规定, 劳动合同到期后, 劳动者与用人单位未办理终止劳动合同的手续, 继续工作, 与用人单位之间形成的事实劳动关系, 应当被视作续签劳动合同, 用人单位应及时与劳动者协商合同期限, 办理续订手续 按照上述规定, 王某与商业银行之间已经形成了事实劳动关系, 商业银行应当及时与其协商期限签订劳动合同 对于第二个问题, 根据 劳动法 第 20 条第 2 款的规定, 劳动者在同一用人单位连续工作满 10 年以上, 当事人双方同意续延劳动合同的, 如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同, 应当订立无固定期限劳动合同 新颁布的 劳动合同法 在第 14 条规定, 劳动者在该用人单位连续工作满 10 年的, 若劳动者提出或者同意续订 订立劳动合同的, 除劳动者提出订立固定期限劳动合同外, 应当订立无固定期限劳动合同 在本案例中, 王某与商业银行已经存在事实劳动关系, 即应视为当事人双方同意续延劳动合同, 在此情况下, 王某提出续签合同应当签定无固定期限劳动合同的要求是合理的, 商业银行不得单方终止合同 在现实生活中经常发生的情况是, 劳动者与用人单位 47

56 劳动合同法案例分析及释疑 10 年合同期限已满, 在续签合同时, 劳动者要求签订无固定期限劳动合同, 用人单位不同意, 只答应签订固定期限劳动合同, 要不就终止与劳动者之间的劳动关系 遇此情况, 若劳动者不想失去工作, 而又想签订无固定期劳动合同, 则其可以先与用人单位签订固定期限劳动合同, 签订该劳动合同后 劳动者同意续订劳动合同 这一要件得到了满足, 劳动者便可以在该劳动合同期限内向用人单位提出要求改签无固定期限劳动合同 如果用人单位不同意变更, 劳动者可以在签下合同的 60 日内向劳动仲裁部门提出申请, 要求撤销有固定期限的劳动合同, 改签无固定期限劳动合同, 劳动仲裁部门会支持劳动者的这一主张 即使变更未成, 劳动者权益也不会受到影响, 因为此时双方的劳动关系已成为事实上的无固定期限劳动关系 若发生劳动争议, 劳动仲裁部门或法院会将该合同视为无固定期限劳动合同, 以保护劳动者的合法权益 案例 31 基本案情 员工黄某, 大学文化程度, 获得注册会计师资格, 于 1986 年到某公司工作,1989 年任公司财务科科长 1992 年黄某与公司签订了为期 15 年的劳动合同 2001 年公司改制, 法定代表人变更 同年 7 月, 公司以黄某不适应岗位工作为由, 撤销了黄某财务科长的职务, 并将其安排到车间从事统计工作 工资随之调整. 由原来的 1100 元降为不足 600 元 黄某不服公司对其岗位进行的调整, 在多次与公司交涉未果的情况下, 于 8 月向劳动仲裁机构提出申诉, 要求该公司恢复其原工作 黄某认为, 自己是大学财会专业 48

57 劳动合同的订立毕业, 并在公司从事财会工作多年, 具有系统的财会专业知识和丰富的实践经验, 因工作成绩突出, 多次受到公司和上级主管部门的表彰奖励, 并非公司所说的 不适应岗位工作 调整工作岗位属于对劳动合同内容的重大变更, 应当遵循协商一致的原则变更劳动合同, 企业单方变更其工作岗位, 应当被视为无效行为 而该公司则认为, 企业有用人自主权, 生产经营指挥权, 所有员工都应当服从企业的安排和调配 公司与员工签订了劳动合同, 但并没有具体约定黄某的工作岗位和劳动报酬 因此, 调整黄某的工作岗位并不违反劳动合同和有关法律 法规 分析意见 订立劳动合同, 应当遵循合法 公平 平等自愿 协商一致 诚实信用的原则 这是我国 劳动法 与 劳动合同法 都坚持的原则 工作内容是劳动合同的主要内容之一, 劳动法 与 劳动合同法 都将工作内容规定为劳动合同的必备条款, 工作岗位又是工作内容的重要方面, 变更工作岗位, 即是变更劳动合同, 因此, 在本案例中公司变更黄某的工作岗位, 应当遵循合法 公平 平等自愿 协商一致 诚实信用的原则, 应当在征得黄某同意的情况下才可变更, 否则无效 本案例中, 黄某工作的公司进行改制, 法定代表人变更, 但黄某与原公司签订了 15 年期限的劳动合同, 在公司改制时劳动合同未到期, 不影响其作为改制后公司的员工继续工作 而且, 改制后公司并未与黄某重新订立劳动合同, 应视为改制后公司与黄某按照原劳动合同内容产生权利义务关系, 因此, 改制后公司在没有合理根据的情况下, 不得擅自 49

58 劳动合同法案例分析及释疑将黄某调离原职至车间工作 公司改制一般被认为是 客观情况发生重大变化, 根据 劳动法 第 26 条规定 客观情况发生重大变化 致使原劳动合同无法履行的, 用人单位才可以与劳动者协商变更其工作岗位 黄某与改制后公司的劳动合同并非无法履行, 而是依原合同继续履行, 因此, 改制后公司即使要调整黄某的工作岗位, 也应当在与黄某协商后在合理范围内进行调整, 而非擅自将黄某从财务科科长降至车间统计人员, 使黄某的工资从原来的 1100 元降至不足 600 元, 降低幅度达到 50%, 对黄某的利益产生了重大不利影响, 是不符合劳动法保护劳动者利益宗旨的 而且, 公司所提出的黄某 不适应岗位工作 并没有合理依据的支撑, 不能成为公司变更黄某工作岗位的理由 至于公司提出 企业有用人自主权, 生产经营指挥权, 所有员工都应当服从企业的安排和调配 这一抗辩理由也是不能成立的 企业的自主用人权, 生产经营指挥权尽管是由企业自主行使, 但行使的前提是必须是在遵守与劳动者签订的劳动合同, 遵守法律 行政法规的基础上, 其行使不得侵害劳动者的合法权益 在有明确的法律规定和与黄某约定的情况下, 公司擅自变更黄某工作岗位这一决定应当被撤销 50

59 劳动合同的履行和变更 第三部分劳动合同的履行和变更 案例 32 基本案情 李某受聘于一家股份有限公司, 并与公司签署了劳动合同, 合同中约定 : 正式聘用李某为公司的技术总监, 合同期为 5 年 合同同时约定, 李某每月的税前工资是 元 前 2 个月, 王某如数拿到了合同约定的工资 第 3 个月, 因李某业绩突然变差, 公司以李某工作业绩下滑为由, 并根据劳动合同第 5 条的规定 : 李某的薪酬由公司董事会予以审定, 同时按照公司董事会的意见, 根据其工作业绩对其薪酬水平予以修改, 将李某的工资降为税前工资 8000 元 两个月后, 公司又以王某未能做正常的业务工作为由, 决定按待岗处理, 工资才 5000 元 李某认为自己的合同工资为 元, 但公司所发的工资一再下降, 因此多次找公司交涉要求补发所欠的工资 公司则认为, 降低李某工资的决定是根据李某的工作业绩的评定 公司的章程作出的, 完全符合李某与公司签订的劳动合同第 5 条的约定, 不同意李某补发工资的要求 双方协商不成, 李某便就此向劳动争议仲裁委员会提出了申诉 劳动争议仲裁委员会经过审理发现, 公司没有对李某的工作业绩进行记载和考核, 对其业绩大幅度下滑所出示的证据只能反映出该公司的业绩情况, 不能证实双方当事人之间的业务情况, 更没有证据证明李某不能从事正常的业务工 51

60 劳动合同法案例分析及释疑作 同时, 公司也没有对李某的业绩进行书面的考评结论, 没有经过董事会讨论决定, 只是由公司经理以口头形式作出降薪决定, 通知李某本人 经调解无效, 劳动争议仲裁委员会根据 劳动法 第 50 条的规定, 裁决公司补发王某所欠工资, 同时, 由于公司未能按时足额支付李某的以上工资, 公司还要加罚 25% 的经济补偿金 分析意见 根据 劳动合同法 第 29 条规定, 用人单位和劳动者应当按照劳动合同的约定, 全面履行各自的义务 根据 劳动法 第 17 条第 2 款的规定, 劳动合同依法订立即具有法律效力, 当事人必须履行劳动合同规定的义务 因此, 没有法定的变更情形出现也没有双方当事人协商的情况下, 任何一方都不得任意变更合同的内容 本案中, 李某与公司签订了一份合法 有效的劳动合同, 并就工作内容 劳动报酬等作出了约定 因此, 该公司在与李某签订劳动合同, 并明确约定权利义务后, 就应该认真 完整地履行合同的内容, 否则就构成了违反劳动合同的行为 劳动合同法 对劳动合同的变更也作出了规定, 只有经过双方当事人的协商或出现了法定情形后, 劳动合同才可以变更 本案中, 公司以李某工作业绩大幅度下滑为由, 单方面降低了劳动合同约定的工资标准 从仲裁委员会调查情况来看, 公司在作出这一决定的过程中, 存在问题 公司如果以业绩原因调整员工的岗位或薪水, 首先应该有充足的证据表明该员工确属业绩不良, 已经构成了不能胜任工作的客观事实, 只有在此基础上才能决定调整李某的工资水平 公司只凭主观印象, 就认定员工业绩不良, 继而变更劳动合同在法 52

61 劳动合同的履行和变更律上和合同上都没有依据 按照李某与公司签订的劳动合同第 5 条的约定, 李某的薪酬由公司董事会予以审定, 同时按照公司董事会的意见, 根据其工作业绩对其薪酬水平予以修改 即使李某确实存在业绩下滑 不能胜任公司本职工作的问题, 公司要变更劳动合同中劳动报酬等内容, 也必须按照规定的程序办理, 不能违反规定的程序 本案中公司变更李某的劳动合同时, 没有经过公司的董事会, 仅仅由公司总经理口头通知李某本人, 明显违反合同的约定 所以本案中, 公司擅自降低李某工资标准的做法显然不妥 案例 33 基本案情 王某为一名进城务工农民 王某与 D 建筑工程队签订了劳动合同, 双方约定, 按季度支付王某工资, 每月 200 元, 包吃住, 合同期限为该项工程时间, 预计为 2 年 工作 8 个月后, 适逢春节, 王某向 D 建筑工程队要求预支第三季度的工资作为回家路费,D 建筑工程队予以拒绝 王某遂要求支付最后两个月的工资,D 建筑工程队仍予以拒绝, 称不足一季度不能发放劳动报酬, 且工程队近几个月没有收到发包方的工程款, 无力发放工资 分析意见 这里首先要明确的是进城务工农民的身份 根据我国 劳动法 的规定, 劳动关系的双方当事人是劳动者和用人单位, 前者包括进城务工农民, 后者包括各类用工的单位或雇主 因此, 农民工进城务工后就是一名劳动者, 在与用人单位形成的劳动关系中享有 劳动法 规定的全部劳动权利 用人单位拖欠其工资就如同拖欠其他劳动者工资一样, 是违法的 本案中, 王某作为劳动者的身份是明 53

62 劳动合同法案例分析及释疑确的, 其作为劳动者的权利应当受到法律保护 在对拖欠工资的认定上, 应当依据法律的明确规定界定拖欠行为 根据 劳动法 第 50 条的规定, 工资应当按月足额支付给劳动者 因此, 工资发放的时间最长为 1 个月, 当月工资未按时发放即为拖欠 ; 工资必须足额发放, 不足部分也为拖欠 所以, 对工资拖欠的追偿和制裁应当是一种日常性行为, 而不是每到年底进行运动式的突击 依据 劳动合同法 第 30 条的规定, 王某可以依法向当地人民法院申请支付令 同时, 依据 劳动合同法 第 85 条规定, 即用人单位有下列情形之一的, 由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬 加班费或者经济补偿 ; 劳动报酬低于当地最低工资标准的, 应当支付其差额部分 ; 逾期不支付的, 责令用人单位按应付金额 50% 以上 100% 以下的标准向劳动者加付赔偿金 : (1) 未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的 ;(2) 低于当地最低工资标准支付劳动者工资的 ;(3) 安排加班不支付加班费的 ;(4) 解除或者终止劳动合同, 未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的 王某也可以向当地劳动行政部门进行检举 劳动报酬是对劳动者劳动的报酬 劳动是劳动者与生产资料相结合的过程与结果 在劳动中, 劳动者付出劳动, 实施劳动行为, 完成劳动过程就履行完了劳动义务, 也同时产生了得到劳动报酬的权利 劳动者的劳动目的不是追求劳动成果或结果, 因为许多的劳动并不能直接得到结果, 而且劳动所形成的结果是归用人单位所有的, 劳动成果中所包含的经济利益与劳动者没有直接的关系 因此, 用人单位以自己 54

63 劳动合同的履行和变更没有得到发包方的工程款 经销商的销售款为理由拖欠农民工工资, 在事实上和法律上都是得不到支持的 从法律上讲, 用人单位与发包方的工程款 经销商的销售款形成的经济法律关系, 完全不同于与劳动者形成的法律关系 从事实上看, 用人单位得到的工程款 销售款是经营目的的实现和利润的收获, 与此相伴随的收款风险实质上是一种经营风险 劳动者的劳动是不能分享经营者的利润的, 当然也不必承担其经营风险 所以 D 建筑工程队以没有得到发包方工程款为由, 拒绝支付王某工资是不能成立的 案例 34 基本案情 曾某是苏州某仪器有限公司的职工 她与单位在劳动合同中约定, 曾某的工作时间为每天 8 小时, 平均每周 40 小时 但是工作后曾某发现单位经常要求职工加班 一次周六时, 单位又要求曾某加班, 曾某口头向领班请假, 领班不置可否 周一曾某上班时, 就接到一份解聘通知书, 公司要与曾某提前解除劳动合同 曾某不服, 遂向劳动争议仲裁委员会提请仲裁, 要求公司给付提前解除劳动合同的经济补偿金 分析意见 本案争议的焦点在于, 劳动者拒绝加班是否构成单位提起解除劳动合同的原因 劳动法 第 41 条 第 43 条规定 : 用人单位由于生产经营需要, 经与工会和劳动者协商后延长工作时间, 一般一日不得超过 1 小时 ; 因特殊原因需要延长工作时间的, 在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过 3 小时, 但是每月不得超过 36 小时 用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作 55

64 劳动合同法案例分析及释疑时间 可见, 用人单位延长工作时间不是随意的, 必须经过一定的手续, 符合一定的条件才行, 并且还必须把延长工作的时间长度限定在国家规定的范围以内 劳动部 关于 劳动法 若干问题的意见 第 71 条规定 : 协商是企业决定延长劳动时间的程序, 企业确因生产经营需要, 必须延长劳动时间时, 应与工会和劳动者协商 协商后, 企业可以在劳动法限定的延长工作时数内决定延长工作时间, 对企业违反法律法规强迫劳动者延长工作时间的, 劳动者有权拒绝 劳动合同法 第 31 条也规定 : 用人单位应当严格执行劳动定额标准, 不得强迫或者变相强迫劳动者加班 用人单位安排加班的, 应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费 这里规定了劳动者对加班与否有自主选择的权利, 用人单位必须与劳动者进行协商, 一旦劳动者拒绝加班, 用人单位不得强迫劳动者加班, 否则构成对劳动者休息权的侵犯 本案中该仪器有限公司强迫曾某加班, 且因此提前解除劳动合同, 违反了 劳动法 和 劳动合同法 的相关规定, 损害了曾某的劳动权和休息权, 应当承担责任 仲裁争议机构应当支持曾某的请求 如果曾某请求撤销公司解除劳动合同的通知, 仲裁争议机构也应当支持 案例 35 基本案情 李某与 A 电影公司签订了为期 3 年的劳动合同, 约定李某担任放映员工作 后 A 公司变更了法定代表人, 遂不再为李某缴纳社会保险费, 且减少了其工资数额 李某遂向当地劳动争议仲裁委员会提起申诉, 要求 A 电影公司按照劳动合同全面履行义务 56

65 劳动合同的履行和变更 分析意见 本案争议焦点在于, 用人单位变更法定代表人以后, 劳动合同是否要变更履行的问题 根据 劳动合同法 第 33 条的规定, 用人单位变更名称 法定代表人 主要负责人或者投资人等事项, 不影响劳动合同的履行 所以我们能够很容易地看出, 本案中, 李某与 A 电影公司签订的劳动合同是双方协商一致的合法 有效劳动合同, 在约定的期限内, 用人单位和劳动者应当充分履行合同约定的义务 用人单位变更法定代表人不影响合同的有效性, 因此不影响双方当事人依照合同的约定继续履行合同义务 案例 36 基本案情 曹某为一名 1976 年参加工作的国有企业职工 1991 年, 经组织调动, 曹某被调入 A 市信托投资公司工作 2000 年, 该信托投资公司被撤销, 曹某随全体职工转入新成立的 A 市国资公司, 后来又被该国资公司委派到 B 物业管理公司工作 2004 年,B 物业管理公司更名为 C 国投物业发展公司 2005 年 4 月,C 国投物业发展公司要求曹某与其签订一份为期 3 个月的劳动合同 曹某提出, 自己的工龄已达 30 年, 要求与公司签订无固定期限的劳动合同, 遭到拒绝 曹某遂被迫签下 3 个月期限的劳动合同 在签订合同后几天,C 国投物业发展公司进行了股份制改制, 并更名为 D 物业公司 3 个月合同期满后, 曹某收到 D 物业公司的一份终止劳动关系的通知 该通知称 D 物业公司与曹某之间的劳动合同已经到期, 不再续签, 且不对曹某支付任何经济补偿金 曹某认为自己是国有企业职工, 工龄长达 30 年, 公司应当与其签订无固定 57

66 劳动合同法案例分析及释疑期限的劳动合同 然而公司以欺诈 胁迫的方式与其签订了为期 3 个月的固定期限劳动合同, 侵犯了其合法权利, 遂向劳动争议仲裁委员会提请仲裁, 要求 D 物业公司确定其国有企业职工的身份, 并为其重新安排岗位 劳动仲裁委员会认为, 此案为企业制度和用工制度改革中出现的职工安置问题, 不属于履行劳动合同过程中发生的劳动争议, 不属于其受理范围, 决定不予受理 曹某不服, 遂向当地基层人民法院提起诉讼 法院受理了该案件 经调查发现, 曹某在工作调动过程中并没有收到过一次性经济补偿, 因此其作为国企工作人员的身份并未发生过变化 C 国投物业发展公司与 D 物业公司曾签订过一份人员移交协议书,D 物业公司据此接受了 C 国投物业发展公司对其工作人员的权利与义务 因此, 曹某属于固定工 法院判决 D 物业公司撤销其向曹某发出的终止劳动合同通知, 同时驳回了曹某的其他诉讼请求 分析意见 本案争议的焦点有两个 : 1. 国有企业进行所有制改革后, 原企业与员工之间的劳动合同关系是否继续存在 公司法 第 175 条规定 : 公司合并时, 合并各方的债权 债务, 应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继 其第 177 条规定 : 公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任 但是, 公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外 可见, 公司法 对于公司合并及分立后的债权债务关系都有明确的规定 但企业所有制改革并不属于合并分立的范畴, 不能直接适用 公司法 的规定 企业的所有制改革, 其本质上是引入了新的投资人, 或者将 58

67 劳动合同的履行和变更投资人由国家变为其他主体, 仍然属于 劳动合同法 第 33 条的规定 结合本案, 我们可知, 国有企业进行所有制改革后, 原企业与员工之间的劳动合同关系继续有效 2.D 物业公司是否应与曹某签订无固定期限的劳动合同 劳动合同法 第 14 条第 2 款第 (1) 项规定 : 劳动者在该用人单位连续工作满 10 年的, 当事人双方同意续延劳动合同的, 如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同, 应当订立无固定期限劳动合同 曹某虽然未在 D 物业公司工作满 10 年, 但他进入 D 物业公司是工作单位的安排, 劳动合同的相关权利义务随工作单位的更换而转移, 并且在更换工作单位的时候曹某并未获得任何经济补偿金或置换费用, 其国有企业职工的身份没有发生变化, 可以认为曹某在同一用人单位连续工作满 10 年以上, 能够适用该条规定 另外, 根据 2001 年最高人民法院 关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 ( 一 ) 第 16 条的规定, 根据 劳动合同法 第 14 条之规定, 用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的, 人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系, 并以原劳动合同确定双方的权利义务关系 在劳动部 关于 劳动法 若干问题的意见 第 45 条中规定, 在国有企业固定工转制过程中, 劳动者无正当理由不得单方面与用人单位解除劳动关系, 用人单位也不得以实行劳动合同制度为由, 借机辞退部分职工 可见,D 物业公司以短期合同替代无固定期限合同, 借机辞退曹某的行为是不正当的 同时根据该 意见 第 16 条的规定, 即 : 用人单位与劳动者签订劳动合同时, 劳动合同可以由用人单 59

68 劳动合同法案例分析及释疑位拟定, 也可以由双方当事人共同拟定, 但劳动合同必须经双方当事人协商一致后才能签订, 职工被迫签订的劳动合同或未经协商一致签订的劳动合同为无效劳动合同 因此可以认定 D 物业公司与曹某订立的 3 个月期限的劳动合同是无效的,D 物业公司应当撤销终止与曹某劳动合同的通知, 为曹某重新安排岗位 案例 37 基本案情 A 电子总公司将其下属一家分公司转让给 B 中外合资企业 在办理职工移交时, 职工李某不同意变更劳动合同主体, 而 A 电子总公司坚持移交 李某认为, 用人单位强制变更劳动合同主体, 是单方违约行为 A 电子公司则认为, 其分公司转让后, 李某的工作场地和工作岗位已不复存在, 双方履行劳动合同的条件发生根本性的变化, 因此, 李某随着分公司的转让而移交给 B 中外合资企业是合情合理的 分析意见 本案争议的焦点在于 : 下属机构转让, 劳动合同是否应当变更问题 根据 劳动合同法 第 3 条第 2 款的规定 : 依法订立的劳动合同具有法律约束力, 用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务 A 电子总公司转让下属机构并非劳动合同主体的消失和履行劳动合同能力的丧失, 应继续履行劳动合同 根据 劳动合同法 第 34 条的规定 : 用人单位发生合并或者分立等情况, 原劳动合同继续有效, 劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行 本案不是典型的公司分立的情形, 但可比照公司分立的情况处理, 由 B 公司继续履行劳动合同, 或者经与劳动者协 60

69 劳动合同的履行和变更商后, 与 A 公司解除劳动合同, 与 B 公司重新订立劳动合同 A 电子总公司在移交李某时, 应根据 劳动合同法 第 36 条的规定, 即 用人单位与劳动者协商一致, 可以解除劳动合同 办理解除劳动合同手续 A 电子总公司在李某不同意变更劳动合同的情况下强行将其移交, 违背了平等自愿的原则, 是对李某权利的侵犯 案例 38 基本案情 张某与 A 公司签订了为期 3 年的劳动合同 在合同履行期内,A 公司因为经营不善, 经资产重组, 与 B 公司进行了合并. 并将合并后的公司重新注册登记为 C 公司 C 公司成立后, 即以原劳动合同主体已变更, 原合同无法继续履行为由, 要求职工与 C 公司重新订立劳动合同, 否则视为与原公司解除劳动合同关系 张某认为其在原劳动岗位继续劳动, 无须重新订立劳动合同, 因此, 拒绝重新订立 C 公司即以张某拒绝与其订立劳动合同为由, 解除了与张某的劳动合同关系 张某遂向法院提出诉讼, 要求 C 公司继续履行其与 A 公司签订的劳动合同 分析意见 本案争议的焦点是,C 公司能否解除 A 公司与张某签订的劳动合同 劳动合同法 第 34 条规定 : 用人单位发生合并或者分立等情况, 原劳动合同继续有效, 劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行 C 公司认为其是由 A,B 两个公司合并成立的新公司,C 公司的成立标志着 A B 公司的消灭, 因此 A 公司与张某签订的劳动合同中的一方主体已不复存在, 合同无法继续履行 张某不与 C 公司订立新的合同即视为放弃在 C 公司工作的机会 事实上, 正 61

70 劳动合同法案例分析及释疑是由于 C 公司是 A B 公司合并成立的,A B 公司的原权利和义务已由 C 公司继承,A 公司与张某签订的合同应当由 C 公司继续履行, 并不存在不能履行的问题 根据 劳动合同法 第 3 条第 2 款的规定, 依法订立的劳动合同具有法律约束力, 用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务 因此 C 公司应当继续履行原劳动合同, 除非出现法定的解除事由,C 公司不得随意解除劳动合同 有关法定解除事由, 具体见 劳动合同法 第 39 条的规定, 即 : 劳动者有下列情形之一的, 用人单位可以解除劳动合同 :(1) 在试用期间被证明不符合录用条件的 ;(2) 严重违反用人单位的规章制度的 ;(3) 严重失职, 营私舞弊, 给用人单位造成重大损害的 ;(4) 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系, 对完成本单位的工作任务造成严重影响或者经用人单位提出, 拒不改正的 ;(5) 因本法第 26 条第 1 款第 (1) 项规定的情形致使劳动合同无效的 ;(6) 被依法追究刑事责任的 本案中张某并未出现上述法定事由,C 公司不得解除与张某的劳动合同关系, 而张某要求 C 公司继续履行其与 A 公司签订的劳动合同的主张是合法合理的, 应当得到法院的支持 案例 39 基本案情 赵某与 G 公司签订了劳动协议, 双方约定, G 公司聘请赵某为销售部经理, 每月支付工资 5000 元, 合同期限为 2 年 3 个月后,G 公司以销售部销售业绩下降为由, 将张某由销售部经理降职为普通员工, 工资降为每月 3000 元 赵某不服, 以 G 公司擅自变更劳动合同为由, 向劳动争议仲裁委员会提起仲裁, 要求 G 公司继续履行原劳动合同 62

71 劳动合同的履行和变更 分析意见 本案争议的焦点在于 G 公司降低赵某工资的行为是否属于变更劳动合同的行为 劳动合同法 第 17 条规定 : 劳动合同应当具备以下条款 : 用人单位的名称 住所和法定代表人或者主要负责人 ; 劳动者的姓名 住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码 : 劳动合同期限 ; 工作内容和工作地点 ; 工作时间和休息休假 ; 劳动报酬 ; 社会保险 ; 劳动保护 劳动条件和职业危害防护 ; 法律 法规规定应当纳入劳动合同的其他事项 可见, 劳动报酬是劳动合同的重要组成部分,G 公司变更赵某的劳动报酬构成对劳动合同的实质性变更 同时, 劳动合同法 第 35 条规定 : 用人单位与劳动者协商一致, 可以变更劳动合同约定的内容 可见, 变更劳动合同除法律 法规规定的情况之外, 须经过与劳动者的协商 另外, 本案中, 赵某不存在 劳动合同法 第 条规定的单位可单方解除劳动合同的情况, 因此 G 公司不得随意变更与赵某的劳动合同 G 公司未经协商, 擅自降低赵某工资, 构成对赵某劳动权利的侵犯, 应当承担责任 因此, 劳动争议仲裁部门应当支持赵某的请求 案例 40 基本案情 一家公司用高薪聘用一名女副总经理, 上任半年未出业绩, 该公司颇为恼怒拒付工资 为了获取近 10 万元的高薪, 这名女副总王某将该公司告上法庭 公司则反诉要求她返还 4 万元预付资金 2004 年 3 月 6 日, 安徽某工程有限公司与王某签订了一份聘用协议, 规定 : 个人联系的项目工程基本任务为 1000 万元, 固定月薪 8000 元 公司于当月 12 日以文件的形式任 63

72 劳动合同法案例分析及释疑命王某为公司副总经理 合同履行期间, 应王某的提议, 公司在合肥设立了办事处 ; 同时为方便王某开展业务, 公司给其租住套房 配备新车, 并汇给现金 元 当月 28 日, 双方签订 聘用协议补充规定, 对基本任务和月薪标准进行确认, 并对王某完成或超额完成基本任务给予业务补助的标准进行了书面约定, 并约定房屋租赁费 水电费 小区管理费凭票报销, 通讯费用每年给予补助 6000 元 同年 8 月 22 日, 因王某主持工作的合肥办事处无业绩, 被该公司撤销 王某于 2004 年 12 月 22 日向该市劳动仲裁委员会申请仲裁, 后对仲裁裁决不服, 王某又于 2005 年 4 月 12 日向市人民法院起诉, 要求该公司支付 元工资 ; 支付经济补偿金 元 ; 报销业务费等 元 ; 补办养老 失业和医疗保险 ; 解除劳动关系 而王某所在的公司则反诉要求确认劳动合同无效, 判令王某返还预付资金 元, 赔偿损失 元 法院经审理认为, 从协议和补充规定的内容来看, 该公司实行的是经济效益与工资收入挂钩 王某在聘用期间没有给该公司创造经济效益, 要求其按月薪 8000 元, 标准支付工资, 显失公平 判决王某返还给该公司 元 分析意见 本案是因为工作数量与质量问题而引发的纠纷 在很多情况下, 工作的数量和质量是没有一个确切的衡量标准的, 特别是作为公司的高级管理人员, 完成工作的数量是不可测的, 质量在某些情况下则可以由为公司创造的经济收益和业绩成果表现出来 在本案例中, 王某与其公司签订的聘用协议对工作数量有一定方式的限定, 即个人联 64

73 劳动合同的履行和变更系的项目工程基本任务为 1000 万元, 此 1000 万元可以看作是公司与王某约定的工作数量, 也可以看作是王某开展业务所完成的工作质量, 业务完成量高, 即说明业务质量高, 业务未完成, 则说明业务质量低 由本案例引申出的问题是关于用人单位与劳动者之间工作数量与质量的约定 在本案例中, 因为王某与公司有聘用协议在先, 王某个人联系的项目工程基本任务为 1000 万元, 即是说在没有不可抗力或公司与王某协商后更改该数目的情况下, 王某均应当完成该工作数量, 否则就将被视为未完全履行劳动合同, 公司有权对王某未完成工作数量的行为进行预先约定的处理, 并撤销其副总经理的职务 而在没有明确约定工作数量和质量的情况下, 劳动者要注意用人单位内部规章制度的规定, 特别是有关业绩考核的规定, 检查其内容和程序的合法性和合理性, 避免自身正当利益遭受损失 案例 41 案例简介 某厂制造车间对员工实行标准工时制和计时工资制 该厂规定, 制造车间早班工人在每个工作日上午 8 点正式开始工作, 至当天下午 5 点下班, 在此期间有 1 个小时的午餐及午休时间 另外, 还规定为做好工作前的准备工作, 要求早班工人每天必须在 7 点 45 分到岗, 在预热机器的同时更换服装 听车间领导布置当天工作 管理过程中, 该厂发现部分工人在工作时常常以上厕所为名, 缩短实际工作时间 于是, 限定早班工人每天有半个小时的如厕时间, 自由支配 同时, 将下班时间调整为 5 点半 该新规定执行 1 个月后的发薪日, 部分早班工人提出异 65

74 劳动合同法案例分析及释疑议, 认为他们的实际工作时间已经超过 8 小时, 工厂应当支付他们相应的延长工作时间的工资, 遭到厂方拒绝后, 他们向当地劳动保障部门投诉, 要求工厂补发他们相应的延长工作时间的工资 劳动保障部门经过调查后发现, 该厂安排制造车间早班工人在工作日工作的时间实际为 8.75 小时, 确已超过每日 8 小时的法定工作时间限度 因此, 工厂应当就延长工作时间部分支付员工相应的延长工作时间的劳动报酬 后在劳动保障部门的教育和督促下, 该厂最终补发了制造车间早班工人 1 个月的延长工作时间工资, 并适当调整了原来的作息时间, 使每日正常工作时间不再超过 8 个小时 分析意见 工作时间是指劳动者根据法律的规定和劳动合同的约定, 在用人单位中用于完成本职工作的时间 我国 劳动法 对劳动者的工作时间有明确的规定和限制, 目的是为了保障劳动者健康权和休息权的实现 工作日根据劳动者工作性质 工作条件和工作时间长短等分为定时工作制 不定时工作制 综合计算工时工作制与计件工作制三种形式 本案例中的工厂所实行的是定时工作制中的标准工作日制度, 这也是大多数用人单位普遍实行的工时制度 根据相关劳动法规规定, 我国实行的是每天工作 8 小时, 每周工作 40 小时的标准工时制 对于工厂规定的 工人在每个工作日上午 8 点正式开始工作, 至当天下午 5 点下班, 在此期间有 1 个小时的午餐及午休时间 是完全符合法律规定的, 但本案例的争议就在于工人 在预热机器的同时更换服装 听车间领导布置当天工作 的时间以及半小 66

75 劳动合同的履行和变更时自由如厕时间是否应当计入当天工作时间内 劳动法 上所说的工作时间的范围, 不仅包括作业时间, 还包括准备工作时间 结束工作时间以及法定非劳动消耗时间, 即中途的如厕 喝水等时间 ; 不仅包括在岗位上工作的时间, 还包括依据法规或单位行政安排离岗从事其他活动的时间 因此, 本案例中工人在到岗之前的 15 分钟 预热机器的同时更换服装 听车间领导布置当天工作 的时间以及中途半小时的如厕时间都属于工作时间的范围, 实际上构成了工人的延长工作时间, 工厂在作此延长工作时间的决定时不仅应当按照法律规定与工会与工人进行协商, 而且应当支付工人延长工作时间的费用 劳动者在遇到用人单位随意调整工作时间的情况时, 一定要辨认用人单位调整工作时间是否符合法律法规的规定, 工作时间调整的背后往往隐藏着对劳动者权利的侵害, 劳动者应当对此提高警惕, 利用法律武器维护自己的权利 案例 42 基本案情 1982 年 2 月, 王某 ( 女 ) 到某国营丝厂工作 后丝厂经改制变更名称为某制丝公司王某仍在该公司工作 2000 年初, 王某与该制丝公司签订为期 5 年的劳动合同, 合同截止时间为 2005 年 5 月 1 日 2002 年 10 月, 上级公司为整合资源做大做强丝绸产品, 将制丝公司的针织车间 丝绵车间的人员 ( 包括王某在内 ) 随资产和岗位整体划出, 与某服饰公司整合, 组建了新的服饰公司 从 2003 年 12 月起, 服饰公司为王某交纳养老保险和失业保险金 2004 年 9 月 12 日, 制丝公司向服饰公司移交了 67

76 劳动合同法案例分析及释疑包括王某在内的数名职工的保险本及档案资料, 并将原丝厂改制提取的安置职工费用按比例转给服饰公司 从 2003 年起, 由于工作需要, 王某所在的车间经常加班 服饰公司既不按规定安排王某休息, 亦未发放加班报酬 2004 年 4 月 21 日, 服饰公司因生产需要向劳动行政部门申请实行综合计算工时工作制, 并经行政部门批准 服饰公司实行综合计算工时工作制后, 仍安排王某等职工超时加班, 不发放加班工资, 引起王某的不满 2004 年 11 月 29 日, 王某要求服饰公司支付其加班加点报酬, 公司未予答复 2005 年 2 月 16 日, 王某向公司发出了 关于解除与你单位劳动合同的通知, 提出了要求与单位解除劳动合同, 支付经济补偿金, 为其办理相关手续的请求 当日, 王某即离开单位 2005 年 2 月 28 日王某向仲裁委提出了仲裁请求 服饰公司辩称其自 2004 年 4 月 21 日起己实行综合计时工作制, 因而从那以后并不存在加班加点的说法, 而且, 公司与王某签订的劳动合同截止日期为 2005 年 5 月 1 日, 王某未与公司协商不得单方解除合同 分析意见 本案例是围绕加班加点问题发生的劳动争议案件 争议之一 : 在于用人单位获批实行综合计时工作制以后, 是否存在加班加点工资 : 争议之二 : 在于劳动者是否能以用人单位拒付加班加点工作为由单方解除劳动合同 争议一 : 综合计算工时工作制是从部分企业生产实际出发, 允许实行相对集中工作 集中休息的工作制度, 以保证生产的正常进行和劳动者的合法权益 依据劳动部 关于企 68

77 劳动合同的履行和变更业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法 第 5 条的规定, 综合计算工时工作制采用的是以周 月 季 年等为周期综合计算工作时间, 但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同 在综合计算周期内, 某一具体日 ( 或周 ) 的实际工作时间可以超过 8 小时 ( 或 44 小时 ), 但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间, 超过部分应视为延长工作时间并按 劳动法 规定支付工资报酬, 其中法定休假日安排劳动者工作的也应按法律规定支付工资报酬 由此可以看出, 在用人单位实行综合计算工时工作制的情况下, 仍存在延长劳动者工作这一说法, 用人单位应当按法律规定支付加班加点报酬 对于争议二, 根据我国 劳动法 第 32 条第 (3) 项的规定, 用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或提供劳动条件的, 劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同 根据前面的分析可以看出, 服饰公司在延长王某工作时间的情况下, 没有按照法律规定向其支付应得报酬, 而该劳动报酬是按照法律直接规定王某应当享有的, 不管服饰公司与其约定与否, 公司都应当向王某支付 因此, 王某可以依据法律规定单方解除与服饰公司的劳动合同, 并要求公司支付其延长工作时间按法律标准应得的报酬 根据新颁布的 劳动合同法 第 38 条第 (2) 项, 用人单位未及时足额为劳动者支付劳动报酬的, 劳动者可以解除劳动合同 这与 劳动法 的规定也是一致的 案例 43 基本案情 李某系某直辖市邮电局封发一局动力设 69

78 劳动合同法案例分析及释疑备检修科的充电工,36 岁, 系未婚大龄青年 1994 年春节前夕李某曾多次向科组领导请假, 要求不要安排其春节期间三天的加班, 理由为, 节日期间要与女友约会, 他的这一要求被单位领导拒绝 春节期间, 李某以法定假日应当休息为由, 春节三天未到岗上班, 致使 23 辆铲车因未充电而一度停运 事后该局领导打电话找来正在家休息的科领导, 令李某加班方才恢复了生产 李所在单位于 3 月 31 日对其作出了行政警告处分的决定, 并扣发其 3 个月奖金 李某不服处罚, 与单位交涉未果, 便连续向区劳动争议仲裁委员会和法院提出申诉和提起民事诉讼 李的诉状称, 作为大龄未婚青年, 有权得到单位应有的照顾 法定假日休息不存在旷工问题, 单位对其作出的警告处分依据不足 李某所在单位在答辩状中指出, 李某在明知当班的情况下, 无视劳动纪律, 片面强调个人主观意愿, 影响正常生产, 这是旷工行为, 处罚并无不当 在实行轮休制的单位, 如全行业职工都仿效此举, 一味强调个人权利, 不愿承担义务, 那么行业将处于瘫痪状态 要求法院维护该单位的合法权益 分析意见 根据从 1995 年 1 月 1 日开始实施的 劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法 第 5 条的规定, 企业对于交通 铁路 邮电 水运 航空 渔业等行业中因工作性质特殊, 需要连续作业的职工采用综合计算工时工作制, 以周 月 季 年等为周期综合计算工作时间, 但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同 对于实行综合计算工时工 70

79 劳动合同的履行和变更作制的职工企业都应根据 中华人民共和国劳动法 和 国务院关于职工工作时间的规定 的有关条款, 在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上, 采取集中工作 集中休息 轮休调休 弹性工作时间等适当的工作和休息方式, 确保职工的休息休假权利和生产 工作任务的完成, 劳动法对劳动者的休息休假权利也进行了确认 李某在提出其诉讼时, 综合计算工时工作制还未实施, 但根据当时的相关法律法规, 可以确认李某所在的邮电局属于连续不断进行运转的特殊单位, 休息时间实行轮休制, 其所属职工应依法服从所在企业生产 工作的需要享受休息权利, 履行工作义务 李某作为大龄青年, 需要解决个人问题向单位请休节假日的要求无可厚非, 在其多次请求的情况下, 单位应当考虑李某的实际情况给予准假, 并安排其他人员替代李某 但单位始终未准假, 致使李某不假而休, 由此引发了后面的一系列结果 最后, 人民法院以李某严重违反所在企业的规章制度和劳动纪律为由判决李某败诉 对于这一结果, 从当时和现行的法律条文规定上看是无可非议的 : 法律只规定了劳动者的总工作时间与标准时间相同, 在法定假日有休息的权利, 而对像李某所在的特殊行业的劳动者如何休假则未作规定, 既可以理解为这些行业的劳动者不论何种情况, 一律休息, 也可以理解为可以轮休或替代 他们如何休息 休假必须服从用人单位的安排, 征得用人单位的同意, 使得用人单位在准假问题上拥有的权力过大 如何更好地确定和保障劳动者拥有的权利, 并实现这些权利, 还需法律 法规的进一步规范 71

80 劳动合同法案例分析及释疑 案例 44 基本案情 范某等人是某渔具制造厂职工, 在参加工作的一年多时间里, 多次要求用人单位改善劳动条件 范某等人的车间温度很高, 职工热不可耐, 要求用人单位采取降温消暑措施, 但一直没有得到解决 范某等人认为, 用人单位违反了劳动条件要符合法律法规规定的义务, 提请劳动争议仲裁委员会处理 劳动争议仲裁委员会受案后, 经过调查, 发现用人单位是一家私营企业, 范某等人所在车间只有 90 平方米, 采用全封闭作业, 职工的操作台有 40 多张, 室内温度常常高达摄氏 39 度 用人单位从未向职工提供过防暑降温饮料, 也没有采取降温措施 劳动争议仲裁委员会认为, 用人单位违反了国家劳动安全卫生法规, 应当依法予以纠正 经调解, 用人单位同意在一周内为车间安装空调机, 并每天向职工提供冷饮一次, 范某等人表示同意 分析意见 这是一起因用人单位的劳动条件不符合法律规定引发的劳动争议案, 劳动争议仲裁委员会的裁决是正确的 1. 根据 劳动法 第 54 条规定, 用人单位必须为劳动者提供国家规定的劳动安全条件和必要的劳动防护用品 提供必要的劳动安全条件, 既是用人单位的义务, 也是保障劳动者身体健康的必要条件, 而且还可以提高劳动生产率 劳动法 规定, 用人单位必须为劳动者提供劳动安全条件, 这是从法律角度对劳动力使用者规定的义务, 是强制性规定, 用人单位必须执行 72

81 劳动合同的履行和变更 2. 用人单位采取全封闭作业, 没有具体的通风降温措施违反了劳动安全卫生规程的相关要求 工厂安全卫生规程 第 21 条规定, 室内工作地点的温度经常高于摄氏 33 度的时候, 应该采取降温措施 ; 低于摄氏 5 度的时候, 应该设置取暖设备 后来国务院又规定高于摄氏 32 度的时候, 就应该采取降温措施 本案用人单位的车间采取全封闭操作, 致使室内温度高达 39 度, 超过了国家规定的室内温度高于摄氏 32 度就应该采取降温措施的规定, 用人单位在长达一年的时间内, 不顾职工的多次要求, 不采取具体的降温措施而让职工长期在高温状态下工作违反了劳动安全卫生规程, 劳动争议仲裁委员会要求用人单位为车间安装空调机的裁决有利于改善车间的通风设施, 又利于降低温度, 是必要和正确的 3. 用人单位没有为职工提供必要的劳动防护措施也是违法的 国务院 1956 年制定的 工厂安全卫生规程 第 27 条规定, 在高温条件下操作的工人, 应该由工厂供给盐汽水等清凉饮料 这里的高温是指在摄氏 32 度以上, 本案用人单位的车间室内温度长期高达摄氏 39 度, 用人单位未给职工发放过任何劳动保护用品, 也没有按规定向职工提供降温饮料, 这些显然违背了法律规定, 职工的要求是合理的 4. 用人单位以缺乏资金为由来抗辩其没有依法为职工提供必要的劳动安全卫生条件是站不住脚的 劳动安全卫生条件是国家以法律的形式规定的, 是具有强制约束力的条件, 只要用人单位进行生产, 就必须依法提供合法的劳动条件, 用人单位提供必要的劳动条件是其生产 经营的前提条件, 而不是事后补救的选择性规定, 更不能以没有资金为借 73

82 劳动合同法案例分析及释疑口来抗辩职工要求其依法提供必要的劳动安全条件的理由, 由此可见, 本案用人单位的做法是违法的, 劳动争议仲裁委员会的裁决是合法的, 有力地维持了职工的合法权益 为了加强对劳动者的保护, 避免将来因此产生争议, 劳动法 与 劳动合同法 都明确将劳动条件条款作为劳动合同的必备内容 劳动者在与用人单位订立劳动合同时, 应注意与用人单位对劳动条件予以明确约定 案例 45 案例简介 某集团公司是一家民营股份制企业, 主要从事二次电池原材料和镉镍 镍氢 锂离子 铅酸等的研发 生产与销售 主要职业危害因素为镉及其化合物 镍及其化合物 二甲苯 噪声等 该集团公司部分作业场所职业病危害因素的浓度严重超过国家职业卫生标准 ; 未按规定在产生严重职业病危害的作业岗位醒目位置设置警示标识和中文警示说明 ; 未按规定对劳动者进行职业卫生培训 ; 未按规定提供个人防护用品 ; 未按规定组织职业健康检查 ; 未按规定安排职业病病人 疑似职业病病人诊治 该集团公司所在市卫生局对该公司 1621 名镉作业人员进行的职业健康检查中, 查出 1034 名作业人员尿镉异常, 其中 12 人已被确诊为职业性慢性轻度镉中毒 在多次现场督促整改中该公司不予配合, 整理工作未见成效后, 市卫生局依据 中华人民共和国职业病防治法 等法律法规, 合议后决定对其进行立案查处, 并在此后经过行政处罚听证告知 审批 决定 决定书送达 执行等程序, 对该公司进行罚款, 并限期依据法律改善生产条件 安装警示设施 74

83 劳动合同的履行和变更 分析意见 本案例是一起涉及用人单位不按法律法规采取职业病防治措施而受到卫生行政部门处罚的案例, 卫生行政部门的处罚符合法律的规定 1. 该集团公司开展业务涉及职业病危害 : 该公司的职业病危害因素镉及其化合物 镍及其化合物和二甲苯包括在 职业病范围和职业病患者处理办法的规定 中规定的职业中毒和职业性耳鼻喉疾病范围中 2. 该集团公司未按法律规定遵守卫生标准 设置警示标志等 : 根据 职业病防治法 第 13 条 第 20 条 第 23 条 第 31 条 第 32 条 第 43 条的规定, 用人单位职业病危害因素的强度或者浓度应当符合国家职业卫生标准 ; 用人单位对产生严重职业病危害的作业岗位, 应当在其醒目位置, 设置警示标识和中文警示说明, 警示说明应当载明产生职业病危害的种类 后果 预防以及应急救治措施等内容 ; 用人单位应当为劳动者提供符合防治职业病要求的个人使用的职业病防护用品等等 该公司的做法违反了上述全部的法律条款 3. 该集团公司的生产已经对劳动者的健康造成了伤害 : 该公司 1621 名镉作业人员进行的职业健康检查中, 查出 1034 名作业人员尿镉异常, 其中 12 人已被确诊为职业性慢性轻度镉中毒 4. 用人单位对卫生行政部门限期改正的警告置之不理 : 根据 职业病防治法 第 65 条的规定, 用人单位的工作场所职业病危害因素的强度或者浓度超过国家职业卫生标准 ; 或未提供职业病防护设施和个人使用的职业病防护用品, 或者提供的职业病防护设施和个人使用的职业病防护用品不 75