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1 6 月份 劳动关系文本及规章制度文本的设计 问题答疑汇总 1. 不定时工时制法定节假日上班有没有加班费? 第一, 在法定节假日, 任何劳动者都有休息的权利, 在这天工作的劳动者, 无论是什么工时制, 都应该得到 3 倍工资的加班费 实行不定时工时制, 除法定节假日工作外, 其他时间工作不算加班 第二, 根据劳动部 关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法 规定, 实行不定时工作制是需要劳动行政部门审批的, 用人单位不能擅自实行不定时工时制 但是, 若是在法定节假日, 如国庆 元旦等工作, 即使是不定时工时制, 单位也应该依法支付加班费 第三, 目前国内各地对这个问题没有统一标准, 各地根据自己的规定来操作 比如 : 上海就需要支付加班费, 按照 上海市企业工资支付办法 的规定 : 经劳动保障行政部门批准实行不定时工时制的用人单位, 企业安排劳动者在法定休假节日工作的, 按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的 300% 支付劳动者工资 可是浙江则不支付加班费,( 浙劳社厅字 号 ) 规定, 经批准实行不定时工作制的劳动者, 因工作时间不确定, 无法实行加班加点制度 2. 员工试用期怀孕, 未婚, 公司未投保险, 是否可以辞退? 第一, 试用期也属于劳动合同存续期间, 对处于三期的女员工, 除非该员工有劳动 合同法第三十九条的情形, 否则, 用人单位不能以怀孕为由单方解除劳动合同 第二, 如果女职工是在试用期怀孕, 则可能以不符合录用条件为由被辞退 不符合 录用条件属于劳动合同法第 39 条的情形, 在试用期间被证明不符合录用条件的, 单位可 以随时和职工解除劳动关系 3. 双方或单方解除合同, 补偿金是否低于法定标准? 第一, 所谓法定标准, 是指劳动合同法第四十七条的规定 : 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限, 每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付 六个月以上不满一年的, 按一年计算 ; 不满六个月的, 向劳动者支付半个月工资的经济补偿 第二, 如果说出现劳动合同法第四十六条需要支付经济补偿金的情形, 以上的法定

2 标准是最低的标准, 单位可以考虑适当的情理高于这个标准, 但不能低于这个标准 如 果不属于劳动合同法第四十六条的情形, 则无需支付经济补偿金 4. 门卫等三班人员是否必须申请不定时工?( 劳动监察人员提出过 ) 第一, 根据原劳动部 关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法 ( 劳部发 [1994]503 号 ) 的规定, 不定时工作制是指每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制度 它是针对因生产特点 工作特殊需要或职责范围的关系, 无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度 实行不定时工作制是需要劳动行政部门审批的, 用人单位不能擅自实行不定时工时制第二, 该办法第四条规定了可以实行不定时工作制的人员 第四条第一款规定, 企业中的高级管理人员 外勤人员 推销人员 部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工 第三, 门卫可以归纳为值班人员 但是, 工时制度是用人单位的经营管理权之一, 由单位自主, 单位可以实行也可以不实行不定时工作制 如要实行不定时工作制, 要报劳动局审批, 只有审批通过才可以实行不定时工作制 5. 提出经济补偿的期限几年内有效? 第一, 没有 经济补偿的有效期限 这种说法, 如需支付经济补偿金的, 应该是在办结工作交接时支付 第二, 如果单位没有与离职的劳动者结算经济补偿金, 则根据 劳动争议调解仲裁法 第二十七条规定 : 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年 6. 加班工资计算基数是否可以在合同中约定? 目前此种状况比较混乱 第一, 法律并没有明文规定是否允许约定加班工资的计算基数 审判实践中, 有两种不同观点, 一种观点, 根据约定的金额确定加班工资的计算基数 ; 另一种观点, 无论是否约定 如何约定, 就是根据工资的常规性收入确定加班工资的计算基数 因为劳动法第四十四条中已有明确规定 工资的 150% 等, 此处的工资, 应是指常规性收入

3 7. 山东省工资支付条例 中规定, 加班费的计算基数为上个月扣除加班费后的工资基数, 如果约定, 是否与 山东省工资支付条例 有冲突? 应是指 山东省企业工资支付规定 吧 从法理上看, 工资支付规定关于加班费的计算基数应是指最底限的规定, 故如用人单位与劳动者对加班工资计算基数的约定, 不得低于工资支付规定的规定, 低于无效 8. 如果 08 年后签订的两次合同到期, 是该签订无固定期合同的 但是如果单位不续签是否可以? 是否需要和劳动者签协议终止? 如劳动者不同意, 付一倍补偿金可以吗? 是否需要提前一个月通知并不支付这一个月的足月工资 第一, 劳动合同法第十四条规定 : 劳动者提出或者同意续订 订立劳动合同的, 除劳动者提出订立固定期限劳动合同外, 应当订立无固定期限劳动合同 对此, 全国各地有两种不同的理解, 但如属于签无固定期的情形, 则, 用人单位不能不续签, 除非劳动者不愿意签订 第二, 是否需要和劳动者前协议终止劳动合同, 既然是协议, 取决于双方的意向 只要双方能协商一致, 自然可以协议终止 如果在双方不能协商一致的情况下签订终止协议, 用人单位单方终止, 则属于违法终止, 所产生的法律后果, 在劳动合同法的第四十八条中作了明确规定, 劳动者可以选择要求用人单位支付双倍赔偿金或者要求用人单位签无固定期限, 继续履行双方的劳动关系 9. 公司在异地有子公司, 子公司高管人员与总公司签订合同的, 其保险在哪里投缴? 第一 子公司的高管表述不清楚 来函的意思, 应是指与总公司签订合同的员工, 实际工作地是在子公司, 亦就是属于总公司的员工, 用人单位是总公司而非子公司 第二 根据社会保险法的规定, 社会保险在用人单位所在地缴纳 当然, 总公司可以给外地的员工通过当地的人事代理服务, 给外地的员工在当地缴纳社会保险, 以便于员工相关待遇的享受 10. 请问怎么限制劳动者入职后短期内的生育问题?

4 第一, 因为劳动合同法对女职工三期的强制性规定, 单位对三期的女职工要给予特别对待, 这无形中增加了企业的负担, 企业为减少负担会想办法限制女职工的生育问题 第二, 一般单位都会有女职工入职后 几年内不能生孩子 的说法, 或者有的干脆写进合同内, 或者通过种种谈话 暗示 施压等来限制女职工怀孕, 这些限制都是对女职工生育权的干涉, 违反了 女职工劳动保护特别规定 等法律法规 第三, 不能在合同等任何书面形式中存在对女职工生育问题的限制规定, 也不能以其他形式来限制女职工生育或歧视女性就业, 唯一可行的就是女职工根据自己意愿进行生育 第四, 如果已经招用女职工短期内怀孕, 孕期女职工的管理是令各位企业人力资源头疼的问题, 稍有不当, 即会引发劳资纠纷 总体而言, 对孕期女职工的管理可以采取两种方式相结合的方式 : 一种是一般管理, 即根据法律法规对孕期女职工的特别保护, 严格按照规定来操作, 支付相应的工资福利 ; 另一种是人性化的操作管理, 即在管理孕期女职工的过程中综合考虑女职工生理期的特殊心态和情绪以及对工作的影响, 出于一种照顾, 对其实施人性化的管理 11. 总公司在上海, 分公司在青岛, 劳动合同签订单位以青岛分公司的名义签订, 员工家庭关系都在济南, 社保支付在济南委托人力资源挂靠代缴纳 这种劳动合同签订有效吗? 青岛当地的劳动关系社保如何处理? 用不用办理? 这种劳动合同是有效的, 因为并没有违反法律的禁止性规定, 反而这种人事代理解决了很多异地用工的问题 青岛当地的劳动关系不需要再缴纳社会保险, 亦就是说劳动关系在青岛, 社保关系在济南 12. 劳动者如果与其他公司存在劳动关系, 一直借口不与现就职公司签订劳动合同, 当现公司要给该员工调动岗位时, 员工拒绝, 请问现企业需要对劳动者进行赔偿吗? 问题不明确 由于法律允许双重劳动关系, 故如该劳动者属于法律允许的双重劳动关系范畴, 则在现公司, 他的劳动关系亦受法律保护 而调整岗位, 在法律中的情形亦很多, 如属于用人单位可以单方调整的情形, 员工拒绝, 用人单位可按照规章制度处理 ; 如不属于用人单位可以单方调整的情形, 员工有权拒绝 建议该学员直接与老师沟通具体情况

5 13. 公司招聘驻外业务人员, 工作地点需根据公司经营需要安排, 面试时都表示可以接受驻外, 但实际安排工作地点时员工又会以不能接受驻外为由选择离职, 这种情况是否可用条款约束? 劳动者单方离职, 法律是予以保护的 劳动合同法第三十七条规定了主动离职情形, 第三十八条规定了被动离职的情形 来函中的条款约束, 具体指什么条款 从法律上看, 除对于有服务期约定的员工的提前离职行为应受服务期条款的约束外, 对于没有服务期约定的员工, 离职行为几乎没有约束 14. 企业可以规定不招用已经怀孕的职工吗? 企业在招聘时不能明文规定不招用已经怀孕的员工, 但可以在招聘时选择不招用已怀孕人员 规定不招用已经怀孕的职工, 带有明显的就业歧视色彩, 违反就业促进法的规定 15. 请问加班费的计算基数应怎样确定? 目前此种状况比较混乱, 法律并没有明文规定是否允许约定加班工资的计算基数 审判实践中, 有两种不同观点, 一种观点, 根据约定的金额确定加班工资的计算基数 ; 另一种观点, 无论是否约定 如何约定, 就是根据工资的常规性收入确定加班工资的计算基数 因为劳动法第四十四条中已有明确规定 工资的 150% 等, 此处的工资, 应是指常规性收入 16. 劳动合同第三次必须签无固定期吗? 劳动合同法第十四条关于无固定期限劳动合同的规定如下 : 劳动者提出或者同意续订 订立劳动合同的, 除劳动者提出订立固定期限劳动合同外, 应当订立无固定期限劳动合同 亦就是说, 如劳动者提出订立固定期限或双方协商一致订立固定期限, 是可以签订固定期限合同的 17. 劳动法第四十条第三项, 劳动合同签定时所依据的客观情况发生重大变化, 客观情况指 哪些?

6 所谓 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化, 客观情况重大变化是指签订合同当事人意志外的事实发生改变, 而此种改变使得劳动合同无法继续履行 法律对此并没有明确有规定, 从审判实践来看, 以下情形有可能被认为是客观情形的重大变化 : (1) 用人单位发生转产 技术革新等, 在这种情况下, 有些工种 产品生产岗位就可能因此而撤销, 或者为其他新的工种 岗位所替代, 原劳动合同就可能因签订条件的改变而发生变更 (2) 客观方面的原因 这种客观原因的出现使得当事人原来在劳动合同中约定的权利义务的履行成为不必要或者不可能 这时应当允许当事人对劳动合同有关内容进行变更 主要有由于不可抗力的发生, 使得原来合同的履行成为不可能或者失去意义 不可抗力是指当事人所不能预见 不能避免并不能克服的客观情况, 如自然灾害 意外事故 战争等 (3) 企业远距离搬迁等 18. 若企业注销, 是否需要向员工支付补偿金? 注销, 是指注销营业执照, 可能因破产 提前解散等情形而注销 根据劳动合同法第四十四条规定 : 有下列情形之一的, 劳动合同终止 :( 四 ) 用人单位被依法宣告破产的 ;( 五 ) 用人单位被吊销营业执照 责令关闭 撤销或者用人单位决定提前解散的 ; 第四十六条规定 : 有下列情形之一的, 用人单位应当向劳动者支付经济补偿 : ( 六 ) 依照本法第四十四条第四项 第五项规定终止劳动合同的 根据上述规定, 公司提前注销的, 需要支付员工经济补偿金 19. 若员工提辞职后 (30 天内 ), 不再按公司规定完成工作任务, 公司可否拒付该期间工资? 根据 劳动合同法 相关规定 工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人 不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资 不再按公司规定完成任务, 公司拒付工资不合适 但是可以根据工资组成少付工资, 如实行计件工资制, 则由于完成量少自然工资亦少 ; 如工资组成有绩效工资 奖金等, 可根据薪酬制度的规定少支付或者不支持该部份工资

7 20. 劳动合同到期以后, 企业仍未提出终止也未提出续签, 员工该怎么办? 如果员工主动提出书面终止合同, 员工能否得到补偿金? 员工是否可以口头通知企业就行了? 如果员工口头通知了企业而企业未作出答复, 员工是否可以离职? 第一, 劳动合同到期, 单位未提出终止也未提出续签时, 如果此时员工继续留在单位工作, 而单位也没有主动找员工续签劳动合同, 可以按照未签订劳动合同的处理办法来处理 超过 1 个月不满 1 年仍未续签的, 员工可以要求单位支付双倍工资, 单位应与员工签订补充劳动合同 满 1 年仍未续签劳动合同的, 视为双方订立无固定期限劳动合同 第二, 劳动合同到期后, 如单位未提出终止也未提出续签时, 此时员工继续留在单位工作, 员工本人主动提出书面终止劳动关系的, 是否需要支付经济补偿金, 需视劳动者解除情形而定, 如属于第三十七条的辞职, 无需支付经济补偿金 ; 如属于第三十八条的辞职, 则需支付经济补偿金 第三, 员工如需辞职, 应书面通知单位 辞职是单方法律行为, 无需用人单位同意 21. 在一个企业工作了三年, 离职后过了三年, 又回到这个企业, 继续从事原来的岗位, 企业是否可以约定试用期? 不可以 劳动合同法 第十九条规定 : 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期

( 2) 随时通知解除 ( 用人单位过错 ) 1 用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的 ; 2 用人单位未及时足额支付劳动报酬的 ; 3 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的 ; 4 用人单位的规章制度违反法律 法规的规定, 损害劳动者权益的 ; 5 用人单位以欺诈 胁迫的手段或者

( 2) 随时通知解除 ( 用人单位过错 ) 1 用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的 ; 2 用人单位未及时足额支付劳动报酬的 ; 3 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的 ; 4 用人单位的规章制度违反法律 法规的规定, 损害劳动者权益的 ; 5 用人单位以欺诈 胁迫的手段或者 五 劳动合同的解除和终止 劳动合同解除是指在劳动合同订立后, 劳动合同期限届满之前, 因双方协商提前结束劳动关系, 或因出现法定的情形, 一方单方通知对方结束劳动关系的法律行为 协商解除 1. 提前通知解除 : 2 种 ( 无补偿 ) 劳动者法定解除 2. 随时通知解除 : 7 种解除 3. 不需告知解除 : 2 种法定解除 1. 随时通知解除 : 6 种 ( 无补偿 ) 用人单位法定解除 2. 提前通知解除

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