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1 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 民 1 法 一 甲見報載丙冰飲店集團加盟, 預期獲利可觀 甲苦無資金, 丙聲稱只要甲有保證人, 將借予甲資金 甲遂商請友人乙為保證人, 借款 300 萬元, 作為加盟金 甲丙於 94 年 2 月 1 日簽訂借貸合約, 約定借款期間 1 年, 年息利率 30%, 自簽約後 1 個月起, 不得解除或撤銷該合約 甲風光開幕, 然半年後生意不見起色, 乃向丙質疑其當時加盟說明有不實之處, 且有高利貸之行為, 主張撤銷該合約, 並拒絕返還借款, 作為賠償 問 : 如您為甲之律師, 該如何主張? 後甲消失蹤影, 丙遂向乙請求返還借款及利息, 問 : 如您為乙之律師, 該如何主張? 又本案甲見生意未起色, 回想起甲丙合約諸多不合理之處, 遂向有關單位檢舉, 丙為避免麻煩, 遂未向甲催討, 期間甲亦消失蹤影 今 99 年 3 月 1 日, 丙見乙獲得退休金遂轉而向乙請求欠款及利息, 問 : 如您為乙之律師, 該如何主張? 99 北大法研所 ( 民事法學 財經法學組 ) 本題基本上還是屬於比較基本的考題, 注意當事人受定型化契約條款拘束的前 提, 係以該契約成立為前提, 而本題中甲如欲主張撤銷意思表示, 應不受該契 約條款之拘束 至於保證的條文就為基本的概念操作

2 2 保成 Law Institute 法研所試題解析 為甲律師部分 : 甲應得向丙冰飲店集團主張依民法第 92 條之規定撤銷加盟以及借貸契約, 並依民法第 180 條拒絕返還借款 : 依民法第 92 條之規定, 因被詐欺或被脅迫而為意思表示者, 表意人得撤銷其意思表示 本題中, 丙於其當時加盟說明有不實之處, 係有詐欺行為, 並以詐術行為使甲進行與丙洽談加盟以及借貸契約 故甲應得依本條之規定向丙主張撤銷前揭兩契約 至於甲主張民法第 92 條撤銷之部分, 應不受甲丙契約中, 約定借款期間 1 年, 年息利率 30%, 自簽約後 1 個月起, 不得解除或撤銷該合約條款之拘束 蓋受契約條款拘束之前提乃雙方當事人契約有效成立之情形 而本題中甲所以主張者, 惟撤銷與丙訂定借貸以及加盟契約之意思表示, 故無再受該契約條款拘束之理 甲撤銷前述契約後, 丙亦不得向甲主張民法第 179 條之規定, 將該借款請求返還, 蓋依民法第 180 條第 4 款之規定, 因不法之原因而為給付者則不得請求返還 本題中, 不法之原因存在於丙之中, 故其給付之借款債權不得依民法第 179 條之規定, 向甲請求返還 甲應得向丙依民法第 184 條第 1 項後段之規定, 向丙請求損害賠償 : 丙施行詐術向甲不實說明, 應可認定為故意以背於善良風俗之方法侵害甲意思表示自由和財產上利益, 故得依本條之規定向丙請求損害賠償 退步言之, 縱使以上主張不成立, 就關於年息利率 30% 之部份, 依民法第 205 條之規定, 約定利率, 超過週年百分之二十者, 債權人對於超過部分之利息, 無請求權 故就超過之百分之十利息部分亦無請求權 就為乙律師部分 : 乙應得主張主債務因無效或撤銷而消滅, 基於保證契約之從屬性亦隨之消滅 : 依民法第 307 條之規定, 債之關係消滅者, 其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅 本題中, 甲應得依民法第 92 條之規定撤銷甲丙之間加盟契約以及借貸契約, 從而該債務消滅已如上述, 故乙得依民法第 307 條之規定主張其所擔保之保證契約亦同時消滅 乙亦得依民法第 744 條之規定拒絕清償, 或主張甲對丙侵權行為損害賠償請求權依民法第 742 條之 1 主張抵銷 : 依民法第 744 條之規定 : 主債務人就其債之發生原因之法律行為有撤銷權

3 第二單元 3 北大 99 年法研所試題解析 民 法 者 保證人對於債權人 得拒絕清償 故於本題中 甲對丙之間具有撤 銷權存在 乙保證人對於丙得拒絕清償 退步言之 依民法第 742 條之 1 之規定 保證人得以主債務人對於債權人 之債權 主張抵銷 甲對丙具有侵權行為損害賠償請求權已如前述 故 乙應得依本條之規定 向丙主張抵銷 退萬步言之 如前述主張皆無理由 乙亦應得依民法第 745 條之規定主張 先訴抗辯權 並且償還範圍應不得超過主債務 並且就利息債權部分 主 張民法第 及 144 條之時效抗辯 依民法第 745 條之規定 保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而 無效果前 對於債權人得拒絕清償 故丙仍須得先向甲請求並強制執行 無結果時 方得向乙主張清償該保證債務 綜前 丙所得主張之範圍不得 超過民法第 740 條之規定 亦即主債務所應負擔之部分 依民法第 742 條之規定 主債務人所有之抗辯 保證人得主張之 因此就 利息債權之部分 乙亦得主張民法第 205 條之規定 就年利率超過 20%之 部份 無請求權 並且依民法第 126 以及 144 條之規定拒絕給付 以當事人一方作為律師立場的考題應不陌生 考生穩健回答即可 林誠二 民法債篇各論 下 瑞興 二 試從新修正之民法規定 舉例並說明下列二個法律名詞之意義及其修法理由 何謂 不動產役權 何謂 自己不動產役權 99 北大法研所 民事法學 財經法學組 典型的修法題目 99 年 2 月所公布修正的條文立即考出 試舉一例說明的問法 更明確突顯出題者之特色 不動產役權

4 4 保成 法研所試題解析 Law Institute 意義 : 依中華民國 99 年 2 月 3 日修正公布之民法第 851 條之規定 : 稱不動產役權者, 謂以他人不動產供自己不動產通行 汲水 採光 眺望 電信或其他以特定便宜之用為目的之權, 亦即將原條文所稱, 地役權 者, 謂以他人土地供自己土地便宜之用之權, 將需役及供役客體納入其他不動產, 擴張了原有之範圍, 因而往後就建築物本身得成為需役或供役的客體 修法理由 : 該修法理由謂, 地役權之現行規定係以供役地供需役地便宜之用為內容 惟隨社會之進步, 不動產役權之內容變化多端, 具有多樣性, 現行規定僅限於土地之利用關係已難滿足實際需要 為發揮不動產役權之功能, 促進土地及其定著物之利用價值, 爰將 土地 修正為 不動產 不動產役權係以他人之不動產承受一定負擔以提高自己不動產利用價值之物權, 具有以有限成本實現提升不動產資源利用效率之重要社會功能, 然因原規定 便宜 一詞過於抽象及概括, 不僅致社會未能充分利用, 且登記上又僅以 地役權 登記之, 而無便宜之具體內容, 無從發揮公示之目的, 爰明文例示不動產役權之便宜類型, 以利社會之運用, 並便於地政機關為便宜具體內容之登記 又法文所稱 通行 汲水 係積極不動產役權便宜類型之例示, 凡不動產役權人得於供役不動產為一定行為者, 均屬之 ; 至 採光 眺望 則為消極不動產役權便宜類型之例示, 凡供役不動產所有人對需役不動產負有一定不作為之義務, 均屬之 至 其他以特定便宜之用為目的, 則除上述二種類型以外之其他類型, 例如 電信 依其態樣可能是積極或消極, 或二者兼具, 均依其特定之目的定其便宜之具體內容 不動產役權便宜之具體內容屬不動產役權之核心部分, 基於物權之公示原則以及為保護交易之安全, 地政機關自應配合辦理登記 試舉一例說明 : 甲所有之建築物為取得可看見鳶山優美的景色, 遂與隔壁乙所有建築基地設定不動產役權, 約定鄰地不得興建超過七樓之建物 此時甲之建物則為需役不動產, 乙之建地為供役不動產 在 99 年修法之前, 囿於舊法第 851 條之文義, 此類型役權不得訂定 惟社會之進步, 不動產役權之內容變化多端, 具有多樣性, 且僅限於土地可設定役權已不符合現今社會經濟之需求, 故修法後放寬範圍為不動產役權 自己不動產役權 :

5 第二單元 5 北大 99 年法研所試題解析 民 法 意義 自己不動產役權乃係就自己不動產間設定不動產役權 擴大不動產之私用 之謂也 修法理由 按現行供役不動產僅限於對他人土地設定之 若供役不動產為需役不動產 所有人所有 所有人本得在自己所有之不動產間 自由用益 尚無設定不 動產役權之必要 且有權利義務混同之問題 是自己不動產役權承認與否 學說上不無爭議 然而隨社會進步 不動產資源有效運用之型態 日新月 異 為提高不動產之價值 就大範圍土地之利用 對各宗不動產 以設定 自己不動產役權方式 預為規劃 即可節省嗣後不動產交易之成本 並維 持不動產利用關係穩定 試舉一例說明 建築商開發社區時 通常日後對不動產相互利用必涉及多數人 為建立社 區之特殊風貌 預先設計建築之風格 並完整規劃各項公共設施 此際 以設定自己不動產役權方式呈現 遂有重大實益 對於自己不動產役權 德國學說及實務見解亦予以承認 為符合社會脈動 使物盡其用 並活絡 不動產役權之運用 爰增設自己不動產役權之規定 以利適用 本題為吳光明教授所出 新修法的東西大家在準備上應該已心理有數 並且物 權的修正亦也是將之前的學說明文化而已 應不會太難下筆 李致斐 民法物權論 保成 98 年版 三 甲母與其獨生女乙參加丙旅遊公司所舉辦之 閃耀澎湖 5 日行 旅行行程 行程之初甲就向領隊反應丙公司在澎湖當地所提供之遊覽車過於老舊 嗣後 在旅行團前往風櫃洞途中 遊覽車司機丁因貪圖近路 駛入一條不適合大巴 士進入的道路 在急轉彎處因煞車失靈 致車體翻覆 乙當場死亡 甲身受 重傷 請詳細分析當事人間之法律關係 99 北大法研所 民事法學 財經法學組

6 6 保成 Law Institute 法研所試題解析 本題涉及了旅遊契約責任與僱用人責任之問題, 注意本題中乙已死亡, 權利主 體資格地位已消滅, 無法再行主張權利 題目也提醒考生必須詳細分析, 那我 們就來詳細分析一下 就甲本身受傷之契約責任而言 : 甲應得向丙公司依民法第 514 條之 10 請求旅遊營業人為必要之協助 : 依民法第 514 條之 10 規定 : Ⅰ 旅客在旅遊中發生身體或財產上之事故時, 旅遊營業人應為必要之協助及處理 Ⅱ 前項之事故, 係因非可歸責於旅遊 營業人之事由所致者, 其所生之費用, 由旅客負擔 本題中, 甲於行程 之初即向丙公司反應其所提供之遊覽車老舊, 而嗣後因煞車失靈導致甲受 重傷 應可認為係因可歸責於營業人之事由導致旅客於旅遊中發生身體上 之事故, 從而得向營業人請求必要協助以及相關費用由丙公司負擔 甲應得向丙公司依民法第 514 條之 8 請求旅遊時間浪費之損害賠償 : 依民法第 514 條之 8 規定 : 因可歸責於旅遊營業人之事由, 致旅遊未依約 定之旅程進行者, 旅客就其時間之浪費, 得按日請求賠償相當之金額 但 其每日賠償金額, 不得超過旅遊營業人所收旅遊費用總額每日平均之數 額 依題意丁係丙公司之受僱人, 又甲於旅行中, 由於丁貪圖近路, 駛 入一條不適合大巴士進入的道路, 在急轉彎處因煞車失靈, 致車體翻覆, 依民法第 224 條之規定, 將丁之故意過失視為丙之故意過失, 從而因可歸 責於丙之事由, 致旅遊未依約定之旅程進行, 從而得依本條請求就甲時間 之浪費, 按日請求賠償相當之金額 甲應得向丙公司依民法第 514 條之 7 請求終止契約並請求損害賠償 : 依民法第 514 條之 7 規定 : Ⅰ 旅遊服務不具備前條之價值或品質者, 旅客 得請求旅遊營業人改善之 旅遊營業人不為改善或不能改善時, 旅客得請 求減少費用 其有難於達預期目的之情形者, 並得終止契約 Ⅱ 因可歸責 於旅遊營業人之事由致旅遊服務不具備前條之價值或品質者, 旅客除請求 減少費用或並終止契約外, 並得請求損害賠償 Ⅲ 旅客依前二項規定終止 契約時, 旅遊營業人應將旅客送回原出發地 其所生之費用, 由旅遊營業 人負擔 依民法第 514 條之 6 規定, 丙公司所提供之旅遊服務, 應具備 通常之價值及約定之品質, 而於本題中, 丙所提供老舊遊覽車, 應非具備

7 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 民 7 法 通常之價值及約定之品質, 並且當車禍事故發生之後, 應認為有難於達原 先預期旅遊之目的, 從而甲得向丙公司主張減少費用以及終止契約並依同 條第 2 項之規定請求損害賠償 就甲應得向丙公司依民法第 227 條第 2 項 同法第 227 條之 1 準用第 條請求損害賠償 : 就對於甲受重傷之部分, 屬於侵害債權人固有利益之加害給付, 並且該加 害給付係因該遊覽車老舊之故, 屬於可歸責於債務人之事由而生之損害, 故甲得依民法第 227 條第 2 項之規定向丙主張損害賠償, 並依同法第 227 條之 1 準用第 195 條請求非財產上的損害賠償以及第 193 條之損害賠償 就甲本身受傷之侵權責任而言 : 甲應得依民法第 191 條之 2 規定向丁主張損害賠償 : 依民法第 191 條之 2 規定 : 汽車 機車或其他非依軌道行駛之動力車輛, 在使用中加損害於他人者, 駕駛人應賠償因此所生之損害 但於防止損害 之發生, 已盡相當之注意者, 不在此限 本題中, 丁係駕駛遊覽車之途 中, 駛入一條不適合大巴士進入的道路而導致煞車失靈發生車禍, 應符合 民法第 191 條之 2 規定, 故甲得依本條向丁主張損害賠償 甲應得依民法第 188 條之規定向丙公司主張損害賠償 : 依民法第 188 條之規定 : Ⅰ 受僱人因執行職務, 不法侵害他人之權利者, 由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任 但選任受僱人及監督其職務之執 行, 已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者, 僱用人不 負賠償責任 Ⅱ 如被害人依前項但書之規定, 不能受損害賠償時, 法院因 其聲請, 得斟酌僱用人與被害人之經濟狀況, 令僱用人為全部或一部之損 害賠償 Ⅲ 僱用人賠償損害時, 對於為侵權行為之受僱人, 有求償權 依題意, 丁係丙公司受僱人, 且因丁執行運送職務時, 不法侵害甲之身體 權, 符合本條之構成要件, 因此甲應得向丙公司主張其須負連帶之損害賠 償責任 就甲之獨生女乙死亡部份 : 甲應得向丙公司依民法第 227 條第 2 項以及同法第 227 條之 1 準用第 條請求損害賠償 : 關於甲獨生女乙死亡亦同屬加害給付, 承前所述, 應得依民法第 227 條第 2 項之加害給付並依 227 條之 1 準用民法第 192 條之規定對於支出醫療及 增加生活上需要之費用或殯葬費之人對加害人主張損害賠償責任 並依同

8 8 保成 法研所試題解析 Law Institute 法第 194 條之規定請求非財產上的損害賠償 甲應得向丁依民法第 191 條之 2 第 條之規定請求損害賠償以及 同法第 188 條向丙公司主張連帶損害賠償責任 同前所述 甲得向動力車輛駕駛人丁主張民法第 191 條之 2 第 條請求財產上以及非財產上的損害賠償 並依第 188 條之規定 令丙公司 就此負連帶責任 就乙主張部分 由於乙已死亡 權利主體資格地位已消滅 無法再行主張權利 由於是參考擬答 所以把條文完整列出 考試的時候不需這樣作答 王澤鑑 特殊侵權行為 王澤鑑 一般侵權行為 四 甲男 乙女結婚後 生有一子丙 甲因乙有外遇 常借酒澆愁 喝醉時即毆 打丙 嚴重時 丙曾受傷住院 假設乙欲離婚 但甲不同意 試問乙可否主張裁判離婚 假設甲 乙離婚後 協議由乙行使對丙之親權 甲因傷心出國工作 旋 即失去音訊 十數年後 丙因參加歌唱比賽 一夕成名 甲因酒精中毒 無力工作 遂出現向丙要求生活費用 試問丙應否負擔此扶養義務 99 北大法研所 民事法學 財經法學組 本題涉及 97 年裁判離婚的事由之修正以及 99 年新修正父母離婚後對直系血親 尊親屬扶養義務之認定 乙應得向法院聲請裁判離婚 裁判離婚係指具有法定原因時 法院因一方之請求 以判決強制解消其婚 姻之謂 而法定原因規定於我民法第 1052 條 Ⅰ夫妻之一方 有下列情

9 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 9 民 法 形之一者, 他方得向法院請求離婚 : 一 重婚 二 與配偶以外之人合意性交 三 夫妻之一方對他方為不堪同居之虐待 四 夫妻之一方對他方之直系親屬為虐待, 或夫妻一方之直系親屬對他方為虐待, 致不堪為共同生活 五 夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中 六 夫妻之一方意圖殺害他方 七 有不治之惡疾 八 有重大不治之精神病 九 生死不明已逾三年 十 因故意犯罪, 經判處有期徒刑逾六個月確定 Ⅱ 有前項以外之重大事由, 難以維持婚姻者, 夫妻之一方得請求離婚 但其事由應由夫妻之一方負責者, 僅他方得請求離婚 本題中, 甲因乙有外遇, 常借酒澆愁, 喝醉時即毆打丙, 可能符合前揭條文第 1 項第 2 款與配偶以外之人合意性交以及同項第 4 款夫妻之一方對他方之直系親屬為虐待 蓋乙有外遇之情事, 是否有對配偶以外之人合意性交, 依題意並不清楚 縱使無與對配偶以外之人合意性交, 甲喝醉時即毆打丙, 丙為乙之直系血親卑親屬, 且嚴重時丙曾受傷住院, 應可認定為致不堪為共同生活, 此亦為 97 年修法後之看法 故乙應得向法院聲請裁判離婚 丙應負擔此扶養義務, 惟得依民法第 1118 條之 1 之規定請求法院減輕其義務 : 甲 乙離婚後, 雖協議由乙行使對丙之親權, 丙對甲之扶養義務並不因為甲乙離婚而受影響 蓋因依民法第 1114 條之規定, 直系血親相互之間互負扶養之義務 並且又依同法第 1117 條之規定, 直系血親尊親屬受扶養權利者, 不以不能維持生活而無謀生能力者為限 本題中, 甲時常毆打丙, 因而遭法院與乙判決離婚, 甲後又因酒精中毒, 無力工作, 遂出現向丙要求生活費用, 此時雖然丙對甲仍負扶養義務, 但 99 年親屬法對此扶養義務有所修正, 第 1118 條之 1 規定 : Ⅰ 受扶養權利者有下列情形之一, 由負扶養義務者負擔扶養義務顯失公平, 負扶養義務者得請求法院減輕其扶養義務 : 一 對負扶養義務者 其配偶或直系血親故意為虐待 重大侮辱或其他身體 精神上之不法侵害行為 二 對負扶養義務者無正當理由未盡扶養義務 Ⅱ 受扶養權利者對負扶養義務者有前項各款行為之一, 且情節重大者, 法院得免除其扶養義務 Ⅲ 前二項規定, 受扶養權利者為負扶養義務者之未成年直系血親卑親屬者, 不適用之 呈前, 依題意甲對負扶養義務者丙, 有故意為虐待 重大侮辱或其他身體 精神上之不法侵害行為並且甲又有失去音訊等情事, 應可認為甲負扶養義

10 10 保成 Law Institute 法研所試題解析 務者無正當理由未盡扶養義務, 再令丙對甲負擔扶養義務顯失公平 因此丙雖仍應負擔此扶養義務, 惟得依民法第 1118 條之 1 之規定請求法院減輕其義務 本題為徐慧怡老師所出, 老師的考題並不刁難學生, 在身分法上穩穩的複習才 是取分之關鍵 徐慧怡老師上課筆記

11 第二單元 11 北大 99 年法研所試題解析 民 法 一 甲見報載丙冰飲店集團加盟 預期獲利可觀 甲苦無資金 丙聲稱只要甲有 保證人 將借予甲資金 甲遂商請友人乙為保證人 借款 300 萬元 作為加 盟金 甲丙於 94 年 2 月 1 日簽訂借貸合約 約定借款期間 1 年 年息利率 30% 自簽約後 1 個月起 不得解除或撤銷該合約 甲風光開幕 然半年後生意不見起色 乃向丙質疑其當時加盟說明有不實 之處 且有高利貸之行為 主張撤銷該合約 並拒絕返還借款 作為賠償 問 如您為甲之律師 該如何主張 後甲消失蹤影 丙遂向乙請求返還借款及利息 問 如您為乙之律師 該 如何主張 又本案甲見生意未起色 回想起甲丙合約諸多不合理之處 遂 向有關單位檢舉 丙為避免麻煩 遂未向甲催討 期間甲亦消失蹤影 今 99 年 3 月 1 日 丙見乙獲得退休金遂轉而向乙請求欠款及利息 問 如 您為乙之律師 該如何主張 請僅以民法作答 99 北大法研所 法理學 公法學 在職生組 本題基本上還是屬於比較基本的考題 注意當事人受定型化契約條款拘束的前 提 係以該契約成立為前提 而本題中甲如欲主張撤銷意思表示 應不受該契 約條款之拘束 至於保證的條文就為基本的概念操作 為甲律師部分

12 12 保成 法研所試題解析 Law Institute 甲應得向丙冰飲店集團主張依民法第 92 條之規定撤銷加盟以及借貸契約, 並依民法第 180 條拒絕返還借款 : 依民法第 92 條之規定, 因被詐欺或被脅迫而為意思表示者, 表意人得撤銷其意思表示 本題中, 丙於其當時加盟說明有不實之處, 係有詐欺行為, 並以詐術行為使甲進行與丙洽談加盟以及借貸契約 故甲應得依本條之規定向丙主張撤銷前揭兩契約 至於甲主張民法第 92 條撤銷之部分, 應不受甲丙契約中, 約定借款期間 1 年, 年息利率 30%, 自簽約後 1 個月起, 不得解除或撤銷該合約條款之拘束 蓋受契約條款拘束之前提乃雙方當事人契約有效成立之情形 而本題中甲所以主張者, 惟撤銷與丙訂定借貸以及加盟契約之意思表示, 故無再受該契約條款拘束之理 甲撤銷前述契約後, 丙亦不得向甲主張民法第 179 條之規定, 將該借款請求返還, 蓋依民法第 180 條第 4 款之規定, 因不法之原因而為給付者則不得請求返還 本題中, 不法之原因存在於丙之中, 故其給付之借款債權不得依民法第 179 條之規定, 向甲請求返還 甲應得向丙依民法第 184 條第 1 項後段之規定, 向丙請求損害賠償 : 丙施行詐術向甲不實說明, 應可認定為故意以背於善良風俗之方法侵害甲意思表示自由和財產上利益, 故得依本條之規定向丙請求損害賠償 退步言之, 縱使以上主張不成立, 就關於年息利率 30% 之部份, 依民法第 205 條之規定, 約定利率, 超過週年百分之二十者, 債權人對於超過部分之利息, 無請求權 故就超過之百分之十利息部分亦無請求權 就為乙律師部分 : 乙應得主張主債務因無效或撤銷而消滅, 基於保證契約之從屬性, 其應亦隨之消滅 : 依民法第 307 條之規定, 債之關係消滅者, 其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅 本題中, 甲應得依民法第 92 條之規定撤銷甲丙之間加盟契約以及借貸契約, 從而該債務消滅已如上述, 故乙得依民法第 307 條之規定主張其所擔保之保證契約亦同時消滅 乙亦得依民法第 744 條之規定拒絕清償, 或主張甲對丙侵權行為損害賠償請求權, 依民法第 742 條之 1 主張抵銷 : 依民法第 744 條之規定, 主債務人就其債之發生原因之法律行為有撤銷權者, 保證人對於債權人, 得拒絕清償 故於本題中, 甲對丙之間具有撤銷

13 第二單元 13 北大 99 年法研所試題解析 民 法 權存在 乙保證人對於丙得拒絕清償 退步言之 依民法第 742 條之 1 之規定 保證人得以主債務人對於債權人 之債權 主張抵銷 甲對丙具有侵權行為損害賠償請求權已如前述 故乙 應得依本條之規定 向丙主張抵銷 退萬步言之 如前述主張皆無理由 乙亦應得依民法第 745 條之規定主張 先訴抗辯權 並且償還範圍應不得超過主債務 並且就利息債權部分 主 張民法第 以及 144 條之時效抗辯 依民法第 745 條之規定 保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而 無效果前 對於債權人得拒絕清償 故丙仍須得先向甲請求並強制執行無 結果時 方得向乙主張清償該保證債務 綜前 丙所得主張之範圍不得超 過民法第 740 條之規定 亦即主債務所應負擔之部分 依民法第 742 條之規定 主債務人所有之抗辯 保證人得主張之 因此就 利息債權之部分 乙亦得主張民法第 205 條之規定 就年利率超過 20 之部 份 無請求權 並且依民法第 126 以及 144 條之規定拒絕給付 以當事人一方作為律師立場的考題應不陌生 考生穩健回答即可 林誠二 民法債篇各論 下 瑞興 二 試從新修正之民法規定 舉例並說明下列二個法律名詞之意義及其修法理由 何謂 不動產役權 何謂 自己不動產役權 99 北大法研所 法理學 公法學 在職生組 典型的修法題目 99 年 2 月所公佈修正的條文立即考出 試舉一例說明的問法 更明確突顯出題者之特色 不動產役權 意義

14 14 保成 法研所試題解析 Law Institute 依中華民國 99 年 2 月 3 日修正公布之民法第 851 條之規定, 稱不動產役權者, 謂以他人不動產供自己不動產通行 汲水 採光 眺望 電信或其他以特定便宜之用為目的之權, 亦即將原條文所稱, 地役權 者, 謂以他人土地供自己土地便宜之用之權, 將需役及供役客體納入其他不動產, 擴張了原有之範圍, 因而往後就建築物本身得成為需役或供役的客體 修法理由 : 該修法理由謂, 地役權之現行規定係以供役地供需役地便宜之用為內容 惟隨社會之進步, 不動產役權之內容變化多端, 具有多樣性, 現行規定僅限於土地之利用關係已難滿足實際需要 為發揮不動產役權之功能, 促進土地及其定著物之利用價值, 爰將 土地 修正為 不動產 不動產役權係以他人之不動產承受一定負擔以提高自己不動產利用價值之物權, 具有以有限成本實現提升不動產資源利用效率之重要社會功能, 然因原規定 便宜 一詞過於抽象及概括, 不僅致社會未能充分利用, 且登記上又僅以 地役權 登記之, 而無便宜之具體內容, 無從發揮公示之目的, 爰明文例示不動產役權之便宜類型, 以利社會之運用, 並便於地政機關為便宜具體內容之登記 又法文所稱 通行 汲水 係積極不動產役權便宜類型之例示, 凡不動產役權人得於供役不動產為一定行為者, 均屬之 ; 至 採光 眺望 則為消極不動產役權便宜類型之例示, 凡供役不動產所有人對需役不動產負有一定不作為之義務, 均屬之 至 其他以特定便宜之用為目的, 則除上述二種類型以外之其他類型, 例如 電信 依其態樣可能是積極或消極, 或二者兼具, 均依其特定之目的定其便宜之具體內容 不動產役權便宜之具體內容屬不動產役權之核心部分, 基於物權之公示原則以及為保護交易之安全, 地政機關自應配合辦理登記 試舉一例說明 : 甲所有之建築物為取得可看見鳶山優美的景色, 遂與隔壁乙所有建築基地設定不動產役權, 約定鄰地不得興建超過七樓之建物 此時甲之建物則為需役不動產, 乙之建地為供役不動產 在 99 修法之前, 囿於舊法第 851 條之文義, 此類型役權不得訂定 惟社會之進步, 不動產役權之內容變化多端, 具有多樣性, 且僅限於土地可設定役權已不符合現今社會經濟之需求, 故修法後放寬範圍為不動產役權 自己不動產役權 : 意義 :

15 第二單元 15 北大 99 年法研所試題解析 民 法 自己不動產役權乃係就自己不動產間設定不動產役權 擴大不動產之私用 之謂也 修法理由 按現行供役不動產僅限於對他人土地設定之 若供役不動產為需役不動產 所有人所有 所有人本得在自己所有之不動產間 自由用益 尚無設定不 動產役權之必要 且有權利義務混同之問題 是自己不動產役權承認與否 學說上不無爭議 然而隨社會進步 不動產資源有效運用之型態 日新月 異 為提高不動產之價值 就大範圍土地之利用 對各宗不動產 以設定 自己不動產役權方式 預為規劃 即可節省嗣後不動產交易之成本 並維 持不動產利用關係穩定 試舉一例說明 建築商開發社區時 通常日後對不動產相互利用必涉及多數人 為建立社 區之特殊風貌 預先設計建築之風格 並完整規劃各項公共設施 此際 以設定自己不動產役權方式呈現 遂有重大實益 對於自己不動產役權 德國學說及實務見解亦予以承認 為符合社會脈動 使物盡其用 並活絡 不動產役權之運用 爰增設自己不動產役權之規定 以利適用 本題為吳光明教授所出 新修法的東西大家在準備上應該已心理有數 並且物 權的修正亦也是將之前的學說明文化而已 應不會太難下筆 李致斐 民法物權論 保成 98 年版 三 甲因向銀行貸款 以自己之別墅設定抵押權擔保銀行之債務 爾後甲將別墅 出租給乙 書面契約訂明租期 2 年 押租金 2 個月 甲因欠銀行之債務不清 償 銀行將該別墅拍賣 且法院並未依民法第 866 條第 2 項除去抵押權 最 後由丙買得 問甲乙丙 3 人間之法律關係為何 99 北大法研所 法理學 公法學 在職生組 簡單的考題 民法第 425 條之適用以及押租金之問題 在研究所考試出現更顯

16 16 保成 Law Institute 法研所試題解析 平易近人 至於題目的除去抵押權, 應該是除去租賃權之誤植, 無傷大雅 丙應不得向乙主張民法第 767 條第 1 項前段所有物返還請求權 : 丙向乙主張本條之規定之前提必須以丙為所有權人, 乙為無權占有 本題 中, 甲因欠銀行之債務不清償, 銀行將該別墅拍賣, 由丙所買得, 故丙為 所有權人應無疑問 至於乙是否為無權占有, 涉及到乙於此是否得主張民法第 425 條所有權移 轉不破租賃之規定 依民法第 425 條之規定 : 出租人於租賃物交付後, 承 租人占有中, 縱將其所有權讓與第三人, 其租賃契約, 對於受讓人仍繼續 存在 Ⅱ 前項規定, 於未經公證之不動產租賃契約, 其期限逾五年或未定 期限者, 不適用之 本題中, 雖甲先行以自已之別墅向銀行設定抵押權, 其後再與乙訂定租賃契約, 依題意, 法院並未依民法第 866 條第 2 項除去 租賃權, 又該租賃契約以書面訂明租期 2 年, 符合民法第 422 條之規定, 不因此成立不定期限租賃 從而, 乙應得主張民法第 425 條之規定, 基於 法定債之移轉, 將原本甲乙之間的租賃關係, 移轉至乙丙之間 故乙非無 權占有 並且, 依最高法院 60 年台上字第 4615 號判例謂 : 抵押人於抵押權設定後, 與第三人訂立租約, 致影響於抵押權者, 對於抵押權人雖不生效, 但執行 法院倘不依聲請或依職權認為有除去該影響抵押權之租賃關係之必要, 而 為有租賃關係存在之不動產拍賣, 並於拍賣公告載明有租賃關係之事實, 則該租賃關係非但未被除去, 且已成為買賣 ( 拍賣 ) 契約內容之一部 無 論應買人投標買得或由債權人承受, 依繼受取得之法理, 其租賃關係對應買 人或承受人當然繼續存在 亦同認為此時租賃關係於乙丙之間繼續存在 甲乙之間關係 : 甲乙之間本有就甲之別墅以書面訂明租期 2 年, 押租金 2 個月之租賃契約, 惟此時因丙經由法院拍賣程序獲得該別墅所有權, 依民法第 425 條之規定 或依前揭最高法院 60 年台上字第 4615 號判例之見解, 該租賃關係移轉至 乙丙之間 惟, 就該押租金之部分應如何解決?65 年台上字第 156 號判例謂 : 民法 第四百二十五條所謂對於受讓人繼續存在之租賃契約, 係指民法第四百二 十一條第一項所定意義之契約而言, 若因擔保承租人之債務而接受押租

17 第二單元 17 北大 99 年法研所試題解析 民 法 金 則為別一契約 並不包括在內 此項押租金契約為要物契約 以金錢 之交付為其成立要件 押租金債權之移轉 自亦須交付金錢 始生效力 出租人未將押租金交付受讓人時 受讓人既未受押租金債權之移轉 對於 承租人自不負返還押租金之義務 易言之 實務認為押租金契約為要物 契約 以金錢之交付為其成立要件 因此乙於租賃關係結束後 僅得向甲 請求押租金之返還 甲丙之間關係 法院拍賣於當事人實體法上關係 實務見解係採私法行為說 從而就甲所有 之別墅而言 甲為出賣人 丙為買受人 又依強制執行法第 81 條之規定 不 動產之占有使用狀況應由法院公告周知 因此於本題中 甲將別墅出租給乙 並交付乙占有 法院依其考量不除去租賃權 應可推知丙於拍賣條件中已知 悉系爭別墅之占有狀況 從而依民法第 351 條之規定 丙不得依民法第 353 條之規定向甲主張權利瑕疵擔保請求權 此種題目在於測驗考生對於基本題型的操作以及概念理解上的確認 考試時無 須過於緊張影響自己的表現 最高法院 60 年台上字第 4615 號判例 最高法院 65 年台上字第 156 號判例 四 甲男 乙女結婚後 生有一子丙 甲因乙有外遇 常借酒澆愁 喝醉時即毆 打丙 嚴重時 丙曾受傷住院 假設乙欲離婚 但甲不同意 試問乙可否主張裁判離婚 假設甲 乙離婚後 協議由乙行使對丙之親權 甲因傷心出國工作 旋 即失去音訊 十數年後 丙因參加歌唱比賽 一夕成名 甲因酒精中毒 無力工作 遂出現向丙要求生活費用 試問丙應否負擔此扶養義務 99 北大法研所 法理學 公法學 在職生組 本題涉及 97 年裁判離婚的事由之修正以及 99 年新修正父母離婚後對直系血親

18 18 保成 法研所試題解析 Law Institute 尊親屬扶養義務之認定 乙應得向法院聲請裁判離婚 : 裁判離婚係指具有法定原因時, 法院因一方之請求, 以判決強制解消其婚姻之謂 而法定原因規定於我民法第 1052 條 : Ⅰ 夫妻之一方, 有下列情形之一者, 他方得向法院請求離婚 : 一 重婚 二 與配偶以外之人合意性交 三 夫妻之一方對他方為不堪同居之虐待 四 夫妻之一方對他方之直系親屬為虐待, 或夫妻一方之直系親屬對他方為虐待, 致不堪為共同生活 五 夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中 六 夫妻之一方意圖殺害他方 七 有不治之惡疾 八 有重大不治之精神病 九 生死不明已逾三年 十 因故意犯罪, 經判處有期徒刑逾六個月確定 Ⅱ 有前項以外之重大事由, 難以維持婚姻者, 夫妻之一方得請求離婚 但其事由應由夫妻之一方負責者, 僅他方得請求離婚 本題中, 甲因乙有外遇, 常借酒澆愁, 喝醉時即毆打丙, 可能符合前揭條文第 1 項第 2 款與配偶以外之人合意性交以及同項第 4 款夫妻之一方對他方之直系親屬為虐待 蓋乙有外遇之情事, 是否有對配偶以外之人合意性交, 依題意並不清楚 縱使無與對配偶以外之人合意性交, 甲喝醉時即毆打丙, 丙為乙之直系血親卑親屬, 且嚴重時丙曾受傷住院, 應可認定為致不堪為共同生活, 此亦為 97 年修法後之看法 故乙應得向法院聲請裁判離婚 丙應負擔此扶養義務, 惟得依民法第 1118 條之 1 之規定請求法院減輕其義務 : 甲 乙離婚後, 雖協議由乙行使對丙之親權, 丙對甲之扶養義務並不因為甲乙離婚而受影響 蓋因依民法第 1114 條之規定, 直系血親相互之間互負扶養之義務 並且又依同法第 1117 條之規定, 直系血親尊親屬受扶養權利者, 不以不能維持生活而無謀生能力者為限 本題中, 甲時常毆打丙, 因而遭法院與乙判決離婚, 甲後又因酒精中毒, 無力工作, 遂出現向丙要求生活費用, 此時雖然丙對甲仍負扶養義務, 但 99 年親屬法對此扶養義務有所修正, 第 1118 條之 1 規定, 受扶養權利者有下列情形之一, 由負扶養義務者負擔扶養義務顯失公平, 負扶養義務者得請求法院減輕其扶養義務 : 一 對負扶養義務者 其配偶或直系血親故意

19 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 民 19 法 為虐待 重大侮辱或其他身體 精神上之不法侵害行為 二 對負扶養義務者無正當理由未盡扶養義務 受扶養權利者對負扶養義務者有前項各款行為之一, 且情節重大者, 法院得免除其扶養義務 前二項規定, 受扶養權利者為負扶養義務者之未成年直系血親卑親屬者, 不適用之 呈前, 依題意甲對負扶養義務者丙, 有故意為虐待 重大侮辱或其他身體 精神上之不法侵害行為並且甲又有失去音訊等情事, 應可認為甲對負扶養義務者無正當理由未盡扶養義務, 再令丙對甲負擔扶養義務顯失公平 因此丙雖仍應負擔此扶養義務, 惟得依民法第 1118 條之 1 之規定請求法院減輕其義務 本題為徐慧怡老師所出, 老師的考題並不刁難學生, 在身分法上穩穩的複習才 是取分之關鍵 徐慧怡老師上課筆記

20 20 保成 法研所試題解析 Law Institute 一 甲 乙某日在河堤邊散步時 因故與 A B 發生言語衝突 心有未甘 乃密 謀將 A B 二人殺害 並擬議分頭進行 由甲對 A 動手 由乙對 B 加害 某日傍晚 甲至 A 宅門前巷道守候 俟 A 步出門口 持槍瞄準正擬扣動扳 機開槍襲擊時 適有管區警察 C 騎機車巡邏路過 乃暫時縮手 惟 C 見甲 行跡可疑 乃將其帶回警局訊問 致未達殺害 A 之目的 乙則深夜至 B 宅 附近時 見 B 與其友 D 並肩散步 因天色昏暗 乙誤 D 為 B 而開槍對 D 射 擊 惟子彈打偏 致將 B 擊斃 試問對甲 乙二人應如何論罪科刑 99 北大法研所 刑事法學 法理學 在職生組 本題應有以下重要爭點需要檢討 甲持槍瞄準正擬扣板機開槍襲擊 A 時 因警察 C 騎車巡邏經過而暫時縮手的 行為 可能成立刑法第 271 條第 2 項的殺人未遂罪或刑法第 271 條第 3 項的 預備殺人罪 並應討論是否成立刑法第 27 條第 1 項的中止犯 乙誤 D 為 B 而開槍對 D 射擊 因子彈打偏 致將 B 擊斃的行為 因發生等 價客體錯誤與 等價 打擊錯誤之結果 應討論其競合之關係 事先密謀將 A B 二人殺害 並擬議分頭進行之行為 可能成立共同正犯 殺害 A 之部分 甲持槍瞄準正擬扣板機開槍襲擊 A 之行為 主觀上具有殺人之故意 客觀

21 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 刑 21 法 上是否已該當於殺人罪之 著手 即須檢討 : 關於著手之判斷, 向有形式客觀理論 實質客觀理論 純主觀理論 修正主觀理論 主客觀混合理論與風險失控理論等 若依通說對於著手理論採取之 主客觀混合說 之立場, 以行為人所認知的事實當作判斷背景事實, 客觀上再以第三人之觀點來認定該行為是否對於構成要件的實現具有密切關聯, 或對於法益造成直接危險 據此, 甲認知其正持槍瞄準並擬扣板機開槍襲擊 A, 以開槍作為殺害 A 之手段, 第三人以甲認知下之事實為基礎, 應可認定對於 A 的生命具有直接危險, 因此甲持槍瞄準正擬扣板機開槍襲擊 A 之行為, 應構成殺人罪之著手 又依最高法院 82 年度第 2 次刑庭總會決議採取之 實質客觀理論 之見解, 甲持槍瞄準正擬扣板機開槍襲擊 A 之行為, 雖尚未扣板機擊發子彈, 但已對 A 之生命直接發生危險, 已達殺人行為之著手程度 又甲無阻卻違法及罪責事由, 故成立刑法第 271 條第 2 項之殺人未遂罪 惟甲因警察 C 騎車巡邏經過而暫時縮手, 未發生 A 死亡之結果, 甲可否成立 中止犯 而減免其刑即須檢討 : 依刑法第 27 條第 1 項對於 中止未遂犯 的規定可知, 行為人必須具備 中止行為 中止意思 與 己意終止 之要件始得論以未遂之中止犯 本題甲雖有暫時縮手未開槍之行為, 但甲僅是暫時縮手, 且係警察 C 見甲行跡可疑, 將其帶回警局訊問, 致未達殺害 A 之目的, 並非甲終局地放棄違反規範之意思, 因此不具有 中止意思 ; 且甲未開槍係因管區警察 C 騎機車巡邏路過, 甲是認識到有預期外之障礙存在而中止犯行, 即使甲欲開槍亦不能為, 顯然係出於疑懼而中止犯行, 因此不具有中止意思之任意性, 非屬 己意終止 故甲縱使放棄開槍, 仍無法論以刑法第 27 條第 1 項之 中止未遂犯 甲乙共謀將 A B 二人殺害, 由甲對 A 動手, 乙僅與甲具有共同的行為決意, 事先同謀, 而由甲實施殺害 A 的犯罪行為, 依大法官釋字第 109 號解釋與刑法第 28 條立法理由之見解, 性質上屬於 共謀共同正犯 的態樣, 因此客觀上縱使乙對於甲犯罪行為不具有行為分擔, 但甲係基於與乙謀議而加深其殺人犯意, 甲乙間密謀之行為仍具有重要性之貢獻, 因此乙應論以殺人未遂罪之共同正犯 學說認為 共謀共同正犯 隱含教唆之意, 若加以承認, 無異是加劇正犯與教唆犯區別之困難, 且理論上不應認為只要行為人與他人具有共同犯罪

22 22 保成 法研所試題解析 Law Institute 之決意, 即認定為客觀上具有行為分擔, 只能依照具體情狀成立教唆犯或幫助犯, 若採此見解, 乙因僅參與殺害 A 之謀議, 未有任何行為分擔, 不成立犯罪 殺害 B 之部分 : 甲乙共謀將 A B 二人殺害, 由乙對 B 動手, 甲乙對於 B 死亡之結果, 可能成立殺人既遂罪之共同正犯 : 乙見 B 與其友 D 並肩散步, 因天色昏暗, 乙誤 D 為 B 而開槍對 D 射擊, 惟子彈打偏, 致將 B 擊斃 性質上行為人對於行為客體之同一性發生錯誤, 且行為人於身分同一性錯誤認知下開槍, 又因實行失誤導致客觀發生之結果與主觀所預期者, 非屬同一客體, 亦即發生 等價客體錯誤 與 打擊錯誤 之競合, 以下說明二種不同之看法 : 乙主觀上係誤 D 為 B 而向 D 開槍, 其主觀上所認識的客體與客觀上行為所侵害之客體, 其生命法益均相同, 在構成要件所保護的法益價值上, 具有等價之性質, 如同 法定符合說 之見解, 縱使乙對於行為客體有所誤認, 亦無關於犯罪之成立 且乙於天色昏暗之時, 見 B 與 D 並肩散步, 而仍決意向 D 射擊, 則乙對於其當下開槍之行為可能誤擊目的客體以外之其他客體, 仍然決意開槍, 對於現實上 B 死亡之結果應具有預見可能性且亦不違反其本意, 而具有 間接故意 故應對於目的客體論以故意殺人未遂, 對於結果客體論以故意殺人既遂 且行為與結果間具有因果關係及客觀可歸責性 乙又無阻卻違法及罪責事由, 故乙對於誤 D 為 B 而開槍對 D 射擊, 因射擊偏差致 B 死亡之結果應成立刑法第 271 條第 1 項及第 2 項之殺人既遂罪及殺人未遂罪, 再依想像競合, 從一重之殺人既遂罪處斷 管見認為, 乙主觀上係誤 D 為 B 而向 D 開槍, 客觀上 B 係因乙開槍射擊而死亡, 若乙不開槍即可避免 B 死亡, 且乙製造法律所不容許的風險, 風險並因此實現, 行為與結果間具有因果關係及客觀可歸責性 ; 主觀上, 乙故意認知的範圍是朝向 D 開槍並有意使 D 因此死亡, 惟子彈打偏, 致將 B 擊斃, 發生目的客體與結果客體的不一致, 學理上稱此種情形為 打擊錯誤, 且乙於天色昏暗時仍向並肩行走的 B D 二人開槍, 對於誤擊 B 應具有預見可能性, 故依通說所採 具體符合說 之見解, 對於目的客體應論以殺人未遂罪, 對於結果客應體論以過失致死罪, 再依想像競合, 從一重之殺人未遂罪處斷 至於最後 B 死亡之結果雖然與乙之本意

23 第二單元 23 北大 99 年法研所試題解析 刑 法 相合 但本質上乙主觀上欲殺害 B 僅為動機上之因素 不影響結論之認 定 因此 甲乙共謀將 A B 二人殺害 由乙對 B 動手 甲僅與乙具有共同的 行為決意 事先同謀 而由乙實施殺害 B 的犯罪行為 依大法官釋字第 109 號解釋與刑法第 28 條立法理由之見解 性質上屬於 共謀共同正犯 的態 樣 如前所述 乙應成立殺人未遂罪及過失致死罪 對於殺人未遂罪部分 甲與乙謀議殺人 對於乙可能誤認目的客體應具有預見可能性 而仍決意 於謀議犯罪行為的實施 故甲應論以殺人未遂罪之共同正犯 另外對於過 失致死罪部分 管見認為甲乙密謀槍殺 B 若甲對於乙持槍攻擊 B 有所預 見 基於槍枝操作本具有極高危險性與不確定性 發生攻擊行為錯誤應屬 甲可得預見 故甲亦應成立過失致死罪 但 過失之共同正犯 為多數說 所不採 故甲應為過失致死罪之單獨正犯 本題看似簡單 但主要爭點應回答到著手程度的判斷 等價客體錯誤與 等 價 打擊錯誤競合之適用關係 中止犯的要件及共謀共同正犯之解釋等 故 應予妥善安排作答時間 作答技巧上基於時間有限 故不需長篇大論 只要針對爭點做出說理即可 林山田 刑法通論 下 9 版 第 頁 黃常仁 刑法總論 下 第 96 頁 陳子平 過失共同正犯概念之爭議 刑法爭議問題研究 第 頁 林東茂 刑法綜覽 第 221 頁 最高法院 82 年第 2 次刑庭總會決議 最高法院 91 年台上字第 6722 號刑事判 決 二 試根據民國 95 年 7 月 1 日開始施行之刑法新修條文 分析下列問題 何謂心神喪失 關於心神喪失之認定標準 目前世界各國之趨勢為何 99 北大法研所 刑事法學 法理學 在職生組

24 24 保成 Law Institute 法研所試題解析 第一小題須先說明心神喪失的定義, 並說明現行刑法第 19 條第 1 項所規定之 行為時因精神障礙或其他心智缺陷, 致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者 之定義與範圍, 以釐清修法之目的與新舊法關於責任能力適用上之不同 第二小題應說明以心神喪失之用語來規範責任能力之有無顯得過於抽象與草率, 而現行刑法第 19 條區分為 致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力 與 辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力, 顯著減輕 之方式, 對於責任能力有無之判斷上較為具體與明確 並應說明心神喪失之各國認定標準與主要趨勢 何謂心神喪失? 舊刑法第 19 條第 1 項規定 : 心神喪失人之行為, 不罰 又最高法院 26 年渝上字第 237 號判例認為 : 刑法上心神喪失與精神耗弱, 應依行為時精 神障礙程度之強弱而定, 如行為時之精神, 對於外界事務全然缺乏知覺理 會及判斷作用, 而無自由決定意思之能力者, 為心神喪失 又最高法院 80 年台上字第 3511 號判決認為, 心神喪失為 全無意識能力 之狀態, 法院並應綜合行為人 行為時 各種主客觀情形為合理推斷 惟行為人若 對於外界事務全然缺乏知覺理會及判斷作用, 而無自由決定意思之能力 者, 則應非屬 行為 抑或是欠缺行為 故意 學說及實務見解對於 心神喪失 均認其等同於 無責任能力 之概念, 如上所述, 心神喪失 之語意極不明確, 其判斷標準更難有共識, 實務上 欲判斷行為人於行為時之精神狀態, 常須借助醫學專家之鑑定意見, 且 心 神喪失 之概念, 並非醫學上之用語, 醫學專家之鑑定結果, 實務上往往 不知如何與所謂 心神喪失 作結合, 造成法官間認定標準不一致之情形 新修刑法第 19 條第 1 項亦屬 無責任能力 之態樣, 其規定為 行為時因 精神障礙或其他心智缺陷, 致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為 之能力者, 不罰 所謂 精神障礙 包括病理的精神障礙與深度的意識 錯亂, 病理的精神障礙係指醫學上之精神疾病, 而深度的意識錯亂係指病 理的精神障礙以外之其他意識障礙, 此種障礙並無病理上之原因, 且大多 屬於與精神定有等質之突發性精神現象, 例如, 酒醉 過度疲勞等 其他

25 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 刑 25 法 心智缺陷 包括智能不足與其他嚴重之精神反常, 例如, 人格違常 精神官能症 等 另外 致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力 又可區別為 識別能力 與 控制能力, 若行為人經由醫學鑑定為精神障礙或心智缺陷, 導致行為時無法辨識其行為違法, 或無法依其辨識能力而為合法行為者, 應可認定為無責任能力 因此, 舊刑法所使用之 心神喪失 用語, 相較於新修刑法所使用之 行為時因精神障礙或其他心智缺陷, 致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力 確實顯得較為抽象與不明確 關於心神喪失之認定標準, 目前世界各國之趨勢為何? 有關心神喪失之認定標準, 各國主要有下列三種之立法模式 : 生物學之立法模式 : 此種立法方式是在法條中標明生理上特徵, 如果行為人具備此項生理上的特徵, 就屬於心神喪失, 至於行為人之行為是否由此項生理上原因所影響, 即非重要 主張生物學立法方式的主要理由是, 責任能力中的心理學判斷標準十分困難, 有無辨識能力及控制能力在客觀上不易判斷, 使得具體個案的認定上欠缺標準, 易流於法官個人的恣意, 因此心神喪失的認定標準, 應該採用科學經驗的立場, 以生物學的方式來認定心神喪失 惟縱使行為人有醫學上所謂精神疾病且足以產生心神喪失之狀態, 並不代表行為人於行為時是處於精神疾病而有心神喪失之情形, 且心神喪失本屬不明確之語意, 藉由醫學認定無非是增添其複雜性 故單純以生物學之立場來認定心神喪失, 違反行為與責任能力同時存在之判斷原則, 並容易產生審判上之漏洞 心理學之立法模式 : 此種立法方式是在法條中規定, 以行為人行為時之心理狀態作為判斷有無心神喪失的基準 如行為人於行為時處於無法辨識其行為違法, 或欠缺依其辨識而為行為之能力者, 即可認定為無責任能力 蓋精神健康的人, 也有可能過度疲勞或因特別情事而產生情緒上之不穩定, 而於行為時欠缺辨識能力與控制能力 故認定心神喪失之有無, 以行為人行為時之確切心理狀態為主, 較符合行為與責任能力同時存在之判斷原則 惟欲探求行為人行為時之心理狀態恆屬不易, 且對於產生心理障礙的原因, 在心理學的立法方式並沒有明確的標準, 使得心神喪失的認定上更顯困難 混合的立法模式 :

26 26 保成 法研所試題解析 Law Institute 此種立法方式是結合生物學及心理學的立法方式 亦即先透過醫學標準認 定行為人之生理原因 再標明行為時之心理狀態是否受到該生理原因所影 響及受影響程度之高低 因此 對於心神喪失的認定標準須考量行為人於 行為時是否處於足生心神喪失之狀態 且須因此狀態無法為自由之意思決 定始足當之 此種立法方式須先判斷有無足生心神喪失之疾病 再判斷該 疾病對行為決定的影響力 非單純依據行為人之生物學上疾病來認定是否 心神喪失 對於責任能力之判斷上 毋寧是較為客觀與明確 蓋患有足致 心神喪失疾病之人 於行為時非必然處於心神喪失之狀態 且藉由精神醫 師在生理上原因作判斷 使法官裁判時得以綜合考量該疾病對於辨識能力 與控制能力之影響 進而評價其關聯性 也較單純心理學的立法模式更為 嚴謹 舊刑法第 19 條第 1 項以 心神喪失 之用語作為刑法上無責任能力之要件 但 心神喪失 之語意不明 與限制責任能力之 精神耗弱 區分不易 且 實務上對 心神喪失 之說明亦顯抽象 故應說明新修刑法第 19 條第 1 項之 定義與適用範圍 以釐清修法之目的與新舊法關於責任能力適用上之不同 心神喪失 之認定標準 目前世界各國之趨勢應採所謂 生理與心理混合 之立法模式 我國新修刑法第 19 條亦基於相同之思考而成立 故應說明現行 法下對於責任能力認定之方式 並比較單純採 生理學立法模式 與 心理 學立法模式 之優劣 以證立現行規範之合理性 最高法院 26 年渝上字第 237 號判例 最高法院 80 年台上字第 3511 號判決 張麗卿 2005 年刑法總則修正之介紹與評析研討會 論文集 張麗卿 精神障礙影響責任能力之立法方式 刑法爭議問題研究 第 頁 三 甲因車禍病況危急 醫師乙向其說明手術原因 手術成功率及可能發生之 併發症及危險 並經甲 同意 於其簽具 手術同意書 後 為其進行 截肢手術 甲因而撿回一命 問 乙如何論處 A 因車禍病況危急 陷入深度昏迷 醫師 B 向其夫 C 說明手術原因

27 第二單元 27 北大 99 年法研所試題解析 刑 法 手術成功率及可能發生之併發症及危險 並經 C 同意 於其簽具 手 術同意書 後 為 A 進行截肢手術 A 因而撿回一命 問 B 如何論處 參考法條 醫療法第 63 條第 1 項規定 醫療機構實施手術 應向病人 或其法定代理人 配偶 親屬或關係人說明手術原因 手術成功率或可 能發生之併發症及危險 並經其同意 簽具手術同意書及麻醉同意書 始得為之 99 北大法研所 刑事法學 法理學 在職生組 醫生乙因情況急迫 經甲 同意 於其簽具 手術同意書 後 而為甲進行 截肢手術 性質上該當於刑法第 282 條之 得其承諾而傷害使之受重傷罪 惟於客觀可歸責性之階段 行為人是否製造法所不容許的風險 於違法性判 斷上 乙可否主張 緊急避難 可否主張 依法令之行為 可否主張 行 為有價值 而阻卻違法 均須加以檢討 醫生 B 因情況急迫 經 A 夫 C 之 同意 於其簽具 手術同意書 後 為 A 進行截肢手術 性質上該當於刑法第 278 條第 1 項 普通重傷罪 惟於客 觀可歸責性之階段 行為人是否製造法所不容許的風險 於違法性判斷上 乙可否主張 緊急避難 可否主張 依法令之行為 可否主張 推測的 承諾 而阻卻違法 均須加以檢討 乙的行為可能成立刑法第 282 條之 得其承諾而傷害使之受之重傷罪 構成要件之判斷 法益持有人對於自己重大身體法益的處分 性質上為 無權處分 而無 效 但仍得作為減輕構成要件要素 且取得病患同意而施行截肢手術 同時該當於得其承諾而傷害使之受之重傷之構成要件及重傷構成要件 並構成法條競合之特別關係 考量 充分評價 和 禁止重複評價 故 僅以得其承諾而傷害使之受之重傷作為構成要件該當性 乙主觀上具有 將甲截肢之故意 客觀上 截肢 之結果係毀敗肢體的機能 達到完全 且永久喪失機能之程度 性質上該當於刑法第 10 條第 4 項第 4 款 重傷 之要件 且乙於手術前已向甲說明手術原因 手術成功率及可能發生之 併發症及危險 並經甲 同意 於其簽具 手術同意書 後 始為其進 行截肢手術 客觀上應屬得其承諾而傷害成重傷之情形 應檢討是否該

28 28 保成 Law Institute 法研所試題解析 當於刑法第 282 條之要件 手術與截肢結果間具有因果關係, 惟於客觀可歸責性之判斷上, 乙對甲進行截肢之行為是否屬於 製造法律所不容許的風險 即生疑義? 若屬 容許風險, 則結果之發生不應歸責於行為人 而是否為 容許風險, 於本題情形應具體考量以下四種因素 : 既存之 具體規則 : 蓋依醫療法第 63 條第 1 項規定 : 醫療機構實施手術, 應向病人或其法定代理人 配偶 親屬或關係人說明手術原因 手術成功率或可能發生之併發症及危險, 並經其同意, 簽具手術同意書及麻醉同意書, 始得為之 則乙於踐行相關告知與說明義務後, 並獲得甲本人 同意, 於其簽具 手術同意書 後, 始進行手術, 性質上係遵循醫療作業程序之規範, 故乙係於既存之 具體規則 下進行之截肢手術 利益與風險的衡量 : 若對社會的利益越大, 風險應該越容許 因此, 截肢之目的係為救助甲之生命, 且甲亦因此撿回一命, 於利益與風險的衡量上, 應可認為該手術具有必要性 是否 過度承擔 : 亦即行為人是否因為能力不足而未能放棄危險行為 而乙因情況急迫, 而基於其專業之判斷, 為甲進行截肢手術, 並非於專業能力不足之情形下為甲進行截肢手術 是否 未盡查詢義務 : 行為人對於不明瞭之事務, 若未盡到適當的查詢義務, 亦非屬容許風險 故乙向甲說明手術原因 手術成功率及可能發生之併發症及危險後, 並取得甲自主性的同意後, 始進行截肢手術, 並非任意為之, 應已達適當之查詢義務 故乙為甲進行之截肢行為, 性質上並未超出 容許風險 之界線, 因此, 乙並未製造法律所不容許的風險, 不具有客觀可歸責性, 不該當於刑法第 282 條之客觀構成要件 惟實務上判斷行為與結果間之關連性多採 相當因果關係理論, 行為與結果間從一般經驗法則判斷, 具有相當可能性則具有因果關係 故乙對甲截肢之行為, 客觀上與甲受重傷之結果具有直接之因果關係, 故若採 相當因果關係理論 之判斷, 乙即因手術行為而具有 得其承諾而傷害成重傷之構成要件該當性 以下就違法性加以檢討 違法性之判斷 : 緊急避難 : 刑法第 24 條第 1 項前段規定, 因避免自己或他人生命 身體

29 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 刑 29 法 自由 財產之緊急危難而出於不得已之行為, 不罰 故緊急避難之成立, 係以客觀上存有自己或他人法益面臨緊急危難之 避難情狀, 避難者為保全法益而實施不得已且符合利益衡量之 避難行為, 主觀上並有 避難意思 為要件 通說認為緊急避難保全之利益必須顯然大於被犧牲之利益, 以避免濫用緊急避難 題示情形, 客觀上甲因車禍病況危急, 對於生命法益存有 避難情狀, 且乙主觀係為救助甲之生命而進行截肢手術, 亦具有 避難意思 惟判斷避難是否過當, 通說採取 利益衡量原則 之觀點, 判斷行為人所保護之利益是否較所犧牲之他人利益具有顯著之優越性 而乙為救助甲的生命法益而犧牲甲的身體法益, 雖救助之對象與受犧牲之對象均為甲, 但由理性第三人觀點視之, 乙所保全之生命法益應優越於所犧牲的身體法益 故乙得主張緊急避難阻卻違法 依法令之行為 : 刑法第 21 條第 1 項規定 : 依法令之行為, 不罰 醫療法第 63 條第 1 項課予醫生告知醫療風險與手術前取得病人或家屬同意之義務, 違反者依同法第 107 條第 1 項但書規定, 對其行為人處以罰鍰 ; 其觸犯刑事法律者, 並移送司法機關辦理 題示情形, 乙之截肢行為而救活甲之生命, 且乙於手術前並踐行充分告知與事先取得甲之同意, 應屬 依法律之行為 而得阻卻違法 另依醫療法第 60 條第 1 項規定 : 醫院 診所遇有危急病人, 應先予適當之急救, 並即依其人員及設備能力予以救治或採取必要措施, 不得無故拖延 因此, 施行手術性質上為醫療義務之履行, 故屬 依法律之行為 而得阻卻違法 業務上之正當行為 : 刑法第 22 條規定 : 業務上之正當行為, 不罰 醫生乙進行截肢手術, 性質上應屬業務範圍內之行為, 且乙踐行告知義務與取得同意後始進行手術, 甲因此救活一命, 乙經由甲出於自由意志下而為承諾, 應屬正當且必要之業務行為, 應屬 業務上之正當行為 而得阻卻違法 行為有價值 : 在法治國下, 若 一般人普遍認為不違背合理性 的 構成要件該當行為, 即使形式上與實定法相牴觸, 亦難謂其具有 實質違法性, 故得以 行為有價值 作為 阻卻違法事由 之共通原則, 而阻卻構成要件該當行為之違法性 因此, 乙因手術行為而具有 得其承諾而傷害之使之成重傷之構成要件該當性, 惟一般人於該緊急情況下應普遍認為若乙不採取截肢之行為, 即無法保全甲之生命, 故不違背合理性, 合乎阻卻違法事由共通原理 行為有價值, 而不具有違法性 乙得主張

30 30 保成 法研所試題解析 Law Institute 行為有價值 阻卻違法 B 的行為可能成立刑法第 278 條之 重傷罪 : 構成要件之判斷 : B 主觀上具有將 A 截肢之故意, 客觀上 B 亦發生重傷之結果, 於因果關係與客觀可歸責性之判斷上, 依 客觀歸責理論 之觀點, 行為人必須製造法律所不容許的風險, 而 B 係於 A 病況危急, 且陷入深度昏迷之情形下, 基於其專業判斷, 並依醫療法第 63 條第 1 項規定, 踐行告知家屬之義務, 並取得家屬 C 之同意, 始進行手術 客觀上應符合醫療作業規則, 且 B 並非於專業能力不足之情形下為甲進行截肢手術, 截肢係為保全 A 生命之方法, 亦無過度承擔之情形 因此, 可認為 B 之手術行為不具有客觀可歸責性, 不該當於重傷構成要件 惟醫生 B 經 A 之夫 C 同意, 於其簽具 手術同意書 後, 為 A 進行截肢手術,C 之同意是否該當於因刑法第 282 條之 得其承諾而傷害使之受重傷罪 即生疑義? 管見認為 得其承諾而傷害使之受重傷罪 係建立在有承諾權人對於自己法益之處分權上, 亦即限於被害人承諾行為人對其傷害, 不包括被害人以外之人所為之承諾 蓋 得其承諾而傷害使之受重傷罪 性質上為刑罰之減輕事由, 目的係為尊重法益持有人對於自身法益的處分權, 自不容由他人來處分被害人之法益 依題示情形, 醫師 B 向其夫 C 說明手術原因 手術成功率及可能發生之併發症及危險, 並經 C 同意, 於其簽具 手術同意書 後, 為 A 進行截肢手術, 並非出於 A 本人同意, 故不該當於得其承諾而傷害使之受重傷之構成要件, 且實務上判斷行為與結果間之關連性多採 相當因果關係理論, 行為與結果間從一般經驗法則判斷, 具有相當可能性則具有因果關係 故 B 對 A 截肢之行為, 客觀上與 A 受重傷之結果具有直接之因果關係, 故若採 相當因果關係理論 之判斷,B 即因手術行為而具有 重傷害構成要件該當性 以下就違法性加以檢討 違法性之判斷 : 如第一小題所述, 行為人仍可主張緊急避難 依法令之行為或業務上之正當行為而阻卻違法, 以下僅就 超法規之阻卻違法事由 加以檢討 推測之承諾 : 指現實上被害人無法為相當之承諾表示, 惟雖然欠缺被害人的承諾, 但依事實狀況判斷, 若被害人當時能為承諾之意思表示, 被害人將會在事前為明示之承諾 因此推測承諾可以阻卻違法, 以下檢討

31 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 刑 31 法 其成立要件 客觀要件 : 基於推測承諾所侵害之法益, 法益持有人必須有處分之權限, 且客觀上無法取得法益持有人事實上的承諾 題示情形,A 因車禍病況危急, 陷入深度昏迷, 醫生 B 事實上無法取得法益持有人 A 之承諾, 且對於重傷害之情形原則上被害人承諾並不發生效力, 但醫生 B 於手術前已盡闡明義務, 使病人家屬知悉手術原因 手術成功率及可能發生之併發症及危險, 且手術過程應已屬合於專業醫療之行為, 故縱使截肢手術為重傷害之行為, 亦例外得作為 推測承諾 之對象 並且法益持有人在理性 客觀的情形下將會為事實上的承諾 題示情形,A 因車禍而陷入深度昏迷, 若不截肢將會導致死亡, 應可期待若 A 認知當時之事實情狀將會為現實之承諾 主觀要件 : 行為人係基於保護法益持有人之意思而為行為 題示情形, 醫生 B 主觀上係為救治 A 生命而為手術, 應該當此要件 因此 B 可主張 推測之承諾 而阻卻違法 行為有價值 : 管見認為, 一旦 行為有價值, 即已確定 構成要件該當行為 欠缺 違法性 蓋法秩序的正當性, 毋寧以 不得有所不合理的要求 作為其最低限度 若 一般人普遍認為不違背合理性 的 構成要件該當行為, 即使形式上與實定法相牴觸, 亦難謂其具有 實質違法性 因此, 醫生 B 為 A 進行截肢之行為, 目的係為保全 A 之生命, 且 A 因而撿回一命, 性質上屬於有價值之行為, 故可主張 行為有價值 而阻卻違法 應就構成要件該當性上成立刑法第 282 條之 得其承諾而傷害使之受重傷罪, 抑或刑法第 278 條 重傷罪 加以說明 蓋家屬的同意可做為刑法第 282 條之 得其承諾 即生疑義? 應就違法性事由加以檢討, 包括 法規阻卻違法事由 及 超法規阻卻違法事由 應就 行為有價值 作為 阻卻違法事由 之共通原理加以說明 醫生踐行醫療法第 63 條第 1 項所規定之 告知義務 與 取得同意書義務 在 阻卻違法事由 判斷上的重要性 家屬同意雖與醫療法第 63 條第 1 項規定相符, 但可否因此即認為符合 依法

32 32 保成 法研所試題解析 Law Institute 令之行為 業務上之正當行為 或 推測之同意 而阻卻違法 須加以討 論 鄭逸哲 阻卻違法 單獨取決於 行為有價值 具有 構成要件該當性 的醫療手術行為可訴諸 行為有價值 作為其 阻卻違法事由 的共通原理 台灣法學雜誌 第 134 期 2009 年 8 月 15 日 第 頁 鄭逸哲 重大手術不可能僅基於 同意 而阻卻違法 月旦法學教室 第 91 期 99 年 5 月 鄭逸哲 履行 醫療義務 當然無罪 未履行也未必有罪 醫界和法界對 醫 療刑法 應有的正確認識 中 軍法專刊 第 56 卷第 2 期 99 年 4 月 鄭逸哲 履行 醫療義務 當然無罪 未履行也未必有罪 醫界和法界對 醫 療刑法 應有的正確認識 上 軍法專刊 第 56 卷第 1 期 99 年 2 月 鄭逸哲 急救手術 毋庸 同意 月旦法學教室 第 88 期 99 年 2 月 鄭逸哲 發生 阻卻違法的緊急避難 和 正當防衛 競合的 急救手術行 為 軍法專刊 第 55 卷第 6 期 98 年 12 月 鄭逸哲 以 這個被告 這個被訴事實 來取代 一個被告 一個犯罪事實 月旦法學雜誌 第 175 期 98 年 12 月 鄭逸哲 急診 的 阻卻違法事由 台灣法學雜誌 第 140 期 98 年 12 月 15 日 黃常仁 刑法總論 上 第 106 頁 四 甲教唆乙殺害丙 乙因而基於殺人之意圖 持開山刀追殺丙 丙於被砍傷背 部皮膚表層之後 自知難逃追殺 遂止步跪地求饒 乙一時心軟改變犯意 砍斷丙腳筋之後即行離去 丙於接受縫合手術 並復健治療 最後雖不必依 賴拐杖行走 但已跛腳無法正常跑步 就甲 乙所為 應如何論處 99 北大法研所 法理學 刑事法學 在職生組 基於 共犯從屬於正犯 之立場 先檢討乙之犯罪行為 乙起初的 殺人故 意 轉變為 重傷故意 可否論以 殺人未遂之中止犯 即應討論 乙變更犯意而成立重傷既遂罪 對於該結果甲是否應論以 重傷既遂罪之教

33 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 刑 33 法 唆犯 即生疑義, 應予討論 乙基於殺人之意圖, 持開山刀追殺丙致丙被砍傷背部皮膚表層之行為可能成立刑法第 271 條第 2 項之 殺人未遂罪 : 乙主觀上係基於殺人之意圖, 客觀上砍傷丙背部後, 因受丙跪地求饒而改變犯意, 砍斷丙腳筋之後即行離去, 並未繼續以殺人犯意而為殺人行為 故僅該當於 殺人未遂之構成要件 且乙不具有阻卻違法及阻卻罪責事由, 故應論以刑法第 271 條第 2 項之 殺人未遂罪 惟乙於著手殺人行為之時, 變更犯意為砍斷丙腳筋之 重傷故意, 且放棄殺人行為的繼續實行, 對於 殺人未遂 之部分, 是否成立刑法第 27 條之 未遂之中止 即生疑義? 以下檢討之 : 刑法第 27 條第 1 項規定 : 已著手於犯罪行為之實行, 而因己意中止或防止其結果之發生者, 減輕或免除其刑 結果之不發生, 非防止行為所致, 而行為人已盡力為防止行為者, 亦同 蓋基於行為人自願放棄其犯行, 或防止結果發生, 其 危險性 與 可非難性 均有所減低, 已足以均衡未遂行為之非價, 並足以衡平行為人在法意識上之負面影響, 因此, 特設 未遂之中止 以作為行為人 個人刑罰減免事由 以下就中止未遂犯之要件檢討之 具備未遂犯之要件 : 刑法第 27 條之規定只限於未遂犯之情形始有中止犯之適用, 題示情形, 乙於殺人犯意下著手砍殺丙, 致丙被砍傷背部皮膚表層, 未生死亡之結果, 故殺人罪之客觀構成要件並未完全實現, 具備殺人未遂之要件 至於乙犯意改變, 而砍斷丙腳筋致丙跛腳之行為, 主觀上係出於重傷之故意, 客觀上並生重傷之結果, 已該當於重傷既遂, 並無成立 未遂之中止 之餘地 中止意思及中止行為 : 乙主觀上認知若其不繼續實行犯行, 則死亡結果不會發生, 則行為尚未完成, 學說上稱之為 未了未遂 亦即乙認為不繼續砍殺丙, 則丙不會發生死亡結果, 主觀上乙有完全且終局放棄殺人犯意之意思, 客觀上乙亦放棄繼續砍殺丙之犯行 惟乙雖放棄殺人之犯意與殺人行為之繼續實行, 但乙仍砍斷丙之腳筋, 丙於接受縫合手術, 並復健治療, 最後雖不必依賴拐杖行走, 但已跛腳無法正常跑步, 依刑法第 10 條第 4 項第 4 款規定可知, 腳筋斷裂而造成跛腳

34 34 保成 法研所試題解析 Law Institute 無法正常跑步, 對於腳雖未達 完全且永久喪失機能 之程度, 但以一般通念觀之, 跛腳對於生活之作息已造成極度不便, 應已達 嚴重減損 肢體之程度, 故仍該當於 重傷 之要件 因此, 管見認為乙於放棄殺人犯意與犯行後, 仍基於重傷故意而使丙受有重傷, 但對於殺人行為而言, 乙已經終局放棄殺人之犯意, 後續重傷之犯意與犯行, 評價上係基於一個新的犯罪決意而啟動的行為, 而非暫時中止或恃機而動之情形, 乙殺人行為之停止仍符合 中止意思 與 中止行為 己意中止 : 亦即行為人中止犯行須出於任意性, 而非出於其他之動機 多數說採 主觀說 之見解而認為, 應以障礙之有無為區別之基礎, 且應以行為人主觀上對於障礙存否之認識, 並依其認識而影響動機之程度, 予以判斷行為人是否出於自主之動機而中止 多數說並援引 法蘭克公式 以具體判斷行為人是否出於自主性動機而中止, 亦即若行為人能繼續犯行亦不願意者, 屬於己意中止 ; 若行為人係與繼續犯行而不能為者, 則屬非己意中止 題示情形, 乙係因丙跪地求饒, 而一時心軟改變犯意, 乙主觀上並未認識到有障礙存在, 其能繼續殺人犯行而因心軟而不欲為, 而非因認識到其他障礙事由存在始終止犯行, 故乙應具有 中止意思 惟有學者認為, 只有誠摯悔悟的人, 才享有中止犯減免其刑之寬待 故自願中止犯行, 不但須出於自律, 且應符合 倫理上的自我要求, 亦即須出於悔悟 慚愧 同情或憐憫等真摯情感而中止犯行, 始符合 己意中止 因此, 管見認為, 乙雖因心軟而不繼續砍殺丙, 惟乙仍基於向甲交代或其他原因而砍斷丙腳筋致丙受重傷, 可證乙並非出於真摯之悔悟, 乙仍具有一定之危險性, 基於中止犯作為個人刑罰減免事由之目的, 中止犯之適用不應擴張及於行為人繼續為其他犯罪行為之情形, 故乙變更殺人犯意為重傷犯意, 非屬 己意中止, 而不成立殺人罪之 中止未遂犯 乙應成立 殺人未遂罪 與 重傷既遂罪, 於競合上, 乙係變更犯意, 應屬數個行為, 並侵害生命與身體法益, 觸犯數個構成要件, 應論以 數罪併罰 甲教唆乙殺害丙, 因乙變更犯意而重傷丙, 甲可能成立 殺人未遂罪之教唆犯 及 重傷既遂罪之教唆犯 : 依刑法第 29 條第 1 項規定 : 教唆他人犯罪者, 為教唆犯 題示情形, 甲

35 第二單元 35 北大 99 年法研所試題解析 刑 法 教唆乙殺害丙 而乙於砍殺使丙受傷後 即變更犯意為重傷故意 而砍斷 丙之腳筋 致丙生重傷之結果 同上所述 乙應成立 殺人未遂罪 與 重 傷既遂罪 依同法第 2 項規定 教唆犯 依其所教唆之罪處罰之 及 共 犯從屬性理論 所採之 限制從屬說 之見解可知 共犯之成立係以正犯行 為之存在為必要 且正犯行為具備構成要件該當性與違法性 始得成立共犯 惟乙變更犯意為重傷故意後而成立之 重傷既遂罪 非屬甲原本之教唆犯 罪事實 但卻與甲原本教唆之殺人事實 具有關聯性 則甲應論以殺人未 遂罪之教唆犯 抑或同時成立殺人未遂罪與重傷既遂罪之教唆犯 而論以 想像競合即生疑義 以下分述之 成立殺人未遂罪之教唆犯 教唆者在教唆故意及教唆行為之範圍內負 責 對於被教唆者逾越原教唆者教唆故意之範圍部分 因非教唆者所得 預見與掌控 自屬欠缺教唆故意 而不屬教唆之範圍 學說上稱之為 教 唆之逾越 因此 乙變更犯意後另行成立重傷罪 非屬甲教唆之範圍 甲自不須負責 成立殺人未遂罪與重傷既遂罪之教唆犯 甲教唆乙殺害丙 縱丙未生死 亡之結果 依限制從屬說之見解 甲仍應成立殺人未遂罪之教唆犯 且 管見認為 教唆殺人故意可以包涵教唆重傷故意 蓋殺人行為 必然發 生重傷之結果 且生命法益與身體法益本具有密切之結合關係 故題示 情形 甲雖僅教唆乙殺害丙 而乙變更犯意而重傷丙 仍屬甲所得預見 且殺人故意本應包含重傷故意 依從屬性理論 甲應成立殺人未遂罪與 重傷既遂罪之教唆犯 且甲係出於一個教唆行為 而侵害丙之生命與身 體法益 並成立殺人未遂罪與重傷既遂罪之教唆犯 故應成立想像競合 從一重之殺人未遂罪處斷 著重於中止犯要件之檢討 因正犯並非單純放棄犯行之實行 其仍另起重傷 之犯意 而另犯重傷罪 可否仍論以殺人之未遂中止犯 應予說理 對於教唆犯 教唆之逾越 之情形應如何論罪 可分列二說並說明理由 林山田 刑法通論 下 第 頁 林東茂 刑法縱覽 第 頁

36 36 保成 Law Institute 法研所試題解析 一 藝人甲向需錢孔急之 X 服飾代理公司 ( 下稱 X 公司 ) 低價購入服飾一批, 合計新台幣 250 萬元 於 X 公司提出之定型化買賣契約中並載明, 雙方若因此涉訟, 合意由 X 公司營業所所在地台中地方法院管轄 由於甲遲未支付價金,X 公司向台中地方法院起訴, 請求甲給付買賣價金新台幣 250 萬元, 或依民法第 232 條規定, 拒絕已無利益之遲延給付, 而請求債務不履行之損害賠償, 二者由法院擇一判決 請問 : 合意管轄之效力如何? 台中地方法院得否依職權移送於甲之住所地法院? 第一審法院雖擇價金給付請求權而為裁判, 惟又認為 X 公司雖得請求價金給付, 甲所為同時履行抗辯亦有理由, 並不負遲延責任, 因此判決 被告應於原告交付買賣標的物同時, 給付新台幣 250 萬元 原告 X 公司不服, 僅聲明就命其同時履行部分提起上訴, 第二審法院言詞辯論及裁判範圍是否以對待給付部分為限? 第二審法院得否就債務不履行損害賠償請求權的部分為判決? 99 北大法研所 ( 民事法學組 ) 本題第一小題在測驗民事訴訟法第 28 條之規定, 法院是否得職權移送之問題 ; 第二小題則是屬於傳統對待給付判決的判決範圍以及附隨一體性之問題

37 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 37 民事訴訟法及國際私法 台中地方法院不得依職權移送於甲之住所地法院 : 依民事訴訟法第 28 條第 2 項規定, 第 24 條之合意管轄, 如當事人之一造為法人或商人, 依其預定用於同種類契約之條款而成立, 按其情形顯失公平者, 他造於為本案言詞辯論前, 得聲請移送於其管轄法院 本題中,X 公司為法人, 其定型化契約中載明因買賣契約而涉訴, 合意由 X 公司營業所所在地台中地方法院管轄, 此合意管轄可能致被告甲應訴不便, 如其情形顯失公平者, 則侵害甲之聽審請求權, 甲得於為本案言詞辯論前, 聲請移送於其管轄法院 因此該合意管轄條款並非無效, 台中地方法院仍是具有管轄權之法院, 法院不得依民事訴訟法第 28 條第 1 項規定, 依職權移送於甲之住所地法院 須注意者, 民事訴訟法第 28 條第 2 項, 係參考民事訴訟法第 436 條之 9 所增訂, 該條之法律效果是直接排除民事訴訟法第 24 條合意管轄之適用, 使原本因合意管轄取得管轄權之法院, 成為無管轄權之法院, 而得依民事訴訟法第 28 條第 1 項規定, 為職權移送 相較之下, 民事訴訟法第 28 條第 2 項, 須為本案言詞辯論前, 聲請移送於其管轄法院, 如未異議而為本案言詞辯論, 僅為責問權喪失耳 兩者規範強度不同之立法意旨在於 : 於小額事件中, 如當事人之一造為法人或商人者, 於其預定用於同類契約之條款約定第一審管轄法院時, 不適用合意管轄以及債務履行地定管轄法院之規定, 乃基於費用相當性原則, 防止當事人之一方可能因程序成本過大而不欲行使其權利 本題訴訟標的金額係新台幣 250 萬元, 並非小額事件, 而無民事訴訟法第 436 條之 9 規定之適用 第二審法院言詞辯論範圍及裁判範圍不以對待給付部分為限, 且得就債務不履行損害賠償請求權部份為判決 : X 公司主張依 X 公司和甲買賣契約, 有價金給付請求權, 故請求甲給付價金 ; 或甲有債務不履行情事, 依民法第 232 條, 有損害賠償請求權, 故請求甲損害賠償 依傳統訴訟標的理論,X 公司前主張的訴訟標的為價金給付請求權, 後主張的訴訟標的為損害賠償請求權 X 公司就此二訴訟標的以選擇合併型態起訴, 請求法院擇一有理由為判決 故法院就價金給付請求權為裁判, 判決 被告應於原告交付買賣標的物時, 給付新台幣 250 萬元, 為對待給付判決 對待給付判決之性質為附條件之給付判決, 對待給付部分是行使同時履行

38 38 保成 法研所試題解析 Law Institute 抗辯權 此一防禦方法所生的結果 而非訴之要素範圍 法院容許被告之 防禦方法 並未駁回原告訴之聲明 仍應屬原告全部勝訴判決 如就上訴利益之判斷 仍採 形式不服說 則 X 公司獲全部勝訴判決 將無法上訴 惟於對待給付判決 因對待給付部分為 X 公司開始強制執行 之要件 對 X 公司強制執行自屬不利 故例外採取 實體不服說 原告 得對對待給付部分不服而提起上訴 最高法院 83 年台上字第 3039 號判例謂 上訴人雖僅就命其對待給付部 分 提起上訴 惟命為對待給付判決 係將本案給付附加對待給付條件 對待給付並非訴訟標的 本案給付始為訴訟標的 故本案給付與對待給付 具有不可分之關係 對待給付部分如無可維持 本案給付部分應併予廢棄 故第二審法院言詞辯論範圍及裁判範圍不以對待給付部分為限 價金給付請求權部分之訴訟標的和損害賠償請求權部分之訴訟標的間 因 X 公司為選擇合併 有條件關係 具附隨一體性 雖就價金給付請求權部 分之訴訟標的未經上訴 惟該部份亦有被廢棄之可能 83 台上 3039 判例 故認損害賠償請求權部分之訴訟標的亦一併移審於二審法院 二審法院得 就此二訴訟標的 擇一有理由為判決 本題似為姜炳俊老師所出 老師的題目亦有可能從傳統爭點出發 準備上先收 集老師近期發表之文章 再對於傳統的考點作複習 最高法院 83 年台上字第 3039 號判例 二 原告甲訴請被告乙返還借貸款 乙在第一審就甲之借款返還請求權已罹於時 效之事實 未主張時效抗辯 法院判決乙敗訴 乙上訴後始在第二審主張時 效抗辯 是否發生失權之效果 倘甲就乙在第二審始提出時效抗辯一節 並 未異議而為本案辯論 法院應否依職權排除適用乙主張之時效抗辯 99 北大法研所 民事法學組 近期學說討論的焦點 第二審時效抗辯之提出 學說上有重大爭議 由於其係

39 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 39 民事訴訟法及國際私法 研究所考試, 對於出題者有一定之掌握, 寫作的心證也有一定的方向 該 時效抗辯 究竟屬於民事訴訟法第 447 條 1 項本文所禁止的 新 攻擊防禦方法, 抑或是同條項但書第 3 款准許的 補充 第一審之攻擊防禦方法? 有下列四種見解 : 新 攻擊防禦方法說( 447Ⅰ): 最高法院 97 年台上字第 541 號判決謂 : 被上訴人於第一審訴訟程序既未主張時效消滅, 則其於上訴第二審後, 始為時效消滅之抗辯, 自屬新攻擊防禦方法之提出, 與民事訴訟法第四四七條一項第三款所規定對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者不同 補充 攻擊防禦方法說( 447Ⅰ ): 最高法院 95 年台上字第 2640 號判決謂 : 被上訴人於提起第二審上訴時, 提出上訴人之請求權已罹於時效, 拒絕履行之抗辯, 係就上訴人之請求, 就其所為攻擊防禦方法為補充, 並非提出新攻擊防禦方法 惟此見解似混淆 攻擊防禦 和 攻擊防禦方法 的概念 按當事人之 請求 ( 包括起訴 訴之變更追加 反訴或者第二審上訴等 ), 是屬於 攻擊防禦 ; 相應於此, 為了達到支持其請求權能獲得法院勝訴判決的目的所使用的各種主張 爭執 抗辯或證據方法等, 才是屬於 攻擊防禦方法 最高法院未於判決中表明在第二審始提出之 時效抗辯 是補充第一審 何種 特定 攻擊防禦方法, 易使人誤解第二審始提出之 時效抗辯 是補充第一審之 請求, 即 攻擊防禦, 不符合民事訴訟法第 447 條第 1 項第 3 款 對於第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充 故此見解應不可採 顯失公平說 ( 447Ⅰ ): 最高法院 95 年台上字第 1126 號判決中, 對於應否准許上訴人遲至第二審始提出的違約金債權罹於時效之抗辯, 最高法院卻引用民事訴訟法第 447 條第 1 項第 6 款 如不許提出顯失公平 作為准許之理由 該判決謂 : 可見上訴人於原審已釋明被上訴人所請求之該違約金部分已罹於短期消滅時效之攻擊方法, 如不許提出, 有顯失公平之情事, 原審卻謂上訴人未釋明該事由, 而就上訴人此項防禦方法不予斟酌, 於法亦有未洽 惟此見解將使當事人易以不許提出顯失公平為由, 於第二審提出新攻擊防禦方法, 無法貫徹第二審失權之目的, 即民事訴訟法第 447 條修正理由 :

40 40 保成 法研所試題解析 Law Institute 避免及改正當事人輕忽第一審程序 遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方 法之情形 減少耗費司法資源 和對造當事人時間 勞力及費用之浪費 建構完善之金字塔型訴訟制度 故不採此見解 協議捨棄或逾時提出說 196Ⅰ 最高法院 96 年台上字第 2150 號判決 認為除非經當事人透過爭點協議捨 棄時效抗辯或者有民事訴訟法第 196 條所定之故意或重大過失逾時提出時 效抗辯之情形 否則在第二審均可提出時效抗辯 該判決謂 義務人於訴 訟上對權利人主張之權利存否乃有爭執 然為避免受敗訴判決 自得提出 時效完成之預備抗辯以為防禦方法 此項防禦方法 除經兩造於爭點整理 程序協議捨棄 或經法院闡明後因故意或重大過失仍不為提出外 其於事 實審言詞辯論終結前適當時期提出者 法院應不得駁回其提出 惟此見解根本跳過民事訴訟法第 447 條失權效要件與效果的思考 直接將 第二審失權效求諸於民事訴訟法第 196 條的規定 使民事訴訟法第 447 條 的規範意義將會完全喪失 故不採此見解 參酌德國學說及實務見解 均認在第二審始第一次提出爭執之事項或權利 排除之抗辯 如時效抗辯 皆屬於新攻擊防禦方法之提出 不論該抗辯於 訴訟外是否曾經提出 或該抗辯為實體法上聲明之抗辯 除有民事訴訟法 第 447 條第 1 項第 5 款之規定 否則均生失權之效果 從而本題中應不許 乙提出該 時效抗辯 以貫徹第二審失權之立法目的 本問題牽涉 第二審失權之性質為 責問事項 或 職權調查事項 我國通說及實務認為 第二審失權之性質係一種 責問事項 必須以他方 當事人提出責問或異議為前提 否則遲至第二審始提出時效抗辯之 程序 瑕疵 將因此而補正 第二審法院將不得再駁回 故為 責問事項 以責 問權之行使為第二審失權之前提 本例中 甲未異議而為言詞辯論 即喪失責問權 程序上瑕疵及因不責問 而為補正 故法院不得依職權排除適用乙主張之時效抗辯 本題為吳從周老師所命題 吳老師雖從 98 年轉至台大任教 但在大學部仍有民 事訴訟法的課程 故仍需注意老師近期所發表之文章 99 年吳老師仍有出題 表示往後研究所考試再出現吳老師的題目應不令人意外

41 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 41 民事訴訟法及國際私法 吳從周 於第二審始提出時效抗辯之失權效果 台灣法學 第 119 期 三 A 國人甲 B 國人乙及丙都受僱來台灣工作 三人連袂到 C 國旅遊 甲 乙在 C 國搭乘丙駕駛的汽車 因丙的過失發生車禍 甲喪失工作能力 乙死亡 甲向我國法院起訴 請求丙以我國法定最低薪資為標準 賠償其 未能繼續工作的損失 乙 B 國籍的母親也向我國法院起訴 主張其依我 國法為受乙扶養之人 請求丙代乙負扶養義務 並請求法院依 C 國法的 規定 判令丙支付懲罰性賠償金 請問 在 A 國 B 國 C 國及我國法律 的規定不一致的情形下 丙於上述訴訟中對各項問題的法律適用均有所爭 執 我國法院應如何適用法律 99 北大法研所 民事法學組 短短的一個小題 出現了侵權行為地法 涉外侵權行為與扶養的準據法 附隨 問題以及外勞職業災害補償的準據法 相當具有水準之題目 甲對丙請求損害賠償部分 甲 丙為外國人 車禍發生在外國 具涉外因素 因此所生之民事法律關 係 為涉外民事法律關係 甲 丙住於我國 於我國境內工作 於不違反 實效性 服從性和合理牽連原則下 我國法院具一般管轄權 甲是基於丙 在 C 國駕駛疏忽 對丙請求損害賠償 依法庭地法說 定性為侵權行為法 律關係 依涉外民事法律適用法第 9 條規定 Ⅰ關於由侵權行為而生之債 依侵權 行為地法 但中華民國法律不認為侵權行為者 不適用之 Ⅱ侵權行為之 損害賠償及其他處分之請求 以中華民國法律認許者為限 依民國 99 年 5 月 26 日修正公布之條文 係規定於第 25 條 關於由侵權行為而生之 債 依侵權行為地法 但另有關係最切之法律者 依該法律 本例中 侵權行為地和損害發生地均在 C 國 故就侵權行為成立要件 累 積適用 C 國法和我國法 而就損害賠償 亦累積適用 C 國法和我國法 惟甲 丙僅因偶然至 C 國遊玩 於 C 國發生侵權行為 即以此作為適用 C 國法之基礎 似欠妥適 故參酌新條正涉外民事法律適用法第 25 條規定和

42 42 保成 法研所試題解析 Law Institute 最重要牽連因素原則 因甲 丙均於我國境內居住及工作 故以我國法為 準據法 本例中 因丙的過失發生車禍 至甲受傷 不法侵害甲之身體或健康 對 於甲因此喪失勞動能力 依民法第 193 條第 1 項 甲得向丙請求損害賠償 並參酌最高法院 61 年台上字第 1987 號判例意旨 認為身體或健康受侵害 而減少勞動能力者 其減少及殘存勞動能力之價值 不以現有之收入為準 且甲為外勞 依法於我國工作期間最長為六年 故就甲依法可在我國工作 之期間 得依民法第 193 條第 1 項 請求法院以我國法定最低薪資為標準 計算喪失勞動能力之價值 甲依法不可在我國工作之期間 僅得請求以通 常情形下在 A 國可能取得之收入為標準 計算喪失勞動能力之價值 請求 損害賠償 乙之母親對丙請求扶養費用損害賠償部分 乙之母親和丙間 為涉外民事法律關係 我國法院具一般管轄權 乙之母 親非基於扶養關係請求丙履行扶養義務 而是因丙為侵權行為人 乃以被 害人身分對丙請求扶養費用損害賠償 依法庭地法說 定性為侵權行為法 律關係 依涉外民事法律適用法第 9 條規定 累積適用 C 國法和我國法 C 國法因題目未提示 故僅就我國法部份討論 本例中 因丙的過失發生 車禍 至乙死亡 如乙對其母親負有扶養義務者 乙之母親得依民法第 193 條第 2 項 對丙請求損害賠償 當事人對於乙是否應對乙之母親負扶養義務 發生爭執 由於該涉外扶養 問題 在訴訟上本來可以單獨提起 且在本法亦有單獨之規定 故不得逕 依侵權行為之準據法決定之 而應以之為 附隨問題 處理 附隨問題應符合下列要件 主要問題的準據法為外國法 附隨問題雖 與主要問題與同一案件中發生 但其在涉外案件中亦得獨立發生 且在國 際私法亦屬另一條文單獨規定之範圍 依準據法國之國際私法 就附隨 問題確定之準據法 與法庭地國之國際私法所規定者不同 依法庭地國 之國際私法確定之準據法 就附隨問題規定之法律效果 與依準據法國之 國際私法所確定之準據法 規定不同 本例中 由於侵權行為的準據法並非外國法 其準據法國國際私法即為法 庭地國的國際私法 並不符合上述 及 之要件 不過 該問題乃然發生 是否應獨立於侵權行為之外 而獨立決定其準據法之問題 對於作為附隨問題的涉外扶養 如為達成判決的國內一致 即應依我國國

43 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 43 民事訴訟法及國際私法 際私法第 21 條, 而適用 B 國法 ; 如為達成判決之一致, 則應依 C 國的國 際私法, 決定準據法 故乙之母親似不得主張其依我國法為受乙扶養之人, 而對丙請求損害賠償 ( 如依新修正之條文為 57 條, 必須依扶養權利人之 本國法, 本題則亦須依 B 國法, 結論相同 ) 乙之母親對丙請求懲罰性損害賠償部分 : 為涉外民事法律關係 ; 我國法院具一般管轄權 ; 定性為侵權行為法律關係 ; 依涉外民事法律適用法第 9 條規定, 累積適用 C 國法和我國法 我國法就懲罰性賠償金, 規定於消費者保護法第 51 條 本例中, 當事人間 無消費法律關係存在, 故不適用該條之規定, 從而依涉外民事法律適用法 第 9 條第 1 項但書之規定 乙之母親不得請求法院依 C 國法的規定, 判令 丙支付懲罰性賠償金 ( 如依新修正條文第 25 條之規定, 依我國法定其準 據法, 我國並未對於動力駕車之駕駛人有懲罰性賠償金之規定, 故乙之母 親亦不得向丙主張懲罰性賠償金 ) 看到題目就可以得知為陳榮傳老師的題目, 如事先未有閱讀過相關文章, 回答 起來都要從頭推起, 時間壓力上會非常困難 因此建議考試前收集陳老師的相 關文章, 詳加練習 陳榮傳, 侵權行為地法的適用, 月旦法學教室, 第 56 期 陳榮傳, 涉外侵權行為與扶養的準據法, 月旦法學教室, 第 71 期 陳榮傳, 外勞職業災害補償的準據法, 月旦法學教室, 第 80 期

44 44 保成 Law Institute 法研所試題解析 一 刑事訴訟法第 26 條第 1 項前段規定 : 第十七條至第二十條及第二十四條關 於推事迴避之規定, 於檢察官準用之, 針對上述政策, 試評論之 99 北大法研所 ( 刑事法學組 ) 先說明法官迴避之立法目的, 而後簡介第 17 條至第 20 條及第 24 條之內涵 說明聯合國頒布之 1990 年檢察官角色指引 及我國檢察官守則第 8 條, 所確立之檢察官執行職務應秉持中立, 不得有所偏頗, 並應避免利益衝突之原則 現行法上單獨依刑事訴訟法第 26 條第 1 項前段規定, 準用 法官迴避 之事由而拒卻檢察官, 是否造成性質不同之法官與檢察官於迴避事由上, 發生齟齬之處, 應須討論 憲法第 80 條規定 : 法官依據法律獨立審判, 不受任何干涉 法官依法院 事務分配所受理之案件, 不得移轉於他法官辦理, 其目的在使法官本其專業 性與中立性而為審判 惟如某特定案件, 因承審法官與案件之當事人 訴訟 關係人 第三人有某種關係或事實情狀存在 ( 如刑訴 17 所列八款事由 18 事由 ), 執行職務足生偏頗之虞者, 我國刑事訴訟法為求法官裁判之公 正及訴訟制度之完整, 乃設有法官迴避制度, 使依法律或裁判應迴避之法官, 就該管案件, 不得執行職務, 應改分由其他法官辦理 檢察官性質上應為中介之司法官署, 檢察機關依法院組織法第 58 條 各級法

45 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 45 刑事訴訟法 院及分院各配置檢察署 之規定, 以機關配置的方式而配置於各地方法院, 故並非法院 ; 且檢察官依據法院組織法第 61 條 檢察官獨立行使職權 之規定, 檢察官對於法院, 獨立行使職權 另依憲法第 81 條保障法官之規定, 效力範圍不及於檢察官 因此, 檢察官非屬法官, 二者性質截然不同 而大法官釋字第 392 號解釋指出, 憲法所稱 司法官署, 有廣狹之別, 廣義指除審判機關外, 包括檢察機關 ( 如憲 8); 狹義則專指審判機關 ( 如憲 80 81) 故縱使性質不同之法官與檢察官, 在特定情形下, 均屬司法機關, 而應受相同之規範 聯合國頒布之 1990 年檢察官角色指引 指出, 檢察官發現偵查有所偏頗, 犯罪缺乏證據支持時, 不應輕率啟動或繼續追訴, 而應盡力使審判程序停止 因此檢察官偵查犯罪, 應依法公正為之, 不得挾怨偏頗, 濫行訴追或偏袒縱放, 而應秉持公正無私之角色, 依循其客觀性義務執行職務 另依檢察官守則第 8 條之規定 檢察官辦理案件, 如果發現其本人 配偶 共同生活的家屬或二親等以內親屬與該案件的律師 當事人或其他利害關係人有利益衝突時, 應迴避處理該案件 所謂 利益衝突, 例如雙方利害關係相反或有不一致的情形 因此, 現行刑事訴訟法對於法官及檢察官均適用相同之迴避制度, 立基於其等具有專業性 公正性與客觀性之特質, 且為提升人民對司法之信賴, 管見認為刑事訴訟法第 26 條第 1 項前段規定, 檢察官之迴避事由準用法官迴避之事由, 應具有立法之正當性 惟刑事訴訟法第 17 條至第 24 條均係針對 法官迴避 做出規範, 如上所述, 法官與檢察官執行職務之態樣並不相同, 故 檢察官迴避 單純以準用 法官迴避 之立法方式, 縱使具有目的正當性, 個案上之具體適用可能發生規範不足或難以想像之情形 例如刑事訴訟法第 17 條第 8 款係規定 : 推事曾參與前審之裁判者, 而檢察官不具有審判權限, 故應非屬檢察官迴避所得準用之範圍 又若檢察官曾經或正在辦理被告其他案件, 或檢察官僅係於協助自訴 擔當自訴或執行階段而有第 17 條之事由, 是否亦應自行迴避, 則不明確 因此, 檢察官迴避 採用 準用 法官迴避 之立法方式, 確實存在模糊地帶, 迭生爭議 先證立 檢察官迴避 之正當性, 而後說明法官與檢察官行使職權之差異 檢察官迴避 採用 準用 法官迴避 之立法方式, 對於檢察官公正

46 46 保成 法研所試題解析 Law Institute 中立行使職權 是否有規範不足之情形 應加以說明 林俊益 曾參與前審裁判之法官迴避 月旦法學 第 10 期 1996 年 2 月 第 59 頁 最高法院 18 年抗字第 149 號 19 年抗字第 285 號 79 年台抗字第 318 號判例 林輝煌 我國檢察官制度之檢視與再造 以比較制度及聯合國 1990 年檢察官 角色指引為準據 檢察新論 第 3 期 2008 年 1 月 第 22 頁 二 甲住屏東 乙住高雄 甲 乙二人在臺南駕車擄走 A 載往臺南某處民宅拘 禁 由乙負責看守 由甲在該處民宅以行動電話打給 A 的妻子 B 勒贖新臺 幣 100 萬元 B 應允前往臺中交付贖款 甲出面取得贖款後 遭埋伏員警圍 捕 甲見狀駕車逃逸 員警亦駕車追趕至彰化始將甲擱下逮捕 並搜索甲之 身體及車輛 分別在甲身上及車上搜得行動電話 1 只及贖款 100 萬元 甲被 捕後供出上開情節 員警始悉另有乙涉案 旋即前往臺南某處民宅營救 A 適乙不在該處民宅 員警旋趕往乙在高雄承租之住處 見乙尚未返家 員警 發現該處共有二間房間 分別由乙與另名未涉案之房客 C 各向屋主承租使 用 即徵得 C 之同意 進入乙承租使用的房間內搜索 發現繩索 膠帶等 工具 認為乙嫌疑重大 此際適乙自外返家 發現員警在屋內 立即轉身逃 跑 員警見情況急迫 乃上開將乙拘捕 乙被捕後矢口否認犯案 員警將甲 乙解送至臺南地檢署 檢察官訊問後 認為甲 乙均犯罪嫌疑重大 向法院 聲請羈押並禁止接見 通信獲准 嗣檢察官偵查終結 將甲 乙依刑法第 347 條第 1 項擄人勒贖罪 向臺南地方法院提起公訴 請依題旨分別回答下 列問題 屏東 高雄 臺中 彰化地方法院及檢察署對前開案件是否有管轄權 員警拘捕甲 乙之程序是否合法 員警對甲的身體 車輛及乙的房間實施搜索之程序是否合法 試擬檢察官聲請法院將甲 乙羈押及禁止接見 通信之理由 99 北大法研所 刑事法學組 第一小題 應援引刑事訴訟法第 5 條第 1 項及法院組織法第 58 條 各級法院

47 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 47 刑事訴訟法 及分院各配置檢察署 的規定 以判斷地方法院及檢察署對該案件是否有管 轄權 第二小題 應援引刑事訴訟法第 88 條及第 88 條之 1 的規定 以判斷警察對 甲 乙之逮捕是否合法 並應著重於檢討第 88 條之 1 第 1 項第 1 款所稱 有 事實足認共犯嫌疑重大 之解釋 第三小題 應援引刑事訴訟法第 130 條 第 131 條第 1 項及第 131 之 1 的規 定 以判斷員警對甲的身體 車輛及乙的房間實施搜索之程序是否合法 並 應著重於員警徵得另一承租人 C 之同意 即搜索乙之房間 是否屬於向 無 同意權限 之人取得同意 且縱員警有權進入搜索 是否即可搜索乙之房間 應須討論 第四小題 應援引刑事訴訟法第 101 條及第 105 條的規定 說明有何種羈押 甲 乙之形式與實質要件 並說明甲 乙有何種不利於真實發現之事實 而 須加以禁止接見 通信之理由 屏東 高雄 臺中 彰化地方法院及檢察署對前開案件應有管轄權 依刑事訴訟法第 5 條第 1 項規定 案件由犯罪地或被告之住所 居所或所 在地之法院管轄 因此刑事訴訟法對於法院之土地管轄有所規範 而由 犯罪地或被告之住所 居所或所在地之法院取得管轄權 至於檢察官偵查 中的案件 刑事訴訟法並無如第 5 條第 1 項之土地管轄規定 故地方法院 檢察署 應依法院組織法第 58 條 各級法院及分院各配置檢察署 之規定 以機關配置的方式而配置於各地方法院 檢察官依同法第 62 條之規定 於 其所屬檢察署配置之法院管轄區域內執行職務 但遇有緊急情形時 不在 此限 因此 地方法院檢察署的檢察官 通常只能在檢察署所配置的地 方法院管轄區域範圍內執行職務 例外於依刑事訴訟法第 13 條明定 法 院因發見真實之必要或遇有急迫情形時 得於管轄區域外行其職務 故只 有在緊急情形下 才例外可以在法院的管轄區域外執行職務 並依刑事訴 訟法第 16 條規定 也為檢察官辦理偵查案件所準用 故檢察官於急迫情形 下 得於其所屬檢察署轄區以外的地區辦理偵查案件 綜上所述 甲住屏東 乙住高雄 故其住所地或居所地分別在屏東與高雄 因此屏東與高雄地方法院及檢察署對於本案具有管轄權 另甲以行動電話 打給 A 的妻子 B 勒贖新臺幣 100 萬元 B 應允前往臺中交付贖款 甲並出

48 48 保成 法研所試題解析 Law Institute 面取得贖款 而刑法第 347 條第 1 項擄人勒贖罪之客觀構成要件 通說認 為應只限於擄人行為與勒贖行為 不包括事後交付贖款與取得贖款之結 果 只要行為人主觀上具有勒贖意圖 客觀上亦有擄人勒贖行為即具 擄 人勒贖構成要件該當性 而不須有取得贖款之結果 故本題甲 乙係在台 南駕車擄走 A 載往臺南某處民宅拘禁 由乙負責看守 甲並在該處民宅 以行動電話打給 A 的妻子 B 為勒贖行為 臺中僅為 B 交付贖款與甲取得贖 款之地點 應不符合刑事訴訟法第 5 條第 1 項所規定之 犯罪地 要件 惟管見認為 若基於 擄人勒贖罪 本質上亦為財產犯罪之立場 單純擄 人勒贖對於財產法益不具侵害性 唯有透過被害人交付財物與行為人取得 贖款 對於財產法益始具侵害性 且縱認交付贖款與取得贖款非屬 擄人 勒贖罪 之構成要件 但交付贖款 取得贖款與擄人勒贖行為 事實上具 有時間 手段與客體之密接性 係行為人犯罪計畫之一環 故臺中應仍屬 犯罪地 最後 甲於出面取得贖款後 遭埋伏員警圍捕 甲見狀駕車逃 逸 員警亦駕車追趕至彰化始將甲擱下逮捕 甲並非於彰化實行擄人勒贖 行為 且甲於台中取贖後即該當於 擄人勒贖之構成要件 彰化地方法院 與地檢署應不具有本案之管轄權 惟若認為甲逃逸之行為仍屬犯罪行為之 延長 因甲係於彰化被員警逮捕 則亦可肯認彰化為 犯罪地 之一 彰 化地方法院與地檢署仍具管轄權 員警拘捕甲 乙之程序應屬合法 拘捕甲之程序 依刑事訴訟法第 88 條第 1 項規定 現行犯 不問何人得逕行逮捕之 同條第 2 項規定 犯罪在實施中或實施後即時發覺者 為現行犯 因此 甲向 A 的妻子 B 勒贖新臺幣 100 萬元 B 應允前往臺中交付贖款 甲出面 取得贖款後 遭埋伏員警圍捕 甲見狀駕車逃逸 員警亦駕車追趕至彰化 始將甲擱下逮捕 甲雖於擄人勒贖行為終了而取得贖款後即該當於 擄人 勒贖之構成要件 惟甲係於取得贖款後 即遭員警圍捕 可認為係 犯罪 在實施後即時發覺 該當於 現行犯 之要件 員警依刑事訴訟法第 88 條第 1 項與第 2 項之規定 將甲逮捕應屬合法 拘捕乙之程序 依刑事訴訟法第 88 條之 1 第 1 項規定 司法警察偵查犯罪 有左列情形之 一 而情況急迫者 得逕行拘提之 同條項第 1 款規定 因現行犯之供述 具有事實足認為共犯嫌疑重大者 得作為 緊急逮捕 之事由 且所稱 共

49 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 49 刑事訴訟法 犯 應包括 共同正犯 因此 緊急逮捕 必須具備 情況急迫 與 因 現行犯供述且有事實足認共犯嫌疑重大 題示情形 甲被捕後供出上開情 節 員警始悉另有乙涉案 旋即前往臺南某處民宅營救 A 適乙不在該處 民宅 員警旋趕往乙在高雄承租之住處 適乙自外返家 發現員警在屋內 立即轉身逃跑 由此可知 員警因現行犯甲之供述 得之共犯乙正看守被 害人 A 基於解救被害人之急迫性及乙逃匿之可能性而前往逮捕乙 縱使 乙不在該拘禁 A 之民宅 上述急迫情況並未改變 故員警旋趕往乙在高雄 承租之住處 並徵得另一室友 C 之同意 進入乙承租使用的房間內搜索 發現繩索 膠帶等工具 依該事實應足認乙共犯嫌疑重大 縱使員警違法 搜索乙房間始發現足認乙共犯嫌疑重大之證據 惟該違法取得之證據 仍 得作為 緊急逮捕 事由證明力之判斷 故員警依據刑事訴訟法第 88 條之 1 第 1 項第 1 款 緊急逮捕 之規定 將乙逮捕應屬合法 另依同條項第 4 款規定 乙所犯 擄人勒贖罪 之法定刑為死刑 無期徒刑或最輕本刑為 七年以上有期徒刑 且因共犯甲之陳述 在乙房間發現之繩索 膠帶及乙 自外返家 發現員警在屋內 立即轉身逃跑之行為綜合判斷應可認為 情 況急迫且有事實足認乙有逃亡之虞 故員警亦得依據本款授權 將乙逮捕 員警對甲的身體 車輛實施搜索之程序應屬合法 對乙的房間實施搜 索之程序應屬違法 依刑事訴訟法第 130 條規定 司法警察逮捕被告 犯罪嫌疑人 雖無搜索 票 得逕行搜索其身體 隨身攜帶之物件 所使用之交通工具及其立即可 觸及之處所 蓋基於檢警人員之人身安全與保全證據之必要 本條規定允 許檢警對於經合法拘捕之被告或犯罪嫌疑人 所能立即控制之處 進行 附 帶搜索 性質上為 無令狀搜索 之態樣 因此 員警於駕車將甲擱下並 合法逮捕甲後 搜索甲之身體及車輛之行為 係對於甲所能立即控制之範 圍內為搜索 符合 附帶搜索 之要件 縱員警不具有搜索票 亦得逕行 搜索 而在甲身上及車上搜得行動電話一只及贖款 100 萬元即可作為證據 使用 依刑事訴訟法第 131 條第 1 項第 1 款規定 司法警察因逮捕被告 犯罪嫌 疑人 有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者 雖無搜索票 亦得逕行 搜索住宅或其他處所 蓋基於保全被告或犯罪嫌疑人之急迫性 本款規定 允許檢警得 逕行搜索 性質上亦為 無令狀搜索 之態樣 因此 員警 雖具有緊急逮捕乙之事由 惟並未有任何事實足認乙確實在租屋處之內

50 50 保成 法研所試題解析 Law Institute 故不符合本款 逕行搜索 之要件 又依刑事訴訟法第 131 條之 1 規定 司法警察得於經受搜索人出於自願性同意之情形下 而為無令狀之搜索 題示情形 員警無令狀搜索乙租屋之處所 雖獲得另一房客 C 之同意而進 入 惟對於乙之房間 則應非屬 C 所得同意之範圍 C 同意之範圍應僅限 於 C 自己房間與公共空間 不及於乙之房間 故員警進入乙之房間搜索 亦不符合 同意搜索 之要件 故員警於無搜索票之情形下而搜索乙之房 間 已構成違法搜索 在乙房間所發現之繩索 膠帶等工具性質上屬於違 法搜索所得之證據 應依刑事訴訟法第 158 條之 4 予以權衡決定其證據能 力 試擬檢察官聲請法院將甲 乙羈押及禁止接見 通信之理由 將甲 乙羈押之理由 依刑事訴訟法第 101 條第 1 項規定 被告經法官訊 問後 認為犯罪嫌疑重大 而有左列情形之一 非予羈押 顯難進行追訴 審判或執行者 得羈押之 一 逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者 二 有事實足認為有湮滅 偽造 變造證據或勾串共犯或證人之虞者 三 所 犯為死刑 無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者 以下依據 甲 乙之犯罪事實分別說明甲 乙之羈押理由 甲的部分 甲被捕後供出其在台南該處民宅以行動電話打給 A 的妻子 B 勒 贖新臺幣 100 萬元 甲並出面取得贖款 遭埋伏員警圍捕 而駕車逃逸 員警亦駕車追趕至彰化始將甲擱下逮捕 性質上為合法逮捕 並搜索甲之 身體及車輛 分別在甲身上及車上搜得行動電話一只及贖款 100 萬元 性 質上亦屬合法搜索扣押 故應可認為甲犯罪嫌疑重大 且所犯 擄人勒贖 罪 為死刑 無期徒刑或最輕本刑為七年以上有期徒刑之罪 符合 重罪 羈押 之要件 且乙矢口否認犯罪 與甲供出之案情相異 足認為有勾串 共犯與湮滅證據之虞 符合 串證 之要件 且甲於員警圍捕時 駕車逃 逸 事實上足認為甲釋放後確有逃亡之危險 符合 虞逃 之要件 故斟 酌上述證據與事實 非予羈押甲 顯難進行追訴 審判或執行 因此 請 求法院依刑事訴訟法第 101 條第 1 項規定 將甲羈押 乙的部分 甲被捕後供出上開情節 員警始悉另有乙涉案 且進入乙承 租使用的房間內搜索 發現繩索 膠帶等工具 另乙自外返家 發現員 警在屋內 立即轉身逃跑之行為 綜合上述證據與事實可知 乙犯罪嫌 疑重大 且所犯 擄人勒贖罪 為死刑 無期徒刑或最輕本刑為七年以 上有期徒刑之罪 符合 重罪羈押 之要件 且乙矢口否認犯罪 與甲

51 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 51 刑事訴訟法 之陳述相異 足認為有勾串共犯與湮滅證據之虞 符合 串證 之要件 另乙自外返家 發現員警在屋內 立即轉身逃跑之行為 應足認為乙於 釋放後有逃亡之危險 符合 虞逃 之要件 縱使認為員警在乙房間內 搜索而得之繩索 膠帶等工具 屬於違法搜索而無證據能力 但僅表示 該證據不得作為證明犯罪事實之用 該證據仍得作為發動強制處分審酌 之用 因此 請求法院依刑事訴訟法第 101 條第 1 項規定 將乙羈押 將甲 乙禁止接見 通信之理由 依刑事訴訟法第 105 條第 3 項前段規定 法院認被告為前項之接見 通信及受授物件有足致其脫逃或湮滅 偽造 變造證據或勾串共犯或證人之虞者 得依檢察官之聲請或依職權命禁止或 扣押之 以下就二點理由予以說明 請求法院將甲 乙禁止接見 通信 依刑事訴訟法第 31 條第 3 項但書規定 各被告之利害相反者 禁止共同 辯護 以避免辯護人協助利害關係相反之被告串證 而本案甲被捕後供 出其與乙共同犯罪之事實 乙則矢口否認 二者利害關係相反 應可認 有串證之虞 基於與禁止共同辯護之相同思考 應禁止甲 乙接見或通 信 以避免串證之危險 而影響事實之認定 甲 乙於員警進行逮捕時 均有逃脫之行為 且本案僅在甲身上及車上 搜得行動電話一只及贖款 100 萬元 及在乙房間發現之繩索 膠帶等工 具 尚有其他可供證明犯罪事實之證據未予發現 故若不予以禁止接見 及通信 將會造成證據之滅失 應針對現行刑事訴訟法未就檢察官管轄權有所規範加以說明 並針對刑事訴 訟法第 5 條所稱之 住居所地 犯罪地 與 所在地 加以說明 以適用 於個案之判斷 應針對現行刑事訴訟法對於 逮捕 及 無令狀搜索 之要件加以檢討 以 判斷本案相關強制處分行為是否合法 擬定檢察官聲請羈押與禁止接見 通信之理由 應運用本案事實與證據加以 說明其 原因 與 必要性 且應以具體事證作為聲請理由 不應直接以其 所犯為重罪 顯然有逃亡之風險 即作為聲請之理由 林俊益 刑事訴訟法概論 下 新學林 7 版 97 年 2 月 第 頁

52 52 保成 法研所試題解析 Law Institute 林俊益 刑事訴訟法概論 下 新學林 7 版 97 年 2 月 第 頁 林鈺雄 刑事訴訟法 下冊 元照 4 版 93 年 9 月 第 頁 本題有關於逮捕及羈押部分 司法院業於民國 100 年 3 月 11 日公告之刑事訴訟 法草案內容 增訂執行拘提或逮捕時應告知下列事項 檢察官 司法警察官或司法警察執行緊急拘提時 應逕自適用刑事訴訟法第 130 條及第 131 條第 1 項之規定 而無準用上開規定之必要 為求條文簡潔 起見 爰刪除緊急拘提準用第 130 條及第 131 條第 1 項之規定 刪除現行條 文 88-1Ⅲ 配合公民與政治權利國際公約第 9 條第 2 款規定 執行逮捕時 應當場向被 捕人宣告逮捕原因 並應隨即告知被控案由 爰明定執行拘提 逮捕時應 告知之事項 以與上開公約內容及精神相契合 修正條文 88-1Ⅲ 89Ⅰ 憲法第 8 條第 2 項規定 人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時 其逮捕拘禁機關應 將逮捕拘禁原因 以書面告知本人及其本人指定之親友 爰增訂執行拘提 或逮捕時 應以書面將拘提或逮捕之原因通知被告或犯罪嫌疑人及其指定之 親友 以符憲法規定 修正條文 89Ⅱ 另有關羈押規定 擬修正內容如下 為落實公民與政治權利國際公約第 9 條第 1 款後段 非依法定理由及程 序 不得剝奪任何人之自由 規定 並因應司法院釋字第六六五號關於 重罪不得作為羈押唯一原因之解釋 修正重罪羈押及預防性羈押之規定 並明定檢察官到場陳述時 除陳述聲請羈押之理由及提出必要之證據外 亦應陳述其據為聲請羈押理由所依據之事實 俾利被告 辯護人之防禦及 法院之審查 修正條文 公民與政治權利國際公約第 9 條第 1 款規定 人人有權享有身體自由及人 身安全 任何人不得無理予以逮捕或拘禁 非依法定理由及程序 不得剝 奪任何人之自由 視為撤銷羈押者 羈押已不存在 自應將被告釋放 爰參照公約精神 修正視為撤銷羈押之相關規定 以保障人權 修正條文 108 明定限制住居 得限制出境或限制出海 並明定被告及得為其輔佐人之人 或辯護人 得隨時向法院或檢察官聲請撤銷上述限制 修正條文

53 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 53 刑事訴訟法 敬請讀者留意最新修法趨勢, 配合修正或補充答案內容 三 甲於民國 98 年 1 月 1 日騎其機車超速, 煞車不及, 撞倒共同機車之乙 丙二人, 致丙受重傷下半身癱瘓 乙受輕傷, 甲為卸免法律上責任, 加速逃逸, 警局依路人記下之車牌號碼, 同時約談甲 乙 丙三人, 甲 丙均未到場, 乙則前往警局表示要追究甲刑責 全案犯罪事實經警局以甲涉嫌觸犯刑法第 185 條之 4 肇事逃逸罪 同法第 284 條第 1 項過失傷害罪 過失重傷害罪, 移送檢察官偵辦 檢察官多次傳喚甲 乙 丙三人, 均無人到場, 丙因不耐檢察官偵查已滿一年不結案, 遂自行委任律師代理, 於 99 年 3 月 1 日以甲觸犯肇事逃逸罪與過失重傷害罪, 向管轄之地方法院提起之自訴 試問 : 法院如何判決? 附錄刑法參考法條刑法第 185 條之 4: 駕駛動力交通工具肇事, 致人死傷而逃逸者, 處六月以上年以下有期徒刑 第 284 條第 1 項 : 因過失傷害人者, 處六月以下有期徒刑 拘役或五百元以下罰金 ; 致重傷者, 處一年以下有期徒刑 拘役或五百元以下罰金 第 287 條 : 第二百七十七條 第二百八十四條 之罪, 須告訴乃論 99 北大法研所 ( 刑事法學組 ) 甲基於一個過失傷害行為, 致乙受輕傷 丙受重傷之結果, 在實體法上應成立 過失傷害罪 與 過失致重傷罪, 二罪論以 想像競合 甲脫免罪責而加速逃逸之行為, 在實體法上應成立 肇事逃逸罪, 且本罪保護法益應為 社會法益, 縱有二個被害客體, 亦僅論以 單純一罪 只有乙提出告訴, 故須涵攝 告訴客觀不可分 之效力, 以判斷告訴之效力是否及於甲侵害丙之部分 丙於檢察官偵查已滿一年後, 自行委任律師提起自訴, 是否合法? 應檢討刑事訴訟法第 322 條 第 237 條第 1 項 第 323 條第 1 項及第 334 條有關自訴要件之規範 在實體法上, 甲因騎機車超速, 煞車不及, 撞倒共同機車之乙 丙二人, 致 丙受重傷下半身癱瘓 乙受輕傷之結果, 甲係基於一個過失行為, 而分別侵

54 54 保成 Law Institute 法研所試題解析 害乙 丙之身體 健康法益, 並分別成立 過失傷害罪 與 過失致重傷罪, 因此二罪應論以 想像競合, 從一重之 過失致重傷罪 處斷 另外甲為卸免法律上責任, 加速逃逸之行為, 係基於一個逃逸行為, 分別侵害乙 丙之生命 身體安全, 並分別成立 肇事逃逸罪, 因此二罪亦應論以 想像競合 惟有學者認為, 刑法第 185 條之 4 肇事逃逸罪 性質上規範在 社會安全 法益之下, 其所保護之法益應為 事故現場公共危險之監控與避免, 故甲肇事逃逸, 縱造成乙 丙二人受傷害, 亦僅侵害一個 公共安全 法益, 應論以 單純一罪 警局同時約談甲 乙 丙三人, 甲 丙均未到場, 乙則前往警局表示要追究甲刑責 應可認為乙 過失傷害罪 與 肇事逃逸罪 提起告訴 惟該告訴之效力是否及於甲侵害丙之部分即生疑義? 以下分別就甲對丙所犯之 過失致重傷罪 與 肇事逃逸罪 說明 過失致重傷罪 : 刑事訴訟法並未針對 告訴之客觀不可分 有所規定, 故應視犯罪事實各部是否均為告訴乃論及被害人是否相同為斷 如上所述, 甲騎車過失傷害乙 丙分別成立 過失傷害罪 與 過失致重傷罪, 且論以 想像競合, 性質上為裁判上一罪, 國家僅具有一個刑罰權 且依刑法第 287 條規定, 二罪均屬 告訴乃論 之罪, 惟被害人分屬乙 丙, 因此乙就 過失傷害罪 提起告訴之客觀效力, 不及於甲對丙所犯之 過失致重傷罪 蓋告訴乃論之罪本係為尊重法益持有人之自主追究意願, 不應受其他具有裁判上一罪關係之告訴人提起告訴而受影響 因此, 乙提起告訴之效力, 不及於甲對丙所犯 過失致重傷罪 之犯罪事實 肇事逃逸罪 : 如上所述, 甲為卸免法律上責任, 加速逃逸之行為, 應論以 想像競合 或 單純一罪 惟 肇事逃逸罪 非屬 告訴乃論 之罪, 檢調機關本具有訴追之義務, 不因提起告訴與否而受有影響 故乙就 肇事逃逸罪 提起告訴, 檢察官知有犯罪嫌疑, 即應開始調查甲對乙及丙所犯之 肇事逃逸 犯罪事實 因此, 甲對乙 丙所犯之 肇事逃逸罪 犯罪事實, 檢察官於知悉後得逕行偵查起訴, 與告訴之客觀效力無關 法院對於丙提起之自訴, 均應依刑事訴訟法第 334 條規定, 為不受理判決 以下就丙針對 肇事逃逸罪 與 過失致重傷罪, 向管轄之地方法院提起之自訴, 分別加以說明 : 丙因不耐檢察官偵查已滿一年不結案, 遂自行委任律師代理, 於 99 年 3 月 1 日以甲觸犯肇事逃逸罪與過失重傷害罪, 向管轄之地方法院提起之自訴,

55 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 55 刑事訴訟法 是否逾越告訴期間而不得自訴, 即應檢討 故依刑事訴訟法第 322 條規定 : 告訴或請求乃論之罪, 已不得為告訴或請求者, 不得再行自訴 係指對該案件, 得為告訴之人已喪失其告訴權或請求權者, 亦不得提起自訴 另依刑事訴訟法第 237 條第 1 項規定 : 告訴乃論之罪, 其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起, 於六個月內為之 而通說認為本條所稱 知悉犯人時, 應指告訴權人主觀上確實知道犯人之犯罪行為而言, 並非自犯罪成立之日起算 本題丙不耐檢察官偵查已滿一年不結案, 遂自行委任律師代理, 於 99 年 3 月 1 日以甲觸犯肇事逃逸罪與過失重傷害罪, 向管轄之地方法院提起之自訴, 客觀上可認為丙於知悉犯人時起, 已逾六個月之告訴期間限制, 喪失告訴權, 並依刑事訴訟法第 322 條規定, 不得再行自訴 因此, 法院應依刑事訴訟法第 334 條規定, 諭之不受理判決 肇事逃逸罪 : 依刑事訴訟法第 323 條第 1 項前段規定 : 同一案件經檢察官依第二百二十八條規定開始偵查者, 不得再行自訴 而甲肇事逃逸之行為, 侵害乙 丙之生命 身體法益, 性質上是否為 同一案件 即須討論 學說上對於本條所稱 同一案件 僅限於事實上同一或包括法律上同一, 存有爭議 管見認為基於 公訴優先原則, 同一案件經檢察官開始偵查行使公訴, 足使告訴人或被害人之權益獲得相當之保障, 且為避免利用自訴程序干擾檢察官偵查犯罪, 故應認為本條之 同一案件 包括事實上同一與法律上同一 因此, 本案係同一被告 ; 於犯罪事實上同一性之判斷上, 事實上同一 可適用 基本關係事實同一說 及 緊密事理關聯性說 之觀點, 本案犯罪時間 地點與方式具密接性, 且觸犯同一構成要件, 同時侵害乙 丙之身體法益, 故應屬相同之社會事實, 屬於事實上同一 於 法律上同一 之判斷上, 如前所述可認為係 想像競合 或 單純一罪, 均屬法律上同一之態樣, 故乙對於屬於非告訴乃論之 肇事逃逸罪 提起告訴, 且檢察官亦已因乙提起告訴而依本法第 228 條開始偵查, 則丙即不得再行自訴 法院應依刑事訴訟法第 334 條規定, 諭知不受理判決 應先就 告訴客觀不可分 之效力加以說明 應就刑事訴訟法第 323 條第 1 項所稱之 同一案件 加以解釋 對於告訴與自訴之關係, 如刑事訴訟法第 322 條與刑事訴訟法第 237 條第 1 項

56 56 保成 法研所試題解析 Law Institute 林俊益 刑事訴訟法概論 下 新學林 7 版 97 年 2 月 第 頁 林俊益 刑事訴訟法概論 下 新學林 7 版 97 年 2 月 第 頁 林鈺雄 刑事訴訟法 下冊 元照 4 版 93 年 9 月 第 50 頁 四 被告甲於民事侵權行為案件 於法庭上供述其與非被告乙共同竊取被害人丙 之機車 嗣後 乙被以共同竊盜罪名起訴 檢察官將上述民事審判筆錄作為 證據素材提出於法院 問 該證據素材是否具有證據能力 99 北大法研所 刑事法學組 被告甲於民事侵權行為案件 於法庭上供述其與非被告乙共同竊取被害人丙 之機車 性質上為被告以外之人於審判外所為之言詞陳述 應屬 傳聞證據 應進一步檢討是否符合刑事訴訟法第 159 條之 1 第 1 項之 法官前之陳述 之傳聞例外 被告甲於民事法院所為不利於乙之陳述 應否 具結 在學理上存有爭議 應予討論 符合傳聞例外是否即具有 證據能力 抑或必須於審判期日依刑事訴訟法第 287 條之 1 與第 287 條之 2 規定 傳喚甲至乙之審判庭 以 證人 身分具 結並接受交互詰問 始取得證據能力 該證據素材應具有證據能力 所謂證據能力是指能夠以證明被告有罪為目的 而提出於法院用做認定犯罪 事實的證據 亦即有資格做為法院審判時的證據 證據法則是判斷已取得的 證據素材是否具有證據能力的問題時 法院所依循之判斷標準的總稱 換言 之 證據法則是指判斷證據素材有無證據能力的法則 歐陸法系採一元證據 法則 一體適用 證據禁止法則 但英美法系 將證據素材區分為 供述 證據素材 和 非供述證據素材 前者再區別為被告自白而適用 任意性法 則 及被告以外之人之的供述而適用 傳聞法則 後者則適用 證據排除法 則 依刑事訴訟法第 159 條第 1 項規定 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳

57 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 57 刑事訴訟法 述, 除法律有規定者外, 不得作為證據 本條係刑事訴訟法對於 傳聞證據 之規定, 若該當於 傳聞證據 則不得作為證據使用 本題甲對於乙而言, 屬於 被告以外之人 ; 甲於民事法院所為不利於乙之陳述, 並作成民事審判筆錄, 相對於乙被訴竊盜罪之審判程序而言, 屬於 審判外之書面陳述 ; 且檢察官將上述民事審判筆錄作為證據素材提出於法院, 欲以該記載不利於乙之書面證據, 作為認定乙犯罪之用, 屬於 證明實體犯罪事實 之證據 故該民事審判筆錄性質上屬於 傳聞證據, 原則上不具有證據能力 刑事訴訟法第 159 條之 1 第 1 項規定 : 被告以外之人於審判外向法官所為之陳述, 得為證據 本條立法理由說明, 被告以外之人於法官面前所為之陳述, 均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為, 因此得作為 傳聞例外, 允許該等陳述作為證據使用 且依本條立法理由與法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第 89 點之規定, 該 法官面前所為之陳述 包括其他刑事案件之準備程序 審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述 故本題被告甲於民事侵權行為案件, 於法庭上供述其與非被告乙共同竊取被害人丙之機車之陳述, 仍屬刑事訴訟法第 159 條之 1 第 1 項所規定之 法官前陳述 惟實務及學說上多認為, 依據大法官釋字第 582 號解釋之意旨, 共同被告之不利於他被告之陳述, 仍屬於 證人 地位之證言, 而被告本享有受憲法保障之 詰問權, 法院應於審判期日中命該證人到庭具結並接受被告之反對詰問 而刑事訴訟法第 159 條之 1 第 1 項所規定之 法官前陳述 可直接作為證據使用, 忽略被告之 詰問權 且在法官前之陳述, 縱符合陳述任意性, 仍可能發生 知覺 記憶 表達能力 與 誠信性 之錯誤, 而有傳聞法則訂立之目的 故均對於本條之適用加以限制, 以下併陳二說加以說明 有認為縱使該審判外陳述符合 法官前陳述 之傳聞例外, 原則上仍應於被告審判程序中命該陳述之人到場具結並接受反對詰問, 除非被告於審判中明示捨棄 有不能到場之正當理由, 或已依刑事訴訟法第 248 條第 1 項規定, 由當事人或辯護人為詰問者, 始具證據能力 因此, 本案之證據素材若無上述之例外, 則因甲未於審判程序中到場具結並接受反對詰問, 故仍無證據能力 ( 此觀 97 台上 870 判決 94 台上 3728 判決 95 台上 3736 判決自明 ) 管見認為, 基於刑事訴訟法上 嚴格證明法則 之遵守, 認定犯罪事實之證據, 必須具備 證據能力 與 合法調查之程序 故該審判外陳述只要符合刑事訴訟法第 159 條之 1 第 1 項之傳聞例外即具有證據能力, 審判中

58 58 保成 法研所試題解析 Law Institute 由被告補行審判外未詰問之程序 即可完足成為經合法調查之證據 符合 嚴格證明法則 之架構 即得作為證據之用 因此 該證據素材符合刑 事訴訟法第 159 條之 1 第 1 項之傳聞例外 自具有證據能力 惟法院仍須 於審判期日命甲到場以證人身分具結 並接受乙之反對詰問 踐行合法調 查之嚴格證明程序後 法院始得將該證據素材作為認定乙犯罪之用 此觀 98 台上 367 判決 97 台上 356 判決 97 台上 603 判決自明 甲於民事侵權行為案件中所為之陳述 未經 具結 可否作為證據使用 即 生疑義 以下分述之 依大法官釋字第 582 號解釋之意旨及部分實務之見解可知 被告以外之人 就被告犯罪事實有所陳述 性質上即屬於 證人 93 台上 6578 判例 98 台上 237 判決 應於陳述時依刑事訴訟法第 186 條第 1 項規定 依法 具結 始得作為證據 若未經具結 依刑事訴訟法第 158 條之 3 規定 不 得作為證據 因此 被告甲於民事侵權行為案件 於法庭上供述其與非被 告乙共同竊取被害人丙之機車 係以被告地位為陳述而未具結 依刑事訴 訟法第 158 條之 3 規定 該證據素材不得作為證據使用 多數實務見解認為 依 形式證人理論判斷 如非以證人地位傳喚及陳述 性質上則非屬 證人 其於審判外所為之陳述 自不須 具結 且嚴格 證明法則僅適用於審判中 具結 性質上做為擔保證言出於真實性之手 段 屬於合法調查程序之一環 只有審判中訊問證人始須具結 故審判外 之陳述 縱未具結 亦為合法 因此 縱甲未具結 該證據素材之證據能 力仍不受影響 97 台上 2631 判決 97 台上 483 判決 97 台上 1373 判決 應就刑事訴訟法第 159 條之 1 第 1 項之立法目的與實務 學說所附加之限制 加以說明 實務上對於被告以外之人於審判外之陳述應否 具結 仍有爭議 亦應加以 分析說明 本題應為鄭逸哲老師所出 應留意老師相關文章 鄭逸哲 證據排除法則 月旦法學教室 第 44 期 第 頁 最高法院 97 年台上字第 870 號判決 94 年台上字第 3728 號判決 95 年台上