增補資料 導讀 Summary 更多精選考古題帶著走, 隨時隨地做練習 本章為總則的重要考點, 讀者千萬要熟記各種阻卻違法事由的要件, 尤其是正當防衛與緊急避難的區別, 更是重點中的重點, 近年來很火熱的延展型防衛過當也要注意 關鍵字 Key Word 實質違法性 法規阻卻違法事由 超法規阻卻違法事

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1 02 違法 性概說正當防衛 ( 23) 緊急避難 ( 24) 依法令行為 ( 21) 業務正當行為 ( 22) 超法規阻卻違法事由

2 增補資料 導讀 Summary 更多精選考古題帶著走, 隨時隨地做練習 本章為總則的重要考點, 讀者千萬要熟記各種阻卻違法事由的要件, 尤其是正當防衛與緊急避難的區別, 更是重點中的重點, 近年來很火熱的延展型防衛過當也要注意 關鍵字 Key Word 實質違法性 法規阻卻違法事由 超法規阻卻違法事由 正當防衛 防衛過當 延展型防衛過當 緊急避難 避難過當 不得已手段 依法令行為 現行犯逮捕 業務正當行為 構成要件同意 被害人承諾 可推測承諾 可罰違法性

3 Chapter 2. 違法性 io ct 2 n se 1 概說 在通過第一層 構成要件該當性 的階梯後 該行為已經看起來像是違法 了 到第二層樓 違法性 所審查的即是有沒有真正的違法 如果我們要在一籃滿滿的蘋果中 找出好蘋果 該怎麼去挑選 什麼是好 蘋果恐怕有點難定義 但或許設定一些排除的標準 就能找出來 因此 我們 挑出畸形的 蟲咬過的 流湯的 長斑的這幾種反面審查標準 就能達成目的 在違法性這層樓也是如此 技術上設定出幾個 阻卻違法事由 來找出該行為 是否已實質違法是相對經濟的方式 所以 只要有符合阻卻違法事由的情形 就不是實質違法 該行為雖具構成要件該當性 但不具違法性 仍是無罪 也 無法再多爬一層樓審查是否有責 相關考題 下列何者非刑法明定之阻卻違法事由 A 依法令之行為 B 正當防衛行為 C 無期待可能性行為 D 業務上正當之行為 101 一般四法緒第 27 題 Ans.C 解 析 在所有的阻卻違法事由裡 可以分為兩種類型 一種稱為 法規 阻卻違法事由 也就是法條找的到的阻卻違法事由 如第 21 條 依法令行為 第 22 條 業務正當行為 第 23 條 正當防衛 及第 24 條 緊急避難 另一種 是刑法典上翻不到的 由習 慣法形成 並為我國學者普遍承認的 如 得被害人承諾 可 推測承諾 義務衝突 及 可罰違法性 本題 A B D 皆為法規阻卻違法事由 只有 C 是 跑錯樓的 它 是有責性的概念 2-3

4 一本搞定警察刑法 Criminal Law: General Principles & Specific Provisions 依法令行為 (1) 現行犯逮捕 (2) 依上級公務員命令之職務行為 (3) 父母懲戒 (4) 自助行為 業務上正當行為 法規阻卻違法事由 正當防衛 緊急避難 得被害人同意 可推測同意 超法規阻卻違法事由 義務衝突 可罰違法性 2-4

5 Chapter 2. 違法性 io ct se 2 2 n 正當防衛 23 正當防衛典型的案例 如阿航正持刀砍殺結衣 結衣為了自保將阿航打傷 此時 若結衣為了自保卻還揹上傷害罪名是不是不合理呢 若真的這樣判 百 萬鄉民早就站出來把法官抄家滅族了 因此 各大法源皆發展出正當防衛的概 念 它代表的是好人 正者 無須向壞人 不正者 屈服 正對不正 任何 人遭受他人的不法侵害 皆得私力救濟而自我防衛 以下圖表為正當防衛之要件 應熟記 12 正當防衛要件 1 現在 法益之侵害已迫在眉睫 有防衛情狀 現在不法侵害 不法 違反法秩序的違法行為 不限刑事違法 侵害 人力的侵害行為 不論是故意或是過失 作為或不作為的態樣 皆屬之 適合 有效減輕或阻止侵害行為之手段 客觀要件 防衛行為出於客觀必要 必要 儘量選擇同等有效但損害較小的手段 衡平 X 防衛手段不須考慮法益衡平 防衛法益與攻擊法益非極度失衡 防衛行為非權利濫用 2 對無責任能力人或限制責任能力人之限制 對具親密信賴關係的親屬之限制 挑唆防衛之限制 主觀要件 防衛意思 防衛者知悉防衛情狀的存在 並出於防衛自己 或他人權利的意思而實施防衛行為 碎碎念 碰到這種必記的圖表 若一時無法記下來 可以抄錄下來 或是用書 籤記住這頁 直接對照後面的題目來幫助記憶 1 2 整理自林鈺雄 新刑法總則 五版 2016年9月 頁 林山田 刑法通論上 十版 2008年1月 頁 王皇玉 刑法總則 二版 2016年9月 頁 詳見本章節防衛行為非權利濫用圖表 頁

6 一本搞定警察刑法 Criminal Law General Principles & Specific Provisions 正當防衛之審查模式 第一種方式 一 客觀要件 1 防衛情狀 有無 現在不法侵害 2 防衛行為 防衛行為是否屬 客觀必要且無權利濫用 二 主觀要件 有無 防衛意思 第二種方式 1 防衛情狀 有無 現在不法侵害 2 防衛行為 防衛行為是否屬 客觀必要且無權利濫用 3 防衛意思 相關考題 Q.1 關於 正當防衛 下列敘述 何者正確 A 對於侵害國家法益的不法行為 可主張正當防衛 B 對於故意或過失的不法侵害行為 皆可主張正當防衛 C 對於未來的侵害 基於防患未然 可主張正當防衛 D 防衛行為不以出於 不得已 之手段為要件 E 只有對自己的權利才可主張正當防衛 104 二技第 25 題 Ans.B,D 解 析 A 錯誤 除非對整體法益 國家 社會法益 的侵害 同時 也侵犯了個人法益 否則不得成立正當防衛 B 正確 2-6

7 一本搞定警察刑法 Criminal Law General Principles & Specific Provisions 實 戰 甲的女友被乙搶走 便在臉書 (facebook) 上公開痛罵 : 乙長ㄉ真醜 難以言喻 ㄉ醜阿 竟超過百人按讚並分享 某日 甲擔任警察的好友丁 在一次餐敘中告 訴甲 乙的媽媽曾經下海賣淫 還曾做過牢 甲聽聞此事後信以為真 基於 報仇之目的 未經查證便到處宣揚 但其實乙的媽媽不曾賣淫 試問甲觸犯何罪 改編自 99 司四 2 大 綱 1 甲在臉書公開痛罵之行為可能成立 309 Ⅰ 1. 不成立誹謗罪 2. 客觀構成要件不該當 2 甲宣揚有關乙的媽媽的謠言之行為可能成立 310 Ⅰ 1. 不成立公然侮辱 2. 構成要件該當性 Ⅲ之探討 擬 分數 書寫 題號 答 本題字數約 622 字 答案請從本頁第1行開始書寫 並請劃記及書寫題號 依序作答 1 甲在臉書公開痛罵之行為 可能成立刑法第 309 條 1 項公然 侮辱罪 1. 甲之言論並無具體指摘何種事實 並不成立誹謗罪 應探 討公然侮辱罪 2. 客觀上 乙於臉書公開留言 並有百人回應 顯是在一不 特定人或多數人得以共見共聞之狀態 依實務見解 應屬 公然 惟甲之言論是否為 侮辱 依實務見解 純 粹敘述人之外觀美醜的意見表達 並無涉及人的社會人格 評價 本件 甲說乙長的醜 充其量僅是個人的意見表達 與其社會評價無涉 不構成 侮辱 應不成立本罪 2 甲宣揚有關乙的媽媽的謠言之行為 可能成立刑法第 310 條 1 項誹謗罪 10-54

8 Chapter 10. 自由 名譽 秘密 性自主罪章 10 碎碎念 1. 甲宣揚 乙的媽媽曾經下海賣淫, 還曾坐過牢, 並非單 純抽象謾罵, 不成立公然侮辱罪, 應探討誹謗罪 2. 客觀上, 甲宣揚之內容, 為具體事實之指摘, 且所稱賣淫 坐牢之事實已足以降低他人人格或社會地位, 故甲已傳述 足以毀損他人名譽之事 ; 主觀上, 甲認識上開事實並意欲 使其發生, 具備故意, 且其到處宣揚, 具有散布於眾的意 圖 3. 甲不得依刑法第 310 條 3 項規定, 阻卻違法性 : ⑴ 依學理, 甲之行為須符合 真實性 及 公益性 之要 件, 方得依該規定阻卻違法性 而 真實性 之要件, 依釋字第 509 號解釋理由書之要旨, 須行為人有相當理 由確信所言為真實 實務見解亦提出 真實惡意原則, 只要行為人發表言論時, 不是明知所言為虛而故意捏造, 或不是因重大過失或輕率而未探究是否真實, 皆符合真 實性 ⑵ 本件, 甲根本未經查證, 具有真實惡意, 其並無相當理 由確信所言為真, 故不得依此阻卻違法性 ⑶ 甲亦不得依刑法第 311 條規定, 阻卻違法性 : 本件, 探 求甲宣揚之動機, 無非是欲毀損被評論人之名譽, 非善 意發表言論, 不得依此阻卻違法性, 且無其他阻卻罪責 事由, 成立本罪 其實與名譽罪章相關的實例題, 近年較少在國考出現, 雖說這兩罪及其阻卻犯罪事由皆具有重大爭議, 但也算考點固定, 不知是否是這個因素讓它不受出題者青睞 不過國考絕對要做萬全準備, 雖然較少出現, 但這裡的考點仍非常經典, 請讀者仍要注意 10-55

9 一本搞定警察刑法 Criminal Law General Principles & Specific Provisions 貳 妨害書信秘密罪 無故開拆或隱匿他人之封緘信函 文書或圖畫者 處拘役或三千元以下 罰金 無故以開拆以外之方法 窺視其內容者 亦同 妨害書信秘密罪之構成要件 危 客觀構成要件要素 主觀構成要件要素 行為主體 一般人 行為 開拆 隱匿 開拆以外的方法 故意 認知和意欲須對客觀構成要件要素皆對應 行為客體 他人之封緘信函 文書或圖畫 重點說明 1. 封緘 指非經開拆手續不易得知內容之一切裝置 其方法並無限制 以膠水 火漆 釘書 針等方法為之均可 開拆以外的方法 如以水浸泡 強光透視 或利用電子設備窺視 無故 無正當理由 同侵入住居罪之討論 本罪為抽象危險犯 行為人是否發現了私密 與犯罪成立無關 136 而實務 見解認為本罪的封緘是以具體的形象保護信件 故電子郵件非本罪之客體 137 但現行刑法第 358 條入侵電腦或其相關設備罪 可以補足電磁紀錄被破解加密 措施而窺視的處罰 而若開拆或隱匿行為已使文書等已達毀損的地步 亦同時 成立毀損文書罪 352 為想像競合 138 參 妨害秘密罪 加重妨害秘密罪 有下列行為之一者 處三年以下有期徒刑 拘役或三十萬元以下罰金 134 臺灣高等法院95年度上訴字第2674號判決 臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第1589號判決 筆者本 來要選另外一段定義 但覺得肯定會失焦 封緘係指以包皮包裝 並封閉緘口 使他人自外觀上 無法知悉文件 文書或圖畫之內容而言 見臺灣高等法院高雄分院95年度上更(一)字第56號判決 135 林山田 刑法各罪論上 五版 2006年10月 頁 林東茂 刑法綜覽 八版 2016年3月 頁 臺灣高等法院高雄分院100年度上更1字第23號判決 138 林山田 刑法各罪論上 五版 2006年10月 頁

10 Chapter 10. 自由 名譽 秘密 性自主罪章 10 一 無故利用工具或設備窺視 竊聽他人非公開之活動 言論 談 話或身體隱私部位者 二 無故以錄音 照相 錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動 言論 談話或身體隱私部位者 妨害秘密罪之構成要件 行 客觀構成要件要素 主觀構成要件要素 行為主體 一般人 行為 利用工具或設備窺視 竊聽 ① 以錄音 照相 錄影或電磁紀錄竊錄 ② 故意 認知和意欲須對客觀構成要件要素皆對應 行為客體 他人非公開之活動 言論 談 話或身體隱私部位 重點說明 1. 利用工具或設備 延展了感官能力 如望遠鏡或使用無線電竊聽設備 眼鏡為矯正視力之用 不算在內 139 若僅是用本身的感官功能來竊知秘密的輔助工具 非本罪的工具或設備 如 將牆壁鑽孔偷窺 爬樓梯偷窺 爬到樹上偷窺 2. 非公開 指活動者主觀上具有隱密進行其活動而不欲公開之期待 即主觀之隱密性期待 且在客觀上已利用相當環境或採取適當設備能夠確保活動的隱密 即客觀之隱密性環境 無故 無正當理由 同侵入住居罪之討論 若欲竊錄他人非公開活動 而已架設錄影器材 卻還沒開始錄影即被查獲 行為人是否仍負本罪既遂之責 或是為不可罰的未遂 25 Ⅱ 這個問題 其實就是本罪究竟是結果犯還是行為犯 因為若是行為犯 只要開始實行行為 即為既遂 採此說本例成立既遂 反之 若為結果犯 則仍須要求 隱私已 被侵害 的結果 採此說本例不罰 有學說認為本罪為行為犯 因為本罪在朝野協商時將未遂犯的處罰刪除 且本罪並為描述構成要件結果 應為行為犯 141 另有學者認為 本罪保護個人隱 139 林東茂 刑法綜覽 八版 2016年3月 頁 最高法院100年度台上字第4780號判決 多數學者亦認為應以隱私合理期待為判斷標準 林山田 刑法 各罪論上 五版 2006年10月 頁280 林東茂 刑法綜覽 八版 2016年3月 頁2-106 王皇玉 短 裙下的大腿是隱私部位嗎 月旦裁判時報第7期 2011年2月 頁 李茂生 刑法秘密罪章新修條文評釋 月旦法學雜誌第51期 1999年7月 頁106 蕭宏宜 看得到聽不 到 不法竊錄罪與違法監聽罪 台灣法學雜誌第266期 2015年2月 頁

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