摘要 本文係以 子女最佳利益原則 為中心, 探討我國收養法制之下法律規範與法院實務運作二方面之利與弊, 並指出收養程序中應然面 ( 規範面 ) 與實然面 ( 法院實務 ) 所呈現之落差 首先, 本文歸納整理我國 中國大陸 外國學術界以及 聯合國兒童權利公約 各別對於 子女最佳利益 概念之詮釋, 藉此

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1 東吳大學法學院法律學系法律專業碩士班 碩士論文 ( 養 ) 子女最佳利益原則於我國收養制度之落實 Research on the Implementation of the Best Interests of the Child Principle in Taiwan's Adoption Legislation. 指導教授 : 林秀雄博士研究生 : 陳惠萍 中華民國一 三年五月

2 摘要 本文係以 子女最佳利益原則 為中心, 探討我國收養法制之下法律規範與法院實務運作二方面之利與弊, 並指出收養程序中應然面 ( 規範面 ) 與實然面 ( 法院實務 ) 所呈現之落差 首先, 本文歸納整理我國 中國大陸 外國學術界以及 聯合國兒童權利公約 各別對於 子女最佳利益 概念之詮釋, 藉此觀察抽象的子女最佳利益是否存在普世的具體審酌因素及其可能包括的意涵 其次, 逐一介紹我國法律所規範之收養要件, 探討這些要件與子女最佳利益之關連何在? 本文將透過法院裁判之實證研究 ( 以民國 101 年 1 月 1 日 ~103 年 2 月 28 日之台灣台北地方法院 新北地方法院 以及士林地方法院裁判為研究對象 ), 探究法院對 子女最佳利益 此一概念如何詮釋並落實於收養的具體案例之中, 以論證 子女最佳利益 在台灣司法所呈現之實然面, 並進而觀察法院在收養與終止收養之審理程序中對於子女最佳利益採取如何的判斷標準? 這個標準是否有缺漏? 最後, 對現行之收養法律規範與法院程序之缺失或疑義提出建議, 以作為未來修法之參考 研究發現其他國家與我國雖文化各異, 但學術界或法律規範上所羅列出審酌子女最佳利益之參考因素卻多有雷同 而我國法院對於子女最佳利益之看法雖然多元且複雜, 仍可看出不同個案中其實存在著近似的判斷標準 此外, 法院對於未成年子女之收出養案件雖倚重社工之專業見解, 但仍有少數案件法院之裁判與訪視評估報告內容相左, 顯示法院對訪視評估報告並未照單全收, 法院為最終的子女最佳利益判斷者

3 Abstract This article is to investigate the pros and cons of Taiwan s Adoption law and judicial decisions with the view of "the best interests of the child principle", and to present the gap between the adoption regulations and the adoption process. First, list systematically the interpretations to "the best interests of the child" of Taiwan, China(PRC), other foreigns and "United Nations Convention on the Rights of the Child 1989",whereby to observe if there exist common factors and implications of the best interests of the child. Second, to see how the best interests of the child has been realized in Taiwan national law by examining each adoption regulations(focus on substantial requisites and formal requisites of adoption). Through empirical research on judicial decisions of Taiwan Taipei District Court, Taiwan Shrlin District Court, and Taiwan New Taipei District Court from 1 st January, 2012 to 28 th February 28, 2014 to demonstrate how the court interpret and implement" the best interests of the child" in specific cases. Are there standards to help to determine the best interests of the child? Are there gaps in these standards? Finally, make recommendations to amend the Adoption law and adoption procedures for future reference. My study found that although the culture different from countries, the factors and implications of the best interests of the child in the academic theory seem to be very close. In Taiwan, the court's view on the best interests of the child though diverse and complex, there is still approximation criterion in different cases. Further, the court rely much on the professional suggestion of the social worker for the cases of minor children adoption, but a few judges make different decisions from opinions of social worker, showing the court did not accept all assessment visit report. The Court apparently is the ultimate decision maker of best interests of child.

4 目錄 第一章 : 緒論... 4 第一節 : 研究動機... 4 第二節 : 問題意識與研究目的... 6 第三節 : 研究方法 研究範圍與限制... 7 第四節 : 主要章節架構... 7 第二章 : 未成年子女最佳利益的意涵 第一節 : 子女最佳利益概念之探討 第一項 : 聯合國兒童權利公約 (UN Convention on the Rights of the Child 1989). 10 第二項 : 我國對於 子女最佳利益 如何判斷? 第三項 : 外國對於 子女最佳利益 如何判斷? 第四項 : 中國大陸對於 子女最佳利益 如何判斷? 第二節 : 養子女 最佳利益 v.s 子女 最佳利益 第三節 : 本章小結 第三章 : 收養之法律規範 第一節 : 收養之目的 本質 第二節 : 現行法所規範之收養要件及違反之法律效果 第一項 : 收養者與被收養者之收養合意以及民法第 1076 條之 2 第 1 項 第二項 : 收養者與被收養者之年齡差距 -- 民法第 1073 條 第三項 : 近親收養限制及收養人與被收養人須輩分相當 - 民法第 1073 條之 1 32 第四項 : 夫妻應為共同收養 -- 民法第 1074 條 第五項 : 同時為二人之養子女之禁止 民法第 1075 條 第六項 : 夫妻之一方被收養時, 應得被收養人配偶之同意 民法第 1076 條. 36 第七項 : 子女被收養應得本生父母同意 民法第 1076 條之 第八項 : 被收養者為滿七歲以上之未成年人時應得法定代理人同意 民法第 1076 條之 第九項 : 收養必須以書面為之並聲請法院認可 民法第 1079 條第 1 項 ( 形式要件 ) 第十項 : 非親屬間之收養, 強制由收養機構媒合 兒童及少年福利與權益保障法第 16 條 第十一項 : 其他收養實質要件 一 監護人可否收養受監護人? 二 受監護宣告之人得否收養子女或被他人收養? 第三節 : 收養之效力 第一項 : 發生效力之時點 第二項 : 因收養而成立或停止之權利義務關係 第三項 : 養子女之從姓 第四節 : 本章小結 第四章 : 法院之收養認可制度

5 第一節 : 收養認可之法律規定與學說見解 第二節 : 法院進行收養認可之判斷標準 ( 法院裁判之實證研究 ) 第一項 : 各案件數所佔比例與程序上所需時間統計資料 : 第二項 : 法院認可收養之考量事項 第三項 : 法院評斷出養必要性之標準 :( 如何認定具備出養必要性 ) 第四項 : 法院駁回收養認可聲請之理由 第三節 : 本章歸納整理 第一項 : 在收養認可案件中, 誰是子女最佳利益之決定者? 第二項 : 法院審酌子女最佳利益之問題 ( 實然面 ) 第三項 : 民法親屬編第 1083 條之 1 規定法院審酌 養子女最佳利益 時, 準用民法第 1055 條之 1 所規範之應審酌事項, 然這些列舉之項目是否足夠? 法院判斷這些審酌項目時是否有先後輕重之別? 第四項 : 我國於民國 101 年 6 月 1 日施行之 兒童及少年福利與權益保障法 第 16 條規定, 若非繼親收養或特定親屬間之收養, 則必須透過收養機構媒合與評估, 此法規之修訂是否影響法院之認可標準? 第五項 : 未成年子女收養的現況 第五章 : 法院之合意終止收養認可 裁判終止收養以及死後終止收養 第一節 : 關於終止收養之法律規定與學說見解 第一項 : 合意終止收養 第二項 : 死後終止收養 第三項 : 依民法第 1081 條裁判終止收養 第四項 : 特別法上之宣告終止收養 第五項 : 終止收養之法律效果 第二節 : 法院裁判終止收養之判斷標準 ( 法院終止收養裁判之實證研究 ) 第一項 : 各類案件件數以及准駁比例統計資料 第二項 : 法院依民法第 1081 條 ( 以裁定或判決 ) 宣告終止收養之考量事項 第三項 : 法院認可合意終止收養所持理由 ( 被收養人必為未成年人 ) 第四項 : 法院裁定許可死後終止收養所持理由 第五項 : 法院裁判駁回終止收養聲請之理由 第六項 : 法院駁回死後終止收養聲請所持理由 第三節 : 本章歸納整理 第一項 : 在法律規範方面的問題 第二項 : 在法院實務方面的問題 第三項 : 實務界在收養法制中所呈現出應然面與實然面的落差 第四項 : 本章小結 第六章 : 子女最佳利益於我國收養制度落實狀況之檢討與建議 : 第一節 : 收養制度於法律規範方面之檢討 第一項 : 建議成立收養津貼制度 第二項 : 成年養子女之合意終止收養應以戶籍登記為形式要件 第三項 : 建議民法第 1074 條增列 夫妻間分居多年 之情形為夫妻共同收養 2

6 之例外 ( 得一方單獨收養 ) 第四項 : 依民法第 1076 條之 1 免除本生父母同意權, 應經由訴訟程序認定之, 並應先給予父母充分陳述之機會 第五項 : 同性戀伴侶收養子女不符合最佳利益原則? 第二節 : 收養制度於法院實務方面之檢討 第一項 : 收養程序的效率 第二項 : 單親收養探討 第三項 : 強制由機構媒合收養之效果 第三節 : 養子女最佳利益 與其他重要權益之取捨 第一項 : 收養與未成年子女之意見表明權及自我決定權之衝突 第二項 : 子女最佳利益與本生父母之收養同意權之衝突 第三項 : 關於收養與本生父母會面交往權之衝突 第七章 : 建議與結論 第一節 : 本文建議修法之項目統整 第二節 : 結論 參考文獻及書目 : ( 依發表或出版之日期先後排列 ) ( 一 ) 專書 ( 二 ) 專書論文 ( 三 ) 學位論文 ( 四 ) 期刊論文 ( 五 ) 網路資料及其他未出版資料 附表民國 101 年 1 月 1 日 ~103 年 3 月 30 日台北地方法院認可收養案件之裁定書資料整理 : 附表 1-1~ 附表 ~149 民國 101 年 1 月 1 日 ~103 年 3 月 30 日台北地方法院 新北地方法院 士林地方法院終止收養案件之裁判資料整理 : 附表 2-1~ 附表 ~175 3

7 第一章 : 緒論 架構 本章將敘述本文之研究動機 研究目的 問題意識 研究方法 研究範圍與論文 第一節 : 研究動機 筆者有三個姑媽, 但只見過其中一個, 因為在民國二十年代, 住在基隆山區裡的祖父祖母生活貧困, 只要生的是女兒就送養, 這看似殘酷的行為, 卻是當時很普遍的現象, 出養不見得是為了換取金錢, 有時純粹是因為自家養不起 三個被送養的姑媽命運很不一樣, 大姑媽讓人收養當童養媳, 在收養家庭中沒有與親生子女平等的家庭地位, 一輩子都操勞農事家事 ; 二姑媽命運乖舛, 本讓一個看似經商家境優裕的夫妻收養, 這對夫妻卻輾轉將二姑媽賣到高雄的娼寮 ; 小姑媽給一位同樣住在基隆的老夫妻收養, 雖出養但因為住得近, 一直與本生父母保持聯繫, 長大後嫁給一位外省醫師 或許是感念父母的生育之恩, 又或許是基於血性的尋根渴求, 筆者常見小姑媽回家孝敬祖母 這三位姑媽均已不在人世, 筆者不能明白她們生前作過什麼? 希望什麼? 遺憾什麼? 作為一個親人, 得知她們這樣的命運, 心中除有千萬的不捨!! 也不免對收養這個由法律所擬制出的 沒有天然血緣的親屬制度感到懷疑, 我們如何確保養家會善待所收養的孩子呢? 收養是一種透過法律使原本非父母子女關係之自然人之間, 創造出擬似親子關係的制度 在中西方的歷史上, 無論是古希臘與羅馬, 以及 15 世紀以降繼受羅馬法之歐洲諸國 中東與亞洲各國等, 均有收養制度的存在 1 收養行為雖自古有之, 收養子女的目的因人而異, 但早期均是以宗族的利益或是本生父母與養父母的利益為主要考量 2, 無怪乎這些被出養的孩子總有著令人唏噓的命運, 許多被出養的孩子生活的艱辛, 不是我等可用理性去計算出來的 雖然我國於民國 74 年修正民法第 1079 條第 4 項時, 新增規範 收養子女應聲請法院認可, 使得收養由原本的父母本位改為子女本位, 並以養子女的權益保護列為修正重點 3, 但民法正式將 養子女最佳利益 形諸於文, 卻是在民國 96 年大幅修正民法親屬編之時 4, 至此養子女的地位似是大幅提升, 在收養的法律程序中從配角搖身一變而成為主角 如同筆者姑媽那樣被轉賣入娼寮的命運, 在今時今日收養制度法院強制的介入之 林昀嫻, 論未成年人收養之國際趨勢與我國法制, 台灣國際法季刊第 5 卷第 1 期,2008 年 3 月, 頁 84 民國 20 年施行之 ( 舊 ) 民法第 1143 條以遺囑指定財產繼承人之規定以及 ( 舊 ) 民法第 1071 條以遺囑指定之繼承人有婚生子女之身分, 成為得以遺囑收養之規定, 無異以收養之名行立嗣之實, 此一指定繼承人制度直至民國 74 年才修法刪除, 在此之前收養實未脫離為家為親之思想 參考自王海男, 論民法親屬編關於收養之修正規定, 月旦法學雜誌第 148 期,2007 年 9 月, 頁 197 黃義成, 論以未成年養子女利益為中心之收養法, 國立中正大學法律學研究所碩士論文,2000 年, 頁 14 林秀雄, 論我國收養法之修正, 月旦法學雜誌第 151 期,2007 年 12 月, 頁 169 民法第 1079 條之 1 第 1080 條第 3 項以及第 1081 條第 2 項規範法院進行未成年子女之被收養認可與合意終止收養認可與裁判終止收養時, 應依 養子女最佳利益 為之

8 下, 不可能再發生, 但取而代之的卻是出養 棄養與終止收養的社會問題 經濟不景氣加上物價上漲 工作難覓 等情形日益嚴重, 許多家庭面臨 養不起 困境, 兒童被棄養 出養的個案也增加 兒童福利聯盟統計截至 2012 年 8 月, 平均每天有 1.7 個家庭想出養小孩, 數量比去年同期增加 至於棄養方面, 依兒童福利聯盟於 2012 年 9 月針對 2007 年至 2012 年 8 月重大遺棄新聞所作統計, 發現共造成 169 名嬰幼兒受害, 其中 28 個孩子來不及長大即過世, 平均致死率近 17% 5 出養與棄養的問題必須仰賴收養制度的完善和提高收養意願來解決, 然而目前的社會情況是即使收養機構已盡力媒合收養者與被收養者, 但收養成立的數量仍逐年下滑 雪上加霜的是, 即使順利收養, 被收養的孩童並沒有從此過著幸福快樂的日子, 因為終止收養的比率竟高達三分之一! 根據內政部戶政司統計, 台灣被收養人數逐年遞減, 被終止收養人數卻始終維持在三分之一至四分之一之間 例如 2007 年有 2540 人被收養,847 人被終止收養 ;2006 年被終止收養人數還高達 1028 人, 逼近收養人數的一半 6 這個統計資料令我們發現即使收養人大都經過兒童福利機構訪視評估後, 再經法院進行收養認可, 程序上再三地確認收養人身心和家庭狀況, 但居然仍有如此高的機率在完成冗長的收養程序後, 養父母反悔 退貨, 二度被遺棄對孩子造成更大的傷害 我國民法第 1081 條第 1 項第 4 款之終止收養事由係採概括規定, 且該項規定似不採取有責主義 ( 過錯主義 ), 是否使得收養的情況更加不穩定而有悖於 養子女最佳利益 原則呢? 筆者開始籌備論文寫作當下, 社會上對於多元成家法案贊同與否爭執不休, 在網路上與媒體上激烈攻防, 有人猛烈反對非傳統一夫一妻之家庭收養孩童, 有人極力主張禁止同性戀家庭收養子女, 也有人採取比較開放的態度樂見其成, 這些論者各持己見, 唯一相同之處是支持者與反對者雙方都舉著為孩童身心健全的旗號 既然都是為了孩子好, 為什麼還會有這麼大的歧見? 由多元的家庭來收養子女這樣的法案該不該通過? 非主流的家庭結構 ( 非一夫一妻制的傳統家庭 ) 適不適合收養子女? 收養人之婚姻狀況與性傾向是否可以成為法院駁回收養認可聲請的理由? 這些問題的解決, 似乎都與 養子女最佳利益 這個概念密切相關 現代人對看待婚姻的態度改變 ( 例如 : 不婚主義 高離婚率 ) 社會倫理觀念改變與性向的解放使得傳統的家庭型態受到挑戰, 一夫一妻已非現代人組成家庭的唯一選擇 既然家庭組成結構正逐漸改變, 倘若未來法制度容許一個多元的家庭關係, 那麼 養子女最佳利益 之概念亦應與時俱進, 絕非固定不變的原則 透過對 養子女最佳利益 此一原則之研究, 不只是希望無法由親生父母照護 養育 陪伴成長的孩子也能擁有幸福的家庭生活, 更希冀能對今後收養法制之演進 多元成家等法案之立法修法有所貢獻 聯合晚報 2012/09/18 記者劉開元 / 台北報導 網址 : 兒童及少年收養資訊中心網站 ) 最後瀏覽日期 :2013/12/31 出處 :2008/10/10 聯合電子報 A1 要聞 / 記者劉峻谷 / 台北報導 標題 : 趕養子出門養父母被 訴 網址 : ( 聯合知識庫 ) 最後瀏覽日期 :2014/01/

9 第二節 : 問題意識與研究目的 說明本文所欲達成之效益, 必須先說明本文所欲探討之問題 親屬法中之 子女最佳利益 大家耳熟能詳, 然而抽象的 子女最佳利益 是什麼概念? 有沒有一個明確的標準? 養子女最佳利益 與 子女最佳利益 是相同的概念嗎? 這個概念符合收養制度的目的嗎? 目前收養的法定要件 ( 各個要件必須面面俱到, 方屬有效收養 ) 與 養子女最佳利益 的關聯何在? 收養法中其他未明文要求須依 養子女最佳利益 的條文, 其規範的存在是否也在保護未成年養子女的利益? 法院在進行收養認可或終止收養認可 裁判終止收養時有沒有判斷標準? 如果存在著判斷標準, 這個標準是否妥適而真能落實養子女在養家的安定與幸福? 養子女與本生子女在法定之權利義務方面有無不同?( 筆者認為惟有養子女與本生子女在法定權利義務方面並無差異, 方能落實 養子女最佳利益 ) 民法第 1083 條之 1 7 規範法院依 養子女最佳利益 進行未成年人之收養或終止收養認可時, 準用民法第 1055 條之 1 8 的規定, 然而該條文係處理夫妻裁判離婚時酌定或改定未成年子女之親權行使問題, 如此準用是否妥當? 養子女最佳利益 是一個既抽象又不確定的法律概念, 我國民法親屬編第 1083 條之 1 雖規定法院審酌 養子女最佳利益 時, 準用民法第 1055 條之 1 所規範之應審酌事項, 然這些列舉之項目是否足夠? 法院判斷這些審酌項目時是否有先後輕重之別? 民法第 1055 條之 1 所規範的是家庭中父或母何人較適合擔任子女的照顧者, 而民法第 1083 條之 1 所規範的是本生家庭與收養家庭 ( 或單親收養人 ) 何者較能妥善照顧子女, 審酌的對象如此不同, 親屬關係的變動也更為劇烈, 卻採用相同的檢視標準是否合宜? 上述之種種問題, 均有待查證與釐清, 本文欲透過對學術界之文獻以及實務界法院裁判之實證研究, 尋求上述問題之解答, 並歸納出 養子女最佳利益 在我國的收養法制中所呈現之內涵與外延, 藉此找出更能彰顯 養子女最佳利益 之修法方向, 即為本文研究之目的 7 8 民法親屬編第 1083 條之 1: 法院依第一千零五十九條第五項 第一千零五十九條之一第二項 第一千零七十八條第三項 第一千零七十九條之一 第一千零八十條第三項或第一千零八十一條第二項規定為裁判時, 準用第一千零五十五條之一之規定 民法第 1055 條之 1: 法院為前條裁判時, 應依子女之最佳利益, 審酌一切情狀, 尤應注意下列事項 : 一 子女之年齡 性別 人數及健康情形 二 子女之意願及人格發展之需要 三 父母之年齡 職業 品行 健康情形 經濟能力及生活狀況 四 父母保護教養子女之意願及態度 五 父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況 六 父母之一方是否有妨礙他方對未成年子女權利義務行使負擔之行為 七 各族群之傳統習俗 文化及價值觀 前項子女最佳利益之審酌, 法院除得參考社工人員之訪視報告或家事調查官之調查報告外, 並得依囑託警察機關 稅捐機關 金融機構 學校及其他有關機關 團體或具有相關專業知識之適當人士就特定事項調查之結果認定之 6

10 第三節 : 研究方法 研究範圍與限制 本文預計採用社會科學研究法中之 文獻歸納 與 案例與法院裁判分析 兩種研究方法, 蒐集與本論文相關之專書 期刊論文 學位論文以及網路資料, 加以分析 歸納, 提出個人的意見, 並透過法院之裁判之分析 ( 以民國 101 年 1 月 1 日 ~103 年 2 月 20 日之台灣台北地方法院裁判為研究對象 ), 探究法院對 養子女最佳利益 此一概念如何詮釋並如何落實於收養的具體案例之中, 以論證 養子女最佳利益 這個原則在台灣司法所呈現之實然面, 並進而觀察法院在進行收養認可或終止收養認可時有沒有操作準則 ( 判斷的標準 )? 這個操作準則是否有缺漏? 法院 ( 公領域 ) 的介入是否真能落實養子女在養家的幸福? 最後, 對現行之收養法律規範與法院程序進行之缺失或疑義提出建議, 以作為未來修法之參考 本文以民法親屬編實體法為主要研究對象, 至於我國傳統宗法制度之演進, 則不在本文論述範圍 因本文主要係探討 ( 養 ) 子女最佳利益 此一概念, 故本文所研究 蒐集的文獻與法院裁判均將著重在被收養者為未成年人之情形 除了民法親屬編之條文外, 本文亦將論及與未成年子女密切相關之 兒童及少年福利與權益保障法 ( 舊法名稱為 兒童及少年福利法, 民國 92 年 5 月 28 日公布施行 ~ 民國 100 年 11 月 30 日廢止 ) 聯合國兒童權利公約 (UN Convention on the Rights of the Child 1989) 以及法院審理收養案件時所須遵循之家事事件法 本文係以台灣社會為主體研究收養之案例與法院裁判, 故將以國內法之研究為限, 不涉及跨國收養須適用國際私法之涉外事件 提供修法建議時或將輔以外國或中國大陸之法律規範為他山之石, 有關日本與歐洲 國家之文獻, 因筆者語文能力之限制, 將以國內之論文 期刊及相關之翻譯書籍為資料 此外, 因研究範圍限制, 故僅就本國之法制提出建言 第四節 : 主要章節架構 第一章 : 緒論 本章敘述本文之研究動機 研究目的 研究方法 研究範圍與論文架構 第二章 : 未成年子女最佳利益的意涵本章預定將於第一節先探究民法親屬編共通的原則 子女最佳利益 聯合國兒童及少年權利公約如何確立與保障兒童及少年之利益? 我國學術界如何詮釋? 外國對於 子女最佳利益 又如何判斷? 國內外是否有相通的意涵? 兒童及少年權利公約所指稱之 兒童及少年 是否等同於我國民法之未成年人? 接著於本章第二節討論 養子女最佳利益 是否就是 子女最佳利益? 本生子女與養子女於實際之權利義務上是否存在差異? 7

11 第三章 : 收養之法律規範本章第一節先探究收養之目的與本質為何? 第二節探討現行法之收養要件, 首先會探討現行民法與相關法規如 : 兒童及少年福利與權益保障法 明文規範收養必須具備哪些要件 ( 本文將採逐條的方式進行檢視 )? 欠缺或違反這些要件的法律效果如何? 這些要件與 養子女最佳利益 有何關聯? 從收養要件歷經數次修法的變遷, 可窺知 養子女最佳利益 演進 第三節將探討收養之法律效果 第四章 : 法院之收養認可制度本章第一節介紹我國現行法關於收養認可之規定與學說見解 第二節對法院之裁判進行實證研究, 並分析其判定收養認可或不予認可所持理由, 藉此找出法院在收養認可案件中對 養子女最佳利益 是否存在相同的判斷標準? 法院於決策時有何困境? 第五章 : 法院之合意終止收養認可 裁判終止收養以及死後終止收養 本章第一節介紹我國現行法關於終止收養之規定與學說見解, 分別探討合意終止 910 收養 死後終止收養 裁判終止收養 ( 依民法第 1081 條與特別法上向法院聲請宣告終 止收養 ) 之類型 第二節對法院之裁判進行實證研究, 並分析法院裁判終止收養所持理 由, 藉此找出法院在終止收養案件中對 養子女最佳利益 是否存在相同的判斷標準? 並探究聲請終止收養案件中 ( 包含法院裁定或判決終止收養以及和解終止收養 ) 一方希望 終止收養而他方卻反對, 雙方爭執之點為何? 常見的終止收養原因為何? 為何當初經法 院審酌後認可收養之家庭會聲請終止收養? 法院於作成終止收養決策時有何困境? 第六章 : 子女最佳利益於我國收養制度落實狀況之檢討與建議本章將以第一章所確立之 養子女最佳利益 之意涵為中心來檢視我國的收養制度 第一節為法律規範方面之檢討, 指出現行法之缺失與疑義 例如 : 民法第 1083 條之 1 規定法院於判定 養子女最佳利益 時準用民法第 1055 條之 1 之審酌項目, 採用相同的檢視標準是否合宜? 本節亦將就非傳統一夫一妻之家庭收養 ( 如單親收養 同性戀伴侶 多元家庭 ) 是否可能達成本文所確立之 養子女最佳利益 進行討論 第二節為司法實務方面之檢討, 主要著重在法院進行收養認可 合意終止收養認可與裁判終止收養程序時, 依 養子女最佳利益 所採行之判斷方式有無缺失進行檢討 第三節討論當 養子女最佳利益 與其他重要權益 ( 如 : 未成年人之意願 ) 發生衝突時該如何處理? 9 兒童及少年福利與權益保障法第 20 條 : 養父母對養子女有下列行為之一者, 養子女 利害關係人或主管機關得向法院請求宣告終止其收養關係 : 一 有第四十九條各款所定行為之一 二 違反第四十三條第二項或第四十七條第二項規定, 情節重大 兒童及少年福利與權益保障法第 71 條第 1 項 : 父母或監護人對兒童及少年疏於保護 照顧情節嚴重, 或有第四十九條 第五十六條第一項各款行為, 或未禁止兒童及少年施用毒品 非法施用管制藥品者, 兒童及少年或其最近尊親屬 直轄市 縣 ( 市 ) 主管機關 兒童及少年福利機構或其他利害關係人, 得請求法院宣告停止其親權或監護權之全部或一部, 或得另行聲請選定或改定監護人 ; 對於養父母, 並得請求法院宣告終止其收養關係 10 亦有學者認為 兒童及少年福利法 ( 舊法 ) 為行政法規, 似認為民法與兒童及少年福利法並非普通法與特別法之關係, 故適用上應 以民法為主, 兒童及少年福利法為輔 參見 : 施慧玲, 子女最佳利益與離婚後親權行使, 民法親屬繼承實例問題分析 : 林秀雄主編, 五南二版,2008 年 10 月, 頁 63 8

12 第七章 : 建議與結論 於最末章中總結各章節之論述內容, 作出本文之結論, 並提出個人之建議 9

13 第二章 : 未成年子女最佳利益的意涵 本章預定將於第一節先探究民法親屬編共通的原則 子女最佳利益 聯合國兒童權利公約如何確立與保障未成年人之利益? 我國學術界如何詮釋? 其後探討外國與中國大陸對於 子女最佳利益 有何體現? 國內外是否有相通的意涵? 兒童及少年權利公約所指稱之 兒童及少年 是否等同於我國民法之未成年人? 接著於本章第二節討論 養子女最佳利益 是否就是 子女最佳利益? 本生子女與養子女於實際之權利義務上是否存在差異? 第一節 : 子女最佳利益概念之探討 子女最佳利益原則本身為一不確定之法律概念, 因此必存在許多不同的表達空間, 應如何詮釋該原則所包含的意義, 迄今仍是極具爭議的問題 本節欲藉由國內外之學者如何解釋該原則? 有何判斷標準? 以掌握此一原則包括的意涵 隨著福利國家兒童人權觀念的興起, 未成年子女的利益逐漸從父母的權利中分離出來, 自權利的客體成為權利的主體 11, 兒童權利保護理念在第二次世界大戰後已成為主流, 並認為欲追求社會的最大利益, 就必須注意到兒童的需要, 將兒童視為獨立的個體, 給予法律的特別保護 父母在法律上的權利, 與子女最佳利益相比已居於次要地位 子女最佳利益已經成為聯合國兒童權利公約以及世界多國處理子女事件的最高指導原則 第一項 : 聯合國兒童權利公約 (UN Convention on the Rights of the Child 1989) 早在聯合國 兒童權利公約 公布以前,1924 年之日內瓦兒童權利宣言以及 1948 年與 1959 年聯合國在大會中發表 兒童權利宣言, 就已有三次關於兒童人權的 兒童權利宣言, 但宣言並無國際法上公約之效力, 僅具宣示作用, 直至兒童權利公約將保障兒童之國際趨勢演變為具體化之國際條約, 正式承認兒童具有權利行使的主體性, 而不再僅是受保護之客體而已 年之聯合國兒童權利公約 (UN Convention on the Rights of the Child 1989)( 正式生 效日為 1990 年 9 月 2 日 ) 明文揭示以 子女 ( 兒童 ) 最佳利益 (the best interests of the child) 羅馬法採父權優先原則, 父親對子女擁有絕對之權利, 子女被視為父親的財產, 附屬於父親, 係權利之客體 英美兩國初期的家庭法律, 亦是參照父權優先原則 參考自 : 王洪, 論子女最佳利益原則, 現代法學第 25 卷第 6 期,2003 年 12 月, 頁 31 鄧學仁, 子女最佳利益之適用爭議發展方向, 台灣法學雜誌第 155 期,2010 年 7 月, 頁 48~50 10

14 作為各國親子法所遵循的最高立法原則, 明確指出子女利益為親子法所應優先保護之法益 13, 國家應負起監督和照護的責任, 被認為是確立兒童最佳利益原則的里程碑, 對兒童權利保護的帶動影響深遠, 各國紛紛將原本父母本位之親屬法制, 更改為子女本位, 甚至拋棄原有的法律術語 14 該公約於第 3 條第 1 項明確規定 : 關於兒童的一切行動, 不論是公私社會福利機構 法院 行政當局或立法機構, 均應以兒童最佳利益為首要考量 年 5 月 8 日之聯合國兒童特別會議 (United Nations Special Session on Children) 再度重申 兒童第一 之原則, 表示在所有關於兒童的行動中, 將兒童的最佳利益作為首要考慮 16, 子女最佳利益保護之觀念, 未曾因時間而稍有消減 我國學者解讀該公約揭示的首要理念爲 : 兒童享有與成人等質的人權與人性尊嚴, 只是基於兒童智能還未成熟的事實, 尚無法充分有效的維護其本身權益, 於是在促成兒童健全成長發展的特定目的下, 監督或限制兒童行使其權利 然而在 監督或限制兒童行使其權利 時, 必須是爲保障兒童自身權益, 而家庭, 便是維護兒童權利的第一層保護網, 其次學校, 再來是社會 ( 包括鄰里社區 福利團體 社會大眾等 ), 最後由國家擔任最外環之守護者, 透過國家監督 協助 輔導等方式, 確保各層保護網絡均能維護 ( 兒童 ) 子女最佳利益 17 須注意的是, 這個公約第 3 條第 1 項裡面的用字是 一個主要但不是唯一的 ( 條文用語為 the paramount consideration 而非 sole consideration), 亦即子女最佳利益並非唯一原則, 而只是考量原則之一 有學者認爲這表示 子女 ( 兒童 ) 最佳利益 是 一種首要的 (a primary), 但絕對不是指在所有的情況中, 屬於 優於其他權利的 或是屬於 至上的, 因爲除了兒童之外, 在某些情況中, 與兒童同等或高過其上的法律利益, 亦有存在的可能性 因此, 公約上所稱之 一種首要考慮, 並非 應該作爲比其他任何利益都優先且爲最重要的利益來考慮 之意, 而應該解釋其爲 應考慮的數種利益中的主要利益之一 18 筆者整理該公約中, 與我國收養制度相關之規定有 19 : 1. 兒童權利公約第 3 條 : 所有關係兒童之事務, 無論是否由公私社會福利機構 法院 行政當局或立法機構所主持, 均應以兒童之最佳利益為優先考慮 簽約國應考慮兒童之父母 法定監護人或其他依法對兒童負有責任之個人所應有之權利與義務, 施慧玲, 子女最佳利益與離婚後親權行使, 家庭 法律 社會學論文集,2004 年 9 月, 頁 241 例如德國將父母之親權, 改稱為父母照顧, 英國將父母監護改稱為父母責任 參考自 : 馬憶南, 父母與未成年子女的法律關係 - 從父母權利本位到子女權利本位, 月旦民商法雜誌第 25 期,2009 年 9 月, 頁 58~59 非本文所翻譯 參考自 : 馬憶南, 同前註, 頁 51 劉邦富, 建立一個適合兒童生長的世界 - 出席聯合國兒童特別會議報告, 兒童福利期刊第 4 期,2003 年 1 月, 頁 261 施慧玲, 從 聯合國兒童權利公約 到子女最佳利益原則 - 兼談法律資訊之應用與台日比較研究方法, 台灣國際法季刊第 8 卷第 2 期,2011 年 6 月, 頁 100 吳煜宗, 兒童權利公約 與台灣親子法- 再訪子女知其出自的權利與釋字 587 號解釋, 台灣國際法季刊第 8 卷第 2 期,2011 年 6 月, 頁 160~161 部分條文翻譯參考自 : 李園會, 兒童權利公約, 內政部兒童局發行,2000 年 4 月, 頁 61~83 11

15 確保兒童之福祉與必要之保護照顧, 並以適當之立法和行政措施達成此目的 簽約國應對負責照顧與保護兒童之機構 服務部門與設施, 特別在安全與保健方面, 以及該等機關內之工作人數與資格是否合適, 且是否合乎有權監督機構所定之標準, 並作嚴格之要求 我國外交部於 1995 年 9 月 27 日正式對國際社會宣示尊重公約之精神與原則, 並允諾我國落實公約於內國法的決心 20, 因此該公約所規範之核心理念, 對我國之立法 行政 司法以及公私立福利機構, 應均有拘束力 本條指出一般雖認為養育照顧子女是父母之責任, 但國家應該要更進一步確保兒童之福祉, 協助給予必要之照顧, 並透過立法 司法和行政部門達成此一目的 2. 兒童權利公約第 9 條 : 簽約國得違反父母之意思, 保護兒童不與其父母分離, 但當局若經法院審查後循合法程序裁定兒童與父母分離對該兒童為有利者, 不在此限 兒童受父母虐待 遺棄或在父母離異時, 該項裁定尤有其必要, 此時, 該兒童之住所應一併裁定 根據前項為法律訴訟時, 各關係人均得出席並表達意見 簽約國應尊重子女與父母一方或雙方分離時的兒童權利, 使其能定期與父母直接接觸並保持私人關係, 但因此違背該兒童之最佳利益者, 不在此限 此規定指出除非有特殊事由存在, 而且經過正當之法律程序, 並使各關係人陳述自己意見之機會, 否則國家不得輕易讓子女與父母分離 3. 兒童權利公約第 12 條 : 簽約國應使有意思能力之兒童就與其自身有關事務有自由表意之權利, 其所表示之意見應依其年齡大小或成熟度予以權衡 據此, 應特別給予兒童在對自己有影響之司法和行政程序中, 能夠依照國家法律程序規則, 由其本人直接或透過代表或適當團體, 表達意見之機會 本條指出國家或父母在作與兒童權益有關的重要決定 ( 例如 : 收養 結婚 重大醫療手術 ) 時, 須尊重兒童之意見表明權, 並依其年齡大小或成熟度予以權衡 兒童之意見表明權或自我決定權並非將大人之權利適用於兒童, 而是兒童特有的權利 關於兒童之意見表明權與未成年子女客觀利益發生衝突時, 如何取捨的問題, 本文將於第六章中詳細探究 4. 兒童權利公約第 18 條 : 簽約國應努力使養育兒童是父母共同責任的原則獲得大家認同 父母或依其情節之法定監護人應負養育兒童之主要責任 此時, 兒童的最佳利益尤其應該成為他們最關心之事 為保證與提升本公約所揭示之權利, 簽約國應給予父母與法定監護人在擔負養育兒童責任時予以適當之協助, 並保證照顧兒童之機構 設備與部門業務之發展 簽約國應提供一切適當措施保證父母均在工作之兒童, 有權享有托育服務與托育設備之權利 施慧玲, 註 17 文, 頁 99 原文 UN Convention on the Rights of the Child 1989,Article States Parties shall use their best efforts to ensure recognition of the principle that both parents have common responsibilities for the upbringing and development of the child. Parents or, as the case may be, 12

16 本條承認兒童有於家庭環境中健全成長的權利, 此乃兒童之基本權利, 故課以父母 保護教養兒童之責任, 而國家必須協助父母善盡此一責任 5. 兒童權利公約第 20 條 : 兒童暫時或永久喪失家庭環境, 或因顧及其本身最大利益, 無法使其留在家庭環境時, 應給予特別之協助與保護 簽約國應依其國家法律給予該等兒童相同的替代照顧 該照顧應包括安排收養 或必要時安置適當機構以盡監護兒童之責任, 當選擇處理方式時, 應考慮養育兒童之工作能夠持續不斷, 以及兒童之種族 宗教 文化和語言背景等, 予以妥切處理 本條規定是指當兒童喪失家庭環境或是留在原本家庭環境反而不利時, 國家必須採取適當的養護措施, 使兒童之最大利益得以獲得保障, 並須注意國家提供之替代性的照顧必須是持續性的 6. 兒童權利公約第 21 條 : 承認並 ( 或 ) 允許收養制度的簽約國應保證對兒童的最佳利益作為首要考量 因此該國家應 :A. 確保收養兒童係由合法機關經合法程序, 參酌所有可靠資訊而認可, 考量該子女的本生父母 親戚與法定監護人之狀況, 並應給予相關人士需要之諮商後取得其知情同意 ( 充分瞭解後之同意 ) B. 在無法為兒童安排收養家庭或無法於內國給予適當照護時, 承認跨國收養為照顧兒童之另一種方式 C. 保證跨國所收養之兒童, 享有與國內被收養兒童相同水準之保障與待遇 D. 採取一切措施, 保證在跨國收養不會造成任何人取得不當之財物利益 E. 藉由雙邊 多邊協議或契約之締結, 促使本條款之目標得以實現, 並在此體制下, 竭力促使其他國家對此類兒童之安排應由合法機關組織為之 22 本條指出子女最佳利益於國內收養與跨國收養制度之應用, 尤以收養兒童應得合法 22 legal guardians, have the primary responsibility for the upbringing and development of the child. The best interests of the child will be their basic concern. 2. For the purpose of guaranteeing and promoting the rights set forth in the present Convention, States Parties shall render appropriate assistance to parents and legal guardians in the performance of their child-rearing responsibilities and shall ensure the development of institutions, facilities and services for the care of children. 3. States Parties shall take all appropriate measures to ensure that children of working parents have the right to benefit from child-care services and facilities for which they are eligible. 此為本文自行翻譯 原文為 UN Convention on the Rights of the Child 1989,Article 21, States Parties that recognize and/or permit the system of adoption shall ensure that the best interests of the child shall be the paramount consideration and they shall: A. Ensure that the adoption of a child is authorized only by competent authorities who determine, in accordance with applicable law and procedures and on the basis of all pertinent and reliable information, that the adoption is permissible in view of the child's status concerning parents, relatives and legal guardians and that, if required, the persons concerned have given their informed consent to the adoption on the basis of such counselling as may be necessary; B. Recognize that inter-country adoption may be considered as an alternative means of child's care, if the child cannot be placed in a foster or an adoptive family or cannot in any suitable manner be cared for in the child's country of origin; C. Ensure that the child concerned by inter-country adoption enjoys safeguards and standards equivalent to those existing in the case of national adoption; D. Take all appropriate measures to ensure that, in inter-country adoption, the placement does not result in improper financial gain for those involved in it; E. Promote, where appropriate, the objectives of the present article by concluding bilateral or multilateral arrangements or agreements, and endeavour, within this framework, to ensure that the placement of the child in another country is carried out by competent authorities or organs 13

17 機關或機構之許可 ( 公權力介入 ) 最為重要 以上可以看出兒童權利公約與收養制度有關之規範, 最主要是規定於第 20 條與第 21 條, 然而僅作原則方面之規範, 並未提供具體衡量子女最佳利益之標準 雖然細節方面並不完善, 此公約對我國兒童相關法令仍產生深遠影響, 因應國際上子女本位之立法潮流, 我國亦作了規範上之修正 例如 : 民國 82 年修正兒童福利法, 於第 4 條規定 : 各級政府及公私立兒童福利機構處理兒童相關事務時, 應以兒童之最佳利益為優先考慮 另於同法第 27 條第 1 項訓示 : 法院認可兒童收養事件, 應考慮兒童之最佳利益 其後, 民法於民國 85 年修正親屬編關於父母離婚後親權行使相關條文 ( 民法第 1055 條 ) 時, 首次將子女最佳利益引進普通法, 作為法院裁判應依據之原則 23 就家庭生長權而言, 公約所揭示者有 : 兒童出生後即應受父母之照顧 ; 除有虐待 遺棄或父母離異之情形外, 兒童應免於與雙親分離 ; 兒童在不違反其最佳利益之原則下, 有與其分離之父母會面交往之權利 ; 以及收養兒童應得合法機關或機構之許可 等 24 家庭生長權於我國法亦多有落實者, 例如 : 依民法有關於親權行使之規定, 必須父母有濫用親權之情形, 方得經由法院宣告停止親權之全部或一部, 且一旦濫用之事由停止, 親權可隨時回復 ( 民法第 1090 條 ); 離婚後未任親權行使之一方父母有依法院裁判與子女會面交往之權利 ( 民法第 1055 條第 5 項 ); 由兒童及少年福利與權益保障法規定可知, 除有爲保護之必要而由主管機關安置外, 兒童皆應使其生長於原生家庭 ( 第 17 條 第 56 條 ); 於例外狀況下, 必先於家庭維持與家庭重整之努力皆無效後, 才作長期安置 ( 兒童及少年福利與權益保障法第 16 條第 2 項 ); 依民法親屬編規定, 未成年人收養之成立與終止均須經法院依子女最佳利益認可 ( 民法第 1079 條第 1 項 第 1079 條之 1 以及第 1080 條第 2 3 項 ) 等 兒童權利公約雖指出兒童於家庭成長之重要性, 確信家庭為社會之基本團體, 是所有成員, 特別是兒童成長與福祉之自然環境, 故應獲得必要之保護與協助, 才能使家庭在社會中擔當其責任 並承認兒童應在家庭環境中, 在幸福 愛以及瞭解的氣氛中成長, 才能使其人格充分和諧的發展 25 但也同時表明國家應出面提供保護, 而不能僅仰賴父母與家庭, 由此可知 兒童權利保護 此一原則多半與 國家干預 伴隨在一起, 相對於 法不入家門 家庭自治 的觀念, 政府應主動積極介入家庭事務, 避免兒童受到不適當的照顧, 當親生父母無法妥適照顧子女時, 國家必須尋覓良好的替代性照顧 而為了提供高品質的替代性照顧, 政府應結合專業人員共同評定, 在父母與孩童的福利及需求中找尋最佳選擇, 且政府仍應持續的監督 施慧玲, 註 13 文, 頁 241~242 施慧玲, 註 17 文, 頁 104 李園會, 註 19 書, 頁 56 馬憶南, 註 14 文, 頁 57 14

18 第二項 : 我國對於 子女最佳利益 如何判斷? 我國自古以來即尊崇父權體制, 子女為父親之附屬, 可由父親隨意處分支配 未成年子女之法律地位有所轉變, 應是在民國 62 年 2 月 8 日總統公布兒童福利法之時, 該法第 21 條規定 : 養父母對養子女或父母對婚生子女有左列各款情形之一者, 得由利害關係人或兒童福利主管機關聲請該管法院依民法第一千零九十四條之順序, 定其監護人 : 一虐待 二惡意遺棄 三押賣與他人 四強迫從事不正當之職業或行為 五其他濫用親權行為 養父母或父母有前項所列各款情事, 致養子女或婚生子女之生命 身體或自由, 有急迫及重大之危難者, 得逕由兒童福利主管機關予該兒童以適當之保護與安置 27 不過當時規範之對象只有養父母, 親生父母則不適用, 對未成年子女保護仍不足 一 我國何時將子女最佳利益原則明定於法律之中? 民國 82 年 2 月 5 日所修正公布之兒童福利法已明文將 兒童最佳利益 作為法院 認可收養的準則, 惟 ( 舊法 ) 兒童福利法僅適用於未滿 12 歲之未成年人, 留有未成年子 女保護上之漏洞 接著, 民國 85 年爲因應大法官第 365 號解釋以及聯合國兒童權利公 約, 修正民法親權行使相關條文, 並首次將 子女最佳利益 槪念引進民法親屬編之規 30 範中, 作爲法院進行親權與未成年人監護案件之裁判依據 民國 92 年 5 月 28 日所公 布之兒童及少年福利法, 於第 14 條第 1 項規範 法院認可兒童及少年收養事件, 應基 於兒童及少年之最佳利益 我國收養制度始明文將最佳利益原則的適用對象擴及未 31 滿 18 歲之養子女, 以特別法補充普通法的方式保護養子女之利益 至於民法正式將 養 32 子女最佳利益 形諸於文, 則是在民國 96 年大幅修正民法親屬編之時 目前之兒童及 少年福利與權益保障法保護對象仍僅及於未滿 18 歲之未成年人, 不若民法第 1079 條之 1 規定, 最佳利益考量範圍係所有未滿 20 歲之未成年養子女, 就年齡方面, 民法對於未 成年養子女之利益保護更為妥善 二 最佳利益 之判斷標準為何? 我國目前法定判斷 最佳利益 之基礎為民法第 1055 條之 1 與民法第 1094 條之 1, 然僅有民法第 1055 條之 1 為我國收養法制所準用, 該規定為 : 法院為前條裁判時, 應依子女之最佳利益, 審酌一切情狀, 尤應注意下列事項 : 一 子女之年齡 性別 人數及健康情形 二 子女之意願及人格發展之需要 下載自司法院法學資料檢索系統 最後瀏覽日期 :2014/03/20 民國 82 年 2 月 5 日修正公布之兒童福利法第 27 條第 1 項 : 法院認可兒童收養事件, 應考慮兒童之最佳利益 決定兒童之最佳利益時, 應勘酌收養人之人格 經濟能力 家庭狀況及以往照顧或監護其他兒童之紀錄 舊法兒童福利法第 2 條第 1 項 : 本法所稱兒童, 係指未滿十二歲之人 民國 85 年 9 月 25 日修正民法第 1055 條 第 1055 條之 1 第 1055 條之 2 第 1069 條之 1 與第 1089 條, 均將子女最佳利益寫入條文之中 參見 : 施慧玲, 註 10 文, 頁 55 民法第 1079 條之 1 第 1080 條第 3 項以及第 1081 條第 2 項規範法院進行未成年子女之被收養認可與合意終止收養認可與裁判終止收養時, 應依 養子女最佳利益 為之 15

19 三 父母之年齡 職業 品行 健康情形 經濟能力及生活狀況 四 父母保護教養子女之意願及態度 五 父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況 六 父母之一方是否有妨礙他方對未成年子女權利義務行使負擔之行為 七 各族群之傳統習俗 文化及價值觀 前項子女最佳利益之審酌, 法院除得參考社工人員之訪視報告或家事調查官之調查報告外, 並得依囑託警察機關 稅捐機關 金融機構 學校及其他有關機關 團體或具有相關專業知識之適當人士就特定事項調查之結果認定之 33 兒童及少年福利法第 14 條亦有考量事項之規定 : 法院認可兒童及少年收養事件, 應基於兒童及少年之最佳利益, 斟酌收養人之人格 經濟能力 家庭狀況及以往照顧或 監護其他兒童及少年之紀錄決定之 滿七歲之兒童及少年被收養時, 兒童及少年之意願 應受尊重 兒童及少年不同意時, 非確信認可被收養, 乃符合其最佳利益, 法院應不予 認可 法院認可兒童及少年之收養前, 得准收養人與兒童及少年先行共同生活一段期 間, 供法院決定認可之參考 ; 共同生活期間, 對於兒童及少年權利義務之行使或負擔, 由收養人為之 或許是因立法者認為與民法第 1055 條之 1 之考量事項重疊, 該規 定已於民國 100 年 11 月 30 日廢除, 此後之兒童及少年福利與權益保障法再無列舉子女 最佳利益應審酌事項之具體規定, 如此誠為可惜, 因兒童及少年福利法第 14 條係專為 未成年子女之收養考量而為規定, 不若民法係準用父母親權行使規定, 且該條規範法院 應參考子女於試養期間之適應狀況, 此為民法第 1055 條之 1 所無, 另對於未成年子女 34 之意願, 其重視程度亦有落差 決定 最佳利益 之準據雖然民法在第 1055 條之 1 及第 1094 條之 1 有例示規定, 但這些例示規定絕非貫穿適用於所有的親屬 收養或監護制度, 並且亦不夠具體明確, 因此, 本國學者整理國內外相關文獻, 整理出子女最佳利益之判斷原則如下 35, 供本國法院參考 : 1. 共同監護原則 (joint custody): ( 夫妻離婚時 ) 推定由父母共同行使親權對子女最為有利, 為變動最小的替代方式 然離婚之夫妻事實上並無共同居住之事實, 實難共同行使親權, 且易讓子女陷入父母爭執的夾縫中, 對子女是否有利, 值得懷疑 我國法院於夫妻離婚裁判親權行使之歸屬, 通常僅由夫妻一方行使親權, 而他方有探視權 ( 會面交往 ), 以尊重子女與他方保持直接接觸的權利 2. 幼年原則 (tender years doctrine): 英國 19 世紀發展出的原則, 其後被美國引進 此說認為母親在天性上 自然上比較適合照顧子女, 故年幼子女較適合由母親照顧 但美國亦有法院認為此一原則具有性別歧視而拒絕適用, 對於父母性別並不優先考慮, 或者在父母各條件均旗鼓相當 舊法,99 年 5 月 12 日公佈施行之版本,100 年 11 月 30 日廢止 民法第 1055 條之 1 所規範之子女意願僅為眾多考量因素之一, 但兒童及少年福利法第 14 條卻規定 : 兒童及少年不同意時, 非確信認可被收養, 乃符合其最佳利益, 法院應不予認可 重視程度顯然不同 施慧玲, 註 13 文, 頁 243 以及施慧玲, 註 10 文, 頁 56 16

20 時, 才會適用此種推定 維持現狀原則與主要照顧者原則 (primary caretaker):( 又稱繼續性利益 ) 由過去至現在主要照顧子女之人, 推定由其繼續行使親權對子女較為有利 但若過去有不良紀錄, 則反會成為不利之酌定 環境 教育與親友關係之連續性也相當受重視 不過此一原則忽略了隨著子女成長, 其照顧需求可能因年齡不同而改變 4. 友善父母原則 : 對他方父母較友善, 且較願意維護子女與他方父母之親子關係者, 較適合行使親權 5. 心理上父母原則 (psychological custody): 由子女心理上所依附且偏好之父或母行使親權對子女較為有利, 此一原則似單純訴諸兒女的主觀感受 6. 尊重子女意願與性向原則 : 智識較成熟的子女意願與性向應受尊重 7. 手足不分離原則 : 兄弟姊妹由同一親權人為照護較佳 8. 同性別之親權人較優原則 : 年齡較大子女 ( 尤其青少年 ) 與同性別的父或母互動較佳, 亦有利於性別模仿 9. 支持原則 : 行使未成年子女親權者, 其人格 經濟能力 職業狀況 教養態度等, 須能較好的照顧子女, 若是年幼子女則以親自照顧為佳, 強調對兒女精神上與物質上提供的支持, 但父母經濟狀況之優劣並非絕對之決定標準, 倘父母行為有害子女之道德教養者, 不適合行使親權 37 事實上, 上述這些判斷標準本是歐美早期判斷子女監護權歸屬之原則, 這些原則都曾獨當一面的作為法院判斷子女最佳利益之主要標準, 然而因僅著重於單一面向, 因此後來發展出考量角度較為全面, 性別意義亦較中立的 子女最佳利益原則, 上述的標準就此演變成衡量子女最佳利益因素的其中之一, 由於我國養子女最佳利益之評斷係準用民法第 1055 條之 1 之審酌標準, 前開父母離婚後親權行使之考量事項自然也將適用於收養認可案件中 例如 : 受幼年原則影響, 法院可能不會認可男性之單親收養人收養 3 歲以下之幼小孩童 ; 又如 : 女性單親收養人若收養正直青春期之養子, 法院可能在教養方面有所疑慮 再如 : 依主要照顧者原則, 法院傾向認可實際上一直擔任子女主要照顧者之親屬 ( 如 : 姑姑 ) 收養 惟共同監護原則因我國採完全收養制, 養子女與本生家之權利義務因收養而停止, 故於收養制度中恐不適用 事實上, 欲養育子女者, 不論是離婚之父母或是收養人, 想得到法院青睞, 往往必須同時具備多項考量因素 ( 即學者所稱之 累積原則 38 ), 此累積原則可由本文第四章之法院認可收養裁判研究中得到印證, 受認可之收養者其條件上往往同時兼備多項對養子女有利之優點 三 兒童權利公約之保護對象是否等同我國之未成年人? 王洪, 註 11 文, 頁 31 此處亦參考 : 王洪, 同前註, 頁 32 陳惠馨, 親屬法諸問題研究, 月旦出版,1993 年 11 月, 頁 27 施慧玲, 註 13 文, 頁

21 兒童權利公約第 1 條對於兒童之定義為 : 所有未滿 18 歲的人, 但由於各國規定不同, 被認定已達成年的除外 我國保護未成年人之法律種類繁多, 因規範目的不同, 各個法令對年齡均有不同之 涵蓋範圍 例如 : 刑法第 18 條規定未滿 14 歲人之行為不罰, 未滿 18 歲之人得減輕其 刑 ; 保險法第 107 條為保障未滿 15 歲未成年人, 規定人壽保險自被保險人滿 15 歲始發 生效力 ; 勞動基準法對於未滿 16 歲之童工設有保護規定 ; 家庭暴力防治法對未滿 20 歲 之未成年人, 特別予以保護 等 我國收養法之相關規範如民法及兒童及少年福利與權 39 益保障法, 前者以未滿 20 歲為未成年人, 後者係保護未滿 18 歲之未成年人 因此我 國在未成年人保護之法制上, 保護對象之年齡與兒童權利公約多有不同 在民法收養方 面係保障所有未滿 20 歲之人, 較兒童權利公約涵蓋範圍更廣, 值得稱許 但仍應將民 法及兒童及少年福利與權益保障法之保障對象之年齡劃一, 以免適用上產生不便 第三項 : 外國對於 子女最佳利益 如何判斷? 所謂 最佳利益理論 (best interest doctrine) 其實是來自英美法的概念, 英國早在 1921 年國會針對收養法的討論文獻中, 出現了 養子女的福祉應為最重要考量 的呼籲 40 後來被 1989 年兒童權利公約所沿用 目前英國即係以 爲子女 爲收養法制之指導原則, 其於 2002 年公佈之收養及兒 童法 (Adoption and Children Act 2002) 已不用 best interest 一詞, 而是用 welfare ( 福祉 ), 在該法律之第 1 章第 1 條第 2 項即開宗明義指出 : 在收養程序中, 法院與有關機構必 須以養子女未來一生的 福祉 為最主要考量原則 41 英國立法者是否覺得 最佳利 益 過於狹隘而改變了原來的用語, 或是出於社會福利國家的概念轉換, 值得研究 同 42 條第 4 項規定收養之應考量事項有 : 1. 依據兒童之年齡與知識能力不同, 瞭解兒童之明確希望與感受 2. 兒童之特殊需求 兒童及少年福利與權益保障法第 2 條參照 林昀嫻, 註 1 文, 頁 88 Adoption and Children Act 2002, s.l (2) : Considerations applying to the exercise of powers (2)The paramount consideration of the court or adoption agency must be the child s welfare, throughout his life. 資料來源 : 最後瀏覽日期 :2014/3/20 本文筆者自譯 原文為 Adoption and Children Act 2002,s.l (4) : Considerations applying to the exercise of powers (4) The court or adoption agency must have regard to the following matters (among others) (a)the child s ascertainable wishes and feelings regarding the decision (considered in the light of the child s age and understanding), (b)the child s particular needs, (c)the likely effect on the child (throughout his life) of having ceased to be a member of the original family and become an adopted person, (d)the child s age, sex, background and any of the child s characteristics which the court or agency considers relevant, (e)any harm (within the meaning of the Children Act 1989 (c. 41)) which the child has suffered or is at risk of suffering, (f)the relationship which the child has with relatives, and with any other person in relation to whom the court or agency considers the relationship to be relevant, including (i)the likelihood of any such relationship continuing and the value to the child of its doing so, (ii)the ability and willingness of any of the child s relatives, or of any such person, to provide the child with a secure environment in which the child can develop, and otherwise to meet the child s needs, (iii)the wishes and feelings of any of the child s relatives, or of any such person, regarding the child. 資料來源 : 最後瀏覽日期 :2014/3/

22 3. 離開本生家庭成爲被收養人家庭一份子, 此過程對兒童一生可能有哪些影響? 4. 兒童之年齡 性別 背景 人格特徵以及其他法院及收養機關可考慮到之事項 5. 兒童所遭受之任何傷害或遭受傷害之風險 6. 兒童與親戚間之關係, 以及兒童與其他法院或機構認為有關人士之關係應考量 : (1) 這樣的關係持續的可能性和價值 (2) 是否有其他親戚或相關人士有意願和能力提供該兒童安全且足以發展的成長環境, 並符合兒童的需求 (3) 其他親戚或相關人士對兒童的希望和感受 加拿大之 子女與家庭服務法 (Child and Family Services Act) 第 37 條第 3 款規定, 為子女的最大利益作出命令或決定時, 應考慮與案件相關之下列情形 43 : 1. 子女的身體 精神和情感需求, 以及滿足這些需求的恰當照顧或治療 2. 子女的身體 精神和情感之發展水準 3. 子女的文化背景 4. 如果子女在成長過程中接受了宗教信仰, 應考慮其宗教信仰 5. 子女作為家庭成員與其父母和安全場所之間的積極關係以及在成長過程中的重要性 6. 子女因血緣或通過收養而形成的關係 7. 持續照顧子女的重要性以及中斷這種照顧可能對子女造成之影響 8. 社會團體提供照顧子女程序的優點, 包括收養孩子的建議, 與讓子女留在父 母身邊的優點作比較 9. 子女的意見 願望應被合理的探詢, 並加以考慮 10. 遲延安排對子女之照顧可能帶來的影響 11. 子女遠離 返回或繼續讓父母照顧可能會遭受傷害之風險 12. 子女需要受保護裁定的程度 13. 其他相關狀況 國內研究者於其研究中列出美國 加拿大卑詩省立法規定法院於收養程序中應審酌 44 事項, 本文將該研究者所列他國之考量項目以及本文上述英國與加拿大考量項目, 而 與我國民法第 1055 條之 1 所列事項相比較, 整理出我國目前未明文列入考量者有 : 1. 該兒童之個別需求, 如疾患或身心障礙之情形 將該兒童自本生家庭出養至收養家庭的過程對於兒童之影響 兒童的性格 該兒童過去曾遭受之傷害 ( 包括積極虐待與消極忽略 ), 與未來可能再遭受 傷害的風險 陳葦, 親屬法與繼承法專論, 法律出版社,2009 年 6 月, 頁 294~295 林昀嫻, 註 1 文, 頁 88~92 英國 2002 年 收養與兒童法 (Adoption and Children Act.2002 ) 第 1 章第 1 條第 4 項 b 款 另外, 加拿大卑詩省 1996 年之收養法 (Adoption Act. 1996) 第 3 條第 1 項 b 款亦有如此規定 同前註, 第 1 章第 1 條第 4 項 c 款 同前註, 第 1 章第 1 條第 4 項 d 款 同前註, 第 1 章第 1 條第 4 項 e 款 19

23 5. 該兒童與親戚之間的關係, 包含是否有親戚願意提供穩定而安全的家庭環 境 該兒童本身之宗教信仰 種族 語言與文化背景 兒童的安全 生長環境的永久性 (permenancy), 使兒童不至於長期處於變動 不安定的生 活環境 該兒童與本生父母或其他人間的關係, 以及該關係所帶來的影響 延滯收養對於該兒童的影響 考慮原住民兒童收養之最佳利益時, 應將保存其文化與族群認同列入考 慮 收養人已經收養了該特定兒童的兄弟姊妹, 並且聲請收養該兒童 收養人具備本生父母或監護人所指定的人格特質 收養人在過去兩年內曾任該兒童之監護人至少 6 個月, 並且聲請收養該 兒童 其他由收養機構配對之養父母人選 收養人的婚姻狀況與家庭史, 其子女的年齡 所在地, 家庭成員間的關 係等 收養人之財產與收入情形, 並從收養人出具的信用報告或財務證明檢視 是否有債務 收養人之前是否曾聲請收養, 以及當時的訪視評估結果 收養人是否曾因家庭暴力受訴 是否曾違反兒童保護法律 是否曾受刑 之判決 是否曾被法院駁回子女監護 ( 停止親權 ) 或探視的聲請 63 前述第 19 項我國雖未於法律中明定此一審酌項目, 但於行政法規 兒童及少年收 出養媒合服務者許可及管理辦法 第 10 條有類似規定 64, 並規定收養人之犯罪紀錄, 以 同前註, 第 1 章第 1 條第 4 項 f 款 另外, 美國 1994 年統一收養法 (Uniform Adoption Act 1994) 條第 b 項第 (4) 款亦有如此規定 同前註, 第 1 章第 1 條第 5 項 另外, 加拿大卑詩省 1996 年之收養法 (Adoption Act. 1996) 第 3 條第 1 項 f 款亦有如此規定 加拿大卑詩省 1996 年之收養法 (Adoption Act. 1996) 第 3 條第 1 項 a 款 同前註, 第 3 條第 1 項 c 款 同前註, 第 3 條第 1 項 e 款 同前註, 第 3 條第 1 項 e 款 同前註, 第 3 條第 2 項 美國 1994 年統一收養法 (Uniform Adoption Act 1994) 條第 b 項第 (1) 款 同前註,2-104 條第 b 項第 (2) 款 同前註,2-104 條第 b 項第 (3) 款 同前註,2-104 條第 b 項第 (5) 款 同前註,2-103 條第 d 項第 (2) 款 同前註,2-103 條第 d 項第 (5) 款 同前註,2-103 條第 d 項第 (6) 款 同前註,2-103 條第 d 項第 (7) (8) 款 兒童及少年收出養媒合服務者許可及管理辦法第 10 條 : 第八條第一項第五款第二目所定收養人條件, 除應符合民法及其他相關法令規定外, 並得包括身心狀況 人格特質 經濟能力 與被收養人之年齡 20

24 對親職能力有影響者為限, 內容值得稱許, 但不如具體規範於民法中更為妥適 本文認為法院裁定收養認可之考量項目法令規範愈周延, 愈有助於養子女最佳利益原則之具體化, 因而更能協助法官進行判斷, 亦能讓相關之社會福利機構在為兒童尋求合適家庭時有所依循, 上述之判斷標準, 均為他國針對收養案件所設計, 我國現行收養法對養子女最佳利益之考量卻仍準用民法第 1055 條之 1 夫妻離婚時子女親權之判定標準, 因而留有上述 19 項因素為我國規範所欠缺 可見收養與親權事件性質迥異卻採用同一審酌標準實不合宜 第四項 : 中國大陸對於 子女最佳利益 如何判斷? 中國大陸於 1991 年 9 月 4 日頒行 未成年人保護法 65, 確立 保障未成年人的合法權益 尊重未成年人的人格尊嚴 的原則 同年 12 月 29 日, 全國人大常委會批准兒童權利公約, 正式承諾 : 所有關係兒童之事務, 無論是否由公私社會福利機構 法院 行政當局或立法機構所主持, 均應以兒童之最佳利益為優先考慮 以此爲契機, 中國大陸婚姻家庭法也開始從一般的保護兒童權益向 兒童最佳利益 原則發展 2006 年 12 月修訂的 未成年人保護法 將 最大限度地保護未成年人的利益 和 未成年人利益優先 作爲其兩大基本原則 66, 可以將其視爲子女最大利益原則的中國大陸表達, 然而中國大陸現行之婚姻法僅規定父母與子女法律上具有平等地位, 卻仍未明文納入兒童 ( 子女 ) 最大利益原則 67, 若僅仰賴 未成年人保護法 之精神落實於其收養法制 68, 難保此一原則能在婚姻家庭的各個領域中貫徹實施 根據 1993 年 11 月 3 日最高人民法院所頒佈之 關於審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見 規定, 如果父母均要求子女隨其生活且基本條件相當之情況下, 法官應優先考慮 69 : 1. 已作絕育手術或因其他原因喪失生育能力的 2. 子女隨其生活時間較長, 改變生活環境對子女健康成長明顯不利的 3. 無其他子女, 而另一方有其他子女的 4. 子女隨其生活較有利, 而另一方患有久治不癒的傳染性疾病或其他嚴重疾病, 或者有其他不利於子女身心健康的情形, 不宜與子女共同生活的 5. 子女隨祖父母共同生活多年, 且祖父母要求並有能力照顧孫子女時, 可作為隨 差距 參與準備教育課程情形 試養之意願及有無犯罪紀錄等 但不得對收養人有相關歧視之限制 前項犯罪紀錄, 以對收養人之親職能力有影響者為限 為針對未成年人保護之專門立法, 包含對未成年人之工作保護 家庭保護 學校保護 社會保護以及司法保護等 參考自 : 陳葦, 註 42 書, 頁 280 馬憶南, 註 14 文, 頁 61 陳葦, 註 42 書, 頁 280 研究者認為 未成年人保護法 可作為大陸收養法制之最高指導原則 參考 : 劉蕙瑜, 兩岸收養法律衝突之研究, 台北大學法律研究所碩士論文,2008 年, 頁 53 陳葦, 註 42 書, 頁

25 父或母生活的優先條件 6. 十周歲以上之子女應考慮其意願 因大陸方面對於子女最佳利益的體現不盡完善, 大陸學者陳葦 王洪 杜江涌與徐斌綜合外國立法 學說及判例, 對子女最佳利益之判斷標準提出建議 70, 本文歸納如下 ( 其所歸納者為父母之親權擇定下之子女最佳利益, 本文認為仍可供收養制度參考 ): 1. 監護人之監護能力 ( 滿足子女需要之能力 ): 包括身心狀態 教育程度 職業與經濟能力 性格 思想 感情成熟度等, 尤其認為教育程度愈高之父母, 愈能使其家庭教育與學校教育互相協調 2. 監護人監護兒童的意願以及對於兒童的情感與態度 : 監護人對子女的關愛程度 願意為子女付出及謀求子女幸福的可能性 3. 子女受養育環境的繼續性與適應性 : 盡量維持環境的一致或類似, 並考量是否能提供連續性的照顧 此點對於年幼或有特殊需要的孩子尤其重要 4. 兒童之年齡 性別與人數 : 兒童若較為年長, 則與同性別之父或母的互動較為有利與自在 5. 兒童之意願 : 子女認知與判斷程度之高低, 由法院自由裁量, 法院通常會再考慮其他因素, 例如 : 子女之成熟度 子女偏好的原因 子女有敵意的原因 等 其中徐斌等人提出十周歲以上有識別能力者, 其意願方受重視 6. 監護人道德上的不當行為 : 考量子女通常模仿父母的是非標準或行為準則, 但為減少對 不當 概念過於擴張, 避免以子女的養育當作譴責手段, 此處之不當行為應限於與撫育子女有關的不當行為 ( 例如 : 暴力 酗酒是不當行為, 但婚姻中的外遇則非屬此處所指之不當行為 ) 7. 第三人協助照顧的意願與可能性 :( 應特別注意第三人具有優先行使監護權之特殊情形 ) 此第三人不限於親屬, 包括朋友 受僱人 同居人 ( 無婚姻關係 ), 只要能對子女提供經常而安定之協助即可 8. 兄弟姊妹間的共同相處 : 應盡量讓兄弟姊妹置於相同照顧者之下, 除非有特殊必要, 否則不宜將手足分離, 以免危害子女之心理健全發展 9. 宗教 種族之異同 : 如果該子女已經有宗教或種族之認同, 相同的宗教或種族可以減少子女的適應困擾與生活衝突 10. 未成年人保護機關之調查報告 11. 子女生活環境改變可能造成的影響 70 杜江涌 徐斌, 論未成年子女的最佳利益原則, 西南政法大學雲南行政學院學報,2002 年 5 月, 頁 72 王洪, 註 11 文, 頁 33~34 陳葦, 註 42 書, 頁

26 大陸收養法第 2 條規定 : 收養應當有利於被收養的未成年人的撫養 成長, 保障被收養者和收養者的合法權益, 遵循平等自願的原則, 並不得違背社會公德 由此可知雖然未成年養子女最佳利益之保護亦爲大陸收養法所追求, 但並非以此原則爲最高指導原則, 其所欲追求者乃收養人與被收養人雙臝的局面, 似乎大陸收養法所欲追求之目的更爲完美, 欲兼顧收養人與被收養人之利益保護, 然而收養當事人雙方之利益常處於衝突之狀態, 保護了其中一方, 勢必某程度上將犧牲另一方之利益, 欲追求雙方之最佳利益保護實難達成 第二節 : 養子女 最佳利益 v.s 子女 最佳利益 在聯合國兒童權利公約中, 不論是規範家庭中子女之權利或是收養制度中子女利益之保護, 其用語均為 the best interests of the child, 並未區分本生子女與養子女而有不同之用語, 因此 養子女最佳利益 與 子女最佳利益 其概念應無差異, 主要是著重在其年紀尚輕, 生活保持與判斷之能力均有不足, 因此需要特別予以保護, 故未成年人身分有何區別 ( 如 : 婚生或非婚生子女, 養子女或本生子女 ) 並不重要 再者, 英美法學派相當強調 最佳 (the best) 之重要性, 而德日法學派則視該兩字為贅文, 認為不必附加 最佳 二字, 這並不表示這兩大學派對 子女本位 的立法基準存在認知上的差異 71 最佳利益是當子女利益與其他權利衝突時, 或於子女利益存在多個可資選擇的方案中, 找出 較有利 於子女者, 其與選出 最有利 於子女者, 其實並無不同 綜上, 應可歸納出 子女利益 子女最佳利益 養子女最佳利益 都應是相同 的概念, 國內學者亦有持此見解者 72 既然是相同的概念, 理應於規範面呈現出本生子女與養子女擁有同樣的權利, 享受 同樣的保護, 然而筆者歸納目前我國民法之規定, 發現仍存在制度上的差異 我國民法將父母子女的關係分為兩種, 其一為本於自然血緣關係之 自然血親, 民法第 1059 條 ~ 第 1070 條即規範本生父母與子女關係 ; 另一則為基於法律擬制所產生的親屬關係 擬制血親, 即民法第 1072 條 ~ 第 1083 條所規範之養父母與養子女關係 我們從民法第 1077 條第 1 項之條文文義中可以看出, 養子女與養父母的親屬關係雖是比 施慧玲, 註 17 文, 頁 129 日本學者島津一郎之見解, 學者鄧學仁贊同之 參考自 : 鄧學仁, 註 12 文, 頁 50 23

27 照婚生子女 ( 自然血親 ) 而設計, 但自然的血緣關係是恆定不變的, 隨著出生這個事實而產生的親屬關係, 法律無從去限制自然血緣關係的生成, 即使父母將本生子女出養, 收養關係成立與否亦不影響養子女與本生父母天然血親的關係 反觀擬制而成的收養關係, 卻是會隨著撤銷收養 收養無效, 以及終止收養而變動, 由法律所創設出來的親屬關係, 因為只能侷限在權利義務關係上, 實際上並不安定, 並且存在著重重的收養條件限制 民法第 1077 條第 1 項規定 : 養子女與養父母及其親屬間之關係, 除法律另有規定外, 與婚生子女同 可知養子女與婚生子女之權利義務是可能存在差異的 然而筆者認為, 惟有 養子女最佳利益 與 子女最佳利益 在權利義務各方面並無差異, 或者保障養子女更為周到, 方能算是落實了 養子女最佳利益, 且基於權利是義務的相對概念, 養父母對養子女之義務與本生父母對於親生子女之義務亦不宜存在差距 以下羅列筆者所整理 養子女 與 本生子女 權利義務不相同之處, 可知依目前 我國之收養法制, 於 養子女最佳利益 原則之落實方面, 仍有待改進之處 養子女 與 本生子女 權利義務不相同之處: 1. 父母對未成年子女有扶養義務 ( 未成年子女有受扶養權利 ), 即使親權被剝奪, 仍負相當之義務 ( 被停止的是權利, 而非義務 ), 但是在收養制度上卻有對未成年養子女終止收養的規定 ( 尤其依民法第 1080 條雙方得以合意終止收養 ) 雖民法第 1080 條第 2 項與第 3 項規定, 未成年養子女終止收養一律必須經法院依養子女最佳利益原則進行審查, 以公權力作為子女利益之屏障, 但的確因此終止收養制度而產生養父母合法放棄扶養未成年子女的規範缺口, 本生父母與子女間之規範上是不存在容許反悔而不負扶養義務這種缺口的, 雖民法第 1082 條規範可視作養親扶養義務之延長, 然畢竟僅是對生命最低限度的保障, 與原先設想之子女最佳利益已相去甚遠 2. 依民法第 1081 條第 1 項規定, 養父母或養子女之一方, 有對他方為虐待 重大侮辱或遺棄他方 ( 不盡扶養義務 ), 當事人 主管機關或利害關係人得請求法院以裁判終止收養關係 但若是本生父母與子女間有上述情事, 僅得依民法第 1114 條訴請扶養 依民法第 1090 條停止全部或一部之親權 或依民法第 1118 條之 1 減輕或免除扶養義務, 以及依民法第 1145 條第 1 項喪失繼承權, 但不能斷絕親子關係 然而前開民法規範 ( 民法第 1114 條 民法第 1090 條 民法第 1118 條之 1 民法第 1145 條第 1 項 ) 同樣適用於養父母與養子女, 如此等於收養法於同樣情狀下多了訴請法院裁判終止收養關係之規定, 對養子女之利益保護似較不周!! 更何況聲請法院宣告終止依民法第 1081 條第 1 項第 4 款係採概括規定, 法院亦採破綻主義, 如此令收養關係更加不穩定 雖說於收養關係中, 倘若一方有對他方為虐待 重大侮辱或遺棄他方之情事, 則收養之目的與功能恐已無法達成, 父母子女關係亦已名存實亡, 裁判終止收養關係似是必要之惡 但筆者認為因收養而存在的父母子女關係, 仍具有其情感上的 形而 24

28 上的意義, 而不僅是法律上冰冷的權利義務, 就如同選擇分居的夫妻, 早已架空許 多法律上的權利義務, 但仍維持一紙婚姻必有其考量 畢竟有個家庭, 有父母親人 ( 即 便是擬制的 ), 即使這個家庭裡沒那麼溫暖, 仍可能有情感層面的歸屬感 3. 在本生家庭與收養家庭出現問題的時候, 例如 : 夫妻 ( 父母 ) 離婚 分居或其他家庭問題時, 法律規範有相同處, 也有差異的部分存在, 如 : 父母離婚時, 本生子女僅是面臨民法第 1055 條與第 1055 條之 1 親權行使之問題, 不論他方是否行使親權, 其與本生子女仍存在父母子女關係, 未行使親權之一方仍保有會面交往之權利, 亦仍負有扶養義務 但在養父母離婚時, 亦有民法第 1055 條與第 1055 條之 1 規定適用, 然養父母之一方尚可選擇單獨終止收養, 與養子女關係完全切斷 4. 子女與養子女之稱姓規範不同 : 依民法第 1078 條第 1 項規定, 養子女可以從養父姓 養母姓或維持原來之姓, 而本生子女只能從婚生父母之姓 ( 民法第 1059 條 ) 或經生父認領後從生父之姓 養子女之稱姓較為彈性, 並因應實際需要, 值得贊同 5. 禁止結婚之親屬範圍不同 : 依民法第 983 條規定, 本生子女與養子女之禁婚親屬不同, 本生子女除考量倫常輩分外, 尚有優生學之考量, 因此禁止結婚之親屬範圍較廣, 至於養子女則純粹為倫常輩分之考量, 因此六親等之旁系血親中, 因收養而成立之四親等與六親等之旁系血親且輩份相同者不在禁止之列, 倘若終止收養後, 則僅餘直系血親與直系姻親仍在禁婚範圍 第三節 : 本章小結 就本章前文所述, 子女最佳利益原則雖普遍為世界多國所採用, 但因為子女最佳利益原則是不確定之法律概念, 且各國國情不同, 因此各國的落實程度存在極大差異, 多數國家面臨的共同的困境在於其定義的模糊性 不確定法律概念的主要機能, 一般認為在於藉由法官對於法律實施創造性的靈活解釋, 以顧及個案正義並適應社會發展, 使法律能與時俱進, 但為避免法官過於彈性處理個案而危及法的安定性, 因此仍有將不確定法律概念予以要件化與客觀化的必要 73 如此可避免給予法官過大的裁量空間以及依個人之主觀價值判斷而以對當事人之偏見作出裁判, 雖然許多國家已列出若干較為具體之審酌事項, 但如何審酌, 往往是另一個問題, 因為就實際個案為判斷時, 恐怕因價值觀不同而產生不同的適用結果 例如 : 於本文此次研究之個案中, 社工之評估報告認為養父母之親職能力不夠, 建議法院不予認 73 鄧學仁, 註 12 文, 頁 46~47 25

29 可, 但法院認為親職能力可嗣後再加強學習 接受訓練, 而仍予以認可者 74 加上許多考量因素, 其實存在著一體兩面的解讀, 例如 : 民法第 1055 條之 1 規定應考量 ( 養 ) 父母之職業與經濟能力, 倘若收養人具有高薪工作, 優點是家庭的經濟穩定, 足以供應養子女物質所需, 但可能同時存在因工作忙碌, 無法陪伴子女的缺點 再者, 許多判斷標準需要經過長時間的評估才能客觀顯現出來, 但是我國並未規定評估時間應有多長, 加上考量因素本身即充滿種種變數 子女最佳利益難以判斷的另一個主要原因, 是因為它不但涉及現有及過去的事實因素的考量, 還涉及大量對未來的預期, 法院必須預測未來何種安排對於子女最為有利, 此任務是何等的複雜與困難, 法官只好仰賴專業人士的評估意見, 但有時也會發生評估報告在關鍵點上法院覺得不合用的困擾 子女最佳利益如何評估, 不但是個難題, 信賴度也令人存疑 此外, 規範面上也存在問題 我國民法收養規定之子女最佳利益原則, 均與民法第 1055 條之 1 作連結, 收養與離婚並無相關, 準用離婚章節之規定十分怪異 此一怪象乃因我國民法第 1055 條之 1 仍將父母對子女之親權行使置於婚姻法之離婚章節中, 而非置於父母子女章節, 如此的體系安排看來, 子女之親權判定似是要解決子女的歸屬問題 ( 夫妻哪一方有權利與子女共同生活的問題 ), 而非處理由誰與子女共同生活較為有利的問題, 顯示我國尚有父母本位的立法思想 然而, 對子女之權利義務行使本質上應非離婚待解決的問題之一, 而應屬親子關係的問題 建議應將民法第 1055 條之 1 改置於父母子女章節, 如此可求體系一致, 更突顯子女為權利主體的原則, 而收養法準用父母子女關係之規定, 亦名正言順 即使子女最佳利益概念如此抽象, 我國的法制亦尚未周全, 我們仍能為未成年子女利益之保護找尋一個正確的保護方向, 唯有徹底摒棄 父母權利本位 思想, 將 子女最佳利益 置於 父母的法律權利 之優先地位, 使立法焦點從 誰有權擔任親權人 轉變成 由誰擔任親權人對子女最爲有利, 才有可能引導社會轉變觀念, 不再將 ( 養 ) 子女視爲父母的附屬物 而法院不應僅以為子女排除不利或維護 子女利益 爲已足, 而應以子女爲權衡之中心而選取符合其利益之 最佳 抉擇 方向如果是正確的, 於落實子女最佳利益之目標, 自當 雖不中, 亦不遠矣 1993 年海牙跨國收養公約於前言謂 : 承認未成年人應在具有快樂 愛及理解氣氛的家庭環境中成長, 其人格之養成始可完整及和諧 ; 深知各國應優先採取適當措施, 以使未成年人留在其原生家庭接受照顧 ; 承認跨國收養對於在原生之國無法找到其適當家庭之未成年人, 可使其獲得有永久家庭之利益 ; 深信有必要採取措施, 以確保跨國收養符合未成年人之最佳利益及基本權利, 並避免對未成年人之挾持 買賣及販運 明白指出收出養制度所追求的目標, 是讓兒童在一個適當的環境中, 在充滿愛 關懷與理解的環境中 74 台北地方法院 100 年度養聲字第 377 號裁定 ( 詳見附表 1-5) 26

30 成長 此與兒童權利公約所強調, 兒童及少年的照顧責任重點在於促使他們得以 擁有被愛 理解的情感性認同 維持穩定的照顧關係 照顧責任必須由國家與家庭共同承擔 相通, 基於這樣的國際理念, 本文認為養子女最佳利益之意涵在於 國家與家庭必須相互協助, 盡最大努力落實未成年人於愛 理解 安全及穩定性之家庭環境內成長之權利 27

31 第三章 : 收養之法律規範 養子女最佳利益 是一抽象概念, 仰賴法院在各個案件中形塑此一原則並將其具體化, 一個法律的原理原則之發展, 不應逾越該法律所欲達成的目的, 因此 養子女最佳利益 之解釋亦不能逾越收養的目的與本質, 以免於 養子女最佳利益 之判斷上流於恣意, 故本章第一節將先探究收養之立法精神與收養之本質為何? 第二節探討現行法之收養要件, 首先會探討民法與相關法規如 : 兒童及少年福利與權益保障法 明文規範收養必須具備哪些要件 ( 本文將採逐條的方式進行檢視 )? 欠缺或違反這些要件的法律效果如何? 這些要件與 養子女最佳利益 有何關聯? 親屬編歷經數次修法後, 從法定收養要件的變遷, 可窺見 養子女最佳利益 演進 第一節 : 收養之目的 本質 收養係透過法定程序, 將他人之子女擬制為自己之子女之制度, 養子女將因出養而 停止與本生父母及其親屬間之權利義務關係 75, 相對地, 收養人因收養而取得對養子女 之權利義務關係 收養為以建立父母子女之親子關係為目的之法律程序, 養子女因收養 而取得收養人婚生子女之地位, 產生稱姓 76 扶養 77 住所 親權行使以及繼承等效 力 如此可知收養制度具有兩項功能, 其一為使無父母或父母不能扶養之子女, 透過收 養制度使其由有能力者照顧之 其二為無子女或雖有子女仍期望能養育子女之父母, 透 過收養制度使其得以如願養育子女 81 西方學者定義收養的意涵為 : 將子女從本生家庭合法轉換到收養家庭的制度, 目的是提供該子女安全的生活環境, 並滿足其身心發展的各項需要 82 此一內涵較之於我國民法對收養之定義 : 將他人之子女擬制為自己之子女之制度 ( 民法第 1072 條參照 ), 前者更為妥切, 因為成立擬制的親子關係並非目的, 也不該是最終目的, 而應是一種手段, 目的應該是為了提供子女安全的家庭保護, 此一定義亦較合乎我國標榜子女本位之 民法第 1077 條第 2 項參照 民法第 1078 條參照 民法第 1114 條與第 1115 條參照 民法第 1060 條參照 民法第 1084 條 ~ 第 1090 條參照 民法第 1138 條參照 鄧學仁認為收養可同時解決 無親之子 與 無子之親 二項社會問題 但我國民法之收養並不限於無子女之人方可收養子女或限制只能收養孤兒, 反觀中國大陸收養人必須無子女方得收養 ( 大陸收養法第 6 條 ), 且對被收養人亦有資格限制 ( 依大陸收養法第 4 條規定 : 下列未滿 14 歲的未成年人可以被收養 :( 一 ) 喪失父母的孤兒 ( 二 ) 查找不到本生父母的棄嬰和兒童 ( 三 ) 本生父母有特殊困難無力扶養的子女 ) 方為解決 無親之子 與 無子之親 二項社會問題之立法 參考自 : 鄧學仁, 親屬法修正與兒童權利保障, 現代家族法之研究, 瑞興出版,2009 年 9 月, 頁 321 林益山, 兩岸收養法制之比較評析與衝突解決之研究, 中央警察大學法學論集,2010 年 4 月, 頁 228~229 劉蕙瑜, 註 67 論文, 頁 56~58 林昀嫻, 註 1 文, 頁 85 此一意涵為作者翻譯以下書籍而來 Miriam Reitz & Kenneth W. Watson, Adoption and the Family System, The Guilford Press; 1 edition, at 11,March 13,

32 親屬法立法原則 國內學者通說認為收養制度的目的是從 為家 到 為親 再發展到 為子 83, 其實更準確來說應係 主要為家, 次要為親, 演變至更加重視養親之意願與喜好的 主要為親, 次要為家, 再發展成今日之以子女利益為本位的 主要為子, 次要為親 84 例如 : 過去養子除應負擔祭祀宗祧 血脈傳承之 為家 需求外, 亦負奉養父母之責, 而奉養父母係屬於 為親 需求 而目前收養目的雖大體上可說是 為子, 但絕不可能僅只 為子, 因為除非是由社福機構收養, 在私人收養的情形下, 收養者不可能全然忽視自己的意願與喜好, 因此 為親 之目的只是退居二線 是以本文認為將三階段改稱為 主要為家, 次要為親 主要為親, 次要為家 主要為子, 次要為親 此一說法較能反映收養的目的與動機往往並非基於單一因素 而從收養動機著眼, 自古以來養父母收養子女之主要動機有精神慰藉 傳遞宗祧 提高經濟 ( 以子女為勞動力 ) 求新經驗 求好運( 迷信可招來兒子或好運 ) 自我尊重及利社會等 85 除了 利社會 此一動機是站在養父母利他的觀點上, 其餘皆可看出是基於收養者利己之觀點 雖然目前在人權意識提升, 法令制度健全的情況下, 已無充實家中勞動人口此種經濟動機, 但仍有少數收養人秉持 不孝有三, 無後為大 的觀念 有研究者分析收養人之收養原因, 首要動機為生育困難 ( 可能包括不孕 高齡 疾病等相關因素造成 ), 此原因佔 29.21%, 其他收養原因依序為 : 收養繼親 16.58% 喜歡孩子 15.48% 協助有困難的親友照顧子女 10.84% 照顧多年已有感情 7.26% 希望有孩子作伴 6.6% 傳宗接代 5.33%... 等, 86 可見收養動機仍是以利己為大宗 第二節 : 現行法所規範之收養要件及違反之法律效果 本節將論述現行法律所規範之要件, 這些要件於歷次修法中之沿革, 並討論該要件養子女最佳利益之關聯 陳棋炎 黃宗樂 郭振恭 ( 收養法部分由黃宗樂擔當 ), 民法親屬新論, 三民修訂 11 版,2013 年 4 月, 頁 322 林秀雄, 註 3 文, 頁 169 林秀雄, 親屬法講義, 元照出版,2011 年 7 月, 頁 261 戴炎輝 戴東雄 戴瑀如, 親屬法修訂版,2009 年 2 月, 頁 343 日本之中川善之助提出收養制度三段變遷理論, 依序為 家本位之收養制 親本位之收養制 與 子女本位之收養制 參見 : 林秀雄, 台灣百年來收養制度之變遷, 台灣法制一百年論文集, 台灣法學會印行,1996 年 11 月, 頁 591 江雅盈, 台灣收養法制度之研究 : 以 養子女 最佳利益為中心, 國立中正大學法律學研究所碩士論文, 2011 年 01 月,P50 謝春滿 鍾春櫻, 被收養者之心理反應與適應情形, 諮商與輔導期刊第 241 期,2006 年 1 月, 頁 21 余漢儀, 收養困境篇 - 收養的展望篇, 福利社會期刊,1998 年 4 月, 頁 9 此收養原因之比例是以複選方式過錄 參見 : 陳若喬 王枝燦, 生的放一邊, 養的卡大天 ~ 台北市收養概況與變遷, 兒童福利期刊第 5 期,2003 年 8 月, 頁 29 29

33 第一項 : 收養者與被收養者之收養合意以及民法第 1076 條之 2 第 1 項 我國民法將收養視為身分上之契約, 故須以雙方當事人意思表示一致為前提, 收養係身分行為, 當事人具有意思能力為已足 此處所謂之收養意思, 係指雙方均有成立父母子女關係之真意 87, 收養人須有以他人之子女為自己子女之意思, 倘若僅為方便照顧親友子女 或僅存在養育之事實 ( 而無以之為子女之意思 ) 為了取得外國居留權 收為乾兒子乾女兒 或其他任何假藉收養名義之收養行為, 因欠缺成立擬制直系血親關係的意思, 收養即不成立 收養之意思表示因係身分行為, 必須本人為之, 不容他人代理 依民法第 1076 條之 2 第 1 項規定, 被收養者未滿 7 歲時應由法定代理人代為並代受意思表示, 此為身分行為不得代理之例外規定 至於滿 7 歲以上之未成年人, 可自行為收養之意思表示, 惟須得法定代理人之同意 ( 本文認為法定代理人之同意並非如當事人合意係收養成立之要件, 而僅是影響收養法律效力之要件, 故另列為收養要件之一, 詳後述 ) 第二項 : 收養者與被收養者之年齡差距 -- 民法第 1073 條 收養一旦成立則收養者與被收養者即產生親子關係, 彼此間自須有與親子相稱之年齡間隔較為允當, 故於法律中規範收養者與被收養者應有相當之年齡差距 台灣私法記載養父須二十歲以上, 且必須與養子女有相當之年齡間隔, 但年齡究應間隔多少則未有明確規範, 僅知養親絕不能比養子女年少 88 可見台灣早期之收養已規範有此一要件, 且養親須年滿二十歲以上與現今民法第 1073 條第 1 項規範相通, 雖民法係規定養親與養子女之年齡間隔須二十歲, 然等同於限制必須年滿二十歲始可為收養人 民國 96 年以前之舊民法第 1073 條僅規定 : 收養者之年齡, 應長於被收養者二十歲以上 違反此一規定之法律效果, 民法原無規定, 民國 74 年修正親屬法時, 方明定違反第 1073 條所定之年齡間隔則收養無效, 如此規範毫無彈性, 致使夫妻雙方共同收養時, 則夫妻雙方均須長於被收養人至少 20 歲, 反而增加收養之限制, 有損被收養人之利益 有鑑於此, 大法官於釋字第 502 號解釋中提出 : 收養者與被收養者之年齡合理差距, 故屬立法裁量事項, 惟基於家庭和諧並兼顧養子女權利之考量, 上開規定於夫妻共同收養或夫妻之一方收養他方子女時, 宜有彈性之設, 以符合實際需要 因應釋字第 502 號解釋, 又參酌我國民法最低結婚年齡為 16 歲, 滿 16 歲之人始得結婚並有 有學者認為需有精神上相互依存的關係 參見 : 黃宗樂等, 註 82 書, 頁 324 台灣私法第二卷下 468~469 頁 並且當時只有男性可為養親, 婦女非為其夫, 不得收養 轉引自 : 林秀雄, 註 82 專書論文, 頁

34 養育子女之能力, 且台灣地區習俗亦於 16 歲舉行成年禮 89, 故民法於民國 96 年修法, 規定在夫妻共同收養或夫妻之一方收養他方子女時, 改為夫妻僅一方須長於被收養人 20 歲以上, 他方則放寬年齡差距為長於被收養者 16 歲以上即可, 以利收養之成立 至於究竟收養者與被收養者應有多少年齡差距較合宜? 學者間有認為 : 民法以男性 滿 18 歲, 女性滿 16 歲為結婚年齡, 而在收養卻須有 20 歲之年齡間隔, 立法尚不無考 量餘地 90 亦有研究者提出 20 歲甫成年, 是否適任父母一職仍有疑慮, 以 25 歲為基準 有助提高收養人養育子女的能力 91, 此見解亦有其他研究者表示肯定 92 另有學者認為年 齡間隔之限制, 應由法院視實際需要予以緩和, 俾便收養關係之成立, 夫妻之一方收養 他方子女時尤然 93 本文的態度是建議立法 : 收養人滿二十歲得向法院聲請收養, 而不以法律強行規定收養者與被收養者之年齡差距, 或是 : 收養者之年齡, 應長於被收養者二十歲以上, 但法院得依當事人之聲請而免除 依據大法官釋字第 502 號解釋, 雖認為被收養人與收養人一定之年齡間隔符合我國倫常觀念, 亦為維持社會秩序所必要, 然本文則認為毋須固守 20 歲或 16 歲之間隔, 人的心智成熟度因人而異, 社會上亦有年屆四 五十仍遊手好閒 對家人置若罔聞者, 成熟之人格與年齡並無必然關係, 因此收養人主觀上及客觀上是否有能力照顧養子女有所差異, 仍應經由社工訪視與法院調查後決定, 意即應由法官於實際個案以養子女最佳利益作為取捨標準, 判斷當事人能力上與年齡上是否適合收養子女, 以及考量雙方之年齡差距是否造成問題, 而非如現行法將年齡間隔列為懸禁 ( 違反則收養無效 ) 收養者的年齡, 不應成為僵化的思考 例如 : 甲男 35 歲, 因喪偶獨力育有一子丙 10 歲, 甲欲再婚娶年齡 24 歲之乙女, 乙女與丙年紀僅差距 14 歲, 依目前法制將不得收養, 然而若乙女心智成熟, 收養有助於家庭和諧與子女利益, 似無不許之理 又例如 : 甲男身故後留有一子丙 13 歲, 丙除年紀 26 歲之姑姑乙女外, 別無親人, 丙亦一直由乙照顧, 乙女欲收養丙, 無奈因年齡限制而為現行法所不許 私見以為, 養子女最佳利益此一原則, 除強調養子女為收養關係中之主體 限制法官判斷上流於恣意 並保護未成年子女權益外, 更應具有賦予收養法制彈性靈活之功能, 因而主張廢除收養者與被收養者年齡差距之規定, 僅需規定收養者至少需年滿 20 歲即可, 因 20 歲為民法成年之表徵, 且年屆 20 歲之人方具備完全之行為能力, 收養者至少應有能力為自己的法律行為負全責, 方能對養子女負責, 亦即應立法明定滿 20 歲始有收養能力 有鑑於現行民法並無收養能力之規定, 而於夫妻共同收養或夫妻收養他方子女情形下, 養親與養子女之年齡間隔放寬為 16 歲, 將導致未 林秀雄, 註 3 文, 頁 171 林秀雄, 論民法親屬編之修正與大法官解釋之關係, 民事法學新思維之開展 : 劉春堂教授六秩華誕祝壽論文集, 元照出版,2008 年 5 月, 頁 249 戴炎輝 戴東雄, 親屬法,2002 年 8 月, 頁 418 然該書於 2009 年版本中已無此論述 謝啟大 陳根德等立委, 民法親屬篇收養部分條文修正草案 ( 收養部分 ) 總說明, 立法院公報,1998 年 4 月 15 日, 頁 234 黃義成, 註 2 論文, 頁 203 黃宗樂, 收養者與被收養者之年齡間隔及違反時之效果 - 司法院大法官會議釋字第五 0 二號解釋評析, 台灣本土法學第 11 期,2000 年 6 月, 頁 62 31

35 成年人即可收養子女之結果 ( 如 : 甲男 23 歲與乙女 18 歲結婚, 乙女可收養甲男 2 歲之 子 ), 收養能力實應以明文規定為妥 在違反年齡間隔之法律效果方面, 依民法第 1079 條之 4 規定, 違反民法第 1073 條則無效, 然而, 我國既規定收養子女一律須經由法院認可, 收養關係生效卻違反年齡間隔幾乎不可能發生, 倘若真有其事, 有學者提出不須令收養關係無效, 僅承認收養關係之終止即可 94, 如此使收養關係更為穩定, 較有利於養子女, 本文贊同 第三項 : 近親收養之限制與收養人與被收養人須輩分相當 -- 民法第 1073 條之 1 我國以往立嗣, 必求昭穆相當, 以維倫常, 此為唐律以來所明定之要件 95 甚至曾有只重輩分而不論收養者與被收養者年齡差距之案例, 大理院 3 年上字 447 號判例謂 : 嗣子年長於嗣母者, 不能認為違法 96 民國 74 年親屬法修正前, 並無近親收養之限制, 惟實務上類推適用民法第 983 條關於近親結婚之限制, 而認為收養八親等以內旁系血親而輩分不相當之子女, 此種收養違反倫理, 應屬無效 97 收養係發生身分關係之行為, 影響權利至為重大, 亦涉及社會公益, 應有法律規定以資遵循, 乃於民國 74 年修法, 明定禁止近親收養之範圍, 除直系血親與直系姻親不得收養外 ( 但夫妻之一方收養他方子女不在此限 ), 旁系血親八親等與旁系姻親五親等以內且輩分不相當者, 收養皆屬無效 其後, 為配合民國 87 年修正民法第 983 條第 1 項有關旁系血親之禁婚親屬從八親等縮小為六親等, 故於民國 96 年跟進修法 98, 將原本旁系血親八親等且輩分不相當之禁止收養範圍縮小為六親等, 以增加親屬間收養之可能性 然此一禁止範圍似乎仍過於廣泛, 除調查是否為旁系血親六親等或旁系姻親五親等以內且輩分不相當, 需查閱一切相關戶籍時有困難外, 有血緣關係之近親間收養於民間較受歡迎 ( 似較符合我國傳統收養觀念, 如 : 過房子 過繼子 ), 加上我國規定違反近親及輩分之規定則收養無效, 非僅得撤銷而已, 學者因而提出應再縮減其範圍 99 筆者則認為親屬親等範圍若能縮減, 有助於收養成立, 因而贊同 至於輩分方面, 因其主要考量者為倫常, 若親屬範圍再予縮減, 則輩分不相當之禁令更應嚴格遵守, 以免過份衝撞社會價值觀 ( 例如 : 年長的姊 同前註, 頁 64 若為相當於孫輩, 則以之為養孫, 但不得以孫輩之人為養子 林秀雄, 註 82 文, 頁 603 黃宗樂, 註 92 文, 頁 年台上字 1927 號判例 另參見 : 林秀雄, 註 3 文, 頁 171 學者認為應係補充民國 87 年修正親屬編時未一同修正之缺失 參見 : 戴東雄, 論我國民法親屬編之新修正, 司法周刊第 1342 期,2007 年 6 月 14 日, 頁 16 黃宗樂, 註 82 書, 頁 332 修法過程中有建議將旁系姻親五親等縮減三親等者, 惟未獲採納 參考 : 法務部, 民法親屬編修正實錄 : 收養部份, 法務部法律事務司編輯,2005 年 12 月, 頁 40 32

36 姊收養年幼的弟弟為養子 ), 不但喪失親屬間合宜之份際, 亦使養子女承受輿論壓力 違反近親與輩分限制而為收養之法律效果, 在比較法上, 日本民法第 805 條規定若違反不得收養尊親屬或年長者為養子女之規定, 則各當事人或其親屬得向法院請求其撤銷 100, 韓國民法第 883 條第 2 款則規定為無效 101, 我國則規定於民法第 1079 條之 4, 違反民法第 1073 條之 1 則收養無效 至於收養契約無效之效力如何, 學說上見解分歧 若收養欠缺法律要件而本應無 效, 法院卻誤為認可之裁定, 該收養契約是否有效? 學說上分有自始當然無效說以及裁 判無效說 102 ( 因法院宣告無效之裁判始歸於無效 ) 之見解 裁判無效說之見解主要在於法院之裁定有其權威性與公示性, 在法院為撤銷或變更原裁定前, 應尊重其認可之效力, 如不經法院程序即可主張既存之收養契約無效, 公權力之監督將失去意義 至於採取自始當然無效說之學者則有質疑裁判無效說之見解, 既認為收養有效, 復提出確認收養無效之訴立場似有矛盾者, 有認為收養無效訴訟亦無形成效果者 103, 亦有學者主張, 無效之收養經法院認可而變為有效並無法律依據 104, 況且依我國民法規定, 收養無效之原因多有悖於公序良俗, 豈可因法院疏失, 未善盡監督之責, 反而使有違良俗之收養契約變為有效, 例如 : 民法第 1075 條規定一人不得同時為二人之養子女, 倘養子女同時或先後與 A 家庭及 B 家庭成立收養關係, 而法院不查均予以認可, 若採裁判無效說, 豈非在法院宣告收養無效前, 任由兩個收養關係同時合法存在? 再者, 就身分安定性而言, 本應自始無效之收養契約, 在裁判無效說見解下先因法院裁判疏失而有效, 復再因法院裁判更正而無效, 將使因身分而生之權利義務關係陷於不安定, 害及養子女利益, 故本文贊同自始當然無效說 ( 亦為多數說 ) 之見解 第四項 : 夫妻應為共同收養 -- 民法第 1074 條 夫妻共同收養子女時, 倘意見不合無法共同為之, 將影響婚姻關係之安定與家庭生活之和諧, 而養子女多與養家共同生活, 對未成年養子女亦屬不利, 為期使建立完全收養制度, 使養子女在養父母共同協力下受良好的保護教養, 故於民國 19 年制定民法第 1074 條時, 即已規定有配偶者收養子女應與其配偶共同為之 於民國 74 年修正親屬法時增設但書規定, 夫妻之一方收養他方之子女 ( 繼親收養 ) 此情形毋須夫妻共同收養 黃宗樂, 註 92 文, 頁 63 同前註 戴東雄, 民法親屬編修正後之法律疑問, 元照出版,2000 年 3 月, 頁 488 戴東雄等, 註 82 書, 頁 369 林玫君, 由近代收養思想之演進看我國的收養制度 - 兼論西德 1978 年之收養法, 法學叢刊第 143 期,1991 年 7 月, 頁 151 林秀雄, 註 82 書, 頁 280~281 高鳳仙, 親屬法理論與實務 12 版, 頁 262 另, 黃宗樂亦持自始當然無效之見解 參見 : 黃宗樂, 註 82 書, 頁

37 民國 96 年修法再增訂夫妻之一方不能為意思表示或生死不明逾三年者, 他方得單獨收 養, 此規定乃因若夫妻一方不能為意思表示或生死不明已逾三年, 則不致因意見不一致 而影響家庭和諧之故 本條規定疑義之處為, 所謂夫妻一方之單獨收養, 其收養效力是否及於他方配偶? 針對夫妻單獨收養之效力問題, 立法例上有 : 配偶之一方不能表意者, 他方得以雙方名義收養之 105 夫妻之一方, 因他方不能成為養親時, 不能收養子女 106 夫妻共同收養而其中一方不能表意或行蹤不明時, 得免除其同意 107 對此, 國內學者有支持他方得以雙方名義收養者 108, 有認為收養關係僅成立於他方配偶與被收養人之間, 不及於不能為意思表示之配偶者 ( 即應許他方另行單獨收養 ) 109 有認為因我國之收養仍以收養未成年子女為主, 故於法條解釋疑義時, 應以養子女之利益優先考慮, 為期使養子女在他方配偶恢復意思表示或歸來後得以在完全家庭中成長, 應使單獨收養之效力及於他方配偶 110 夫妻共同收養子女, 究竟存在幾個收養關係? 學者有採夫妻一體收養說 111, 有採個別收養說 112, 各有其論理依據 若採夫妻一體說, 則無法解釋何以養父母離婚後, 仍各別與養子女保有收養關係, 且若採一體說, 則只要夫妻一方有無效或得撤銷之事由, 將使養子女因此同時失去養父母 113, 考量保護未成年子女以及他方配偶之收養利益, 不應因另一方之收養行為瑕疵而受影響, 故本文贊同個別收養說, 養父母與養子女所成立者, 為二個個別獨立的收養契約, 在個別收養說之下, 當養父母之一方單獨收養子女或單獨終止與養子女之收養關係時, 其收養或終止收養之效力均不及於他方 114 前述之立法例中, 配偶之一方得以雙方名義為收養 或 夫妻之一方單獨收養但效力及於他方, 其效果與代理為收養行為並無二致, 均有違我國身分行為不得代理之原則 115, 亦悖於本文所採之個別收養說見解 再者, 學者見解中雖有以養子女之利益優先考慮者, 然民法規定夫妻應共同收養之立意乃為家庭和諧而設 116, 著眼點主要是在夫 日本明治民法第 796 條 參考自 : 林秀雄, 註 3 文, 頁 172 日本昭和 62 年特別養子第 817 條之 3 第 2 項 參考自 : 戴東雄, 註 97 文, 頁 17 德國民法係解釋上為收養效力不及於他方 ( 德國民法第 1747 條 ) 同前註 蓋此時大率因一方係無意思能力而受監護之宣告, 他方大率為其監護人, 故他方得以雙方名義為收養 參見 : 戴炎輝 戴東雄 戴瑀如, 註 82 書, 頁 359 史尚寬, 親屬法論,1974 年 9 月, 頁 537 黃宗樂, 註 82 書, 頁 334 林秀雄, 註 82 書, 頁 270~271 高鳳仙, 註 103 書, 頁 252 戴東雄, 註 97 文, 頁 17 戴東雄, 論民法親屬編修正內容與檢討, 月旦法學雜誌 147 期,2007 年 8 月, 頁 21 認為養父母與養子女所訂立之收養契約, 僅一個契約 參見 : 戴東雄等, 註 82 書, 頁 390 認為養父母與養子女所訂立之收養契約, 為分別的二個契約 參見 : 林秀雄, 註 82 書, 頁 271 黃宗樂, 註 82 書, 頁 333 林秀雄, 禁治產人之收養, 台灣本土法學雜誌第 37 期,2002 年 8 月, 頁 153 日本多數說亦採個別收養說, 少數採一體收養說 參考 : 林秀雄, 夫妻之共同收養與終止收養, 台灣法學雜誌第 127 期,2009 年 5 月 1 日, 頁 158 林秀雄, 註 3 文, 頁 173 參見 : 民法第 1074 條民國 96 年之修正理由 34

38 妻及家庭間之和諧, 而非解決養子女於雙親 ( 完全家庭 ) 或單親家庭中成長孰優孰劣的問題, 且民法第 1074 條例外使夫妻之一方得以單獨收養之用意, 係在保障他方收養子女之權利, 若僅保障一方之單獨收養權利, 卻否定他方 ( 無法為意思表示之一方 ) 自行決定收養與否之權利, 有違權利之衡平, 更何況收養對於身分與權利義務之影響至深且鉅, 例如 : 若透過單獨收養而使收養之效力及於未表意之他方, 將使養子女對於未表意一方之遺產亦有繼承權 筆者淺見, 應使單獨收養之效力不及於未表意之他方, 如此方能落實法條所明定之 單獨收養 之名 ( 夫或妻一方單獨訂立收養契約, 即單獨的與被收養者發生收養關係 ), 不但可維持夫妻雙方權利之衡平, 亦使民法第 1074 條與民法第 1080 條第 7 8 項規定不至於解釋上產生前後矛盾 ( 若單獨收養的效力及於他方, 而單獨終止收養之效力卻不及於他方, 誠屬矛盾 ) 更何況強制將單獨收養之效力及於他方配偶, 就能理所當然地讓養子女生長在健全的家庭, 此想法亦過於樂觀, 依我國法制, 他方配偶於得為意思表示時或返回家庭後, 仍得單獨收養該子女, 本文認為讓他方配偶心甘情願的收養子女, 方能確保養子女在養家的幸福與和諧 至於讓養子女進入夫妻一方生死不明之家庭, 或讓養子女與不能為意思表示之配偶共同生活, 是否對養子女有利? 應是法院進行收養認可時應依養子女最佳利益判斷之問題, 夫妻間具有民法第 1074 條所規定之例外情事而單獨收養子女, 並非必然與子女利益產生衝突 在法律效果方面, 依民法第 1079 條之 5 第 1 項規定, 若違反民法第 1074 條而為單獨收養者, 則收養人之配偶得於知悉收養事實之日起六個月內, 或自法院認可收養之日起一年內, 請求法院撤銷收養 撤銷收養之法律效果依民法第 1079 條之 5 第 3 項規定, 準用終止收養之規定 ( 即民法第 1082 條與第 1083 條 ), 係向將來發生終止效力, 不溯及既往 ( 終止收養之法律效果詳見本文第五章第一節 ) 若他方配偶不請求法院撤銷而欲收養該子女時, 亦得依法單獨收養 第五項 : 同時為二人之養子女之禁止 民法第 1075 條 本條之立法目的在使收養關係單純化, 不使子女同時有兩個以上親子關係, 並革除兼祧之陋習, 同時可避免養親輾轉將養子女再出養他人 117, 因此本條爲強行規定, 若有違反則收養契約無效 又本條文所指之 同時, 應係指一人不能 同時存在 二個收養關係, 而非指一人不能 同時成立 二個收養關係, 如此解釋方符合本條使收養關係單純化之立法目的, 故無論該二個收養關係爲先後或同時成立, 只要同時有二個收養關係存在, 即有本條之適用 至於民法第 1079 條之 4 規定, 違反民法第 1075 條則無效, 所謂無效究竟係兩個同 時存在之收養關係均無效? 或是僅後發生之收養關係無效? 學說上有認爲於法院收養 117 戴東雄, 註 101 書, 頁 462 林秀雄, 註 82 書, 頁

39 認可制下, 先後成立二個收養關係之情形似無發生之可能, 苟或有之, 應解釋成立在後 118 之收養關係爲無效, 原收養關係則仍有效存續 亦有認爲若解釋爲原收養關係仍有效 存續, 使被收養人仍保持被收養之狀態, 雖立意甚佳, 但可能使原養父母抱持僥倖之心 態, 故仍應使二個收養關係皆消滅較佳, 且縱二個收養關係皆消滅, 該被收養人回復與 本生家之關係, 仍得再另覓適合之收養人 119 筆者愚見, 民法第 1075 條之立法目的既在避免兼祧或收養人將養子女轉出養予他人, 則使發生在後之收養契約無效為已足, 毋須將民法第 1075 條之無效法律效果擴張解釋為係前後收養關係均無效 再者, 若本生家已不存在, 或本生母親為未婚媽媽已嫁作人婦, 回歸本生家則有困難, 無法希冀養子女先回復與本生家之關係後再另覓合宜之收養人, 故本文贊同僅成立在後收養關係無效之見解 第六項 : 夫妻之一方被收養時, 應得被收養人配偶之同意 民法第 1076 條 在我國收養法上, 成年人亦可被收養, 不論被收養者是否已成年, 有配偶之人被收養時均應得其配偶之同意, 此乃因收養對於婚姻生活之影響甚大, 例如 : 姻親關係改變 可能變更住所 等, 故應得他方之同意, 以維持婚姻和諧 120 本條之制定乃係於過去大家族同居普遍之情形下, 爲顧及家庭和諧, 已婚者被他人 收養自須得他方配偶之同意, 否則同居一處, 難免不生齟齬 學說上有認爲本條規定於 現今之時空背景下, 小家庭生活型態成爲主流, 已婚者被收養後, 未必與收養人同居一 起, 家庭和諧之問題已然不大, 因此認爲僅因未能得到被收養人配偶之同意, 以致不能 成立收養關係, 對於收養關係雙方未必有利 121 亦有認為現行法之規定並無不當, 雖然 小家庭生活型態已成主流, 但並非不與養家共同生活即不會影響被收養人家庭生活之和 諧, 蓋縱未共同生活, 然親子往來, 在所難免 除此之外, 依民法第 1114 條第 2 款, 夫妻之一方與他方父母同居者, 其相互間互負扶養義務, 若夫妻之一方被他人所收養, 122 而有共同生活之事實時, 他方配偶對於收養人亦應負扶養義務 拙見贊同後者見解, 本條之規定, 只是立法者於權衡 ( 已結婚 ) 被收養人被收養之權利 與 被收養人配 偶之意見及家庭和諧 二者中, 選擇較保護後者而已, 已結婚之被收養人已可獨立生活, 並無被收養之迫切性, 反觀配偶之一方被收養與否, 將影響他方配偶包含事實上 ( 如 : 林秀雄與郭振恭等學者採第一收養關係有效論點 參見 : 林秀雄, 註 82 書, 頁 279 黃宗樂, 註 82 書, 頁 346 林益山, 註 80 文, 頁 230 民法第 1076 條民國 96 年之修正理由參照 王海南, 註 2 文, 頁 200 林益山, 註 80 文, 頁