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2 中国国际经济贸易仲裁委员会示范仲裁条款 ( 一 ) 凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议, 均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会, 按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁 仲裁裁决是终局的, 对双方均有约束力 中国国际经济贸易仲裁委员会示范仲裁条款 ( 二 ) 凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议, 均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会分会 ( 仲裁中心 ), 按照申请仲裁时中国国际经济贸易仲裁委员会现行有效的仲裁规则进行仲裁 仲裁裁决是终局的, 对双方均有约束力

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4 前言 一带一路 (One Belt One Road 或 The belt and road initiative,obor) 为丝绸之路经济带和 21 世纪海上丝绸之路的简称 2013 年 9 月和 10 月, 中国国家主席习近平同志分别提出建设 新丝绸之路经济带 和 21 世纪海上丝绸之路 的战略构想, 一带一路 国家战略由此基本形成 在 一带一路 战略推动下, 中国企业 投资者与沿线国家和地区将 开展更为紧密 频繁的经贸投资活动, 也因此将更需要相互了解彼此的法 律环境, 建立互信 高效的争议解决机制 为适应中国经济发展的需要, 发挥自身优势, 服务于 一带一路 战略, 中国国际经济贸易仲裁委员会 ( 以下简称 贸仲 ) 从 2015 年开始正式启动了 一带一路 沿线国家国际仲裁制度研究课题, 分国别 分批次地开展 一带一路 沿线国家国际 ( 涉外 ) 仲裁制度的情况和特点研究, 以有效支持开展与沿线国家合作与交流的需要, 更好地为 走出去 的中国企业, 提供重要的一手资料和分析参考 该研究课题由贸仲委托北京外国语大学法学院组成课题组, 北京外国语大学法学院院长万猛教授任总牵头人, 该院国际法教研室姚琦主任担任负责人, 带领课题团队, 凝聚各外语语种及法律复合型人才, 用目标国本土语言收集 分析资料, 保证信息的真实准确 ; 在 2015 年研究的全球 8 个国家的基础上,2016 年侧重区域研究, 主要面向与中国贸易往来密切的欧洲国家, 选取了波兰 德国 荷兰 意大利 英国共五个国家, 采用横向比较 国别比较的研究方法, 结合法律制度以及数据分析, 总结各国家 法域的商事仲裁制度, 对比制度之间的特点和差异, 有针对性地进行风险

5 提示, 以便为中国企业 走出去 以及其他国内外贸易投资纠纷的解决提 供有益参考 中国企业在 走出去 的过程中, 既要看到机遇, 也要防范风险, 善用好仲裁这种国际通行的争议解决机制为贸易投资保驾护航 在了解目标国国际仲裁制度的同时, 也要清楚自己拥有的 中国优势, 做到知己知彼 百战不殆, 在谈判中牢牢掌握先机, 作出理性的选择 贸仲是国际上最知名的中国仲裁机构, 作为中国仲裁事业的奠基人和先行者, 在其 60 年的发展历程中, 积累了丰富的国际商事仲裁经验, 累计处理了 3 万多件国内外仲裁案件, 当事人涉及 100 多个国家和地区, 裁决可依 纽约公约 在世界 150 多个国家得到承认和执行, 域外执行记录一直良好 近年来, 贸仲年均处理案件 2000 件左右, 争议金额在 500 亿人民币左右, 在世界仲裁机构中名列前茅 贸仲有既立足本国国情又与国际接轨的先进规则与仲裁实践, 独立公正, 程序高效, 以 2015 年为例, 全部案件 ( 包括国际案件和国内案件 ) 的平均实际结案时间为组庭后 143 天, 争议金额 500 万以下的简易程序案件的平均实际结案时间为组庭后 104 天 贸仲的仲裁费用在国际仲裁机构中亦有明显竞争优势, 仅为其他主要国际仲裁机构的 17-50% 此外, 中国企业在贸仲仲裁, 在仲裁文化 仲裁语言 仲裁员选择等软环境方面, 与选择国外仲裁机构相比, 也拥有更大的空间和更多的优势 贸仲现设有北京总会和八个分会 / 中心, 其中 2012 年 9 月在港设立贸仲香港仲裁中心, 提供 一委两制 的仲裁服务, 更为企业在域外仲裁提供了更多选择和便利 因此, 对于中国企业来说, 在 走出去 的经贸投资中, 即使选择在域外仲裁, 亦建议选择贸仲作为仲裁的管理机构, 争取对自己有利的争议解决布局 贸仲在 一带一路 沿线国家的国际仲裁制度研究 课题研究计划

6 的拟定 资料提供 课题报告评审 修改等方面提供了便利条件和大力协助 贸仲副主任兼秘书长王承杰对课题研究予以总体指导, 贸仲仲裁院李虎副院长牵头组织课题评审, 评审专家对研究报告提出了宝贵修改意见 在此一并致谢! 一带一路 沿线国家国际仲裁制度研究 课题组 2016 年 12 月

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8 目录 前言 第一章波兰 一 波兰与仲裁相关的立法 司法概况 ( 一 ) 波兰立法与司法概况 2 ( 二 ) 波兰涉外 / 国际仲裁法律制度 2 二 波兰仲裁的代表性机构 ( 一 ) 波兰商会仲裁院概况 8 ( 二 ) 波兰商会仲裁院内部结构和机制 9 三 波兰商会仲裁院的规则与程序 ( 一 ) 仲裁院的管辖权 12 ( 二 ) 仲裁员的免责 12 ( 三 ) 仲裁员的任命和免除 12 ( 四 ) 仲裁适用的实体法 13 ( 五 ) 仲裁程序的启动 13 ( 六 ) 仲裁程序 15 ( 七 ) 临时措施 15 ( 八 ) 仲裁中的取证 15 ( 九 ) 仲裁裁决的作出 16 四 波兰仲裁法的特色制度 ( 一 ) 对仲裁协议效力的规定 16 ( 二 ) 仲裁时间表 18 ( 三 ) 候补仲裁员制 19 ( 四 ) 当事人任命权的剥夺 19 ( 五 ) 仲裁的合并制度 20 五 波兰司法对仲裁的监督与支持 ( 一 ) 波兰法院对仲裁的监督 20

9 ( 二 ) 波兰法院可介入仲裁的事项 21 ( 三 ) 申请撤销与申请承认或执行裁决程序的衔接 27 六 小结与建议 ( 一 ) 波兰仲裁解决国际商事争议应注意的方面 28 ( 二 ) 对我国商事主体赴波国际仲裁的相关建议 29 第二章德国 一 德国与仲裁相关之立法 司法概况 二 德国仲裁的代表性机构 ( 一 ) 德国仲裁院 36 ( 二 ) 德国海事仲裁协会 37 三 德国仲裁院的规则与程序步骤 ( 一 ) 确认属于仲裁法的适用范围 38 ( 二 ) 确认案件争议事项的可仲裁性 39 ( 三 ) 针对仲裁协议的具体要求 40 ( 四 ) 仲裁庭的组成 41 ( 五 ) 仲裁庭管辖决定权 44 ( 六 ) 仲裁地点 语言的确定 44 ( 七 ) 仲裁庭审理程序 45 ( 八 ) 仲裁庭取证 46 ( 九 ) 仲裁裁决的作出 46 四 德国司法对仲裁的监督与支持 ( 一 ) 临时措施的普遍运用 48 ( 二 ) 仲裁裁决的撤销与支持重新仲裁 49 ( 三 ) 外国仲裁裁决的承认和执行上的某些特点 50 五 小结与建议 ( 一 ) 德国仲裁解决商事争议应注意的方面 52 ( 二 ) 顺应中德合作大趋势, 更好发挥两国的商事仲裁作用 53 第三章荷兰一 荷兰立法 司法的基本概况 二 荷兰仲裁的立法基本情况

10 三 荷兰仲裁的代表性机构 四 荷兰仲裁程序的核心法律规定 ( 一 ) 法律许可的仲裁范围和一般条款 60 ( 二 ) 仲裁庭的组成 62 ( 三 ) 仲裁庭的管辖权 64 ( 四 ) 开庭审理 书面审理 66 ( 五 ) 证据 取证与专家 67 ( 六 ) 作出裁决和程序性裁定 67 五 荷兰仲裁协会仲裁规则的新变化 ( 一 ) 建立允许通过执行委员会质疑仲裁员的制度 69 ( 二 ) 建立一套有助于实现仲裁数字化趋势的措施 70 ( 三 ) 建立撤销诉讼程序期间的重新仲裁制度 70 ( 四 ) 裁决交存法院制度的变革 71 ( 五 ) 对临时措施进行适度强化 71 ( 六 ) 引入名单法来指定仲裁员 72 六 荷兰司法对仲裁的监督与支持 ( 一 ) 法院对仲裁的管辖监督权 73 ( 二 ) 批准临时措施 74 ( 三 ) 给予仲裁庭以获取证据等方面的协助 74 ( 四 ) 通过法院启动对仲裁裁决的质疑 75 ( 五 ) 法院对仲裁裁决的承认和执行的客观对待 75 七 小结与建议 ( 一 ) 重视荷兰仲裁法律及其规则的反映新技术趋势 77 ( 二 ) 司法积极协助仲裁程序的制度性安排 78 ( 三 ) 强化专业 行业仲裁在未来仲裁中的重要性 78 第四章意大利一 意大利仲裁的立法基本情况 ( 一 ) 仲裁法的渊源 81 ( 二 ) 对仲裁的法律界定 82 ( 三 ) 仲裁与诉讼的关系 83 二 意大利仲裁的代表性机构

11 ( 一 ) 代表性仲裁机构概况 84 ( 二 ) 米兰仲裁院的基本架构 85 三 米兰仲裁院的仲裁规则和程序 ( 一 ) 仲裁规则的适用范围和实际运用 87 ( 二 ) 仲裁程序的开始及申请书 88 ( 三 ) 仲裁答辩书的要件 88 ( 四 ) 仲裁员 仲裁庭的确定 88 ( 五 ) 仲裁案件的审理 90 ( 六 ) 仲裁裁决的作出 形式及内容 90 四 米兰司法对仲裁的监督与协助 ( 一 ) 对仲裁员的任命和免职 91 ( 二 ) 仲裁程序可申请法院的参与 92 ( 三 ) 仲裁裁决的执行 有赖于法院的命令 92 五 外国仲裁裁决的生效和执行 ( 一 ) 外国仲裁裁决的效力认定 95 ( 二 ) 外国仲裁裁决的执行 95 六 小结与建议 ( 一 ) 对意大利国际商事仲裁运用的辩证看法 96 ( 二 ) 对我国商事主体赴意进行国际仲裁的建议 97 第五章英国一 英国仲裁的立法基本情况二 英国仲裁的法律运行特点三 英国仲裁的代表性机构四 伦敦国际仲裁院的规则与程序 ( 一 ) 启动仲裁的申请与程序 108 ( 二 ) 仲裁庭的组成与更替 109 ( 三 ) 仲裁庭的审理程序 112 ( 四 ) 仲裁管辖 保密与费用等事项 112 ( 五 ) 裁决的监督与上诉 115 五 英国仲裁法的特色制度 ( 一 ) 临时仲裁制度的长期实践 116

12 ( 二 ) 临时措施的有力支持 118 ( 三 ) 对涉外 / 国际仲裁更加宽松 120 六 英国司法对仲裁的监督与支持 ( 一 ) 法院对仲裁保持支持力度 121 ( 二 ) 法院对涉外裁决持宽松态度 125 七 小结与建议 ( 一 ) 英国立法 司法与社会长期支持仲裁 126 ( 二 ) 中企赴英开展国际仲裁应注意的方面 127 附件一波兰 波兰民事诉讼法 第五编 仲裁 129 波兰商会仲裁院仲裁规则 (2015) 140 附件二德国 德国民事诉讼法典 第十编 仲裁程序 158 德国仲裁院仲裁规则 (1998) 169 附件三荷兰 荷兰民事诉讼法典 第四编 仲裁 179 荷兰仲裁协会仲裁规则 (2015) 199 附件四意大利 意大利民事诉讼法 第八编 仲裁 219 米兰仲裁院仲裁规则 (2010) 231 附件五英国 1996 年英国仲裁法 243 伦敦国际仲裁院仲裁规则 (2014) 278

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14 第一章 波兰 第一章波兰 波兰共和国 (The Republic of Poland, 以下简称波兰 ) 地处中欧东北部, 北濒波罗的海, 西邻德国, 南接捷克和斯洛伐克, 东邻乌克兰和白俄罗斯, 东北接立陶宛和俄罗斯 明显的区位优势使得波兰成为连接欧洲东西部的交通枢纽, 亦是 一带一路 在欧亚大通道上的重要支点国家 近年来, 中波两国建立了战略伙伴关系, 经贸合作发展迅速 2015 年, 中波双边贸易额达到 亿美元, 比 2004 年增长了 6 倍 1 目前, 波兰是中国在中东欧的最大贸易伙伴, 中国则是波兰第二大进口来源国和亚洲地区最大贸易伙伴 年 6 月份, 中国国家主席习近平访问波兰期间, 与波兰总统杜达签署了涉及建筑 原材料 能源 新技术 金融等多个领域约 40 项合作协议和谅解备忘录 可以预见, 未来双方在经贸领域的合作定会更加紧密 中波两国商事企业对于快速而有效地解决可能出现的纠纷也就成关切 作为全球认可的替代性争议解决方式, 仲裁制度在波兰正日渐成熟, 是商事纠纷重要解决途径 波兰已经通过立法吸纳了国际通行的仲裁制度, 同时自身也在不断进行完善和创新 对于与波兰开展经贸 投资的中国企业而言, 了解波兰国内的仲裁概况, 能够未雨绸缪, 提前做好纠纷解决的准备 ; 对于中国的仲裁机构和研究人员而言, 比较波兰的仲裁立法和仲裁规则, 能够取长补短, 对我国仲裁制度的完善和发展提供灵感和思路 基于此目的, 本章将针对波兰仲裁相关规定 主要仲裁机构及其仲裁规则进行相关介绍 1 新华社北京 6 月 19 日电 : 背景资料: 波兰共和国, 转自 : 2 商务部 : 对外投资合作国别( 地区 ) 指南 波兰, 转自 : 1

15 一带一路 沿线国家国际仲裁制度研究 ( 二 ) 一 波兰与仲裁相关的立法 司法概况 ( 一 ) 波兰立法与司法概况 波兰的法律体系承袭了欧洲大陆法系, 大多数法律均编纂成法典的形式, 比如 民法典 和 商业公司法典 与其他议会制的成文法国家一样, 波兰国内法律渊源中处于最高效力层级的当属宪法, 其次是议会通过的法律, 然后是政府制定的各项法令 2004 年加入欧盟以后, 波兰对国内法律法规进行了大规模修改和调整, 以满足欧盟的要求, 目前法律体系较为健全 波兰的法院体系相对比较复杂, 包括普通法院 专门法院 ( 包括最高行政法院 地区劳动和社会保险法院 军事法院等 ) 以及宪法法院和国务法庭 其中, 普通法院按层级划分为四级, 自上而下依次为最高法院 上诉法院 地区法院 ( 或称巡回法院 ) 和地方法院 ( 或称基层法院 ), 审理普通的刑事和民事案件 ( 包括申请撤销仲裁裁决的案件以及申请承认和执行外国仲裁裁决的案件 ), 实行两审终审 在专门法院中, 最高行政法院是波兰唯一的行政诉讼裁判机关, 专门受理行政案件 ; 地区劳动和社会保险法院专门受理与劳动关系 退休待遇等有关的案件 ; 军事法院则专门受理军人犯罪案件 至于宪法法院和国务法庭, 则分别审理国家最高领导人员的违宪和违法案件, 但不同于专门法院受到最高法院的监督, 宪法法院完全独立于普通法院体制以外, 不受最高法院的干预 最后值得注意的是, 东欧国家的法院并非按照行政区划设立, 而是按照司法辖区设立, 波兰亦是如此 ( 二 ) 波兰涉外 / 国际仲裁法律制度 仲裁在波兰的普及可以追溯至上世纪 30 年代, 当时波兰还制定了专门 的 仲裁院法, 其中规定 : 不论因为何种缘故, 如果法院拖延审理案件, 2

16 第一章 波兰 那么当事人可以避免法院诉讼而将争议提交仲裁 二战以后, 由于实行计划经济, 仲裁在波兰逐渐式微, 直至 1990 年实行经济转型后, 随着市场经济带来日益增多的商事纠纷, 仲裁在波兰才得以重新焕发生机和活力 今天, 仲裁制度在波兰已经比较成熟, 并且吸纳了国际通行的仲裁规则, 与其他欧洲国家的仲裁制度相差无几 3 规范波兰涉外仲裁的法律有三部 其中两部为国际公约, 分别是 1958 年的 承认及执行外国仲裁裁决公约 和 1961 年的 欧洲国际商事仲裁公 约 第三部为 波兰民事诉讼法, 第五编规定了仲裁, 既适用于国内仲裁, 也适用于国际仲裁 波兰民事诉讼法 于 1964 年生效, 其中涉及仲裁的 第五编, 经 2005 年修正案得到了大幅修改 4, 吸纳了国际仲裁领域的许多先 进做法 具体而言, 现行法律有如下变化 : 1. 扩大了可仲裁事项的范围 现行法律将可仲裁事项从财产性争议扩展到了非财产性争议 现行法律第 1157 条规定 : 当事人可将属于法院管辖的财产性或非财产性争议提交仲裁, 除非法律规定不得仲裁 请求支付赡养费 抚养费 扶养费的争议一律不得仲裁 此外, 根据第 1163 条和第 1164 条, 涉及公司 合作社 协会的争议以及劳动争议也被纳入了仲裁领域 2. 给予当事人更多意思自治的空间 除了涉及公共利益的事项或者法律的强制性规定, 比如涉及仲裁员独立性和公平对待当事人的规定, 其他事项如仲裁规则 仲裁语言 仲裁地点 3 参见 Kuba Ruiz:Arbitration in Poland - the Long and Winding Road to Justice?, 转自 : 4 参见 Joanna Mot and Katarzyna Kucharczyk, CMS:Arbitration in Poland,p.563, 转自 : 3

17 一带一路 沿线国家国际仲裁制度研究 ( 二 ) 申请仲裁员回避的程序 审理方式 仲裁实体规则等均可由当事人自行约定 就当事人意思自治而言, 现行法律尤其显著的一个变化是, 允许波兰境内 的当事人将争议提交国外的仲裁庭仲裁 3. 仲裁协议的形式 内容和效力 有关仲裁协议的规定, 现行法律吸纳了联合国国际贸易法委员会 (UNCITRAL) 国际商事仲裁示范法 ( 以下简称 示范法 ) 的做法 有关仲裁协议的形式, 现行法律要求仲裁协议为书面形式, 但书面形式的类型比较灵活 根据现行法律第 1162 条, 仲裁协议包含于文件往来中的, 视为满足书面形式 ; 书面合同中提及了包含仲裁条款的文件, 且该文件为合同组成部分的, 亦视为满足书面形式 但解决劳动争议的仲裁协议必须为一般书面协议, 而不能包含于文件往来或表现为其他形式 有关仲裁协议的内容, 现行法律规定, 仲裁协议中必须提及争议事项, 或者, 可能或已经产生争议的法律关系 在对待有关仲裁条款的效力方面, 现行法律中也加入了一条在 示范法 中没有的规定, 但有一定争议 该条规定, 违反公平原则的仲裁协议将无效, 尤其当仲裁协议中规定, 仅一方当事人有权申请仲裁时 有批评者认为, 该条将明显违反当事人仲裁意思自治原则 4. 仲裁员的任命 回避和任职要求 与 示范法 相一致, 现行法律肯定了当事人在仲裁员任命过程中的意思自治, 规定当事人有权约定仲裁员人数 ( 可为奇数, 也可为偶数 ) 和任命程序 当事人未能完成任命的, 则由法院任命 在当事人指定第三方任 4

18 第一章 波兰 命仲裁员的情况下, 第三方未完成任命的, 当事人也可申请法院任命 5 现行法律关于申请仲裁员回避的规定也与 示范法 别无二致, 即只有存在对仲裁员的公正性或独立性产生合理怀疑的情形或者仲裁员不具备当事人约定的任职资格时, 才能申请仲裁员回避, 不过申请仲裁员回避的程序可由当事人自行约定 关于仲裁员的任职要求, 现行法律在遵循 示范法 精神的基础上, 对 仲裁员的国籍未作限制, 但是限制现任法官担任仲裁员 5. 仲裁庭有权对自身管辖权作出裁判 现行法律采纳了现代仲裁制度中的普遍做法, 授权仲裁庭对与其自身管辖权有关的问题作出裁判, 包括是否存在仲裁协议以及仲裁协议是否有效 另外, 为了避免当事人采取拖延战术, 现行法律规定, 对仲裁庭管辖权提出异议的时间不得晚于提交答辩之时 6. 仲裁庭有权决定采取临时措施 除非事人另有约定, 否则应一方当事人请求, 仲裁庭认为必要时, 可以下令采取临时措施 仲裁庭下令采取临时措施时, 可以要求申请方提供适当的担保 6 这个方面来看, 与其他国家做法可能会有不同, 在该些国家, 仲裁庭针对当事人的临时措施申请, 可能无权直接决定是否采取措施, 而只能将该申请直接或经由仲裁机构转交法院决定 波兰借鉴 示范法 的规定, 赋予仲裁庭该项决定权, 有利于尽快决定是否采取临时措施, 从而及时保护当事人的合法权益 不过, 仲裁庭的该项决定并无强制执行力, 5 参见 波兰民事诉讼法 第 条 6 参见 波兰民事诉讼法 第 1181 条 5

19 一带一路 沿线国家国际仲裁制度研究 ( 二 ) 必须由法院对之加具执行令后才可强制执行 7 7. 仲裁审理的实体法律依据 现行法律中有关仲裁实体规则的规定与 示范法 存在一定差异 现行法律第 1194 条规定 : 仲裁庭应当依据交易适用的法律对争议作出裁决, 在当事人明示授权的情况下, 还应当依据法律的一般原则和公平原则 仲裁庭在所有争议中均应当考虑合同条款和交易惯例 如何判断 交易适用的法律, 现行法律并未明确说明, 且从该条规定中无法直接得出当事人有权约定仲裁实体法律的结论 与之相对, 示范法 第 28 条关于仲裁适用实体法的规定则非常明确, 且突出了当事人意思自治 示范法 第 28 条前两款如下 : 仲裁庭应当按照当事各方选定的适用于争议实体的法律规则对争议作出决定 除非另有表明, 否则规定适用某一国的法律或法律制度应认为是直接指该国的实体法而不是指该国的法律冲突规则 如当事各方没有任何规定, 仲裁庭应适用它认为可以适用的法律冲突规则所确定的法律 根据 示范法, 仲裁庭应当优先适用当事人选定的实体法律 当事人没有选定的情况下, 仲裁庭才能根据其认为合适的冲突规则确定适用于争议实体的准据法 不过现行法律在此产生的疏漏, 波兰商会仲裁院在其 仲 7 参见 波兰民事诉讼法 第 1181 条 6

20 第一章 波兰 裁规则 中进行了补充, 后文将会讨论 8. 申请撤销波兰境内的涉外仲裁裁决 现行法律虽然对撤销仲裁裁决的事由和程序作出了与 示范法 类似的规定, 但并不完全一致, 具体的差异之处有两个 : 其一, 示范法 并未将当事人申请撤销的仲裁裁决限于本国境内作出的裁决, 而现行法律却明确规定, 可被申请撤销的仲裁裁决只限于在波兰境内作出的裁决 8 这意味着, 如果当事人选择了波兰商会仲裁院作为争议仲裁机构, 但约定仲裁地在波兰境外时, 就可以规避仲裁裁决被波兰法院撤销的风险 其二, 示范法 规定的撤销事由有六项, 9 而现行法律在此基础上增加了两项, 分别为 裁决通过犯罪的方式获得或者基于伪造或错误的文件作出 和 针对相同当事人的同一案件, 已经存在最终裁判 申请承认或执行境外的外国仲裁裁决 当事人可向波兰有管辖权的法院申请承认或执行外国仲裁裁决 法院有权拒绝承认或执行外国仲裁裁决的事由与 示范法 规定的事由基本一致 : (1) 没有仲裁协议, 或仲裁协议无效, 或根据法律规定仲裁协议已经终止 ; (2) 没有向当事人发送任命仲裁员或有关仲裁程序的合理通知, 或者当事人由于其他原因无法向仲裁庭陈述案情和主张 ;(3) 裁决的事项超出了仲裁协议的范围, 但仲裁裁决可分的, 法院仅可拒绝承认或执行超出仲裁范围的裁决 ;(4) 仲裁庭的组成或仲裁程序不符合当事人的约定或仲裁发生地国的法律规定 ;(5) 裁决尚未对当事人产生拘束力, 或者已被裁决作出地国的法院撤销或中止执行, 或者根据某国法律作出的仲裁裁决已被该国 8 参见 波兰民事诉讼法 第 1205 条 9 参见 UNCITRAL 国际商事仲裁示范法 第 34 条第 2 款 10 参见 波兰民事诉讼法 第 1206 条 7

21 一带一路 沿线国家国际仲裁制度研究 ( 二 ) 法院撤销或中止执行 ;(6) 根据法律规定, 争议事项不可仲裁 ;(7) 承 认与执行该仲裁裁决将会违反波兰的公共政策 但值得注意的是, 针对在波兰境内作出的仲裁裁决, 法院拒绝承认或执 行的事由仅有上述 (6) 和 (7), 此方面似存与 承认及执行外国仲裁裁 决公约 的明显不同, 承认及执行外国仲裁裁决公约 第 3 条规定 : 各缔约国应承认仲裁裁决具有拘束力, 并依援引裁决地之程序规则及 下列各条所载条件执行之 承认或执行适用本公约之仲裁裁决时, 不得较 承认或执行内国仲裁裁决附加过苛之条件或征收过多之费用 根据现行法律, 波兰法院受理申请承认或执行外国仲裁裁决案件时, 所进行的审查显然略为严格, 本质上就属于对承认或执行外国仲裁裁决施加了更高的条件 作为 承认及执行外国仲裁裁决公约 的缔约国, 波兰的做法及其程度还待观察 二 波兰仲裁的代表性机构 ( 一 ) 波兰商会仲裁院概况 波兰商会仲裁院 (The Court of Arbitration at the Polish Chamber of Commerce 11, 以下简称仲裁院 ) 设立于 1950 年 1 月 1 日, 最初以 波兰外贸商会仲裁委员会 的名义运作, 旨在解决国际贸易纠纷 自上世纪 90 年代以来, 仲裁院一直在华沙的波兰商会作为独立机构开展业务活动, 不仅从事机构仲裁, 也组织临时仲裁和调解活动, 迄今已经成为了中东欧地区最为知名的永久性争议解决平台, 并在不断扩展其在欧洲乃至全世界的国际影响力 目前, 仲裁院平均每年受理的案件中有 20% 为国际性争议 11 参见波兰商会仲裁院简介, 来源 : 8

22 第一章 波兰 作为国际性争议解决平台, 仲裁院的优势在于 :1. 地处中东欧经济发达地区, 商事纠纷相对集中 自上世纪 90 年代经济转型以来, 波兰逐步成为中东欧地区发展最快的国家之一 2004 年加入欧盟以后, 波兰经济更是突飞猛进,2007 年增幅曾经达到 6.5% 此后虽然受国际金融危机影响, 经济明显下滑, 但仍好于欧盟多数国家, 为欧盟内唯一实现正增长的国家 在良好的经济环境下, 波兰吸引外资的水平也位居世界前列 联合国贸法会议 2014 年世界投资报告显示, 在 全球最具投资吸引力的国家中, 波兰位居第六 据波兰商会仲裁院的官方统计, 该院平均每年受理的国际争议为 80 到 100 件, 为数不算少 2. 除了丰富的案源之外, 仲裁院还依托国际组织和机构, 不断提升自身的业务水平 仲裁院不仅是国际商事仲裁机构联盟的创始成员, 同时也是国际商事仲裁委员会 巴黎国际商会仲裁院欧洲仲裁组 联合国欧洲经济委员会的成员 这些国际组织或机构的成员身份, 使得仲裁院能够及时了解最新的国际仲裁动向和仲裁标准, 并与之看齐 3. 波兰是 纽约公约 的缔约国, 因此, 仲裁院在波兰境内作出的仲裁裁决可以在全球一百多个国家得到承认和执行 ( 二 ) 波兰商会仲裁院内部结构和机制 根据仲裁院 章程 12 和 仲裁规则 13, 仲裁院的职权由仲裁院主席 仲裁理事会和秘书长行使 具体如下 : 1. 仲裁院主席 仲裁院主席领导和代表仲裁院, 由波兰商会主席提名, 经波兰商会主席团在听取仲裁理事会意见之后任命产生, 任期 4 年 其职权主要包括 : 12 波兰商会仲裁院章程, 转自 : 13 波兰商会仲裁院仲裁规则, 转自 : arbitration_rules.pdf 9

23 一带一路 沿线国家国际仲裁制度研究 ( 二 ) 监督秘书长及其他仲裁院工作人员的活动 ; 向仲裁理事会定期报告仲裁院的活动 ; 提议起草或通过 仲裁规则 等仲裁院的业务规则 ; 组织与仲裁 调解相关的学术研讨活动 ; 对外指派咨询委员会或机构 ; 行使 仲裁规则 中规定的职权等 其中, 仲裁规则 规定的职权包括: 在仲裁庭组成之前签发中止或终止仲裁的命令 ; 14 仲裁庭没有及时作出裁决书时, 可要求首席仲裁员说明理由 ; 在不影响案件实体结果的情况下, 可以要求首席仲裁员对裁决书的形式作出必要修改或者改正裁决书中的明显错误 2. 仲裁理事会 仲裁理事会由五到十五名道德高尚 熟悉商事仲裁的法律或商业人士组成, 其主席和成员均由波兰商会主席团任命产生, 任期 4 年 其职权主要包括 : 根据仲裁院主席的请求, 采纳仲裁员名单, 决定进入仲裁员名单所需的任职条件 ; 通过仲裁规则 ; 在当事人未完成仲裁员任命的情况下, 依职权任命仲裁员 ; 依据当事人的申请, 决定仲裁员的回避 ; 仲裁员无法正当或及时履职时, 依据当事人的申请, 免除仲裁员 ; 14 参见 波兰商会仲裁院仲裁规则 第 36 条和第 38 条 10

24 第一章 波兰 证据程序完成后某一仲裁员的任命终止导致仲裁庭人数不足时, 可以 指令剩余仲裁员继续审理案件 总体而言, 仲裁理事会的职权涉及仲裁员的任命, 这与我国国际经济贸易仲裁委员会的做法有所不同 根据我国贸仲最新的 仲裁规则, 上述职权中除了有关仲裁员名单的事项, 其他职权均由仲裁委员会主任行使 相比之下, 波兰商会仲裁院 仲裁规则 中仲裁员的任命 回避和免除程序比较复杂和耗时, 可能会造成仲裁程序的拖延 最后, 仲裁理事会就上述事项作出决定时, 需要半数以上成员出席会议, 并经出席会议的成员半数以上表决通过 3. 秘书长 根据 章程, 秘书长负责的事务主要包括 : 监督波兰商会划拨给仲裁院的资金, 协助会计人员准备财务报表和资产负债表的数据 ; 向仲裁院主席报告仲裁院的活动, 向仲裁理事会不定期 定期报告秘书处的活动 ; 统计仲裁院的相关数据和信息 ; 公布和更新仲裁员名单 ; 处理 仲裁规则 中规定的事项等 15 其中, 仲裁规则 规定由秘书长负责的事项主要包括: 指定仲裁员提交履职声明的期限 ; 指定当事人任命仲裁员的期限 ; 任命书记员 ; 延长被 15 参见 波兰商会仲裁院章程 第 5 条第 2 款 11

25 一带一路 沿线国家国际仲裁制度研究 ( 二 ) 申请人提交答辩书的期限 ; 延长仲裁庭作出裁决的期限 ; 要求当事人预付 某些仲裁活动的费用 ; 传递文书等 三 波兰商会仲裁院的规则与程序 仲裁院现行有效的 仲裁规则 于 2014 年 10 月 14 日由仲裁理事会决 议通过,2015 年 1 月 1 日正式生效 仲裁院的 仲裁规则 可以视为在国 际通行标准之上, 对 波兰民事诉讼法 第五编的补充和修改, 具体如下 : ( 一 ) 仲裁院的管辖权 根据 波兰民事诉讼法 第五编, 当事人只有在仲裁协议中表明波兰商会仲裁院时, 仲裁院才有管辖权 16 但是根据仲裁院的 仲裁规则, 当事人约定适用该院的仲裁规则解决争议时, 仲裁院也具有管辖权, 除非当事人另有约定 17 因此, 对于仲裁院 仲裁庭获取案件管辖权, 应当说是设计了较为宽泛的规则依据 ( 二 ) 仲裁员的免责 波兰民事诉讼法 第五编中并未规定仲裁员的免责条款, 而仲裁院 仲裁规则 第 5 条第 2 款中明确规定, 仲裁员不对仲裁过程中的作为或不作为承担责任, 除非其故意为之 在真实的仲裁员身份 职权而导致的可能责任问题上, 究竟仲裁院规则与仲裁法如何协调, 截至目前还未有典型案件出现, 还可持续观察 研究 ( 三 ) 仲裁员的任命和免除 16 参见 波兰民事诉讼法 第 1161 条第 3 款 17 参见 波兰商会仲裁院仲裁规则 第 3 条第 2 款 12

26 第一章 波兰 波兰民事诉讼法 第五编中关于仲裁员任命和免除的规定, 都秉承同一个基本原则, 即当事人共同约定的意志优先, 当事人无约定时, 法院有权应当事人的请求任命或免除仲裁员 18 仲裁规则 中则排除了法院任命或免除仲裁员的可能, 而是在当事人未按照 仲裁规则 任命或免除仲裁员的情况下, 将这项职权赋予了仲裁理事会 ( 四 ) 仲裁适用的实体法 前文已经提到, 波兰民事诉讼法 第五编中关于仲裁实体法适用的规定有点模糊, 且没有直接 完全的体现当事人意思自治 但仲裁院的 仲裁规则 中却对此作了非常明确的规定 根据其第 6 条规定, 仲裁庭适用的实体法, 应为当事人均表明选择的法律 当事人的协议以及可利用的交易惯例 ; 当事人没有表明仲裁实体法时, 则适用与争议法律关系的联系最为密切的法律 当事人协议以及交易惯例 ; 此外, 当事人同意时, 还可以适用法律的一般原则和公平原则 ( 五 ) 仲裁程序的启动 波兰民事诉讼法 第五编中有关启动仲裁程序的规定比较简单, 仲 裁规则 在此基础上设定了两种启动方式 : 1. 向仲裁院提交仲裁申请书 (Statement of Claims) 仲裁申请书中应当表明 : 当事人的名称 地址, 可能时还应表明电子邮箱地址和电话号码 ; 仲裁协议或者向对方请求根据仲裁院的 仲裁规则 解决争议的请求 18 参见 波兰民事诉讼法 第 1171 条和第 1177 条 13

27 一带一路 沿线国家国际仲裁制度研究 ( 二 ) 书 ; 争议标的额 ; 具体的仲裁主张和理由, 以及支持所主张事实的证据 同时, 提交仲裁申请书时还须随附下列文件 : 仲裁协议的副本或证明仲裁庭有管辖权的其他文件 ; 任命了代理律师的, 应当附上授权委托书的原件或副本以及律师的姓名 地址 电话号码和电子邮箱地址 ; 证据, 尤其是书证, 除非因为证据的性质而无法随附 ; 向被申请人 仲裁员和仲裁院递交的相应副本 2. 向仲裁院提交仲裁请求 (Request for Arbitration) 仲裁请求中应当表明 : 当事人的名称 地址, 可能时还应表明电子邮箱地址和电话号码 ; 仲裁协议或者向对方请求根据仲裁院的 仲裁规则 解决争议的请求书 ; 争议事项概述 ; 争议标的额 由此可见, 两种方式的不同之处在于, 仲裁请求的要求比较简单, 无须列明具体的仲裁主张和理由, 也无须随附仲裁协议和证据等文件 但是, 以仲裁请求的方式启动仲裁程序的, 当事人仍须缴纳案件受理费和仲裁费, 14

28 第一章 波兰 并且随后仍须在仲裁庭确定的期限内提交仲裁申请书和答辩书 所以, 这 种相对简易的启动方式有何好处, 难以评估 ( 六 ) 仲裁程序 波兰民事诉讼法 第五编和波兰商会仲裁院 仲裁规则 均规定, 当事人有权约定仲裁程序和规则, 但施加了一定的限制 波兰民事诉讼法 第五编对某些仲裁程序事项进行了专章规定, 当事人仅可对法律没有规定的事项进行约定, 而不能与法律规定相抵触 与此相比, 仲裁规则 更尊重当事人意思自治, 其第 4 条第 2 款仅列举了三个排除事项, 分别排除了当事人针对仲裁院机构职能 独任仲裁员或首席仲裁员任命以及仲裁费用的约定 ( 七 ) 临时措施 波兰民事诉讼法 第五编和波兰商会仲裁院 仲裁规则 中均肯定, 仲裁庭有权决定采取临时措施, 但前者规定的临时措施并未直接包含证据保全措施, 19 而后者则明确临时措施包括财产保全措施和证据保全措施 20 此外, 后者还补充规定, 仲裁庭应一方当事人的申请而下令采取临时措施之前, 应当充分听取对方当事人的意见, 保证了对方当事人的合理申辩权 ( 八 ) 仲裁中的取证 波兰民事诉讼法 第五编第 1191 条规定 : 仲裁庭可以听取证人证言 采纳书证 进行检查以及采纳其他必要证据, 但不得使用强制措施 19 参见 波兰民事诉讼法 第 1181 条 20 参见 波兰商会仲裁院仲裁规则 第 30 条第 1 款和第 2 款 15

29 一带一路 沿线国家国际仲裁制度研究 ( 二 ) 同时, 第 1192 条规定 : 仲裁庭无法取证的, 可以请求取证地的地方法院 ( 基层法院 ) 协助 根据这两条规定, 仲裁庭不得直接采取证据保全措施, 但可以请求地方 法院协助 但 仲裁规则 并未对此作出任何规定, 仅仅细化了举证期限 外地取证 采纳证人证言和专家意见的程序等事项 ( 九 ) 仲裁裁决的作出 波兰民事诉讼法 第五编中对最终裁决的作出方式 仲裁中达成和解协议的结案程序以及更正 解释或补充裁决的程序作出了明确规定 仲裁规则 在此基础上, 还增加了部分裁决和初步裁决的规定 根据 仲裁规则 第 42 条, 仅有部分仲裁主张或反请求得以解决的, 仲裁庭可以作出部分裁决 ; 应一方当事人申请, 仲裁庭可以作出初步裁决, 确定某项主张在原则上成立, 并就该主张的争议数额继续仲裁 四 波兰仲裁法的特色制度 ( 一 ) 对仲裁协议效力的规定 1. 无效的情形 波兰民事诉讼法 对仲裁协议效力判定规定较为笼统, 其中一种无效事由, 即违反公平原则, 21 比如, 约定仅一方当事人有权申请仲裁的仲裁协议, 属于较为具有特色的无效协议原因 不过, 除了法律列举的情形, 是否违反公平原则较难判断, 且据此认为仲裁协议无效, 难免违背了当事人意思自治原则 相比之下, 我国 仲裁法 中规定的无效情形则比较具体, 21 参见 波兰民事诉讼法 第 1161 条第 2 款 16

30 第一章 波兰 分别有四种 : 约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的 ; 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议 ; 一方采取胁迫手段, 迫使对方订立仲裁协议的 ; 仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的, 当事人达不成补充协议的 仲裁协议是否有效, 对于仲裁极为重要而且具有根本性价值, 其不仅是仲裁庭取得管辖权的依据, 亦是排除法院诉讼管辖的依据 因此, 在 波兰民事诉讼法 中对仲裁协议的效力进行具体的规定, 有助于仲裁程序的顺利进行 2. 终止的情形 波兰民事诉讼法 虽然对仲裁协议无效的情形规定地比较笼统, 但是有关仲裁协议终止的情形却比较具体, 包括如下几种情形 : 22 在仲裁协议中被提名为仲裁员或首席仲裁员之人, 拒绝履行仲裁职责或者由于其他原因无法履行职责的, 仲裁协议终止, 除非当事人另有约定 ; 仲裁协议中指定的仲裁庭拒绝审理案件或者由于其他原因无法审理的, 仲裁协议终止, 除非当事人另有约定 ; 如果针对全部或部分争议事项无法形成一致或多数意见, 那么仲裁协议相应终止 22 参见 波兰民事诉讼法 第 1168 条和第 1195 条 17

31 一带一路 沿线国家国际仲裁制度研究 ( 二 ) 根据 波兰民事诉讼法, 仲裁协议终止和仲裁协议无效的法律效果相 同, 均会导致仲裁庭无权管辖, 而使法院重新获得诉讼管辖权 3. 对仲裁协议效力的异议 关于仲裁协议的效力问题, 我国 仲裁法 规定了专门的异议程序 : 当事人对仲裁协议的效力有异议的, 可以在仲裁庭首次开庭前请求仲裁委员会或者人民法院作出裁判 波兰民事诉讼法 并未对仲裁协议的效力问题规定专门的异议程序, 但是当事人可以通过管辖权异议程序获得同等性质的救济, 具体程序如下 : 23 (1) 当事人主张仲裁庭无管辖权的, 应当不晚于答辩之前或者在当事人约定的期限内向仲裁庭提出 ; 当事人迟延提出有正当理由的, 仲裁庭可以接受迟延提出的主张 (2) 如果仲裁庭下令驳回主张, 那么当事人可在命令送达之日起 2 周内请求有管辖权的法院作出决定 (3) 当事人不服法院作出的决定, 可以提出上诉 ( 二 ) 仲裁时间表 波兰商会仲裁院 仲裁规则 第 31 条中规定了 仲裁时间表 (Schedule of Proceeding) 制度 仲裁庭原则上应设定仲裁时间表, 在其中规定提交文书的顺序和日期 举证和质证期限 提交证人证言及专家意见的方式和日期 开庭审理的日期 预计作出最终裁决的日期等仲裁计划 不过仲裁庭认为没有必要时, 可以不设定仲裁时间表 另外, 仲裁庭可以举行专门会议, 23 参见 波兰民事诉讼法 第 1180 条 18

32 第一章 波兰 与当事人共同商讨仲裁时间表中可能包含的事项 设计这一制度的目的, 在于提前做好计划和准备, 从而使得仲裁程序高效推进 ( 三 ) 候补仲裁员制 波兰民事诉讼法 和 波兰商会仲裁院仲裁规则 中都确定了候补仲裁员制度, 规定当事人可以任命一名候补仲裁员, 以防其任命的仲裁员死亡 不履行职责或被撤销任命 24 如果没有候补仲裁员, 一旦当事人任命的仲裁员因为某种原因无法履职, 当事人就得重新经历一遍任命程序, 毋庸置疑比较耗时 但是通过候补仲裁员制度, 就可以省去重新任命的时间, 从而使案件尽快进入审理阶段 ( 四 ) 当事人任命权的剥夺 根据 波兰民事诉讼法, 一方当事人连续两次任命的仲裁员均辞任, 或被法院撤销任命时, 另一方有权自知晓第二名仲裁员辞任或被撤销任命之日起 1 周内, 请求法院为对方当事人任命新的仲裁员 换言之, 当事人仅有两次自主任命权, 两次任命均失败以后, 其任命权将被强制剥夺 同样, 波兰商会仲裁院的 仲裁规则 也作出了类似规定 如果一方当 事人两次任命的仲裁员均辞任或被免除, 那么对方当事人可在知道第二名 仲裁员辞任或被免除后 7 日内, 要求仲裁理事会重新任命仲裁员 25 剥夺当事人任命权的制度设计, 与上述候补仲裁员制度其实有异曲同工 之妙, 都是为了节省任命仲裁员的时间, 以便尽快推进案件实体的审理 24 参见 波兰民事诉讼法 第 1171 条和 波兰商会仲裁院仲裁规则 第 19 条第 6 款 25 参见 波兰商会仲裁院仲裁规则 第 23 条第 4 款 19

33 一带一路 沿线国家国际仲裁制度研究 ( 二 ) ( 五 ) 仲裁的合并制度 仲裁院的 仲裁规则 采纳了一种先进的做法 合并仲裁 根据 仲 裁规则, 有两种合并仲裁的情形 : 1. 合并当事人相同的数个仲裁 如果相同当事人之间存在两个以上根据本仲裁规则进行的仲裁且仲裁庭的组成相同, 那么任何一方当事人均可请求仲裁庭合并仲裁, 前提是合并审理的主张基于同一仲裁协议或者相互存在关联 2. 合并当事人不同的数个仲裁 相比于合并当事人相同的数个仲裁, 合并当事人不同的数个仲裁所需的条件增加了一项, 即各案的当事人一致同意 不过, 合并仲裁的初衷是为了提高仲裁效率, 因此决定是否合并仲裁时, 仲裁庭应当特别考虑仲裁的效率, 如果合并不利于及时结案, 那么仲裁庭就不应下令合并仲裁 作为一种较为先进 效率的仲裁实践做法, 这也是符合国际通行做法和趋势的 五 波兰司法对仲裁的监督与支持 ( 一 ) 波兰法院对仲裁的监督 根据 波兰民事诉讼法, 只要仲裁地在波兰的案件, 波兰法院都享有管辖权 ; 而对于仲裁地在波兰境外或未予确定的案件, 波兰法院仅在该法有规定的情况下才具有管辖权 26 总体而言, 有权管辖的法院是当事人未将 26 参见 波兰民事诉讼法 第 1156 条 20

34 第一章 波兰 争议提交仲裁时原本有管辖权的法院 至于哪个法院有具体的管辖权, 还得依据 波兰民事诉讼法 个案判定 但是可以肯定, 就级别管辖而言, 波兰并未区分国际仲裁和国内仲裁案件, 两者一律由波兰初审法院管辖 前文已经提过, 波兰普通法院体系包括四级法院, 其中地方法院和地区法院均属于初审法院, 故具体仲裁案件的初审管辖权最终需要根据案件标的额和争议性质加以确定 不过值得注意的是, 波兰虽然没有区分国内和国际仲裁案件的级别管辖, 但却针对法院介入的具体事项区分了级别管辖 : 普通事项如仲裁员回避和仲裁庭管辖权, 一般由初审法院管辖 ; 而申请撤销仲裁裁决或者承认或执行仲裁裁决的案件, 只能由上诉法院管辖 27 ( 二 ) 波兰法院可介入仲裁的事项 根据 波兰民事诉讼法, 波兰法院有权介入仲裁的事项包括 : 仲裁员的任命 ; 28 仲裁员的回避 ; 撤销仲裁员的任命 ; 仲裁员的报酬 ; 仲裁庭的管辖权 ; 协助取证 ; 执行仲裁庭决定采取的临时措施 ; 保存案件的卷宗和裁决书原件 ; 27 参考 Baker & McKenzie:Arbitration in Poland After the 2015 Amendments of the Code of Civil Procedure and the Bankruptcy Law, 来源 : 28 参见 波兰民事诉讼法 第 条 21

35 一带一路 沿线国家国际仲裁制度研究 ( 二 ) 撤销仲裁裁决 ; 承认或执行仲裁裁决 总体而言, 波兰法律中对法院介入仲裁的职权规定地比较宽泛, 不仅囊括了一般的司法监督事项 仲裁庭的管辖权和撤销仲裁裁决等, 也涉及仲裁员的任命和回避等事项 不过, 与仲裁员任命有关的规定属于任意性规定, 经过仲裁院 仲裁规则 的修改, 事实上已经不再属于法院的介入范围 下文将针对仲裁员任命以外的某些事项进行具体介绍 1. 仲裁员的回避 原则上, 当事人可以自由约定仲裁员回避的程序 但是, 自当事人向仲裁庭申请某一仲裁员回避之日起 1 个月内, 如果仲裁庭没有作出回避决定, 那么当事人有权在随后 2 周内向有管辖权的法院申请回避 当事人与此相反的约定一律无效 比如当事人约定, 仲裁庭未在上述规定期限内作出回避决定时, 当事人只能在随后 1 周内向法院申请回避, 那么该约定无效 2. 法院协助取证和采取措施 仲裁庭无法取证或者采取其他措施的, 可以请求取证地或采取措施地的地方法院 ( 即基层法院 ) 协助 此外, 仲裁庭决定采取临时措施的命令, 只有在法院加具执行令的情况下才具有执行力 法院决定是否加具执行令时, 需要参照 波兰民事诉讼法 中有关承认或执行仲裁裁决的规定进行审查 3. 案件卷宗交存法院 22

36 第一章 波兰 根据 波兰民事诉讼法, 波兰法院对仲裁案件的卷宗和裁决书原件享有保存或查阅权 原则上卷宗和裁决书原件都应当交存法院 不过, 仲裁机构也可以自己保存, 但这种情况下, 法院有权查阅 一般的仲裁立法中, 很少有将卷宗交存法院的例子 波兰之所以如此立法, 主要缘于该法中涉及重新仲裁的两条规定 第 1209 条中规定 : 法院收到撤销仲裁裁决的申请之后, 可以应当事人的请求中止撤销程 序, 以便仲裁庭重新仲裁, 以消除撤销事由 第 1204 条中规定 : 仲裁庭根据法院的命令重新仲裁的, 有权查阅原案的卷宗 简而言之, 交存卷宗是为了方便重新仲裁 4. 撤销波兰境内作出的仲裁裁决 前文已经提过, 波兰法院只能撤销波兰境内作出的仲裁裁决 ( 不论国内仲裁还是涉外仲裁 ), 具体的撤销事由如下 : 没有仲裁协议, 或仲裁协议无效, 或根据法律规定仲裁协议已经终止 ; 没有向当事人发送任命仲裁员或有关仲裁程序的合理通知, 导致当事人无法向仲裁庭陈述案情和主张 ; 裁决事项超出了仲裁协议的范围 ; 仲裁庭的组成或仲裁程序的基本规则不符合当事人约定或法律规定 ; 23

37 一带一路 沿线国家国际仲裁制度研究 ( 二 ) 裁决通过犯罪的方式获得或者基于伪造或错误的文件作出 ; 针对相同当事人的同一案件, 已经存在最终裁判 ; 根据法律, 争议事项不可仲裁 ; 仲裁裁决违反了波兰的公共政策 除了上述撤销事由, 还需关注撤销仲裁裁决的程序 2015 年 7 月 24 日, 替代性争议解决方法促进法案 经波兰议会表决通过, 于 2016 年 1 月 1 日正式生效 该法案对 波兰民事诉讼法 中关于撤销仲裁裁决的程序作出了如下三点修改 : 29 (1) 缩短了申请撤销仲裁裁决的时间 根据 波兰民事诉讼法 第 1208 条, 当事人申请撤销仲裁裁决的, 原则上应当自收到裁决书之后 3 个月内提出 如果撤销事由为 裁决通过犯罪的方式获得或基于伪造或错误的文件作出 或者为 针对相同当事人的同一案件已经存在最终裁判, 那么当事人应当自发现撤销事由之日起 3 个月内申请, 但自收到裁决书之后超过 5 年后不得再申请撤销 30 这意味着, 在波兰境内作出仲裁裁决后, 裁决的效力可能在 5 年以上 ( 加上法院审理时间 ) 的期间内还无法确定 替代性争议解决方法促进法案 则将申请撤销仲裁裁决的时间缩短至 2 个月 (2) 减少了法院的审理程序 根据旧法, 向法院申请撤销仲裁裁决的, 法院作出的判决可被上诉至二 29 参考 Maciej Laszczuk, Laszczuk & Partners:Amendment of Arbitration Law in Poland, 来源 : araadwrr 30 参见 波兰民事诉讼法 第 1208 条 24

38 第一章 波兰 审法院, 且二审法院的判决还可能被最高法院通过审判监督程序予以撤销 这意味着, 一项仲裁裁决可能得经过三次法院审理, 耗时良久之后效力才能最终确定 替代性争议解决方法促进法案 对此作出了改变, 禁止对法院判决提出上诉, 且法院的判决仅在十分有限的情形之下才可能被最高法院撤销 31 将法院两审程序减为一审程序, 同时严格限制审判监督的适用范围, 这种做法无疑大大缩短了裁决效力的不稳定性 (3) 将有管辖权的法院提级为上诉法院 根据旧法, 审理撤销仲裁裁决案件的法院为初审法院, 级别较低 此次立法修改, 将有管辖权的法院统一规定为上诉法院, 不仅更加专业和高效, 也有助于统一该领域的司法实践 总体而言, 现行法律旨在改革波兰的 后仲裁程序 (Post-arbitration Proceedings), 缩短仲裁结束后裁决效力的待定期限, 从而促进波兰仲裁的高效性和便利性 5. 外国仲裁裁决的承认与执行 波兰是 承认及执行外国仲裁裁决公约 的缔约国, 故当事人可以依据公约向波兰法院申请承认或执行外国仲裁裁决 不过, 波兰民事诉讼法 并未对国内仲裁和国际仲裁的执行规定不同的承认或执行条件, 二者适用相同的审查标准 32 (1) 法院应当主动审查的事项为 : 31 参考 Baker & McKenzie:Arbitration in Poland After the 2015 Amendments of the Code of Civil Procedure and the Bankruptcy Law, 来源 : 32 参见 波兰民事诉讼法 第 1206 条 25

39 一带一路 沿线国家国际仲裁制度研究 ( 二 ) 争议事项是否可以仲裁 ; 承认与执行该仲裁裁决是否会违反波兰的公共政策 (2) 当事人提供证据时, 法院依申请审查下列事项 : 仲裁协议的效力 ( 是否存在, 是否有效以及是否终止 ); 仲裁庭是否向当事人发送了合理通知, 是否保证了当事人陈述案情和主张的权利 ; 裁决事项是否超出了仲裁协议的范围 ; 仲裁庭组成或仲裁程序是否符合当事人的约定或仲裁地国的法律规定 ; 裁决是否已对当事人生效 ; 裁决是否已经被法院撤销或中止执行 波兰法院拒绝承认或执行仲裁裁决的理由比撤销裁决的理由减少了两项, 增加了两项 减少的两项为 : 裁决通过犯罪的方式获得或基于伪造或错误的文件作出 ; 针对相同当事人的同一案件, 已经存在最终裁判 增加的两项为 : 裁决尚未对当事人产生拘束力 ; 裁决已被法院 ( 不论波兰法院还是外国法院 ) 撤销或中止执行 此外, 有关承认或执行仲裁裁决的司法程序也被 替代性争议解决方法促进法案 作出了与撤销仲裁裁决司法程序类似的修改 根据现行法律, 当事人申请承认或执行仲裁裁决的, 应当向波兰上诉法院提出 波兰上诉法院针对波兰境内仲裁裁决作出的法院判决, 可由当事人口头上诉至同一上诉法院的不同合议庭 ; 针对外国仲裁裁决作出的法院判决则禁止上诉, 26

40 第一章 波兰 但是可以通过审判监督程序予以撤销 33 ( 三 ) 申请撤销与申请承认或执行裁决程序的衔接 针对同一仲裁裁决, 一方当事人申请撤销, 而另一方当事人申请承认或执行的情况并不罕见 那么如何处理这一冲突呢? 根据 波兰民事诉讼法, 如果一方当事人向法院 ( 不论是波兰法院还是外国法院 ) 提出了撤销仲裁裁决的申请, 那么受理承认或执行裁决申请的波兰法院可以决定延期审理, 以待另一法院对是否撤销仲裁裁决作出判决 不过此时, 为了平衡申请承认或执行一方当事人的利益, 法院可令申请撤销一方提供适当的担保 34 此种程序的衔接, 使得同一争议的处置保持了一贯性, 从而避免不同法院对同一仲裁裁决作出截然相反的裁判 此外, 由于在 波兰民事诉讼法 中撤销裁决的事由和拒绝承认或执行裁决的事由有所重合, 故当另一波兰法院驳回当事人撤销裁决的申请时, 受理承认或执行裁决申请的波兰法院就不再审查争议的可仲裁性, 也不再审查裁决是否违反波兰的公共政策规则 35 如此就能节省法院的审查程序, 对于当事人而言, 无疑提高了 后仲裁程序 的效率 六 小结与建议 总体而言, 波兰目前的仲裁制度基本与国际标准或通行做法接轨 其国内的仲裁立法是在 2005 年根据 UNCITRAL 示范法 制定的, 吸纳了不少国际趋势性做法 尤其是, 波兰议会于 2015 年通过 替代性争议解决方法 33 参考 Maciej Laszczuk, Laszczuk & Partners:Amendment of Arbitration Law in Poland, 来源 : araadwrr 34 参见 波兰民事诉讼法 第 1216 条 35 参见 波兰民事诉讼法 第 1217 条 27

41 一带一路 沿线国家国际仲裁制度研究 ( 二 ) 促进法案 之后, 其国内的 后仲裁程序 得到了较为显著的改进和完善, 也是对其国内仲裁效率的重要保障 作为中东欧地区颇为知名的商事仲裁机构, 波兰商会仲裁院在经过半个多世纪的发展, 已积累了许多领域的国际商事争议的解决经验, 在仲裁领域也享有不错的声誉 该院现行的 仲裁规则 在 2014 年经历了修订, 其中不乏进一步对国际同行最新仲裁实践和经验的吸收 借鉴, 比如合并仲裁以及仲裁时间表等设定 可以说, 波兰仲裁立法和主要仲裁机构的仲裁规则中, 很多方面都在努力体现着尊重意思自治的原则, 以及确保商事仲裁符合社会交易对效率要求的努力 ( 一 ) 波兰仲裁解决国际商事争议应注意的方面 一国的涉外或国际仲裁制度, 仍属于该国的司法或争议解决制度的体系 之内, 不可避免具有该国法律或实践的特殊性, 波兰也不例外 从其仲裁相关特色制度或者实践来看, 在仲裁协议效力判定上标准更为弹性, 有关于公平原则等标准的设定与适用, 还较难把握 ; 当事方对于仲裁协议的效力异议程序并未明确规定, 一般是通过管辖权异议程序才能获得相同性质的救济或主张 从效率性目的而设立的仲裁时间表规则来看, 确实有其意义 仲裁庭原则上均会设定所审案件的时间进度表, 尽可能明确规定提交仲裁文书的顺序 日期 举证质证期限 开庭和审理的时间安排, 以及最终裁决的预计时间等等 虽然, 这一实践并未强制 全面要求, 但确实能为当事人与仲裁庭成员等各方确立时间进度要求, 既体现和保证仲裁的效率, 也能很大程度上起到督促各方, 及时发现消极拖延 还应认真分析合理利用的, 是波兰仲裁制度中的 后仲裁程序 仲裁 28

42 第一章 波兰 优于诉讼的最大可能优势就在效率高, 但是, 在任何一个国家, 仲裁事后的司法监督程序却可能是降低争议解决效率最大发生原因 波兰也已通过立法, 将司法监督对裁决效力的拖延尽可能降至最低, 努力实现对仲裁本质的尊重和回归 不过, 波兰仲裁制度的改革重心, 主要是体现在于将司法监督的二审程序改为了一审程序, 具体运行情况和效率体现, 可能仍存在个案化的差异性, 这一点仍需要注意 ( 二 ) 对我国商事主体赴波国际仲裁的相关建议 随着中欧 中波经贸往来日益密切, 我国商事主体在波 涉波的贸易 投资利益也日渐加重, 在必要时 合理选择波兰商事仲裁, 作为司法诉讼 的替代 以及效率性 专业性考虑等, 也不失为一个选择 波兰整体属于大陆法系, 成文法特点与风格方面我方主体了解 ; 但其法院体系尤其自己的特点, 首先要注意其普通性法院与专门性法院的区分, 其次要留意法院设定与管辖权划分与行政 地域并不对应 ; 此外, 在法院诉讼的语言 文化和庭审程序等都可能存在其特殊性 相比而言, 波兰的涉外仲裁制度已体现出足够的开放性和务实性, 在借鉴国际示范文本 通行做法与实践基础上, 其以波兰商会仲裁院为代表的仲裁机构及其仲裁规则应该说还是比较成熟的 对于与波兰有商业往来, 或是进驻波兰的我国商事主体而言, 在必要时综合考虑之后是可以选择在波仲裁 同时, 波兰也是 承认及执行外国仲裁裁决公约 的缔约国, 通过该国仲裁获得的最终裁决, 是可以依据公约或波兰法律在波兰得到基本执行的 同时, 仲裁机构也提供调解等可选争议解决方式, 当事方可根据实际情况, 务实选取使用 29

43 一带一路 沿线国家国际仲裁制度研究 ( 二 ) 不过需要注意, 将争议提交波兰仲裁机构解决时, 如果没有约定仲裁使用的工作语言, 仲裁庭一般会根据仲裁规则而使用波兰语进行仲裁, 这就可能需要当事人聘请专门的波兰语翻译人员或专业人士 因此, 如选择接受仲裁条款而在波仲裁, 务必提前做好充分预案考虑 设定备选方案等, 可能更具有实战应对效率 以利维护正当权益 本章所用之重点参考资料 1. Kuba Ruiz:Arbitration in Poland - the Long and Winding Road to Justice? 2. Joanna Młot and Katarzyna Kucharczyk, CMS:Arbitration in Poland. 3. Baker & McKenzie:Arbitration in Poland After the 2015 Amendments of the Code of Civil Procedure and the Bankruptcy Law. 4. Maciej Laszczuk, Laszczuk & Partners:Amendment of Arbitration Law in Poland. 5. 波兰民事诉讼法 第五编 仲裁 6. 波兰商会仲裁院仲裁规则(2015) 30

44 第二章 德国 第二章德国 德意志联邦共和国 (Federal Republic of Germany, 以下简称德国 ) 是位于欧洲中西部的一个联邦议会制国家, 由 16 个联邦州组成, 面积约为 平方千米, 气候为温带海洋性气候 德国首都为柏林, 同时也是德国最大的城市 德国人口约为 8180 万人, 是欧盟人口最多的成员国 德国人口主要为德意志人, 有少数丹麦人和索布族人 德国通用语言为德语, 主要信奉天主教和新教 德国的行政区划分为联邦 州 地区三级, 共有 16 个州, 分别是 : 巴登 - 符腾堡 巴伐利亚 柏林 勃兰登堡 不来梅 汉堡 黑森 梅克伦堡 - 前波莫瑞 下萨克森 北莱茵 - 威斯特法伦 莱茵兰 - 法耳茨 萨尔 萨克森 萨克森 - 安哈特 石勒苏益格 - 荷尔斯泰因和图林根, 其中柏林 不来梅和汉堡是市州 德国采取 三权分立 的议会内阁制 联邦议会 联邦政府和联邦司法 机关分别行使立法权 行政权和司法权, 相互制衡 联邦议会是德国最高 立法机构, 由联邦议院和联邦参议院组成 德国实行多党制 主要政党为基督教民主联盟 基督教社会联盟 社会 民主党和自由民主党 联邦议会是德国的最高立法机关, 由联邦议院和联 邦参议院组成 联邦议院通过普选产生, 每届任期 4 年 德国自然资源较为匮乏, 除硬煤 褐煤和盐的储量丰富外, 所需自然资 源 97% 依赖进口 其中石油和天然气绝大部分都从国外进口, 德国煤炭资 源自给率可以达 50% 左右, 而金属资源 100% 依赖进口 因此德国政府十 31

45 一带一路 沿线国家国际仲裁制度研究 ( 二 ) 分重视保障能源类产品进口安全 但另一方面, 德国是高度发达的工业国家, 经济总量居欧洲首位 德国工业侧重重工业, 汽车和机械制造 化工 电气等部门是支柱产业 食品 纺织与服装 钢铁加工 采矿 精密仪器 光学以及航空与航天工业也很发达, 主要工业部门的产品一半以上销往国外 德国农业发达, 机械化程度很高 德国是世界贸易大国, 同 230 多个国家和地区保持贸易关系 德国出口业素以质量高 服务周到 交货准时而享誉世界 主要出口产品有汽车 机械产品 化学品 通讯技术 供配电设备和医学及化学设备 主要进口产品有化学品 汽车 石油天然气 机械 通讯技术和钢铁产品 德国非常欢迎外商直接投资, 德国市场向几乎所有工业领域的投资开放, 外商在德国的日常商业活动也免受诸多规章制度的限制 德国也是中国企业对外投资国家中最受欢迎的投资地之一 目前, 中国企业投资的行业主要包括汽车与工业机械 电子与半导体 消费品 可再生能源 信息通讯技术和软件等行业 中国与德国于 1972 年 10 月建立大使级外交关系, 两国关系总体发展顺利 近年来, 中德两国关系持续保持较好快速发展的态势, 双方各领域的经贸合作不断深化 为此必须对以德国仲裁法律制度为中心的国际商事争议解决制度作出研究 一 德国与仲裁相关之立法 司法概况 德国拥有发达 系统和完善的法律体系 德国现代法律体系是由 1949 年制定生效的 德意志联邦共和国基本法 发展而来的 但是德国民事法律的产生和发展却远远早于德国基本法 早在 1881 年, 德意志帝国就开始 32

46 第二章 德国 编纂德国民法典 ( 德语 :Bürgerliches Gesetzbuch, 以下简称 BGB), 并于 1900 年 1 月 1 日正式施行 德国属于大陆法系国家, 不论在公法还是私法方面都继承了罗马法的传 统, 同时也保留了若干日耳曼法的特点 德国法律以制定法为主, 不仅有 体系严整的各种法典, 也有大量的单行法规 德国的法院分宪法法院 普通法院和专业法院 宪法法院主要职责是司法审查和宪法解释 ; 普通法院负责审理普通民商事案件和刑事案件, 也是案件数量最多的法院 德国还拥有分工较为精细的专业法院又分为劳工 社会 行政 财政和专利法院, 各专业法院的层级设置都不尽相同 德国的普通法院针对各类民事案件和刑事案件实行四级三审终审制, 四级层次分别是指初等法院 地区法院 高等法院和联邦最高法院 各类专业法院所设法院机构层级则各有不同, 劳工 社会和行政法院设三级法院, 财政法院设两级法院, 而专利法院仅有一级法院 除专利法院外, 其余专业法院均有各自的最高法院 行政法院 劳工法院 社会法院实行三审终审制, 而财政法院的案件实行二审终审制 1 因此, 可以认为德国的法院结构与审级设置具有其自身鲜明的特点, 对于普通当事人或非专业人士来说, 将显得较为复杂 商事仲裁在德国有悠久的发展历史 早在 1877 年, 德国民事诉讼法典 中就包含了详细的仲裁规定 在德国一些港口城市, 比如汉堡, 从事航运贸易的商人早在 1877 年德国民事诉讼法典颁布之前就使用仲裁解决航运纠纷 德国没有制定单独的仲裁法, 其仲裁制度是在德国民事诉讼法典第十编中作了专门规定 1998 年 1 月 1 日, 德国颁布 仲裁程序修订法, 对 德 1 参见 Das neue deutsche Schiedsverfah rensrccht :Umsetzung des UNCГГRAL -Modellgesetzes. 33

47 一带一路 沿线国家国际仲裁制度研究 ( 二 ) 国民事诉讼法典 第十编 仲裁程序 的规定进行了修订 修改后的第十编共 42 条, 分为 10 章, 分别为 : 总则 仲裁协议 仲裁庭的组成 仲裁庭的管辖权 仲裁程序的进行 裁决的作出与程序的终止 对裁决的追诉权 ( 申请撤销裁决 ) 裁决的承认与执行 法院程序以及非经协议约定的仲裁庭 德国民事诉讼法典 第十编无论在体例还是条文具体内容上, 主要参 考联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法, 在仲裁程序规则和法律 适用方面给予当事人很大的自由 由于德国法律制度和法院体系比较完备, 法院系统运行历史悠久, 效率较高, 因此德国国内争议的解决方式还是以法院诉讼为主, 仲裁案件主要为国际经济纠纷 仲裁争议当事人选择在德国以仲裁而非诉讼方式解决争议时, 主要出于以下几种因素的考虑 : 1. 仲裁程序不需要强制开庭审理, 不需要向社会公众开放, 其裁决也不 需要上传公共信息系统供社会公众查询, 保密性较高 ; 2. 仲裁程序一裁终局, 争议解决较法院诉讼快捷 ; 3. 与德国法院裁决相比, 仲裁裁决在其它欧盟国家更易得到执行 ; 4. 仲裁程序可以英语或当事人约定的其它语言进行, 而德国法院诉讼程序一般使用德语 德国仲裁程序与英美法系国家的仲裁机制相比, 具有以下特点 : 首先, 德国秉承典型成文法体系风格, 立法者将仲裁程序的规定设置在其 民事诉讼法典 整体中, 并不刻意形成一个单行的 仲裁法, 这既 34

48 第二章 德国 是满足其民商事基本一体化的传统理念, 也在一定程度上可以认为传统意义上, 德国还是更为重视法院诉讼 1998 年 1 月 1 日生效的 仲裁程序修订法 2 为标志而发展的德国仲裁制度, 并不区分国内 国际仲裁, 也不将仲裁应用仅限制在商事领域, 而是采取大而化之的方式 其次, 德国仲裁程序中没有英美法中的证据发现程序 (Process of Disclosure) 根据英美法中的证据发现程序, 仲裁员可以命令仲裁一方当事人向另一方当事人提供其手头所有的与仲裁争议相关的文件和证据, 即使提供该文件和证据对提供方当事人不利 在英美法系的仲裁程序中, 仲裁员可能会在开庭前要求双方完成证据发现程序 德国民事诉讼法典 第十编没有强制要求一方当事人必须让对方当事人查看其手头所有案件相关信息文件, 也没有开庭前的证据发现程序 再次, 英美法中仲裁员一般倾向于扮演比较被动的角色定位, 其审理案件及裁决的主要依据, 是由各方当事人向仲裁庭提供的文件 证据 而德国仲裁程序中, 仲裁员则可能会更积极主动地调查争议事项, 甚至可以主动提出新问题 针对新文件或证据决定发起调查等 因此也可认为是很大程度上, 诉讼模式或文化, 在仲裁模式上的折射 二 德国仲裁的代表性机构 德国的商事仲裁, 分为机构仲裁 临时仲裁两种模式 与中国仲裁法不同, 德国民事诉讼法典 第十编并不强制要求仲裁必须在常设仲裁机构进行, 但是在实践中, 大部分德国仲裁案件也都是在常设性的仲裁机构进行仲裁 2 参考 仲裁程序修订法草案, 载于 联邦议院公报 第 13/ 5274 号 (BT -Drucks.13/ 5274) 35

49 一带一路 沿线国家国际仲裁制度研究 ( 二 ) 普遍认为, 德国境内主要的仲裁机构 3, 有德国仲裁院 ( 以下简称 DIS, 德语 :Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit) 德国各地商会下属仲 裁院 德国海事仲裁协会 (German Maritime Arbitration Association, 以下简 称 GMAA) 等, 为数不少 于此同时, 柏林和汉堡作为仲裁机构较多的中 心城市, 仲裁业务也较为发达 柏林是德国仲裁院注册所在地, 而汉堡是德国海事仲裁协会和中欧仲裁 中心所在地, 汉堡商会仲裁院也是较受欢迎的德国仲裁机构 下面本文则 主要介绍德国仲裁院和德国海事仲裁协会 ( 一 ) 德国仲裁院 4 德国仲裁院是德国最知名的常设仲裁机构, 注册地为柏林, 秘书处位于科隆 德国仲裁院最早运营日期可追溯至 1920 年,1992 年德国仲裁委员会 (German Arbitration Committee) 和德国仲裁院合并, 组成了现在的德国仲裁院 德国仲裁院现有将近 1500 名会员, 其组织机构包括由 18 名成员组成的董事会 21 名成员组成的咨询委员会和执行委员会 德国仲裁院除了为争议当事人提供仲裁场所和仲裁程序规则外, 也提供其他多种争端解决方式供争议当事人选择 德国仲裁院现行仲裁规则于 1998 年 7 月 1 日颁布 该仲裁规则在仲 裁程序上赋予仲裁当事人较大自主性 德国仲裁院仲裁费用根据争议金 额确定, 计算标准为 2014 年 4 月 1 日颁布的一个成本表 2008 年 4 月 1 3 当前世界著名仲裁机构 [EB/OL]. new/18500_186/2009_10_15_ji shtml 4 德国仲裁院官方网站地址 : 36

50 第二章 德国 日, 德国仲裁院颁布 快速仲裁程序补充规则 (Supplementary Rules for Expedited Proceedings, 以下简称 DIS-SREP 规则 ) 根据该规则, 某些符 合条件的争议可适用快速仲裁程序 快速仲裁程序相对于普通仲裁程序, 具有如下特点 : 首先, 仲裁案件可由独任仲裁员审理 ; 其次, 仲裁答辩文书的交换次数受到限制 ; 再次, 仲裁审结期限缩短 根据 DIS-SREP 规则, 独任仲裁员审理的快捷仲裁程序案件, 必须在 6 个月内审结, 三人仲裁庭审理的快捷仲裁程序案件, 必须在 9 个月内审结 2009 年, 德国仲裁院颁布了 公司法争议补充规则 (Supplementary Rules for Corporate Law Disputes), 用于解决公司股东间争议案件 根据德国仲裁院提供的统计数据,2015 年, 在德国仲裁院仲裁的案件为 134 起, 使用其他争端解决方式审理的案件为 6 起 5 ( 二 ) 德国海事仲裁协会 德国海事仲裁协会是专门处理国际海运纠纷的专业仲裁机构 该协会位于德国航运业中心城市汉堡, 是于 1983 年由汉堡和不莱梅的航运业人士和海商法律师建立的 德国海事协会是一个未注册的协会组织, 其目的在于为解决国际航运纠纷提供诉讼之外的争议解决方式 德国海事仲裁协会的仲裁程序相对于其他仲裁程序具有鲜明的特点 根 5 来源 : 37

51 一带一路 沿线国家国际仲裁制度研究 ( 二 ) 据德国海事仲裁协会仲裁规则第 13 条, 在整个仲裁过程中, 仲裁员应努力促使双方达成和解, 并可向双方当事人推荐具体的和解条款, 只有在无法促使双方达成和解的情况下, 仲裁员才会作出仲裁裁决 这一规定并不意味着德国海事仲裁协会的仲裁程序等同于调解程序, 调解手段只是仲裁程序的辅助手段 三 德国仲裁院的规则与程序步骤 为了提高 德国民事诉讼法典 第十编及德国仲裁机构在国际上的吸引力, 德国立法者在仲裁程序性规则方面给予了当事人很大的意思自治权 根据 德国民事诉讼法典 第十编的有关规定, 在遵守其强制性规定的前提下 ( 例如第 1042 条第 1 款规定的平等原则和依法听审原则 ), 当事人可以自己约定程序规则, 可以选择或者不选择适用仲裁机构的仲裁规则 但若当事人没有约定且 德国民事诉讼法典 第十编没有规定, 则由仲裁机构 / 仲裁庭通过自由裁量来确定程序规则 德国仲裁院的仲裁规则适用于根据当事人达成的协议, 该争议由仲裁庭 按照德国仲裁院的生效仲裁规则进行审理 裁决, 而不诉诸普通法院的可 仲裁案件 ( 一 ) 确认属于仲裁法的适用范围 由于 德国民事诉讼法典 第十编采取 属地原则 确定其适用范围 根据 德国民事诉讼法典 第十编第 1025 条规定, 如果仲裁案件的仲裁地点在德国, 则适用 德国民事诉讼法典 第十编 这是 1998 年德国修订仲裁法的一个重大变化 在 1998 年仲裁法修订之前, 即使仲裁地在德国, 德国法律也允许当事人选择其它国家的仲裁程序法 此次修订, 使得在德国 38

52 第二章 德国 仲裁的仲裁案件自动取得 德国国籍, 有利于仲裁裁决在德国法院和外国法院得到执行 但是这一规定并不表示仲裁地在德国以外的案件就不适用 德国民事诉讼法典 第十编 对此, 德国民事诉讼法典 第十编规定, 对于仲裁地在德国境外或者仲裁地点尚未确定的仲裁案件, 德国民事诉讼法典 第十编的下述规定仍然适用 : 1. 第 1032 条有关法院确定仲裁协议有效性, 处理仲裁案件管辖权异议 的规定 ; 2. 第 1033 条有关法院采取临时措施的规定 ; 3. 第 1050 条有关法院协助仲裁庭取证或采取其它司法手段的规定 ( 二 ) 确认案件争议事项的可仲裁性 依照现行 德国民事诉讼法典 第十编体系下的立法逻辑, 以是否涉及 经济利益作为判断争议事项可仲裁性的标准 德国民事诉讼法典 第十 编第 1030 条规定, 任何涉及经济利益的争议均可成为仲裁协议的标的 对于不涉及经济利益的争议, 仲裁协议仅在当事人有权和解的争议事项范 围内有效 这与 纽约公约 中的商事保留条款的立法精神是一致的 1958 年 纽约公约 第 1 条规定, 缔约国可以声明 本国只对根据本国法 属于商事的法律关系, 不论其是否契约关系, 所引起的争议适用本公约 德国在确定争议事项的可仲裁性时, 并未区分争议是属于公法领域还是私 法领域, 并未像中国仲裁法一样把行政争议完全排除出仲裁范围 因此, 在德国, 像反不正当竞争 证券 知识产权案件 6, 只要满足 经济利益标准, 也可以提交仲裁解决 6 在德国, 专利纠纷争议为不可仲裁事项, 德国联邦专利法院为处理专利纠纷案件的专门法院 39

53 一带一路 沿线国家国际仲裁制度研究 ( 二 ) ( 三 ) 针对仲裁协议的具体要求 德国民事诉讼法典 第十编认可的仲裁协议, 是争议当事人约定将其之间已产生或可能产生的, 有关特定法律关系的所有或特定争议提交仲裁的协议, 不管该法律关系是否为契约关系 仲裁协议可以采用单独协议形式, 也可以采用在协议中加入仲裁条款的形式 7 1. 仲裁协议的形式要求 德国民事诉讼法典 第十编要求仲裁协议必须满足相对的形式要求 但是, 德国民事诉讼法典 第十编并未采取传统的国际通用的 书面形式 这一措辞, 而只是在 德国民事诉讼法典 第十编第 1031 条第 1 款规定 仲裁协议必须载于当事各方签字的文件中, 或者载于往来的书信 电传 电报或其它能够提供仲裁协议记录的电讯手段中 根据这一规定, 电子邮件原则上也可以作为签订仲裁协议的一种合法形式 德国民事诉讼法典 第十编同时规定了以下两种形式合格的仲裁协议的情形 : 首先, 一方当事人给另一方当事人传送的文件或者第三方给双方当事人传送的文件中包含了仲裁文件, 且根据惯例, 如果接收方未及时提出异议的话, 此文件的内容将被视为合同的一部分 此时, 即使双方并未实际签署仲裁协议, 仲裁协议也视为已经签订 其次, 如符合第 1031 条第 1 或 2 款的形式要件的合同中引用包含有仲裁条款的文件, 而该引用是为了使仲裁条款成为合同的一部分, 则该引用构成仲裁协议 7 德国民事诉讼法典 第 1030 条还特别对 可仲裁性 规定了相应的定义 40

54 第二章 德国 为了保护消费者权益, 德国民事诉讼法典 第十编特别规定, 消费者为一方当事人的仲裁协议必须包含于由当事人亲自签署的文件当中, 且此文件中除了仲裁事项外不得约定其它内容 经公证的仲裁协议则不适用这个严格的形式规定 对主要事实进行应诉的行为, 可以弥补仲裁协议形式上的缺陷 即使仲裁协议未满足形式要件要求, 但当事人并未对此提出异议就进入了审理主要事实的仲裁程序, 则此时仲裁协议的形式瑕疵可视作已被当事人的行为修正 2. 仲裁协议的独立地位 德国民事诉讼法典 第十编 德国仲裁院仲裁规则 均承认仲裁协议的独立性, 如 德国民事诉讼法典 第十编第 1040 条规定, 仲裁条款应视为独立于合同其它条款的协议 ( 四 ) 仲裁庭的组成 1. 仲裁庭人数与仲裁员的指定 依照法律规定及仲裁规则, 若当事人没有约定, 仲裁庭的人数为三人 实践中, 三人仲裁庭是比较常见的仲裁庭形式 但是, 德国海事仲裁协会的仲裁规则对此作了比较特殊的规定 该协会仲裁规则规定由两名仲裁员组成的仲裁庭审理仲裁案件, 只有在这两名仲裁员无法取得一致意见时, 才由他们指定第三名仲裁员作出最终裁决 德国海事仲裁协会的此项规定是居于海事仲裁的特殊性 海事仲裁为高度专业领域, 不同仲裁员对同一争议的判定往往分歧很小, 因此一般情况下没有必要再增加第三名仲裁员 41

55 一带一路 沿线国家国际仲裁制度研究 ( 二 ) 增加当事人的仲裁费用 德国民事诉讼法典 第十编允许当事人自由约定任命仲裁员的程序 但是如果仲裁协议给予一方当事人在仲裁庭组成上支配性的权利, 另一方 当事人有权请求法院偏离仲裁协议规定任命仲裁员 在当事人没有对任命仲裁员程序进行约定的情况下, 仲裁庭由独任仲裁员组成时, 如果当事人无法就任命该仲裁员达成一致, 则任何一方当事人可请求法院任命该独任仲裁员 如果仲裁庭成员为 3 人, 仲裁双方应各任命一名仲裁员, 再由该两名仲裁员任命第三名仲裁员, 第三名仲裁员为首席仲裁员 如果一方当事人在接到另一方当事人的请求后未能任命仲裁员, 或两名被任命的仲裁员未能在任命之后一个月内任命第三名仲裁员, 则任何一方有权要求法院任命仲裁员 同时为了尽量保证仲裁程序的公正性, 德国民事诉讼法典 第十编规 定, 法院在决定独任仲裁员或仲裁庭主席人选时, 应尽量避免任命与任一 当事人同国籍的仲裁员 2. 仲裁员的资质要求 法律上对仲裁员资质没有特别要求, 仲裁当事人可以自由约定仲裁员资质要求 仲裁员不需要具有法律背景 但是 德国仲裁院仲裁规则 第 2 条第 2 款规定, 首席仲裁员或独任仲裁员必须为律师, 除非当事人另行约定 3. 仲裁员的回避制度 8 8 参见 德国民事诉讼法典 第 1036 条的规定中, 甚至允许以仲裁员不能满足当事人约定的要求为由申请回避 42

56 第二章 德国 (1) 仲裁员的披露义务 在就任命事宜被接洽时, 仲裁员应披露所有可能导致他人对其公正性和独立性产生怀疑的信息 自被任命之时和在仲裁期间, 仲裁员应毫不迟延地向当事人披露此类信息 (2) 仲裁员回避理由 德国民事诉讼法典 第十编对仲裁员的回避以公正性 独立性作为判断标准 德国民事诉讼法典 第十编第 1036 条第 2 款规定, 只有有合理理由怀疑仲裁员的公正性或独立性或者仲裁员没有当事人要求的资质时, 才能要求仲裁员回避 一方对于其任命或参与任命的仲裁员, 只能居于任命后才知悉的理由要求仲裁员回避 (3) 申请仲裁员回避的程序 德国民事诉讼法典 第十编赋予当事人自由约定仲裁员回避程序的权利 如果当事人未就此作出约定, 一方当事人可在获悉仲裁庭组成人员或回避事由后两周内向仲裁庭申请某仲裁员回避, 如果仲裁庭拒绝这一回避申请, 该当事人可在收到仲裁庭决定后一个月内向法院申请仲裁员回避 法院就此作出的决定为最终决定 为了防止仲裁当事人利用仲裁员回避申请程序故意拖延或者阻碍仲裁程序的进行, 德国民事诉讼法典 第十编规定仲裁员回避申请并不影响仲裁员继续工作, 也不影响仲裁庭继续审理案件 但是如果法院最终批准当事人的仲裁员回避申请, 该仲裁员参与作出的仲裁裁决将被撤销 43

57 一带一路 沿线国家国际仲裁制度研究 ( 二 ) ( 五 ) 仲裁庭管辖决定权 9 仲裁庭可以对自身管辖权作出决定 德国仲裁院仲裁规则 依照法律规定, 赋予仲裁庭对自身管辖权作出决定的权力 仲裁庭也有权对仲裁协议的存在和效力作出裁决 当事人对仲裁庭无管辖权的任何异议都应在提交答辩书之前提交 当事人对仲裁庭超越授权权限的异议必须在仲裁庭开始审理所涉及越权事项前提起 同时, 如果仲裁庭认为自己有管辖权, 可以对管辖权之抗辩进行中间裁 决 在这种情况下, 任何一方均可以在收到裁决的书面通知后一个月内要 求法院对此作出决定 这意味着将仲裁庭管辖权的最后决定权交给了法院, 当事人和仲裁庭均 不能任意排除法院的监督 在法院审理有关仲裁庭管辖权异议时, 仲裁程 序继续进行 ( 六 ) 仲裁地点 语言的确定 仲裁地点是决定仲裁庭管辖权的一个重要依据, 是仲裁协议的重要条款 仲裁地点不同于仲裁庭开庭或会面地点 仲裁双方当事人可以自由约定仲裁庭开庭地点或会面地点 例如, 仲裁当事人约定仲裁地点为德国柏林, 但是又约定仲裁庭开庭地点为法国巴黎时, 仲裁地点为柏林即可导致自动适用 德国民事诉讼法典 第十编, 对仲裁庭开庭地点的不同约定并不影响 德国民事诉讼法典 第十编的适用 德国民事诉讼法典 第十编允许当事人自由约定仲裁语言 仲裁程序 和仲裁文件都应该使用约定的仲裁语言 仲裁语言对于仲裁员的选择至关 9 参见 德国民事诉讼法典 第 1040 条第 1 款, 其明确规定仲裁庭可就自身的管辖权进行裁定 44

58 第二章 德国 重要 德国民事诉讼法典 第十编规定, 如果当事人没有约定仲裁语言, 则由仲裁机构 / 仲裁庭决定仲裁语言 ( 七 ) 仲裁庭审理程序 10 按照仲裁法与仲裁规则的规定, 仲裁程序于被申请人收到仲裁申请书之日起开始 仲裁申请书应写明仲裁双方当事人名称 争议事项和所援引的仲裁协议 由于被申请人有可能故意不接收或者拖延接收仲裁申请书阻碍仲裁程序开始, 因此, 仲裁实践中仲裁当事人往往对仲裁程序开始起算时间另行约定, 或者采用一些仲裁机构的仲裁规则 德国民事诉讼法典 第十编在这方面与德国仲裁院规则有所不同 德国仲裁院仲裁规则 规定, 仲裁程序自仲裁院秘书处收到申请人提 交的仲裁申请书之时启动 此规定有利于缩短仲裁审理期限, 特别是如果 被申请人不在德国境内时尤为如此 德国民事诉讼法典 第十编不强制要求必须开庭审理仲裁争议 当事人可以约定只进行书面审理 除非当事人另行约定, 仲裁庭应决定是否进行开庭审理或者仅依据文件或其他材料进行仲裁 经一方当事人请求, 仲裁庭应在仲裁程序进行的适当阶段举行开庭审理 在召开任何庭审或任何为取证而召开的会议前, 仲裁庭应该通知当事人 一方提交给仲裁庭的任何文件, 仲裁庭应送交另一方当事人 仲裁程序中的一方不履行, 根据 德国民事诉讼法典 第十编, 任何一方当事人未出庭或在规定的期限内提供书面证据, 仲裁庭可继续进行仲裁程序并根据已有的证据作出裁决 仲裁申请人未能根据第 1046 条第 1 款规 10 参见 德国民事诉讼法典 第 1042 条至第 1050 条之具体的规定 45

59 一带一路 沿线国家国际仲裁制度研究 ( 二 ) 定提交其请求陈述书, 仲裁庭应终止程序 如果被申请人不根据第 1046 条 第 1 款的规定提交其答辩陈述书, 仲裁庭应继续仲裁程序, 但不得将被申 请人此种行为本身视为对申请人主张的认同 ( 八 ) 仲裁庭取证 除非当事人另有约定, 仲裁庭可自由决定是否自行取证以证明争议事实 取证主要包括询问证人和专家, 调取书面证据等 除非当事人另有约定, 仲裁庭可以聘任专家就仲裁庭确定的某个特定问题提供报告, 仲裁庭还可以要求当事人向专家提供任何相关的材料, 或出示或让其接触任何相关的文件或财产, 以供检验 除非当事人另有约定, 经当事人请求或仲裁庭认为确有必要, 专家应在提供书面或口头报告后参加开庭, 以便当事人有机会向其提问并提供专家证人就争议点作证 仲裁庭或经仲裁庭准许的一方当事人可以向法院申请协助进行仲裁庭无权进行的取证或其他司法行为 除非认为申请不可接受, 法院应根据其取证或其他司法行为方面的程序规定执行此项申请 仲裁员有权参与任何司法取证并且进行讯问 ( 九 ) 仲裁裁决的作出 1. 实体法律的选择适用 德国民事诉讼法典 第十编规定, 仲裁庭应依据当事人选择的法律裁决争议, 当事人若没有选择适用的法律, 仲裁庭应适用与仲裁事项有最密切联系之国家的法律 11 这一 最密切联系法律 规则与世界上大多数国家 11 Karl Heinz Schwab/Gerhard Walter. Schiedsgerichtsbarkeit (7.Auf1.)[M]. Kap. 57Rn

60 第二章 德国 的法律适用选择规则是一致的 此处的 法律 是指直接援引该国的实体法, 而不得援引其冲突法 此外, 在仲裁当事人的授权之下, 仲裁庭也可以按公平合理原则 (Ex aequo et bono) 或者以友好公断人 (Amiable Compositeur) 身份审理仲裁争议 在此情况下, 仲裁庭依照公平合理原则审理案件, 而非依据某项具体法律审理案件 此授权必须明确作出, 实践中此类授权比较少见 2. 仲裁裁决的作出程序 如果仲裁庭由一名以上仲裁员组成, 除非当事人另行约定, 仲裁庭作出的任何裁决必须经仲裁庭多数成员同意 如果一名仲裁员拒绝参与仲裁庭决策表决, 除非当事人另行约定, 其它仲裁员可在无该仲裁员参与的情况下作出决策 如果该决策为作出仲裁裁决书, 则仲裁庭需在作出仲裁裁决前事先通知当事人 其它情况下, 仲裁庭应在决策后通知当事人 在当事人授权或者仲裁庭其它成员授权下, 首席仲裁员可自行决定仲裁程序性问题 3. 仲裁裁决的形式和内容 仲裁院将按照 德国民事诉讼法典 第十编的相关规定, 针对仲裁的裁决, 应以书面形式作出, 并经仲裁庭成员签署 如果某位仲裁员未能签署或者拒绝签署仲裁裁决书, 只要仲裁书中有大多数仲裁员的签字即可视为有效, 但是必须在仲裁书中写明其它仲裁员未签署的理由 47

61 一带一路 沿线国家国际仲裁制度研究 ( 二 ) 仲裁裁决书应写明裁决理由, 除非当事人同意无须写明理由或者该仲裁 裁决书是根据和解协议作出的 仲裁庭可以与对此案有同样管辖权的法院一样, 给予仲裁当事人同样的 司法救济方式, 包括命令一方当事人支付价款 交付货物或者确定一项法 律关系是否存在 除非当事人事先约定仲裁裁决可以上诉, 否则仲裁裁决为最终裁决 仲 裁庭应向当事人各送达一份经仲裁员签署的仲裁裁决书 4. 仲裁程序的终止 在仲裁申请人撤回其仲裁申请的情况下, 仲裁庭可以决定仲裁程序终止 但是如果被申请人反对终止仲裁程序, 且仲裁庭认为被申请人对于争议最终解决有合法权益, 则仲裁庭可以根据案件事实作出仲裁裁决, 而非终止仲裁程序 值得注意的是, 德国民事诉讼法典 第十编并没有规定仲裁审理的期限, 现实中, 这一法律缺失导致了不少程序拖延现象的发生 四 德国司法对仲裁的监督与支持 ( 一 ) 临时措施的普遍运用 德国民事诉讼法典 第十编承认仲裁庭有权在当事人请求下采取临时措施 仲裁庭可以要求申请人就该临时措施提供担保 当事人有权向法院申请强制执行仲裁庭作出的临时措施 仲裁庭的临时措施由州高等法院负责执行 法院也可以修改或撤销仲裁 48

62 第二章 德国 庭的临时措施 如果该临时措施被证明从一开始就没有正当理由, 申请强制执行该措施的当事人应赔偿另一方当事人为此所遭受的损失 仲裁当事人也可根据 德国民事诉讼法典 第十编其它章节的规定直接向法院申请采取临时措施 临时措施的设置, 既然与德国民事诉讼法的基本制度相匹配与相衔接, 也是符合德国一直以来充分重视商事仲裁机制的发挥 多元争议解决的合理 开放运用的初衷 德国法院在此环节上也基本保持开放 积极的合作态度 ( 二 ) 仲裁裁决的撤销与支持重新仲裁 12 德国民事诉讼法典 第十编规定, 如果仲裁当事人有足够理由证明存 在如下情形, 则该仲裁当事人可以向法院申请撤销仲裁裁决 : 1. 仲裁协议一方当事人缺乏行为能力, 或者根据当事人选择使用的法律 ( 无此法律时, 根据德国法 ) 仲裁协议无效 ; 2. 申请人未收到有关指定仲裁员或者仲裁程序的适当通知, 或者由于其 它原因未能获得陈述意见的机会 ; 3. 仲裁裁决书所裁决的争议并非仲裁协议中的争议, 或者仲裁裁决事项 超过了仲裁协议范围 ; 4. 仲裁庭的组成或者仲裁程序不符合 德国民事诉讼法典 第十编的规 定, 或者不符合当事人之间的合法约定, 并且此瑕疵对仲裁裁决产生了影响 法院在以下情况下也可以主动撤销仲裁裁决 : 12 参见 德国民事诉讼法典 第 1054 条之具体规定 49

63 一带一路 沿线国家国际仲裁制度研究 ( 二 ) 1. 根据德国法的规定, 争议事项不具有可仲裁性 ; 2. 承认和执行仲裁裁决会导致违反公共秩序的结果 除非当事人另有约定, 申请人必须在收到仲裁裁决后三个月内向法院申请撤销仲裁裁决 一旦德国法院已经裁定仲裁裁决可强制执行, 任何人不得再申请撤销该仲裁裁决 法院在撤销仲裁裁决时, 可根据当事人的请求, 将该案发回原审仲裁庭审理 其它情况下, 应组建新的仲裁庭审理此争议 因此仲裁裁决被撤销后, 并不意味着当事人可以将此案件提交法院通过诉讼程序解决, 而是或在原审仲裁庭或新仲裁庭开始新的仲裁程序, 这有助于减轻德国法院系统的负担 ( 三 ) 外国仲裁裁决的承认和执行上的某些特点 德国于 1961 年 9 月 28 日加入 承认及执行外国仲裁裁决公约 ( 即 纽约公约 ) 因此外国仲裁裁决当事人可根据 纽约公约 在德国申请执行该仲裁裁决 受理外国仲裁裁决执行申请的法院为州高级法院 对于外国仲裁裁决的立场, 德国民事诉讼法典 第 1061 条只是规定了执行外国仲裁裁决适用 纽约公约, 对于如何认定及其程序并不是足够明确 在是否还要满足, 并不存在在仲裁地提出撤销或者相关争议的情形, 实践中存在争议, 司法实践中有的观点认为, 既然 纽约公约 中没有规定, 就不能以被告未在仲裁地提出救济为由, 不允许其在德国的执行程序中提出抗辩 但有学者认为, 更应该采取并作为普遍性观点的应是, 如果仲裁地法给予的救济和德国法上的一样, 则可以禁止不在仲裁地提出救济的当 50

64 第二章 德国 事人在德国执行程序中提出 纽约公约 第 5 条第 1 款中使用的 可以 (may) 一词允许法院不以第 5 条中列举的理由拒绝承认和执行外国仲裁裁决 此外基于国内裁决和外国裁决应得到平等待遇的原则, 德国法对国内仲裁裁决有先申请撤销的要求, 那么对外国仲裁裁决也应该一样 虽然现行的 德国民事诉讼法典 第十编并没有规定执行仲裁裁决程序中的被申请人必须先根据仲裁地的法律在向仲裁地法院申请撤销仲裁裁决, 否则就不能在执行程序中以与申请撤销仲裁裁决相同的理由拒绝执行, 但是德国法院还是可能会延续传统司法理念, 对于被申请人以某些理由拒绝执行仲裁裁决的权利施以更加严格的限制 当事人如欲挑战仲裁裁决, 必须先向仲裁地法院寻求撤销, 如未在仲裁地法规定的期限内向仲裁地法院申请撤销仲裁裁决, 就放弃了以相同的理由在德国的执行程序中抗辩执行 这种做法的法律基础是 纽约公约 第 7 条 更优惠权利条款, 背后的法理基础有用尽当地救济原则 内外裁决平等原则和效率原则 当然, 这一规则究竟适用于哪些拒绝承认和执行外国仲裁裁决的理由并没有定论, 但从过往的德国司法实践观点来看, 并结合德国民诉法 仲裁法律规则的立法初衷来看, 仲裁庭组庭不当, 仲裁程序不当, 仲裁庭超裁等理由是属于当事人可以自由约定的, 且各国的标准根据 纽约公约 和 UNCITRAL 示范法 大致相同, 因此可以要求被申请人在仲裁地的撤销程序中提出 可仲裁性和公共政策的理由因各国法律规定不同, 德国法关于可仲裁性和公共政策的规定未必与仲裁地法律的规定一致, 因此不能因为被申请人没有在仲裁地提出就不允许其在德国法院提出 至于仲裁协议, 如是自始不存在仲裁协议, 在德国一般应纳入公共政策的范畴 51

65 一带一路 沿线国家国际仲裁制度研究 ( 二 ) 五 小结与建议 总体来看, 德国在修订其 民事诉讼法典 的仲裁相关制度篇章时, 保持了一种迎头赶上 宽松以对的基调, 促使其国内 / 国际仲裁有了现代化的法制土壤支持 可以认为, 其法典第十编本身是在充分吸收 示范法 基础上打造的一个法典内的独立和完整体系, 系统包括了仲裁核心制度结构, 即总则 仲裁协议 仲裁庭的组成 仲裁庭的管辖权 仲裁程序的进行 仲裁裁决和程序的结束 对仲裁裁决的撤销 承认与执行仲裁裁决的条件, 法院程序以及非契约性仲裁庭等, 充分体现出当时修订时对旧规定有重大突破 德国仲裁院 海事仲裁协会等位于柏林 汉堡核心都市的知名机构, 以其更为细化 负有针对性的仲裁规则及其不时更新的版本, 也在逐步吸引欧洲地区以及国外, 因商业往来所致争议的各方的选择 在其中, 专业型 体系化的强大法院系统既是德国社会长期青睐诉讼解决争议的一种印证甚至是传承, 另一方面也能转而为仲裁发展提供必要的专业支持和高效的司法反应 德国作为 纽约公约 等多项国际的或欧洲范围内, 与仲裁相关的公约 条约的参与国, 在承担条约义务上毋庸置疑, 在具体的个案实现上可能会 有所不太确定的做法或情况存在, 需引起一定注意 ( 一 ) 德国仲裁解决商事争议应注意的方面 作为最为典型的成文法系国家, 很大程度上也因其哲学 逻辑的高度发 达, 体现在立法的严谨性和体系化上, 就会要求对于设置在法典内部的相 对独立的制度 规则, 不能简单理解其 独立性, 反而可能更要求重视 52

66 第二章 德国 其体系性, 对其仲裁基本制度的理解, 须充分注意, 特别是与其司法体系 诉讼文化以及法院模式等的关注与理解 德国仲裁法律规则虽未设立类似英美的证据发现制, 但却设置了颇为积极 主动的仲裁庭主动决定调查相关新问题 新证据的决策权 ; 德国对于可仲裁事项或范围, 虽未有很大幅度的扩展但也已模糊处理掉对国内 / 国际的严格区分, 以及对何为 商事 的严格限定 ; 在仲裁协议的形式要件上, 德国则表现出了足够的灵活度, 其并不采取国际通用所谓 书面形式 措辞要求, 而只规定仲裁协议须载于当事各方签字的文件中, 或往来书信 电传 电报等电讯手段中, 因此这将是非常符合社会发展趋势的态度, 对潜在当事方来说务必引起注意 德国仲裁法律规则, 也在临时措施 支持重新仲裁 仲裁裁决申请撤销 或拒绝执行等关键环节上, 努力做到既保持严谨, 也不失开放, 应是符合 国际国内商业实践预期和希望的 ( 二 ) 顺应中德合作大趋势, 更好发挥两国的商事仲裁作用 中国与德国, 基于长期以来在贸易 投资等领域的良好合作积累, 目前更是基于中欧经贸领域多种形式的直通车 一带一路 框架下的双多边合作机制以及亚投行 (AIIB) 等平台而形成了更为明显的经济往来 共赢的加速趋势 大量的中德商业主体的往来合作与交易, 既需要对于彼方国家的基本商业相关法律环境 司法体系与诉讼模式等给予高度 持续的关注 ; 同时, 也可根据案件 争议的实际情况, 更效率 更符合国际通行规则的角度, 去合理考虑援用中德双方各自已有的国际商事仲裁法律 知名 / 重点的仲裁机构 特色 / 灵活的仲裁机制 可变通性仲裁程序等的有进一步的加深了解 进行尝试 53

67 一带一路 沿线国家国际仲裁制度研究 ( 二 ) 作为中德双方的立法机构 司法系统以及最为关键的独立仲裁机构, 比如如德国 DIS 中国 CIETAC 等, 均应积极发挥出专业性价值, 给予充分的引导 介绍与相互合作 可能性的商事争议解决 多元解决方式的合理考虑与运用, 最终不仅直接有利于商业合作 交往的成本下降, 更有利于中德社会 商业与法律层面的多层次合作 借鉴 本章所用之重点参考资料 1. Das neue deutsche Schiedsverfah rensrccht :Umsetzung des UNCTRAL -Modellgesetzes) 2. 德国 联邦议院公报 系列 3. Lorenzo Casini, The Making of a Lex Sportiva by the Court of Arbitration for Sport. Springer Berlin Heidelberg, 德国民事诉讼法典 第十编 仲裁程序 5. 德国仲裁院仲裁规则(1998) 54

68 第三章 荷兰 第三章荷兰 荷兰, 因其荷兰省最为出名, 故称 荷兰 ( 荷兰语 :Nederland), 是由荷兰 阿鲁巴 库拉索和荷属圣马丁四个国组成的君主立宪制的复合国, 是一个以荷兰本土为核心的主权国家 荷兰王国政府的权力仅限于国防 外交 国籍和引渡, 除了上述权力以外, 各部分组成的国土分别皆享有完全的自主权和自治权 在 17 世纪, 荷兰是当时世界上最强大的海上霸主, 曾被誉为海上马车夫 荷兰本土设 12 个省, 下设 443 个市镇 首都设在阿姆斯特丹, 但是其中央政府 国王居住办公地 所有的政府机关与外国使馆 最高法院和许多组织都在荷兰海牙, 因此海牙的中心更显突出 中荷两国长期以来保持了良好的高层交往和商业 民间往来 荷兰是我国在欧盟的第三大贸易伙伴 据我国海关统计,2015 年中荷货物贸易额达 亿美元, 比上年下降 8.1%, 占中欧贸易总额的比重为 12.1% 其中, 我国对荷出口 亿美元, 下降 8.4%; 自荷进口 87.9 亿美元, 下降 5.9% 据荷方统计,2015 年荷中贸易额为 亿欧元, 比上年下降 0.9% 其中, 荷兰对华出口 86.7 亿欧元, 增长 8.2%; 自华进口 亿欧元, 下降 3.0% 双向投资方面,2015 年荷兰新增对华投资项目 121 个, 实际投入 7.5 亿美元 截至 2015 年底, 荷兰在华投资项目累计 3078 个, 实际投入 亿美元, 在华运营企业超过 1000 家 据荷兰外商投资局统计,2015 年中资企业新增对荷投资项目近 40 个, 投资额 5559 万欧元 截至 2015 年底, 我国企业在荷兰设立的机构及投资项目累计超过 550 个, 累计投资超过 60 亿欧元, 直接创造就业岗位 8600 个 技术进出口方面,2015 年我国自荷兰引进技术 55

69 一带一路 沿线国家国际仲裁制度研究 ( 二 ) 100 项, 合同金额 6.8 亿美元 截至 2015 年底, 我国自荷兰引进技术 2613 项, 累计合同金额 亿美元 2015 年 10 月, 荷兰国王威廉 - 亚历山大对我国进行国事访问, 中荷两国元首在两年内成功实现互访 在两国高层带动下, 中荷经贸关系保持良好势头, 在贸易 投资和技术进出口方面的合作平稳推进, 荷兰更是我国 一带一路 合作倡议的沿线重点国家 因此, 本章将重点研究颇具代表性的国际商事仲裁制度, 并总结其中之价值, 以作参考 一 荷兰立法 司法的基本概况 荷兰属于地方分权的单一制国家类型, 中央政府实行君主立宪的议会制民主政体 荷兰也是法治发达国家, 正式的法的渊源由议会法案 法典 条约及案例法组成 荷兰女王是国家元首, 由首相负责的内阁是政府的领导机构 荷兰的立法机关是被称为国民大会的两院制议会 任何一项法律都要经过两院的多数通过方能生效施行, 下院是唯一有权倡议立法和修订内阁提交的法案的机构, 上院必须批准在下院通过的法律 从法律体系上看, 荷兰属大陆法系, 法律制度深受德 法影响, 但因 其特殊的地理位置 历史传统, 又吸纳了海洋法系等其他法律体系的法律 制度及做法, 开创了一系列自身特有的法律制度或做法 荷兰的司法系统大体分为两个子系统 : 一般系统与行政法系统 女王和 内阁作出所有的司法 法官的任命, 且任命理论上为终身制, 另一方面, 宪法规定法官 70 岁退休 荷兰法院分为 : 最高法院以下的上诉法院和地区法院, 及分布各基层的 56

70 第三章 荷兰 几十个地方法院 此外, 还设有军事法庭 行政法庭等若干特别法庭 争议标的额较小的简易案件和一般刑事案件由地方法院管辖, 实行独任审判 ; 重大刑事案件和复杂的民事案件可以直接诉至地区法院, 实行合议制审判 ; 上诉法院负责审理上诉案件 最高法院负责审理高级官员履行职务中的犯罪案件, 同时有权复议适用法律错误或违反正当程序和程序公正规则的裁决, 是所有民事 刑事案件的终审法院 二 荷兰仲裁的立法基本情况 荷兰是国际近现代国际贸易 国际航运与国际法律主要推动者, 因此其国际商事仲裁规则的起源 发展也颇为领先 自 1838 年 10 月 1 日起, 荷兰仲裁确立以 民事诉讼法典 (Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) 作为其基础法律依据 在 1986 年修正之前这一基本法律一直保持不变 目前, 正在实施中的 荷兰民事诉讼法典 是在 2014 年最新修订并于 2015 年 1 月 1 日起生效 1 荷兰民事诉讼法典 第四编的立法意图之一即为促进荷兰成为国际仲裁地 鉴于对当事人意思自治的强调,1985 年联合国的 示范法 明确地影响了 1986 年 荷兰民事诉讼法典 的修正案 因此, 荷兰民事诉讼法典 第四编中载有一套全面的荷兰境内仲裁规则和一些规范荷兰境外仲裁的推荐条款 2 在荷兰境内发生的仲裁均受 荷兰民事诉讼法典 第四编的约束, 即使 1 洪丹丹 许林波, 荷兰新仲裁法案新在何处, 人民法院报 /2016 年 12 月 16 日 2 在本指南中, 荷兰 一词不包括荷兰王国内的加勒比岛屿 这些岛屿在仲裁方面通过了自己的立法, 而且在很大程度上也是基于 示范法 (1985 年 ) 2010 年 10 月 10 日, 荷属安的列斯岛解体 其中的库拉索岛和圣马丁岛现在在荷兰王国内具有独立国家的宪法地位, 与阿鲁巴岛 1986 年取得的地位平行 博内尔岛 圣尤斯特歇斯岛和萨巴岛则成为荷兰的特别行政区, 有独立的仲裁立法权, 非常类似于库拉索岛 圣马丁岛和阿鲁巴岛 57

71 一带一路 沿线国家国际仲裁制度研究 ( 二 ) 当事人双方为外国籍人士 主体 荷兰民事诉讼法典 第四编的具体规则一般会适用于当事人之间的仲裁协议, 但同时, 当事人也被允许享有相当大的空间 自由度来确定希望运用的仲裁程序 ( 最常见的是通过采用国内或国际仲裁机构颁布的一套标准的仲裁规则作为适当的仲裁规则 ), 体现充分弹性 荷兰民事诉讼法典 第四编的另一个特点是, 在很多情况下, 可以要求地方法院的院长协助仲裁的进行, 比如, 双方未能就仲裁员人数达成协议时, 地方法院院长可以由任何一方提出请求作出裁决, 确定仲裁员人数 ; 在其他情况下, 比如, 任命仲裁员 解除仲裁员的委任 审查不愿出庭的证人或批准或拒绝强制执行令时, 还有进一步向地方法院院长提出申请的余地 在许多方面, 院长的作用类似于仲裁机构管理机构的作用, 但是需要明确的一点是, 任何这种法院参与都是非常保守的 三 荷兰仲裁的代表性机构 荷兰海牙, 作为国际法发展的策源地之一, 汇聚了海牙国际法院 荷兰常设国际仲裁法院等诸多国际性法律机构, 民间性 独立性的仲裁机构也为数众多 荷兰仲裁协会 (The Netherlands Arbitration Institute,NAI) 作为国际商事仲裁机构最具代表性 其成立于 1949 年, 是依荷兰法律以基金形式存在的非营利性组织 其管理委员会由荷兰商会 阿姆斯特丹和鹿特丹商会 国际商会荷兰组织以及荷兰工业和贸易协会的代表以及来自商业界 法律界和大学的代表组成 NAI 的使命在于进行仲裁 提供有约束力的建议 (Binding Advice) 3 主持调解等除法院诉讼途径之外的多元争议解决机制的推进, 3 参见林一飞, 多门仲裁机构, 北京仲裁 ( 第 55 辑 ) 58

72 第三章 荷兰 其法律依据主要是 荷兰民事诉讼法典 ( 最新修订于 2015 年生效 ) 2014 年,NAI 为了应对荷兰新仲裁法的生效, 对其仲裁规则也进行了修改, 形成了 NAI 仲裁规则 ( NAI Arbitration Rules 2015), 提供有约束力的建议是遵循 2015 版规则 (NAI Binding Advice Rules 2015), 调解则遵循 2009 年版规则 (NAI Mediation Rules 2009) NAI 作为一个独立的基金会, 该组织中与仲裁相关的事务由执行委员会负责管理, 执行委员会的成员均来自于商界, 学界及对仲裁有深厚造诣的专业人士 有约束力建议及调解由一个咨询 监督委员会负责管理 NAI 秘书处设在阿姆斯特丹, 负责 NAI 相关的行政事务 除了 NAI 以外, 常设仲裁机构如 De Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven( 建筑业 ) 和许多其他行业 专业领域的仲裁委员会 都开始将仲裁大幅度推广进入诸如体育 IT 等相关领域的争议解决, 如皇家荷兰足球协会仲裁委员会 IT 电信和互联网案件的 ICT 办公室 ( 一个针对 550 家 IT 电信 互联网和办公公司的荷兰贸易协会) 建议其成员使用包含基于 Stichting Geschillenoplossing Automatisering 规则的仲裁条款的一般条款和条件 最后, 受欧盟支持的欧洲仲裁网 ENDR 荷兰中心于 2000 年成立 对于临时仲裁, 在荷兰虽然其并不像机构仲裁那么受广泛使用, 但也是较为普遍和方便的存在, 可由当事方可行选取 同时, 荷兰仲裁实践中中也允许存在针对临时仲裁的可撤回条款, 即放弃临时仲裁而转投机构, 由当事方自行选择或约定 一般的, 仲裁相对于法院诉讼所具有的优势, 如保密性 仲裁员的贸易专长 灵活性和权威性, 同样是荷兰革新其仲裁制度 推广仲裁实践的主要动力 4 4 参见 WOUTER DE CLERCK, Modernized Netherlands Arbitration Act about to Kick 59

73 一带一路 沿线国家国际仲裁制度研究 ( 二 ) 关于仲裁成本问题, 传统上, 荷兰的仲裁程序费用与法院诉讼费用没有 显著差异 尽管 荷兰民事诉讼法典 第四编缩减了可以推翻仲裁裁决的 理由, 但是如果仲裁裁决受到质疑, 费用可能会大为增加 除仲裁外, 荷兰还有一种可由独立第三方提供有约束力建议 (Binding Advice) 的争议解决方式 5, 其类似于仲裁裁决 两者的本质区别是 : 第一, 有约束力的建议只在其与合理性和公平性发生严重冲突的情况下, 或者, 是在对方当事人基于该有约束力的建议而希望另一方当事人继续遵守将属 于滥用法律的情况下, 才能被法院撤销并宣布失去约束力 换句话说, 有 约束力的建议较之于仲裁裁决, 所受到的审查相反较窄, 重点是审查该约 束力的建议 / 争议解决方案是否与合理性和公平性 (Marginale Toetsing) 发 生严重冲突 第二, 有约束力建议和仲裁之间, 还在于结论 / 裁决的是否可 强制执行性 ; 前者因为仅具有协议的特征, 并被视为具有协议的效力, 不 具有直接 强制执行力 与此不同的是, 仲裁裁决可以简单程序即可强制 性执行 四 荷兰仲裁程序的核心法律规定 如果仲裁地位于荷兰, 无论仲裁是临时性的还是机构性的, 且无论当事 人的国籍如何, 荷兰民事诉讼法典 第四编均适用 ( 一 ) 法律许可的仲裁范围和一般条款 1. 一般原则 荷兰宪法 第 17 条规定, 不能违背任何一方的意愿, 阻止其接受其 Off. 5 参见 The Netherlands Arbitration Institute Binding Advice Rules

74 第三章 荷兰 有权依法适用的法院审理 因此, 仲裁必须基于所有相关方的同意 当事 人意思自治的原则 当事人平等的原则, 以及每一方提出案情并得到陈述 的权利都载于 荷兰民事诉讼法典 2. 仲裁协议要求 (1) 正式要求 仲裁协议必须以书面形式予以证明 此要求是与国外仲裁立法相符的法定条款, 也适用于各种仲裁条约中的条款 同时为了因应科技的发展, 荷兰民事诉讼法典 第四编也明确了仲裁协议可以采用电子形式 在无有效仲裁协议的情况下, 仲裁员没有管辖权来听审案件 当事人可以同意将当事人之间已经发生或可能发生的没有明确法律关系 ( 无论是否为合同关系 ) 的争议提交仲裁 (2) 仲裁管辖权 如果根据 荷兰民事诉讼法典 第 1052 条对仲裁员的管辖权提出质疑, 则仲裁本身可能会产生争议是否适合仲裁的问题 如果案件提交至普通法院, 当事人援用仲裁协议来中止法院诉讼, 则也可能出现这个问题 有些争议不适用于仲裁, 例如某些关于家庭法的诉讼 ( 例如离婚或领养 ) 破产诉讼和公司法的某些方面 ( 例如有限责任公司的状况或清算诉讼 ) 如果仲裁员对不适合仲裁的事项作出裁决, 则该裁决与公共政策相冲突, 因此可以撤销 (3) 仲裁协议 / 条款的独立性 61

75 一带一路 沿线国家国际仲裁制度研究 ( 二 ) 仲裁协议应作为单独的协议加以审议和作出裁决 6 仲裁庭有权裁决包含仲裁条款的主协议的有效性 因此, 主合同的可能无效性不会影响包含在主合同中的仲裁条款的有效性 但是, 如果仲裁庭认为主合同无效, 则仲裁条款是否有效仍不确定 (4) 有约束力仲裁协议的法律后果 具有约束力的仲裁协议首先解决仲裁庭的管辖权问题 如果将仲裁协议范围内的争议提交至任何国内法院, 则它将裁定其没有管辖权 但是, 地方法院对某些程序事项具有管辖权, 且地方法院院长在简易诉讼中拥有管辖权 具有约束力的仲裁协议的其他明显后果有 : 不同的程序规则以及, 如果达成一致, 选择解决争端的法律 ( 二 ) 仲裁庭的组成 1. 仲裁庭的组成 当事人可以自由同意仲裁员人数为任意奇数 然而, 如果双方同意仲裁员人数为偶数, 则这些仲裁员必须指定一名额外的仲裁员担任主席 某些其他国家允许偶数名仲裁员, 在这种情况下, 荷兰的法院愿意执行国外仲裁庭的裁决 如果双方未能确定仲裁员人数或无法就仲裁员人数达成协议, 则地方法院院长将根据任何一方的请求确定仲裁员人数 仲裁庭根据当事人约定的程序进行指定 除非仲裁庭已经被指定, 自争议提交仲裁庭之日起两个月内 ( 如果至少一方当事人在荷兰境外定居, 则 6 参见 荷兰民事诉讼法典 第 1053 条 62

76 第三章 荷兰 为三个月 ) 必须作出指定 如果当事人在两个月内没有作出指定, 非违约方可以要求地方法院院长 作出指定 2. 申请回避和替代仲裁员的规定 仲裁员必须以书面形式接受其委任 7 仲裁员可以根据自己的要求或通过当事人的共同决定来解除委任 如果有正当理由怀疑仲裁员的公正性或独立性, 可以对仲裁员提出回避申请 一方当事人选择的仲裁员只能因在其被指定之后变得明显的原因由同一方当事人提出回避申请 如果一方当事人已经默认了该指定, 则不能对由第三方或地方法院院长指定的仲裁员提出回避申请, 除非该当事人此后知道有理由申请仲裁员回避 当有正当理由怀疑仲裁员的公正性或独立性时, 可以申请仲裁员回避的一般规则来自 UNCITRAL 仲裁规则 (1976 年 ) 第 10 条 如果仲裁员不能履行其职责, 则应根据任何一方当事人的请求解除其委任 ; 或者如果仲裁员失职, 则应由地方法院院长来解除委任 在解除仲裁员委任后, 应根据原始委任的相同程序更换仲裁员 除非双方当事人另有约定, 仲裁在更换仲裁员的期间中止 3. 仲裁员的豁免权 荷兰仲裁员的责任在很大程度上反映了法官的责任, 因此仲裁员可能只 7 参见 荷兰民事诉讼法典 第 1029 条 63

77 一带一路 沿线国家国际仲裁制度研究 ( 二 ) 会在特殊情况下承担法律责任 8 如果仲裁员忽视了基本法律原则, 可能会构成对公众政策的侵犯, 这又成为撤销裁决或拒绝强制执行令的理由 在特殊情况下, 仲裁员可能因作出的裁决违反公共政策且不能执行而对当事人承担损害赔偿责任 此外, 如果仲裁员延迟提交裁决, 或者处理诉讼时过度延误, 则可能要承担责任 ( 三 ) 仲裁庭的管辖权 1. 管辖权规则的权限 仲裁庭在初审时有权裁决其自身的管辖权, 并决定仲裁协议的存在或有效性 然而, 这一决定需要受其背后的司法监督 2. 宣布临时措施的权力 如果双方当事人同意, 仲裁庭有权决定临时措施 3. 主持仲裁审理 一般来说, 仲裁程序开始于争议的一方当事人提供书面通知以告知另一方当事人其正开始仲裁并准备将争议提交仲裁 在当事人未就仲裁程序的进行方式达成协议的范围内, 仲裁程序在不影响本篇规定的情况下, 应以仲裁庭确定的方式进行 荷兰法律包括一些程序法的基本原则 这些原则包括平等对待当事人和每一方当事人都有保护自己权利及提出大意如此的论据的权利 仲裁庭有权要求口头陈述 传唤证人或专家并命令提交文件 9 仲裁庭可自由适用其 8 另见判决 ASB Greenworld v NAI, 荷兰最高法院,2009 年 12 月 4 日,JOR 2010,175 9 参见 荷兰民事诉讼法典 第 1039 条 第 1041 条 第 1041 条 A 第 1042 条 第 1042 条 A 64

78 第三章 荷兰 认为合适的任何证据规则 仲裁员可酌情决定证据的相关性和重要性 荷兰民事诉讼法典 第四编规定, 仲裁以当事人商定的方式进行, 或 在没有此种协议的情况下, 根据仲裁庭的指示进行 仲裁程序的进行方式在大多数情况下列在仲裁协议中 当事人没有就适 用程序达成一致时, 仲裁员决定诉讼程序的进行 ( 例如, 应何时提交的指示 ) 首席仲裁员在这些事项上发挥重要作用 4. 仲裁地和仲裁语言 荷兰民事诉讼法典 第四编没有关于诉讼语言和提交给仲裁庭的文件语言的规定 因此, 适用语言由当事人决定, 或在没有协议的情况下由仲裁庭决定 仲裁地通常由当事人在其协议中规定, 或在没有这种协议的情况下, 由仲裁庭决定 仲裁地很重要, 因为这决定了 荷兰民事诉讼法典 第四编是否适用 此外, 仲裁裁决必须由仲裁地所在的地方法院办公室作出 ( 当仲裁地在荷兰时 ), 以便有权威副本供司法审查之用 5. 多方当事人问题 荷兰民事诉讼法典 第四编包含关于多方当事人问题的若干条款 任何声称对诉讼结果有利害关系的第三方可以请求加入诉讼一方当事人, 对另一方当事人提出诉讼, 或向双方当事人提出申诉 一方当事人还可以要求第三方进入仲裁 一个重要的条件是新的参与者愿意成为仲裁协议的当事方 仲裁庭在听取了所有各方的意见后, 对这些事项有最终决定权 和第 1043 条 65

79 一带一路 沿线国家国际仲裁制度研究 ( 二 ) 两个相关争议的仲裁可以合并 阿姆斯特丹地方法院院长对这些事项拥 有管辖权 ( 四 ) 开庭审理 书面审理 10 仲裁庭可以酌情决定是否进行开庭审理, 并且在即使当事人已经选择了 以 仅书面文件 作为仲裁形式时仍可以要求开庭审理 仲裁庭可命令当 事人亲自出席, 以便在仲裁的任何阶段提供资料或试图达成和解 仲裁庭可以规定询问证人的方式, 并有权询问已宣誓的证人 对证人的交叉询问在荷兰并不常见 ; 然而, 当事人可以自由地根据他们的意愿同意交叉询问程序 如果证人未能自愿出庭或拒绝作出陈述, 仲裁庭可准许请求方在仲裁庭确定的期限内, 向地方法院院长申请指定一名授权法官, 证人将在此法官面前接受询问 仲裁员也可以参与询问证人 仲裁庭的进一步程序性权力包括 : 选择专家提供意见 ; 如果申诉人未采取某些程序步骤, 则终止仲裁 ; 在被诉人没有充分理由缺席辩护的情况下作出快速裁决 ; 命令当事人向仲裁庭提供文件 ; 以及 允许对仲裁有利害关系的第三方作为一方加入或作为参加人听审 如果申诉人在无正当理由的情况下没有及时提出或证实索赔, 仲裁庭可以终止仲裁程序 如果被诉人在无正当理由的情况下没有及时提交或证实 10 Dirk Knottenbelt, etc. Commercial Arbitration in The Netherlands, www. globalarbitrationreview.com 66

80 第三章 荷兰 辩护, 仲裁庭将裁决所有索赔, 除非索赔看似不合理或毫无根据 仲裁庭 在作出此裁决之前可以命令申诉人提出其索赔的证据 ( 五 ) 证据 取证与专家 仲裁庭应根据当事人之间的任何协议裁决和证据有关的事项 除非当事人另有约定, 否则证据的产生 可采性和重要性以及举证责任在仲裁庭的酌处权范围内 11 没有对违反此命令的正式处罚, 尽管仲裁庭可自由地从任何不遵守的情况中得出推断 一般来说, 当事人须确定他们要披露哪些文件 在一方当事人不合理地隐瞒了文件的情况下, 如果另一方当事人之后得到此文件, 并确定其将影响仲裁庭的决定, 则可以撤销已产生的裁决 仲裁庭可以指定一个或数个专家, 听取见解 仲裁庭可以向当事人咨询其所指定的专家是否合适 仲裁庭应尽快向当事人发送一份指定专家和专家工作范围的文书 荷兰民事诉讼法典 第四编没有关于裁决保密性的规定 自 1919 年以来, 荷兰的一般做法是公布重要裁决, 因为这被认为是符合公众利益的 广泛使用的 NAI 程序规则规定,NAI 可以公布裁决, 但前提是不提及当事人的名字, 且略过当事人的明显特征 然而, 一方当事人可以在其收到裁决结果的一个月内通过向 NAI 提出反对来阻止公布裁决 ( 六 ) 作出裁决和程序性裁定 1. 法律选择 11 参见 荷兰民事诉讼法典 第 1039 条第 4 款 67

81 一带一路 沿线国家国际仲裁制度研究 ( 二 ) 当事人常在仲裁协议中商定适用的法律, 仲裁庭将支持这一选择 当事 人也可以自由参考商法, 尽管这种选择实体法的做法在荷兰并未得到广泛 接受 如果当事人既未选择国家法律也未选择使用商法, 仲裁庭通常会选择与 当事人的合同关系最密切的国家的法律 ( 一般是执行主要义务的国家的法 律 ) 2. 裁决的形式 内容和通知 除非当事人另有约定, 如果仲裁庭由一名以上的仲裁员组成, 仲裁庭应以过半数票作出裁决 裁决应为书面形式并由仲裁员签字 如果少数仲裁员拒绝签字, 其他仲裁员应将该事实记录在裁决中 12 裁决应为书面形式的要求是强制性的 13 仲裁庭必须确保将仲裁裁决的原件副本存放在仲裁所在地区的地方法院书记官处 14 裁决必须包含裁决所依据的理由, 否则可能被撤销 3. 和解 仲裁员可以作出裁决以反映当事人达成的和解 15 这种记录在案的和解是以执行为目的的有效裁决, 只有在违反公共政策的情况下才能被撤销 和解裁决必须由双方当事人签字 4. 仲裁庭作出裁决的效力 12 参见 荷兰民事诉讼法典 第 1057 条 13 在建筑行业的仲裁中经常先作出口头裁决, 然后是书面裁决 这一程序常导致延迟收到书面裁决 14 参见 荷兰民事诉讼法典 第 1058 条第 1 款 (2) 项 15 参见 荷兰民事诉讼法典 第 1069 条 68

82 第三章 荷兰 当事人可就仲裁庭如何作出裁决的程序各方面达成协议 除非当事人另有约定, 仲裁庭以多数票 ( 如果有一名以上的仲裁员 ) 决定 任命一名秘书来记录仲裁决定在荷兰很受欢迎 秘书的主要工作是确保仲裁庭的开展符合当事人商定的程序 最终裁决主要解决当事人之间的争议 如果它已经成为最终和决定性的, 仲裁协议当事人不能对裁决中确立的事实提出质疑, 因为他们获得了已决 案件的效力 然而, 其他当事人不受裁决中确定事实的约束 荷兰民事诉讼法典 第四编允许更正仲裁裁决 临时裁决不能更正, 因为可以在随后提交的临时裁决中或在最终裁决中修正疏忽 当事人有权要求在裁决提出后的 30 天内纠正印刷错误或计算错误, 在同一时期内还允许更正姓名 地址 签字日期和裁决地点 但是, 在要求更正的情况下, 不得暂停执行裁决, 除非被要求进行协助的地方法院院长认为有必要因紧急原因暂停进一步的诉讼, 直到对更正请求作出裁决为止 五 荷兰仲裁协会仲裁规则的新变化 为了适应荷兰新仲裁法的颁布施行, 荷兰仲裁协会对其 2015 版仲裁规 则做了较大修改, 主要包括以下几点 : ( 一 ) 建立允许通过执行委员会质疑仲裁员的制度 在已按照 NAI 仲裁规则发出书面回避通知后, 如果被申请回避的仲裁员未在收到通知后十四天内辞职, 执行委员会将根据一方当事人的申请, 尽快决定该回避申请是否合理 执行委员会应给予被申请回避的仲裁员以及各方当事人参与庭审的机会 审议结果应由管理人发送给各方当事人 69

83 一带一路 沿线国家国际仲裁制度研究 ( 二 ) 仲裁员, 如仲裁庭由多名仲裁员组成, 还应发送给协助仲裁员 ( 二 ) 建立一套有助于实现仲裁数字化趋势的措施 规则第 1 条规定 文件 是指程序文件和其他文件, 包括资料载体中的 资料以及电子形式呈现的资料 ; 规则第 3 条规定除非当事人发送确有困难的, 否则发送给 NAI 规定的 管理人 委员会和第三方的所有仲裁请求 通信和其他文件均只能通过电 邮形式发送至指定邮箱地址 各方与 NAI 的联络全面采用电子邮件进行 规则第 4 条规定该规则中各项时限的计算都优先以电子信息发送的时点 来进行计算 除非证人 专家或一方当事人本人出席, 否则仲裁庭可认定相关人员与 仲裁庭, 和在适用范围内同其他人员通过电子方式直接联系 与相关人员 协商后, 仲裁庭应决定使用何种电子方式联系及如何联系 16 ( 三 ) 建立撤销诉讼程序期间的重新仲裁制度 在对符合一定条件的仲裁裁决提出撤销诉讼期间, 如果主管法院允许仲 裁庭以重新仲裁的方式撤回撤销理由, 则仲裁庭应当通过重新开展仲裁程 序或采取任何其他仲裁庭认为适当的措施来撤回主管法院指定的撤销理由 如果进行重新仲裁, 仲裁庭在听取各方当事人的意见后应决定进一步的议事规则 在仲裁庭作出裁决之前, 仲裁庭应给予当事人陈述的机会 如果仲裁庭认定撤销理由有可能被撤回, 则仲裁庭应作出相应的仲裁裁决以替代撤销请求所涉及的裁决 16 参见 荷兰仲裁协会仲裁规则 2015 第 21 条 第 23 条 70