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1 跨国公司在华纠纷的解决方式 刘郁武 北京市金杜律师事务所合伙人中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员

2 内容 引言 纠纷解决方式的选择? 如何起草争议解决条款? 如何承认和执行仲裁裁决?

3 纠纷解决方式的选择 (1) 诉讼 仲裁 调解? 有约束力 v 没有约束力 可上诉 v 一裁终局 法定程序 v 当事人意思自治 ( 外国律师 ) 法官 v 专家裁判 ( 外国仲裁员 ) 公开审理 v 保密性 有第三人 v 无第三人? 承认和执行?

4 纠纷解决方式的选择 (2) 仲裁是当事人首选的争议解决方式 2008 年, 全国 202 个仲裁委员会共受理案件 65,074 件, 标的总额为 1021 亿元 其中, 中国国际经济贸易仲裁委员会 (CIETAC) 受理仲裁案件 1230 件 ( 涉外案件 548 件, 国内案件 682 件 ); 受案标的达到人民币 209 亿元案件 ; 当事人涉及 45 个国家和地区 中国海事仲裁委员会 (CMAC) 2008 年受理案件 60 件 涉外合同当事人约定境外仲裁的数量日益增加 境外仲裁机构 : HKIAC, SCC, ICC, SIAC, AAA, JCAA, KCAB, GAFTA, LME, FOSFA, 临时仲裁

5 纠纷解决方式的选择 (3) ICC 受理的涉及中国当事人的案件数量

6 纠纷解决方式的选择 (4) 仲裁一裁终局 经常遇到当事人要求撤销 不予执行仲裁裁决 财产保全在纠纷解决中的重要作用 对于在境外进行的仲裁案件, 当事人不能向中国法院申请财产 / 证据保全 在国内进行的仲裁, 法院一般不会同意在仲裁前采取财产 / 证据保全 ( 海事仲裁除外 ) 在中国境内的涉外仲裁, 能否在境外进行财产 / 证据保全, 取决于外国法律的规定以及当事人约定的仲裁规则

7 纠纷解决方式的选择 (5) 外国法院判决的承认和执行 民事诉讼法 第二百六十六条. 日本公民五味晃申请承认和执行日本法院判决案 ( 最高人民法院公报,1996 年第 1 期 )

8 纠纷解决方式的选择 (6) 最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排,2008 年 8 月 1 日起生效 民事诉讼法 第二百四十二条 : 涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人, 可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖 选择中华人民共和国人民法院管辖的, 不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定

9 纠纷解决方式的选择 (7) 金杜成功代理中国当事人在美国获得中国法院判决的承认 湖北葛洲坝三联实业股份有限公司 ( 三联公司 ) 和湖北平湖旅游船有限公司 ( 平湖公司 ) 诉美国罗宾逊直升机有限公司 ( 罗宾逊公司 ) 案 本案是由于直升机质量问题导致人员伤亡及其它经济损失引发的产品质量责任侵权纠纷 2004 年 12 月, 湖北高院在罗宾逊公司缺席庭审的情况下作出判决 ( 中国判决 ), 支持三联公司和平湖公司的诉讼请求, 判决罗宾逊公司向三联公司和平湖公司支付总计 2000 多万元人民币的损失赔偿金及相应的利息 为了使中国判决得以执行,2006 年 3 月, 金杜代理三联公司和平湖公司, 在具有相关专长的美国律师的协助下, 在美国联邦法院加州中部地区法院 ( 联邦地区法院 ) 提起关于承认和执行中国判决的请求 经过长达三年多的双方争辩及法院审查过程, 美国联邦地区法院于 2009 年 8 月作出判决, 同意承认与执行本案的中国判决 三联公司和平湖公司由此获得的赔偿及利息 ( 从中国判决确定的利息起算之日至实际支付赔偿款项之日计算所得的利息 ) 总额约为 650 万美元

10 纠纷解决方式的选择 (8) 仲裁中的调解 中华人民共和国仲裁法 第 条 CIETAC 仲裁规则第四十条 仲裁与调解相结合 诉讼中的调解 最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定 (2004 年 11 月 1 日起施行 )

11 如何起草争议解决条款?(1) 仲裁条款必须清楚 明确 : 减少纠纷解决机构的不确定性 ( 美国某果汁公司案 ) 避免管辖的争议 ( 中国某技术公司在 CIETAC 和 SCC 仲裁案 )

12 如何起草争议解决条款?(2) 仲裁意愿不明确 例如 : 本合同发生纠纷, 甲乙双方协商解决 若协商未决, 任何一方均可向仲裁机构申请调解或仲裁, 也可向法院起诉 (2004) 民四他字第 47 号 最高人民法院关于适用 中华人民共和国仲裁法 若干问题的解释 (2006 年 9 月 8 日起开始施行 ) 第七条 : 当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的, 仲裁协议无效 但一方向仲裁机构申请仲裁, 另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外

13 如何起草争议解决条款?(3) 未约定仲裁机构 沧州东鸿包装材料有限公司诉法国 DMT 公司案 : 因履行本合同所发生的一切争议, 双方应友好协商, 如协商仍不能达成协议, 则应提交仲裁解决 仲裁地点在中国北京, 依据国际商会的有关规则进行仲裁 2006 年 4 月 26 日, 最高人民法院给河北省高级人民法院复函如下 : 由于当事人并未约定确定该仲裁条款效力的准据法, 因此, 应该适用当事人约定的仲裁地的法律及我国的法律对条款的效力作出认定 由于本案双方当事人在仲裁条款中未约定明确的仲裁机构, 且不能达成补充协议, 因此仲裁条款无效

14 如何起草争议解决条款?(4) 约定两个仲裁机构 双方当事人在合同中约定, 合同争议应提交中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会, 或瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁 对于该仲裁条款的效力, 最高人民法院于 1996 年 12 月 12 日 ( 关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款的效力问题的函, 法函 (1996) 176 号 ) 最高人民法院关于适用 中华人民共和国仲裁法 若干问题的解释 (2006 年 9 月 8 日起开始施行 ) 第五条

15 如何起草争议解决条款?(5) 约定的仲裁机构不明确 杭州泰利德纺织科技有限公司与泓旸实业股份有限公司签订的 买卖合约书 第十七条规定 : 在履行本合同中发生纠纷的, 双方友好协商解决, 协商不成的, 则纠纷呈送北京经济贸易仲裁委员会为最终裁决

16 如何起草争议解决条款?(6) 仲裁机构 中国国际经济贸易仲裁委员会 (CIETAC) 香港国际仲裁中心 (HKIAC) 国际商会仲裁院 (ICC Court) 瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院 (SCC) 新加坡国际仲裁中心 (SAIC) 美国仲裁协会 (AAA) 伦敦国际仲裁院 (LCIA) 境外行业仲裁机构 (GAFTA,FOSFA,LME,ICA) 国内仲裁委员会

17 如何起草争议解决条款?(7) 仲裁规则 机构仲裁规则 UNCITRAL RULES 某一仲裁机构适用其他机构规则?

18 如何起草争议解决条款?(8) 仲裁庭的人数和产生 独任仲裁庭或者三人仲裁庭? 仲裁员的指定 ( 多方当事人 ) 首席仲裁员的指定 仲裁员的资格 国籍

19 如何起草争议解决条款?(9) 仲裁语言 当事人来自不同的国家, 使用不同的语言 签订合同时能够协商使用的语言, 但发生纠纷就很难达成一致或费时 仲裁语言的含义 ( 仲裁程序使用的语言, 书面 口头, 陈述 证据 ) 使用一种语言或多种语言? 建议 : 仲裁条款是否约定仲裁语言?( 视当事人 仲裁地和规则而不同 ) 是否约定双语?

20 如何起草争议解决条款?(10)

21 如何起草争议解决条款?(11) 仲裁庭程序令

22 如何起草争议解决条款?(12) 仲裁地的选择 仲裁地的法律意义 裁决的国籍 仲裁程序适用的法律 诉讼时效 ( 程序 / 实体问题?) 如何选择仲裁地

23 如何起草争议解决条款?(13) 外商投资企业能否选择在境外进行仲裁? 中华人民共和国合同法 第一百二十八条 最高人民法院关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定 ( 征求意见稿 ) 某国际公司 v. 某酒店管理公司 ( 委托管理合同纠纷 ) ( 最高院民二庭等主办 中国民商审判 总第 8 集 )

24 如何起草争议解决条款?(14) HKIAC 受理的 双方当事人均来自大陆的案件

25 如何起草争议解决条款?(15) 外商投资性公司与境内公司的合同是否属于涉外合同? 商务部 关于外商投资举办投资性公司的规定 第二十条 最高人民法院关于贯彻执行 中华人民共和国民法通则 若干问题的意见 ( 试行 ) 第 178 条

26 如何起草争议解决条款?(16) 中国仲裁机构能否在境外仲裁? CIETAC 在境外仲裁的实践? CIETAC 境外仲裁裁决的执行问题?( 香港 外国 ) 裁决性质? CIETAC 国内仲裁地点有无区别? 仲裁地 开庭地 合议地?

27 如何起草争议解决条款?(17) 仲裁前提条件 ( 协商 ) 多重争议解决方式 ( 调解 ) 单方选择仲裁的权利 仲裁条款对非签字人的效力

28 仲裁裁决的承认和执行 (1) 程序 管辖法院 预先报告制度 申请执行的期限 申请执行的文件 审查和执行期限 执行费用

29 仲裁裁决的承认和执行 (2) 仲裁裁决不予执行的法律规定 国内仲裁裁决 仲裁法 第五十八条, 撤销 民事诉讼法 第二百一十三条, 不予执行 涉外仲裁裁决 仲裁法 第 70 条, 撤销 仲裁法 第 71 条 民事诉讼法 第 258 条, 不予执行 外国仲裁裁决 纽约公约第 5 条 (1) (2) 商事保留 互惠保留

30 仲裁裁决的承认和执行 (3) 仲裁裁决不予执行的法律规定 ( 续 ) 香港仲裁裁决 关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排第 7 条 澳门仲裁裁决 关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排第 7 条 台湾仲裁裁决 最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定 (1998) 最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定 (2009)

31 仲裁裁决的承认和执行 (4) 仲裁裁决不予执行的情形 没有仲裁协议或仲裁协议无效 香港亨进粮油食品有限公司 v 安徽粮油食品进出口 ( 集团 ) 公司 仲裁事项超出仲裁协议范围 Gerald Metals Inc (GMI) v 芜湖冶炼厂 芜湖恒鑫铜业集团有限公司 仲裁庭的组成或仲裁程序存在瑕疵 中海发展股份有限公司货轮公司 v 安徽省技术进出口股份有限公司 违背公共政策 ED&F 曼氏 ( 香港 ) 有限公司 v 中国糖业酒类集团公司 日本三井物产株式会社 v 海南省纺织工业总公司 塞尔维亚 Hemofarm DD MAG 国际贸易公司 列支敦士登苏拉么媒体有限公司 v 济南永宁制药股份有限公司

32 仲裁裁决的承认和执行 (5) 外国仲裁机构能否在中国境内的裁决是否可以得到执行? 德国旭普林国际有限责任公司 v 无锡沃可通用工程橡胶有限公司 DUFERCO S.A.( 德高钢铁公司 ) v 宁波市工艺品进出口有限公司 国际商会仲裁院在香港作出的裁决如何在中国境内执行? 山西天利实业有限公司与伟贸国际 ( 香港 ) 有限公司案 国外仲裁庭作出的 禁诉令 或程序方面的裁决能否在中国境内得到承认和执行? CIETAC 在境外作出的仲裁裁决如何在境内进行执行?

33 谢谢! 刘郁武律师电话 : 手机 : 电邮

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