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1 銓 敘 部 人 事 制 度 改 進 專 案 小 組 研 究 專 題 報 告 人 事 法 規 訂 有 行 政 刑 罰 妥 適 性 之 研 究 - 以 公 務 員 服 務 法 之 刑 罰 為 中 心 研 提 單 位 : 法 規 司 中 華 民 國 9 6 年 2 月

2 人 事 法 規 訂 有 行 政 刑 罰 妥 適 性 之 研 究 - 以 公 務 員 服 務 法 之 刑 罰 為 中 心 目 壹 前 言 1 貳 現 況 說 明 2 一 人 事 法 規 意 涵 3 二 制 裁 法 之 體 系 4 三 我 國 及 其 他 國 家 違 反 人 事 法 規 之 法 律 責 任 及 處 罰 類 型 8 四 我 國 公 務 員 服 務 法 及 其 他 國 家 違 反 旋 轉 門 條 款 之 處 罰 態 樣 14 參 檢 討 分 析 16 一 學 理 上 之 檢 驗 17 ( 一 ) 憲 法 上 之 分 析 17 ( 二 ) 行 政 不 法 及 刑 事 不 法 之 界 限 19 ( 三 ) 刑 法 上 之 分 析 26 ( 四 ) 行 政 法 上 之 分 析 30 二 實 務 上 之 檢 視 32 ( 一 ) 主 管 機 關 解 釋 之 效 力 32 ( 二 ) 先 行 政 後 司 法 制 裁 之 妥 當 性 33 ( 三 ) 現 行 旋 轉 門 條 款 法 據 之 允 適 性 36 肆 具 體 建 議 37 一 違 反 旋 轉 門 條 款 者 之 處 罰 宜 採 行 政 罰 37 二 人 事 法 規 不 宜 訂 行 政 刑 罰 39 伍 結 論 40 主 要 參 考 文 獻 42 附 錄 1 美 法 德 奧 日 加 等 國 公 務 員 離 職 後 利 益 迴 避 限 制 方 式 相 關 規 定 簡 表 44 附 錄 2 公 務 員 服 務 法 第 14 條 之 1 及 第 22 條 之 1 增 訂 公 布 迄 今 違 反 旋 轉 門 條 款 相 關 案 例 彙 整 表 47 錄

3 人 事 法 規 訂 有 行 政 刑 罰 妥 適 性 之 研 究 - 以 公 務 員 服 務 法 之 刑 罰 為 中 心 壹 前 言 民 國 ( 以 下 略 )82 年 底, 立 法 院 程 委 員 建 人 林 委 員 濁 水 等 鑑 於 曾 有 前 公 賣 局 高 階 官 員 離 職 後 擔 任 美 國 菸 酒 商 顧 問, 提 供 我 國 公 賣 制 度 相 關 資 料, 影 響 中 美 貿 易 談 判 ; 海 軍 總 部 武 獲 室 上 校 尹 清 楓 命 案, 暴 露 軍 火 買 賣 勾 結 弊 端 ; 以 及 退 休 之 電 信 局 局 長 擔 任 美 國 AT&T 在 臺 公 司 職 位, 衝 擊 同 業 競 爭, 均 充 分 顯 示 政 府 對 公 務 員 離 職 後 的 管 制 發 生 缺 口, 致 公 務 員 與 營 利 事 業 掛 勾, 形 成 利 益 輸 送 網 路, 進 而 導 致 國 家 社 會 蒙 受 嚴 重 損 失, 引 發 社 會 各 界 交 相 指 責 與 評 論, 爰 主 動 提 案 修 正 公 務 員 服 務 法 ( 以 下 簡 稱 服 務 法 ) 1, 續 於 85 年 1 月 15 日 增 訂 第 14 條 之 1 公 務 員 離 職 後 就 業 限 制 之 利 益 衝 突 迴 避 規 定, 即 所 謂 旋 轉 門 條 款, 並 對 離 職 公 務 員 違 反 旋 轉 門 條 款 者, 增 訂 第 22 條 之 1 處 以 2 年 以 下 有 期 徒 刑 及 得 併 科 新 臺 幣 100 萬 元 以 下 罰 金 之 處 罰 規 定, 以 防 杜 發 生 不 當 利 益 輸 送 之 目 的 惟 上 開 2 條 文 自 公 布 施 行 以 還, 學 者 專 家 產 業 界 及 輿 論 議 論 甚 多, 除 認 為 服 務 法 第 14 條 之 1 規 定 有 違 中 華 民 國 憲 法 ( 以 下 簡 稱 憲 法 ) 保 障 人 民 工 作 權 與 影 響 產 官 人 才 交 流, 以 及 現 行 服 務 法 第 14 條 之 1 規 定 對 公 務 員 離 職 後 就 業 限 制 所 採 之 特 定 職 務 禁 止 方 式, 亦 未 能 有 效 防 杜 離 職 公 務 員 從 事 不 當 利 益 輸 送 之 目 的 外, 並 對 同 法 第 22 條 之 1 對 違 反 旋 轉 門 條 款 者 所 採 之 刑 事 處 罰 規 定 亦 有 所 非 難 有 鑑 於 此, 基 於 本 部 為 服 務 法 之 主 管 機 關, 爰 有 必 要 就 該 法 第 14 條 之 1 規 定 之 可 行 性 及 國 家 利 益 與 離 職 公 務 員 工 作 權 保 障 如 何 取 得 衡 平 之 課 題, 以 及 同 法 第 22 條 之 1 對 違 反 者 處 以 刑 罰 之 妥 適 性 作 一 深 入 之 研 析, 俾 期 提 供 未 來 服 務 法 相 關 條 文 修 訂, 以 及 1 立 法 院 公 報, 第 84 卷 第 64 期, 院 會 紀 錄, 第 28 頁 至 第 31 頁 第 1 頁, 共 51 頁

4 2 研 訂 公 務 人 員 基 準 法 草 案 之 立 法 參 考 茲 以 服 務 法 第 14 條 之 1 規 定 就 公 務 員 離 職 後 就 業 限 制 之 目 的 性 必 要 性 合 理 性 合 憲 性 與 執 行 可 行 性 等 各 面 向 探 討 之 研 究, 本 司 前 已 研 提 94 年 本 部 人 事 制 度 研 究 改 進 委 員 會 第 3 次 會 議 討 論 竣 事, 並 已 獲 致 具 體 共 識, 故 本 研 究 即 接 續 以 服 務 法 第 22 條 之 1 對 違 反 者 處 以 刑 罰 之 妥 適 性 為 研 析 重 點 ; 惟 為 擴 展 本 研 究 論 述 之 廣 度 及 深 度, 爰 將 本 研 究 之 標 的 併 及 於 所 有 的 人 事 法 規, 俾 期 提 供 未 來 其 他 人 事 法 規 制 ( 修 ) 定 之 參 考 本 研 究 擬 先 從 人 事 法 規 之 意 涵 及 現 行 違 反 人 事 法 規 處 罰 之 類 型, 以 及 我 國 與 其 他 國 家 違 反 旋 轉 門 條 款 之 處 罰 態 樣 作 一 梗 概 之 簡 介 外, 並 分 從 學 理 及 實 務 兩 大 面 向 深 入 探 究, 俾 期 藉 由 區 辨 刑 事 不 法 與 行 政 不 法 之 界 限, 作 為 論 述 服 務 法, 乃 至 於 其 他 人 事 法 規 訂 有 行 政 刑 罰 妥 適 性 之 論 證 基 礎 繼 之, 以 刑 法 上 法 益 概 念 之 界 定 法 益 之 危 險 與 實 害, 檢 驗 服 務 法 及 其 他 人 事 法 規 訂 有 刑 罰 之 必 要 性 此 外, 本 研 究 亦 將 從 服 務 法 及 其 他 人 事 法 規 所 欲 規 範 之 行 政 目 的 秩 序, 探 討 人 事 法 規 關 於 行 政 罰 與 刑 罰 之 界 限, 並 由 歷 來 司 法 院 大 法 官 會 議 解 釋 中 導 出 立 法 自 由 形 成 範 圍 之 界 限, 檢 討 服 務 法 及 其 他 人 事 法 規 以 刑 罰 作 為 處 罰 之 手 段 是 否 逾 越 立 法 自 由 形 成 之 範 圍, 以 及 是 否 符 合 比 例 原 則 之 要 求 最 後, 再 從 上 述 各 項 分 析 及 實 務 上 之 檢 視, 導 出 服 務 法 及 其 他 人 事 法 規 究 否 適 宜 訂 有 行 政 刑 罰 之 結 論 貳 現 況 說 明 本 研 究 固 係 以 服 務 法 宜 否 訂 有 行 政 刑 罰 為 主 要 論 述 標 的, 惟 為 擴 展 論 述 之 範 圍, 爰 分 從 人 事 法 規 意 涵 制 裁 法 體 系 我 國 與 其 他 國 家 違 反 人 事 法 規 之 法 律 責 任 及 處 罰 類 型, 以 及 我 國 與 其 他 2 95 年 6 月 16 日 考 試 行 政 兩 院 會 銜 函 送 立 法 院 審 議 之 公 務 人 員 基 準 法 草 案 第 41 條 規 定 : 公 務 人 員 於 離 職 後 3 年 內, 不 得 就 與 離 職 前 5 年 內 原 掌 理 之 業 務 有 直 接 利 益 關 係 之 事 項, 為 自 己 或 他 人 利 益, 直 接 或 間 接 與 原 任 職 機 關 及 其 所 屬 機 關 接 洽 或 處 理 相 關 業 務 但 其 他 法 律 另 有 規 定 者, 從 其 規 定 第 58 條 第 1 項 規 定 : 離 職 公 務 人 員 違 反 第 41 條 規 定 者, 處 2 年 以 下 有 期 徒, 得 併 科 新 臺 幣 100 萬 以 下 罰 金 第 2 頁, 共 51 頁

5 國 家 違 反 旋 轉 門 條 款 之 處 罰 態 樣 等 面 向 作 一 簡 要 說 明, 俾 利 後 續 相 關 問 題 之 檢 討 與 分 析, 茲 分 述 如 下 : 一 人 事 法 規 意 涵 中 央 法 規 標 準 法 第 2 條 及 第 3 條 規 定, 法 律 定 名 為 法 律 條 例 或 通 則 ; 命 令 依 性 質 稱 為 規 程 規 則 細 則 辦 法 綱 要 標 準 或 準 則 上 開 法 律 命 令, 於 該 法 第 2 章 以 後, 均 合 稱 法 規, 如 法 規 之 制 定 法 規 之 施 行 法 規 之 適 用 等 是 以, 法 規 適 用 人 事 方 面 規 定 者, 自 應 稱 為 人 事 法 規, 惟 以 通 案 或 對 多 數 公 務 人 員 有 權 利 義 務 關 係 者 為 限 3 ; 至 於 命 令 依 有 無 法 律 之 直 接 授 權 規 定, 可 再 細 分 為 法 規 命 令 與 行 政 規 則, 以 及 依 是 否 與 人 民 權 利 義 務 有 關, 再 細 分 為 法 規 命 令 與 行 政 規 則 4 另 從 行 政 法 之 概 念 與 種 類 而 言, 行 政 法 顧 名 思 義, 係 指 有 關 行 政 權 的 組 織 與 作 用 之 法 律 通 說 可 分 為 行 政 組 織 行 政 作 用 與 行 政 救 濟 三 大 部 分 行 政 組 織 除 包 括 行 政 機 關 營 造 物 公 法 社 團 及 公 法 財 團 等, 有 關 其 各 自 的 組 織 管 轄 與 監 督 外, 尚 可 及 於 其 成 員, 即 公 務 員 相 關 的 法 制, 其 內 容 主 要 在 分 析 公 務 員 的 地 位 權 利 與 責 任 5 再 者, 依 93 年 6 月 23 日 公 布 施 行 之 中 央 行 政 機 關 組 織 基 準 法 第 7 條 規 定, 行 政 機 關 組 織 法 規 之 內 容 應 包 括 機 關 首 長 副 首 長 之 職 稱 官 職 等 及 員 額 ; 機 關 置 政 務 職 務 者, 其 職 稱 官 職 等 及 員 額 ; 機 關 置 幕 僚 長 者, 其 職 稱 官 職 等 是 以, 行 政 機 關 組 織 法 規, 固 主 要 係 規 範 行 政 機 關 之 組 織, 惟 仍 有 涉 及 編 制 員 額 職 稱 官 職 等 等 官 制 官 規 之 事 項 此 外, 從 人 事 行 政 學 之 角 度 而 言, 人 事 法 規 所 規 範 之 事 項 王 餘 厚 著, 人 事 名 詞 釋 義, 人 事 叢 書 編 輯 委 員 會,82 年 11 月 初 版, 第 7 頁 李 太 正 王 海 南 法 治 斌 陳 連 順 黃 源 盛 顏 厥 安 合 著, 法 學 入 門, 元 照 出 版 有 限 公 司,94 年 9 月 6 版, 第 199 頁 同 前 註 第 3 頁, 共 51 頁

6 , 應 與 人 事 行 政 之 範 圍 與 內 涵 相 當 茲 以 人 事 行 政 範 圍, 學 者 之 界 定 尚 屬 紛 歧, 惟 主 要 範 圍 仍 不 逸 脫 於 人 員 的 考 選 薪 俸 激 勵 訓 練 福 利 紀 律 考 績 獎 懲 退 休 及 撫 卹 等 事 項 又 依 憲 法 第 83 條 所 定 考 試 院 之 職 掌, 則 人 事 行 政 之 範 圍, 包 括 : 考 試 任 用 銓 敘 考 績 級 俸 陞 遷 保 障 褒 獎 撫 卹 退 休 及 養 老 而 憲 法 增 修 條 文 第 6 條 復 有 綜 合 性 及 法 制 與 執 行 事 項 之 區 分 ( 將 養 老 1 項 刪 除 ), 即 將 人 事 行 政 範 圍, 就 性 質 或 實 務 運 作 之 需 要, 加 以 區 分 6 是 以, 由 上 述 學 理 與 憲 定 內 容 觀 之, 凡 規 範 公 務 員 考 試 任 用 銓 敘 考 績 級 俸 陞 遷 保 障 褒 獎 撫 卹 及 退 休 等 事 項 之 法 律 及 命 令, 均 屬 人 事 法 規 之 內 涵 綜 合 以 上 就 人 事 法 規 意 涵 之 闡 釋 可 知, 廣 義 之 人 事 法 規, 係 指 包 括 規 範 行 政 機 關 組 織 的 各 種 有 關 法 規 ( 行 政 機 關 組 織 法 ), 以 及 有 關 國 家 公 務 員 與 其 他 關 於 人 事 制 度 之 法 規 ( 公 務 員 法 ) 至 於 狹 義 之 人 事 法 規, 則 係 專 指 規 範 行 政 機 關 人 員 之 選 任 調 派 權 利 義 務 關 係 及 在 機 關 中 之 權 責 等 事 項 之 法 規, 亦 即 考 試 院 依 憲 定 職 權 所 制 ( 訂 ) 定 之 人 事 法 規 因 此, 為 期 本 研 究 論 述 標 的 更 加 明 確, 並 使 研 究 結 果 之 推 論 更 具 說 服 力, 爰 本 研 究 以 下 內 容 所 敘 及 之 人 事 法 規, 概 指 狹 義 之 人 事 法 規 而 言 二 制 裁 法 之 體 系 法 律 乃 為 建 立 並 維 持 社 會 共 同 生 活 秩 序 之 目 的 構 想 下 之 創 作 物 法 律 所 建 立 並 維 持 之 法 律 秩 序 是 一 種 經 由 外 力 之 他 律 作 用 所 形 成 的, 而 與 個 人 之 道 德 或 社 會 之 倫 理, 經 由 自 律 作 用 而 形 成 之 倫 理 秩 序, 顯 然 有 別 因 此, 法 律 假 如 沒 有 強 制 力 為 其 後 盾, 自 然 就 無 可 貫 徹 性 與 可 強 制 性 可 言 是 以, 為 使 法 律 得 以 貫 徹 施 行, 而 實 現 其 目 的 之 構 想, 以 發 揮 其 規 範 功 能, 在 6 蔡 良 文 著, 人 事 行 政 學, 五 南 圖 書 出 版 有 限 公 司,88 年, 第 14 頁 第 4 頁, 共 51 頁

7 7 實 定 法 之 法 律 制 度 中, 必 須 建 立 以 公 權 力 制 裁 為 手 段 之 制 裁 法 (Sanktionsrecht) 8 依 學 者 之 分 類 9, 此 等 制 裁 法 因 其 制 裁 權 之 依 據 管 轄 權 制 裁 手 段 與 制 裁 對 象 之 不 同, 可 區 分 為 以 下 3 種 : ( 一 ) 刑 事 罰 法 : 指 針 對 一 般 人 之 犯 罪 行 為, 而 以 刑 罰 為 制 裁 手 段 之 刑 法 刑 事 制 裁 法 乃 規 定 刑 事 制 裁 之 法 律, 此 等 法 律 規 定 之 制 裁 權 乃 基 於 國 家 主 權 之 發 動 而 形 成 之 刑 罰 權 ; 其 所 制 裁 之 不 法 行 為, 即 為 具 有 刑 事 不 法 本 質 之 犯 罪 行 為, 或 稱 可 罰 行 為 就 刑 法 論 理 之 犯 罪 理 論 而 言, 刑 事 制 裁 法 所 制 裁 之 犯 罪 行 為 乃 指 具 有 構 成 要 件 該 當 性 違 法 性 與 罪 責, 而 應 科 以 刑 事 刑 罰 之 刑 事 不 法 行 為 刑 事 制 裁 法 在 立 法 體 例 上, 除 採 以 一 部 具 有 系 統 性 之 獨 立 制 典 (Kodifikation), 即 刑 法 典 加 以 規 定 外, 另 分 散 規 定 於 此 一 制 典 外 之 民 ( 商 ) 法 行 政 法 經 濟 法 財 稅 法 或 環 境 法 等 罰 則 中 前 者 規 定 犯 罪 之 一 般 共 通 法 律 要 件 以 及 各 種 犯 罪 行 為 之 特 別 法 律 要 件, 而 作 為 刑 事 制 裁 之 主 要 法 律, 故 稱 為 主 刑 法 ; 後 者 則 居 於 輔 助 法 之 地 位, 輔 助 前 者, 共 同 發 揮 刑 法 之 規 範 功 能, 故 稱 為 輔 刑 法, 或 附 屬 刑 法 惟 輔 刑 法 規 定 處 罰 之 犯 罪 行 為, 只 是 立 法 技 術 上 或 立 法 體 例 上, 規 定 在 刑 法 法 典 以 外 之 法 律 中, 而 與 刑 法 法 典 規 定 處 罰 之 犯 罪 行 為, 在 形 式 上 有 所 不 同 而 已, 其 在 行 為 本 質 上, 或 在 法 律 效 果 或 定 罪 科 刑 之 法 定 程 序 上, 均 無 不 同 之 處, 故 附 屬 在 刑 法 法 典 以 外 之 輔 刑 7 所 謂 實 定 法, 係 指 基 於 經 驗 的 歷 史 的 事 實 而 生 成 之 法 律, 包 括 制 定 法 習 慣 法 以 及 判 例 法 劉 清 景 著, 新 編 法 律 大 辭 典, 學 知 出 版 社,90 年 7 月 修 訂 1 版, 第 885 頁 8 林 山 田 著, 論 制 裁 法 之 體 系, 收 錄 於 氐 著 刑 事 法 論 叢 ( 一 ),86 年 3 月 再 版, 第 192 頁 9 同 前 註 第 5 頁, 共 51 頁

8 法 規 定 處 罰 之 行 為, 在 本 質 上 亦 屬 刑 事 不 法 之 行 為 ; 其 原 則 上 亦 均 適 用 刑 法 總 則 規 定 10 ( 二 ) 秩 序 罰 法 : 指 針 對 一 般 人 之 秩 序 違 反 行 為, 而 以 罰 鍰 停 業 或 撤 銷 許 可 等 行 政 罰 或 秩 序 罰 為 制 裁 手 段 之 行 政 罰 法 或 秩 序 罰 法 行 政 制 裁 法 乃 規 定 以 罰 鍰 為 主 之 秩 序 罰 為 手 段, 而 賦 予 行 政 機 關 裁 決 權 與 執 行 權, 以 科 處 秩 序 違 反 行 為 (Ordungswidrigkeiten) 之 行 政 法 行 政 制 裁 權 係 操 於 行 政 機 關 之 手, 係 基 於 行 政 權 之 發 動 而 為 之 制 裁, 與 司 法 機 關 行 使 之 刑 罰 權, 迥 然 有 別, 其 制 裁 之 行 為 在 不 法 內 涵 (Unrechtsgehalt) 上, 顯 較 刑 事 制 裁 之 犯 罪 行 為 為 低, 在 本 質 上 亦 屬 行 政 不 法, 而 非 屬 刑 事 不 法, 故 因 秩 序 違 反 行 為 而 受 制 裁 之 人, 即 為 行 政 犯, 或 稱 秩 序 犯 行 政 制 裁 法 因 係 由 行 政 機 關 管 轄, 且 使 用 秩 序 罰 作 為 制 裁 手 段, 而 非 如 刑 事 制 裁 法 由 法 院 管 轄 而 使 用 刑 罰 作 為 制 裁 手 段, 故 自 不 適 用 刑 法 總 則 規 定 之 處 罰 犯 罪 行 為 之 原 則, 亦 不 適 用 刑 事 訴 訟 法 規 定 之 程 序 以 為 處 罰 因 此, 為 期 行 政 制 裁 之 行 使 有 一 定 之 原 則 與 準 繩,95 年 2 月 5 日 制 定 公 布, 並 自 公 布 後 1 年 內 施 行 之 行 政 罰 法, 業 已 就 行 政 制 裁 之 行 使 訂 定 一 套 完 整 之 處 罰 總 則 與 程 序, 作 為 行 政 機 關 科 處 秩 序 違 反 行 為 總 則 與 程 序 之 依 據 ( 三 ) 紀 律 罰 法 : 指 針 對 公 務 員 之 違 法 失 職 行 為, 而 以 撤 職 休 職 降 級 減 俸 記 過 申 誡 等 懲 戒 罰 或 行 政 懲 處 為 手 段 之 紀 律 罰 法 憲 法 第 24 條 規 定 : 凡 公 務 員 違 法 侵 害 人 民 之 自 由 或 10 林 山 田 著, 刑 事 法 論 叢 ( 一 ),86 年 3 月 再 版, 第 192 頁 現 行 刑 法 第 11 條 規 定 : 本 法 總 則 於 其 他 法 令 有 刑 罰 之 規 定 者, 亦 適 用 之 但 其 他 法 令 有 特 別 規 定 者, 不 在 此 限 即 明 白 揭 示 此 一 原 則 第 6 頁, 共 51 頁

9 權 利 者, 除 依 法 律 受 懲 戒 外, 應 負 刑 事 及 民 事 責 任 被 害 人 民 就 其 所 受 損 害, 並 得 依 法 律 向 國 家 請 求 賠 償 因 此, 公 務 員 違 法 廢 弛 職 務 或 有 其 他 失 職 行 為, 可 能 個 別 或 同 時 負 擔 行 政 民 事 ( 民 法 第 168 條 ) 刑 事 ( 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 120 條 至 第 134 條 ) 及 國 家 賠 償 ( 國 家 賠 償 法 第 2 條 第 2 項 第 3 條 ) 等 法 律 責 任 惟 公 務 員 之 違 法 或 失 職, 並 非 必 然 產 生 侵 害 人 民 自 由 或 權 利 之 結 果 因 此, 公 務 員 之 違 法 或 失 職, 除 涉 及 刑 事 部 分, 應 由 司 法 機 關 依 刑 法 規 定 處 罰 外, 例 均 以 行 政 懲 處 及 司 法 懲 戒 為 主 要 之 制 裁 手 段 公 務 員 違 反 行 政 法 上 義 務 所 受 之 制 裁, 依 據 制 裁 法 律 之 不 同, 概 可 分 為 依 公 務 員 懲 戒 法 之 司 法 懲 戒 與 依 公 務 人 員 考 績 法 之 行 政 懲 處 ; 兩 者 在 處 罰 權 行 使 主 體 及 發 動 程 序 處 罰 種 類 處 罰 對 象 功 過 相 抵 之 有 無 法 律 效 果 及 救 濟 程 序 等 各 面 向 均 有 所 區 別 至 於 公 務 員 違 反 行 政 法 上 義 務 所 受 之 制 裁, 究 係 移 送 公 務 員 懲 戒 委 員 會 懲 戒, 抑 或 由 行 政 機 關 自 行 懲 處, 依 現 行 人 事 法 制, 係 由 各 權 責 機 關 視 情 節 輕 重, 本 於 職 權 決 定 另 依 司 法 考 試 兩 院 會 銜 訂 定 之 稽 核 公 務 員 懲 戒 處 分 執 行 辦 法 第 6 條 規 定, 同 一 事 件 經 主 管 長 官 已 為 處 分 後, 移 送 公 務 員 懲 戒 委 員 會 審 議 者, 其 原 處 分 失 其 效 力 但 未 先 為 懲 處 即 送 公 務 員 懲 戒 委 員 會 者, 經 懲 戒 後 是 否 仍 得 懲 處, 依 部 分 學 者 見 解 11, 則 分 兩 部 分 解 決 之 : 其 一, 懲 戒 結 果 為 免 議 不 受 理 或 不 處 分 者 ( 消 極 競 合 )-1. 單 純 一 行 為 事 實, 違 反 一 義 務, 不 得 再 予 懲 處 2. 一 行 為 事 實, 違 反 多 數 義 務, 不 得 再 予 懲 處 3. 數 個 行 為 事 實, 違 反 多 數 義 務, 仍 可 就 未 懲 戒 行 為 懲 處 之 其 次, 懲 戒 結 果 為 應 11 吳 庚 著, 行 政 法 之 理 論 與 實 用, 三 民 書 局,94 年 8 月 增 訂 9 版, 第 270 頁 以 下 ; 李 震 山 著, 行 政 法 導 論, 三 民 書 局,94 年 1 月 修 訂 5 版, 第 217 頁 第 7 頁, 共 51 頁

10 受 懲 戒 處 分 者 ( 積 極 競 合 ), 則 不 宜 再 為 懲 處 又 實 務 運 作 上, 同 一 行 為 經 公 務 員 懲 戒 委 員 會 議 決 不 受 懲 戒 後, 雖 不 得 為 免 職 處 分, 但 仍 得 依 公 務 人 員 考 績 法 為 免 職 以 外 之 其 他 懲 處 措 施 12 三 我 國 及 其 他 國 家 違 反 人 事 法 規 之 法 律 責 任 及 處 罰 類 型 國 家 設 立 政 府 機 關, 並 於 政 府 機 關 內 設 官 分 職, 形 成 龐 大 之 組 織 體 故 凡 百 庶 政 端 賴 各 機 關 內 之 公 務 員 推 動 執 行, 倘 若 紀 律 不 明, 各 自 為 政, 形 同 一 盤 散 沙, 不 僅 阻 礙 國 家 政 務 之 推 行, 並 且 危 及 國 家 之 生 存, 故 須 明 定 各 種 規 範, 要 求 公 務 員 遵 守, 並 對 違 反 義 務 者 加 以 處 罰 ; 其 主 要 目 的 在 於 維 持 官 紀 及 提 13 高 行 政 效 率 為 首 要 考 量 因 此, 憲 法 第 24 條 規 定 即 已 明 白 揭 示 公 務 員 法 律 上 之 責 任, 可 分 為 行 政 責 任 刑 事 責 任 及 民 事 責 任 3 種 ; 其 中 公 務 員 之 行 政 責 任, 係 指 公 務 員 因 違 反 其 基 於 公 務 員 身 分 所 應 遵 守 之 行 政 法 義 務, 而 生 之 行 政 法 上 不 利 益, 亦 即 應 受 行 政 上 之 制 裁 此 種 行 政 制 裁, 在 學 理 上 亦 稱 為 懲 戒 罰 ; 公 務 員 之 刑 事 責 任, 係 指 公 務 員 因 觸 犯 有 關 公 務 員 身 分 之 刑 事 法 規 時, 應 受 之 刑 事 制 裁 刑 事 法 規 對 公 務 員 因 其 身 分 而 規 定 之 犯 罪, 分 為 職 務 犯 ( 須 有 公 務 員 身 分 始 能 成 立 之 犯 罪 ) 及 準 職 務 犯 ( 公 務 員 假 借 職 務 上 之 權 力 機 會 或 方 法 犯 一 般 人 即 可 能 觸 犯 之 罪 名 )2 種 ; 至 於 公 務 員 之 民 事 責 任, 係 指 公 務 員 於 執 行 職 務 時, 因 故 意 或 過 失 之 不 法 行 為, 致 他 人 或 國 家 之 權 利 受 有 損 害 時, 所 應 負 之 民 事 上 損 害 賠 償 責 任 14 惟 就 公 務 員 違 反 規 範 行 政 機 關 之 組 織 及 其 人 員 之 選 任 調 派 權 利 義 務 關 係 等 事 項 之 人 事 法 規 而 言, 除 觸 犯 刑 事 法 律 者, 並 仍 應 依 各 該 刑 事 法 律 處 罰 外, 概 以 審 究 行 政 責 任 為 主 要 之 處 罰 標 的 行 政 院 人 事 行 政 局 79 年 11 月 2 日 會 商 相 關 機 關 之 結 論 柯 慶 賢 著, 幾 個 值 得 探 討 的 公 務 員 懲 戒 相 關 問 題,92 年 4 月 18 日, 第 13 頁 陳 敏 著, 行 政 法 總 論, 神 州 圖 書 出 版 有 限 公 司,92 年 1 月 3 版, 第 1062 頁 至 第 1070 頁 第 8 頁, 共 51 頁

11 公 務 員 違 反 人 事 法 規 之 行 政 責 任, 依 其 制 裁 法 律 之 依 據, 可 分 為 懲 戒 處 分 及 懲 處 處 分 ; 前 者 規 定 於 公 務 員 懲 戒 法, 後 者 則 由 公 務 人 員 考 績 法 及 其 他 相 關 法 規 ( 如 警 察 人 員 管 理 條 例 交 通 事 業 人 員 考 成 條 例 等 ) 加 以 規 定 兩 者 除 法 律 依 據 不 同 外, 主 要 區 別, 詳 如 表 1: 表 1 公 務 員 懲 戒 處 分 及 懲 處 處 分 主 要 區 別 對 照 表 區 別 懲 戒 處 分 懲 處 處 分 處 分 機 關 處 分 事 由 15 處 分 種 類 公 務 員 懲 戒 委 員 會 ( 但 薦 任 第 九 職 等 或 相 當 於 第 九 職 等 以 下 公 務 員 之 記 過 與 申 誡, 得 逕 由 主 管 長 官 行 之 ) 違 法 廢 弛 職 務 或 其 他 失 職 行 為 包 括 撤 職 ( 並 停 止 任 用, 期 間 至 少 1 年 ) 休 職 ( 期 間 至 少 6 個 月 ) 降 級 ( 依 現 職 俸 給 降 一 級 或 二 級 改 敘 ) 減 俸 ( 減 月 俸 百 分 之 十 或 百 分 之 公 務 員 服 務 之 機 關 除 一 次 記 二 大 過 一 次 記 一 大 過 及 年 終 考 績 考 列 丁 等 之 標 準, 於 公 務 人 員 考 績 法 及 其 施 行 細 則 明 定 外, 其 餘 懲 處 之 原 因 及 標 準, 依 公 務 人 員 考 績 法 施 行 細 則 第 13 條 第 3 項 規 定, 則 授 權 由 各 機 關 視 業 務 情 形 自 行 訂 定, 並 報 請 上 級 機 關 備 查 免 職 ( 一 次 記 二 大 過 ) 記 大 過 記 過 及 申 誡 ; 惟 政 務 人 員 因 無 公 務 人 員 考 績 法 之 適 用, 故 均 不 適 用 上 開 之 懲 處 15 依 94 年 11 月 23 日 司 法 院 函 請 立 法 院 審 議 之 公 務 員 懲 戒 法 修 正 草 案 第 29 條 規 定, 公 務 員 懲 戒 之 種 類, 已 修 正 為 撤 職 休 職 降 級 減 俸 ( 薪 ) 罰 款 記 過 及 申 誡 7 種 ; 其 中 政 務 人 員 法 官 及 檢 察 官 僅 適 用 撤 職 罰 款 及 申 誡 3 種 第 9 頁, 共 51 頁

12 區 別 懲 戒 處 分 懲 處 處 分 先 行 停 職 二 十, 期 間 至 少 6 個 月 以 上,1 年 以 下 ) 記 過 (1 年 內 不 得 晉 敘,1 年 記 過 3 次 降 1 級 改 敘 ) 申 誡 ( 以 書 面 為 之 ); 以 上 懲 戒 處 分 中, 對 政 務 人 員 適 用 者, 限 於 撤 職 與 申 誡 2 種 懲 戒 程 序 繋 屬 中, 公 務 員 懲 戒 委 員 會 得 依 公 務 員 懲 戒 法 第 4 條 規 定, 先 行 停 止 被 付 懲 戒 人 之 職 務 另 依 公 務 員 懲 戒 委 員 會 95 年 5 月 18 日 法 律 問 題 座 談 會 決 議, 發 動 懲 戒 之 主 管 長 官, 僅 得 於 送 請 監 察 院 審 查 或 移 送 公 務 員 懲 戒 委 員 會 審 議 之 前 或 同 時, 始 得 先 行 停 止 被 付 懲 戒 人 之 職 務 功 過 相 抵 無 所 謂 功 過 相 抵 救 濟 程 序 對 於 公 務 員 懲 戒 委 員 會 之 懲 戒 議 決, 如 有 該 法 第 33 條 規 定 之 情 形 時, 均 得 移 請 或 聲 請 再 審 議 ( 資 料 來 源 : 本 研 究 整 理 ) 第 10 頁, 共 51 頁 除 有 公 務 員 懲 戒 法 第 3 條 所 定 當 然 停 止 職 務 之 情 形 外, 其 因 年 終 考 績 或 專 案 考 績 應 予 免 職 人 員, 在 未 確 定 前, 依 公 務 人 員 考 績 法 第 18 條 規 定 應 先 行 停 職 懲 處 處 分 屬 平 時 考 核 者, 在 年 度 內 得 功 過 互 相 抵 消, 但 專 案 考 績 不 得 與 平 時 考 核 功 過 相 抵 視 其 為 免 職 或 一 次 記 一 大 過 以 下 之 處 分, 依 公 務 人 員 保 障 法 或 行 政 訴 訟 法 提 起 救 濟 至 於 現 行 人 事 法 規 對 公 務 員 違 反 義 務 作 為 或 紀 律 時 所 採

13 之 處 罰 種 類, 茲 歸 整 現 有 立 法 例 後, 計 有 處 以 行 政 懲 處 或 司 法 懲 戒 之 紀 律 罰 處 以 罰 鍰 之 行 政 罰 處 以 刑 罰 及 處 以 先 行 政 罰 後 刑 罰 4 種 類 型 ; 詳 如 表 2: 表 2 現 行 人 事 法 規 對 違 反 者 所 採 處 罰 種 類 一 覽 表 處 罰 類 型 法 規 名 稱 及 條 文 規 定 處 以 行 政 懲 處 或 司 法 懲 戒 之 紀 律 罰 方 式 1. 服 務 法 第 22 條 規 定 : 公 務 員 有 違 反 本 法 者, 應 按 情 節 輕 重, 分 別 予 以 懲 處, 其 觸 犯 刑 事 法 令 者, 並 依 各 該 法 令 處 罰 第 23 條 規 定 : 公 務 員 有 違 反 本 法 之 行 為, 該 管 長 官 知 情 而 不 依 法 處 置 者, 應 受 懲 處 2. 公 務 人 員 陞 遷 法 第 16 條 規 定 : 各 機 關 辦 理 陞 遷 業 務 人 員, 不 得 徇 私 舞 弊 遺 漏 舛 誤 或 洩 漏 秘 密 ; 其 涉 及 本 身 配 偶 及 三 親 等 以 內 血 親 姻 親 之 甄 審 案, 應 行 迴 避 如 有 違 反, 視 情 節 予 以 懲 處 3. 公 務 人 員 考 績 法 第 19 條 規 定 : 各 機 關 辦 理 考 績 人 員 如 有 不 公 或 徇 私 舞 弊 情 事 者, 其 主 管 機 關 應 查 明 責 任 予 以 懲 處, 並 通 知 原 考 績 機 關 對 受 考 人 重 加 考 績 第 20 條 規 定 : 辦 理 考 績 人 員, 對 考 績 過 程 應 嚴 守 秘 密, 並 不 得 遺 漏 舛 錯, 違 者 按 情 節 輕 重 予 以 懲 處 4. 公 務 人 員 協 會 法 第 45 條 規 定 : 各 關 係 機 關 未 依 前 條 第 2 項 規 定 辦 理 者, 銓 敘 部 應 檢 具 證 據 將 違 失 人 員 移 送 監 察 院 依 法 處 理 5. 交 通 事 業 人 員 考 成 條 例 第 19 條 規 定 : 辦 理 考 成 人 員 對 考 成 過 程 應 嚴 守 秘 密, 並 不 得 遺 漏 舛 錯, 違 反 者, 按 情 節 輕 重, 予 以 懲 處 6. 涉 及 國 家 安 全 或 重 大 利 益 公 務 人 員 特 殊 查 核 辦 法 第 10 條 規 定 : 各 機 關 辦 理 特 殊 查 核 之 資 料, 由 各 機 關 依 相 關 規 定 保 密 處 理, 並 妥 為 保 管, 不 得 移 作 他 用 ; 違 反 者, 視 情 節 予 以 議 處 7. 公 務 人 員 任 用 法 施 行 細 則 第 22 條 規 定 : 各 機 關 主 管 之 人 事 人 員 對 於 擬 任 人 員 之 送 審 如 第 11 頁, 共 51 頁

14 處 罰 類 型 法 規 名 稱 及 條 文 規 定 因 人 事 人 員 疏 誤 者, 各 機 關 應 查 明 責 任 予 以 懲 處, 並 送 銓 敘 部 備 查 8. 公 教 人 員 保 險 法 施 行 細 則 第 33 條 規 定 : 合 於 參 加 本 保 險 之 人 員, 要 保 機 關 如 超 逾 規 定 期 限 30 日 始 予 辦 理 加 保 者, 除 一 律 應 溯 自 到 職 起 薪 之 日 起 補 繳 保 險 費 外, 並 應 由 其 主 管 機 關 議 處 有 關 人 員 第 45 條 規 定 : 本 保 險 各 項 給 付 如 因 要 保 機 關 未 予 核 實 轉 送, 或 作 不 實 之 證 明 陳 述 而 領 得 者, 承 保 機 關 除 通 知 要 保 機 關 負 責 於 1 個 月 內, 將 其 領 得 保 險 給 付 之 本 息 退 還 外, 並 得 請 其 主 管 機 關 議 處 有 關 人 員 9. 薦 任 公 務 人 員 晉 升 簡 任 官 等 訓 練 辦 法 第 7 條 第 1 項 規 定 : 如 發 生 資 格 不 符 情 事, 由 各 服 務 機 關 學 校 及 各 主 管 機 關 依 法 懲 處 相 關 人 員 10. 銓 審 互 核 實 施 辦 法 第 5 條 第 1 項 規 定 : 公 務 人 員 之 俸 給, 人 事 主 管 人 員 及 主 辦 會 計 人 員 應 密 切 配 合, 認 真 負 責 嚴 密 查 核, 不 得 貽 誤, 違 者 依 法 懲 處 11. 公 務 人 員 訓 練 進 修 法 第 16 條 規 定 : 各 機 關 學 校 選 送 或 自 行 申 請 全 時 進 修 之 公 務 人 員, 有 下 列 情 形 之 一 者, 除 有 服 務 機 關 學 校 依 有 關 規 定 懲 處 12. 公 務 人 員 退 休 法 施 行 細 則 第 41 條 規 定 : 有 本 法 第 12 條 第 2 款 情 事 者 如 有 違 反 者, 除 依 前 項 規 定 辦 理 外, 並 依 法 懲 處 13. 政 務 人 員 退 職 撫 卹 條 例 施 行 細 則 第 11 條 規 定 : 退 職 政 務 人 員 有 停 止 領 受 月 退 職 酬 勞 金 及 原 儲 存 之 優 惠 存 款 情 事 者, 應 主 動 通 知 服 務 機 關 轉 報 支 給 機 關 如 有 違 反 者, 依 法 懲 處 14. 各 機 關 人 事 資 料 管 理 規 則 第 9 條 規 定 : 人 事 資 料 如 有 漏 辦 各 機 關 應 查 明 責 任, 按 其 情 節 輕 重, 依 法 懲 處 第 12 頁, 共 51 頁

15 處 罰 類 型 法 規 名 稱 及 條 文 規 定 處 以 罰 鍰 之 行 政 罰 16 方 式 處 以 刑 罰 之 方 式 1. 公 務 人 員 協 會 法 第 45 條 規 定 : 各 關 係 機 關 未 依 前 條 第 2 項 規 定 辦 理 者 前 項 違 失 人 員 如 為 民 意 機 關 首 長, 由 銓 敘 部 處 新 臺 幣 10 萬 元 以 上 50 萬 元 以 下 罰 鍰, 並 公 布 違 失 事 實 2. 公 職 人 員 利 益 衝 突 迴 避 法 第 14 條 規 定 : 違 反 第 7 條 或 第 8 條 規 定 者, 處 新 臺 幣 100 萬 元 以 上 500 萬 元 以 下 罰 鍰 ; 所 得 財 產 上 利 益, 應 予 追 繳 第 15 條 規 定 : 違 反 第 9 條 規 定 者, 處 該 交 易 行 為 金 額 1 倍 至 3 倍 之 罰 鍰 16 條 規 定 : 違 反 第 10 條 第 1 項 規 定 者, 處 新 臺 幣 100 萬 元 以 上 500 萬 元 以 下 罰 鍰 第 17 條 規 定 : 公 職 人 員 違 反 第 10 條 第 4 項 或 第 13 條 規 定 拒 絕 迴 避 者, 處 新 臺 幣 150 萬 元 以 上 750 萬 元 以 下 罰 鍰 3. 公 務 人 員 保 障 法 第 92 條 規 定 : ( 第 1 項 ) 原 處 分 機 關 服 務 機 關 於 前 條 規 定 期 限 內 未 處 理 者, 保 訓 會 應 檢 具 證 據 將 違 失 人 員 移 送 監 察 院 依 法 處 理 ( 第 2 項 ) 前 項 違 失 人 員 如 為 民 意 機 關 首 長, 由 保 訓 會 處 新 臺 幣 10 萬 元 以 上 100 萬 元 以 下 罰 鍰, 並 公 布 違 失 事 實 ( 第 3 項 ) 前 項 罰 鍰, 經 通 知 限 期 繳 納, 逾 期 不 繳 納 者, 依 法 移 送 強 制 執 行 4. 公 職 人 員 財 產 申 報 法 第 10 條 第 2 項 規 定 : 受 查 詢 之 機 關 ( 構 ) 團 體 或 個 人 無 正 當 理 由 拒 絕 說 明 或 為 虛 偽 說 明 者, 處 新 臺 幣 2 萬 元 以 上 10 萬 元 以 下 罰 鍰, 經 通 知 限 期 提 出 說 明, 逾 期 未 提 出 或 提 出 仍 為 虛 偽 者, 按 次 連 續 處 新 臺 幣 4 萬 元 以 上 20 萬 元 以 下 罰 鍰 服 務 法 第 22 條 之 1 第 1 項 規 定 : 離 職 公 務 員 違 反 本 法 第 14 條 之 1 者, 處 2 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 新 臺 幣 100 萬 元 以 下 罰 金 16 公 務 員 以 其 公 務 員 身 分 而 違 反 公 務 員 之 行 政 法 義 務, 因 而 受 罰 鍰 之 制 裁 者, 雖 與 一 般 之 懲 戒 或 懲 處 不 同, 但 仍 不 失 為 公 務 員 之 行 政 責 任 此 一 罰 鍰 應 係 特 殊 之 懲 戒 罰, 與 一 般 人 民 因 違 反 行 政 法 義 務 而 受 之 行 政 罰 有 所 不 同 陳 敏 著, 行 政 法 總 論,92 年 1 月 3 版, 第 頁 第 13 頁, 共 51 頁

16 處 罰 類 型 法 規 名 稱 及 條 文 規 定 處 以 先 行 政 罰 後 刑 罰 之 方 式 公 職 人 員 財 產 申 報 法 第 11 條 規 定 : ( 第 1 項 ) 公 職 人 員 明 知 應 依 規 定 申 報, 無 正 當 理 由 不 為 申 報, 處 新 臺 幣 6 萬 元 以 上 30 萬 元 以 下 罰 鍰 其 故 意 申 報 不 實 者, 亦 同 ( 第 3 項 ) 公 職 人 員 受 第 1 項 處 罰 後, 經 受 理 申 報 機 關 ( 構 ) 通 知 限 期 申 報 或 補 正, 無 正 當 理 由 仍 未 申 報 或 補 正 者, 處 1 年 以 下 有 期 徒 刑 拘 役 或 科 新 臺 幣 10 萬 元 以 上 50 萬 元 以 下 罰 金 ( 資 料 來 源 : 本 研 究 整 理 ) 此 外, 根 據 許 南 雄 先 生 綜 合 美 國 英 國 法 國 德 國 及 日 本 等 國 家 所 屬 公 務 員 責 任 制 度 之 所 由 起, 歸 納 言 之, 主 要 係 來 自 於 對 其 義 務 之 不 履 行, 其 次 則 為 違 反 倫 理 紀 律 之 處 罰 ; 其 處 罰 種 類, 約 粗 分 為 2 類, 亦 即 法 令 規 範 之 責 任, 包 括 行 政 責 任 ( 懲 戒 懲 處 ) 與 法 律 責 任 ( 民 事 刑 事 ); 以 及 倫 理 體 制 之 責 任, 包 括 專 業 責 任 倫 理 責 任 與 個 人 責 任 ; 其 中 除 法 律 責 任 係 依 各 國 相 關 公 法 ( 如 刑 法 刑 事 訴 訟 法 行 政 法 ) 及 私 法 ( 如 民 法 民 事 訴 訟 法 ) 規 定 處 理 外, 違 反 人 事 法 規 或 紀 律 引 起 之 行 政 責 任, 則 係 依 各 國 公 務 人 員 懲 戒 及 懲 處 之 規 定 行 之, 與 我 國 公 務 員 違 反 人 事 法 規 之 法 律 責 任 及 處 罰 種 類 大 致 相 同 據 前 所 述, 我 國 與 其 他 國 家 就 所 屬 公 務 員 違 反 人 事 法 規 時, 除 觸 犯 刑 事 法 律 者 外, 例 均 以 行 政 責 任 為 主 要 之 處 罰 標 的, 並 以 行 政 懲 處 或 司 法 懲 戒 之 紀 律 罰 為 處 罰 方 式 四 我 國 服 務 法 及 其 他 國 家 對 違 反 旋 轉 門 條 款 之 處 罰 態 樣 現 行 我 國 對 公 務 員 離 職 後 違 反 旋 轉 門 條 款 之 限 制, 依 服 務 法 第 22 條 之 1 規 定, 係 處 2 年 以 下 有 期 徒 刑, 並 得 併 科 新 台 幣 100 萬 元 以 下 罰 金, 以 及 所 得 之 利 益 沒 收 之, 如 全 部 或 一 部 不 能 沒 收 時, 追 徵 其 價 額, 顯 係 採 行 政 刑 罰 處 罰 之 方 式 至 於 其 他 國 家 對 於 其 離 職 公 務 員 違 反 旋 轉 門 條 款 處 罰 之 類 型, 茲 摘 述 如 下 : 第 14 頁, 共 51 頁

17 ( 一 ) 美 國 依 美 國 聯 邦 政 府 法 典 第 18 篇 第 207 條 規 定, 違 反 該 條 所 定 離 職 後 利 益 迴 避 者, 處 1 年 以 下 有 期 徒 刑, 或 最 高 5 萬 美 元 罰 款, 或 兩 者 兼 處 ; 罰 款 係 以 每 一 違 反 事 例 計 算 之 但 故 意 違 反 者, 處 5 年 以 下 有 期 徒 刑, 或 最 高 5 萬 元 罰 款, 或 兩 者 兼 處 17 ( 二 ) 英 國 依 英 國 企 業 就 職 規 則 規 定, 公 務 員 離 職 後 2 年 內 初 次 就 任 企 業 之 職 務, 均 必 須 依 該 規 則 接 受 審 查 ; 違 反 者 處 2 年 以 下 有 期 徒 刑, 或 易 科 罰 金, 或 併 科 罰 金 18 ( 三 ) 法 國 依 法 國 國 家 公 務 員 法 第 72 條 及 法 國 刑 法 第 條 等 規 定, 違 反 旋 轉 門 條 款 者 之 處 罰, 除 處 2 年 以 下 有 期 徒 刑 及 20 萬 法 郎 之 罰 金, 或 減 少 退 休 公 務 員 年 金 之 數 額 ; 必 要 時, 於 聽 取 該 公 務 員 所 屬 機 關 之 懲 戒 評 議 委 員 會 之 意 見 後, 亦 得 剝 奪 該 公 務 員 之 退 休 年 金 請 求 權 19 ( 四 ) 德 國 依 德 國 聯 邦 公 務 員 法 第 69 條 之 1 第 77 條 及 德 國 公 務 員 懲 戒 法 規 定, 凡 違 法 失 職 公 務 員, 不 論 為 現 職 或 已 退 休, 均 得 依 法 提 出 懲 戒 ; 其 中 公 務 員 退 休 後 違 反 旋 轉 門 條 款 者, 係 予 以 退 休 俸 減 少 或 剝 奪 之 處 罰 20 ( 五 ) 日 本 依 日 本 國 家 公 務 員 法 第 109 條 規 定, 公 務 員 離 職 後 違 反 同 法 第 103 條 所 定 旋 轉 門 條 款 者, 處 1 年 以 下 有 期 徒 刑 或 施 能 傑 著, 美 國 政 府 人 事 管 理, 民 88 年, 第 239 頁 至 243 頁 行 政 院 人 事 行 政 局 編 譯, 歐 美 國 家 公 務 員 制 度 概 要 - 美 英 德 法 之 現 狀,89 年, 第 176 頁 至 第 178 頁 同 前 註, 第 頁 同 註 18, 第 264 頁 ; 銓 敘 部 編 譯, 各 國 人 事 法 制 叢 書 第 1 輯,84 年, 第 96 頁 ; 許 南 雄 著, 各 國 人 事 制 度 增 訂 7 版, 商 鼎 文 化 出 版 社,95 年, 第 544 頁 第 15 頁, 共 51 頁

18 萬 圓 以 下 罰 金 21 綜 上, 觀 諸 前 開 美 國 英 國 法 國 德 國 及 日 本 等 國 家 就 公 務 員 離 職 後 違 反 旋 轉 門 條 款 者 所 處 罰 之 態 樣, 除 德 國 採 行 政 罰 之 處 罰 方 式 外, 其 餘 各 國 均 採 行 政 刑 罰 之 處 罰 方 式 因 此, 就 我 國 對 所 屬 公 務 員 離 職 後 違 反 旋 轉 門 條 款 所 採 行 政 刑 罰 之 處 罰 方 式 而 言, 與 美 國 英 國 法 國 及 日 本 等 國 家 所 採 之 處 罰 方 式 並 無 顯 著 差 別 參 檢 討 分 析 依 前 揭 現 況 說 明, 公 務 員 如 有 違 反 人 事 法 規 之 違 法 或 失 職 行 為 時, 除 有 觸 犯 刑 事 法 律 者 外, 應 以 行 政 懲 處 或 司 法 懲 戒 為 處 罰 方 式 細 究 其 緣 由, 實 因 基 於 公 務 員 與 國 家 為 公 法 上 職 務 關 係 而 來, 故 公 務 員 違 反 人 事 法 規 所 定 之 義 務 及 紀 律 時, 國 家 即 基 於 此 種 關 係 基 礎 下, 對 公 務 員 行 使 懲 處 或 懲 戒 權, 因 此 對 違 反 人 事 法 規 之 公 務 員, 似 不 宜 採 行 政 罰 或 刑 罰 惟 公 務 員 離 職 後, 因 與 國 家 已 終 止 公 法 上 職 務 關 係, 故 其 如 違 反 人 事 法 規 時, 自 無 從 再 予 以 行 政 懲 處 或 司 法 懲 戒, 而 僅 得 採 行 政 罰 或 刑 罰 為 處 罰 方 式 另 就 我 國 人 事 法 規 所 定 處 罰 種 類 而 言, 採 行 政 刑 罰 之 處 罰 方 式 者, 僅 有 服 務 法 ; 採 先 行 政 罰 後 刑 罰 之 處 罰 方 式 者, 則 僅 有 公 職 人 員 財 產 申 報 法 因 此, 我 國 人 事 法 規 中 訂 有 行 政 刑 罰 者, 僅 有 服 務 法 及 公 職 人 員 財 產 申 報 法 ; 其 中 涉 及 考 試 院 主 管 部 分, 則 僅 有 服 務 法 是 以, 就 我 國 現 行 法 制 而 言, 人 事 法 規 中 訂 有 行 政 刑 罰 之 處 罰 規 定, 殊 屬 特 殊 茲 以 現 行 我 國 服 務 法 就 公 務 員 離 職 後 違 反 旋 轉 門 條 款 所 採 行 政 刑 罰 之 處 罰 方 式, 與 美 國 英 國 法 國 及 日 本 所 採 行 政 刑 罰 之 方 式 固 屬 相 同, 惟 上 開 國 家 採 行 政 刑 罰 處 罰 之 方 式, 除 日 本 係 於 人 事 法 規 規 定 外, 其 餘 美 國 英 國 及 法 國 均 非 於 人 事 法 規 中 規 範 21 許 南 雄 著, 各 國 人 事 制 度 增 訂 7 版, 商 鼎 文 化 出 版 社,95 年, 第 545 頁 第 16 頁, 共 51 頁

19 , 而 係 於 刑 法 或 其 他 非 人 事 法 規 中 規 範 ; 參 以 各 國 對 離 職 公 務 員 所 施 予 任 職 迴 避 限 制 之 設 計 尚 屬 有 別 ( 如 英 國 法 國 及 日 本 對 離 職 公 務 員 之 就 業 限 制 均 採 審 查 許 可 制 之 配 套 措 施 ; 又 依 日 本 國 家 公 務 員 法 第 103 條 規 定, 離 職 公 務 員 對 人 事 院 之 否 准 許 可 尚 得 聲 請 異 議 以 資 救 濟 ), 故 似 不 得 以 其 他 國 家 亦 採 行 政 刑 罰 之 處 罰 方 式, 即 遂 認 我 國 現 行 對 離 職 公 務 員 違 反 旋 轉 門 條 款 所 採 行 政 刑 罰 之 處 罰 方 式 亦 屬 妥 適, 而 宜 仍 就 公 務 員 離 職 後 違 反 旋 轉 門 條 款 所 處 以 之 行 政 刑 罰, 是 否 逾 越 立 法 裁 量 範 圍, 以 及 是 否 符 合 比 例 原 則 之 要 求 予 以 檢 驗, 始 符 法 治 國 之 原 則 是 以, 本 研 究 以 下 擬 從 學 理 上 及 實 務 上 分 別 檢 驗 及 檢 視 服 務 法 訂 有 行 政 刑 罰 之 妥 適 性, 茲 詳 述 如 下 : 一 學 理 上 之 檢 驗 ( 一 ) 憲 法 上 之 分 析 立 法 裁 量 ( 即 今 稱 之 立 法 自 由 形 成 ) 一 詞, 首 見 於 司 法 院 釋 字 第 204 號 解 釋 ; 該 解 釋 文 認 為 票 據 法 第 141 條 第 2 項 有 關 刑 罰 之 規 定, 旨 在 防 止 發 票 人 濫 行 簽 發 支 票, 確 保 支 票 之 流 通 與 支 付 功 能, 施 行 以 來, 已 有 被 利 用 以 不 當 擴 張 信 用 之 缺 失, 惟 僅 係 該 項 規 定 是 否 妥 適 問 題, 仍 未 逾 越 立 法 裁 量 之 範 圍, 與 憲 法 第 15 條 及 第 22 條 規 定 尚 無 牴 觸 因 此, 從 上 開 解 釋 文, 似 可 演 繹 出 刑 罰 事 項 乃 屬 立 法 裁 量 之 範 圍 之 原 則 然 是 否 立 法 裁 量 概 屬 毫 無 界 限, 該 號 解 釋 則 未 提 出 明 確 之 見 解, 惟 對 其 立 法 裁 量 範 圍 一 語, 似 可 推 知 其 持 有 界 限 說 此 在 該 號 解 釋 之 不 同 意 見 書 中 所 提 出 之 比 例 原 則 ( 必 要 原 則 ) 作 為 立 法 裁 量 之 界 限 22, 可 資 證 明 另 從 司 法 院 釋 字 第 228 號 ( 司 法 院 行 政 國 賠 事 件 ) 第 246 號 ( 公 務 員 退 休 金 標 準 事 件 ) 等 歷 次 解 釋 可 知, 大 法 官 對 立 法 裁 量 係 採 有 界 限 說, 並 以 憲 法 第 7 條 規 定 之 平 等 原 22 司 法 院 釋 字 第 204 號 解 釋, 司 法 院 秘 書 處 印 行, 司 法 院 大 法 官 會 議 解 釋 續 編 ( 三 ), 張 特 生 大 法 官 不 同 意 見 書,77 年 7 月, 第 100 頁 第 17 頁, 共 51 頁

20 則 及 第 23 條 規 定 之 比 例 原 則 為 其 界 限 因 此, 服 務 法 第 22 條 之 1 對 於 公 務 員 離 職 後 違 反 旋 轉 門 條 款 者 處 以 刑 責 之 規 定, 固 屬 立 法 裁 量 範 圍, 惟 該 立 法 裁 量 是 否 有 逾 越 裁 量 之 界 限 ( 平 等 原 則 及 比 例 原 則 )? 若 有 逾 越 者, 則 有 違 憲 之 可 能, 而 必 須 在 違 憲 審 查 之 過 程 中 再 做 檢 驗 據 此, 服 務 法 第 22 條 之 1 對 於 違 反 旋 轉 門 條 款 者 處 以 23 刑 責 之 規 定 是 否 符 合 比 例 原 則 之 要 求, 茲 細 述 如 下 : 就 妥 當 性 原 則 而 言, 以 該 法 第 14 條 之 1 限 制 離 職 公 務 員 就 業 之 規 定, 尚 能 達 到 其 防 杜 利 益 輸 送 之 立 法 目 的, 而 符 合 妥 當 性 原 則 之 要 求, 應 無 疑 義 因 此, 就 旋 轉 門 條 款 之 立 法 目 的, 旨 在 防 杜 公 務 員 離 職 後 之 利 益 輸 送, 制 約 貪 污, 以 樹 立 公 務 體 系 廉 能 形 象, 故 同 法 第 22 條 之 1 對 違 反 旋 轉 門 條 款 者 處 以 刑 責 之 規 定, 亦 能 符 合 其 立 法 目 的 2. 惟 就 比 例 原 則 之 相 同 有 效 性 ( 即 其 他 手 段 得 以 相 同 之 適 合 性 程 度 來 實 施 目 的 而 言 ) 及 最 少 侵 害 ( 即 以 手 段 對 基 本 權 造 成 之 侵 害 程 度 之 比 較 來 決 定 最 少 侵 害 之 手 段 ) 兩 個 要 素 而 言, 服 務 法 第 22 條 之 1 對 於 違 反 旋 轉 門 條 款 者 如 處 以 罰 鍰 與 對 之 處 以 刑 責 相 較, 該 手 段 對 人 民 之 基 本 權 造 成 之 侵 害 程 度 顯 然 較 小, 尤 以 在 目 的 達 成 原 則 之 下, 一 個 較 強 烈 的 侵 害 並 不 比 另 一 個 較 温 和 的 手 段 更 有 效 時 ( 可 能 只 是 相 同 有 效 或 效 果 更 差 ), 立 法 者 自 有 義 務 選 擇 較 温 和 的 手 段 不 過, 對 於 離 職 公 務 員 違 反 旋 轉 門 條 款 者 處 以 刑 責, 其 用 意 顯 然 在 威 嚇 離 職 公 務 員, 使 其 感 到 後 果 之 嚴 重 性, 並 藉 此 來 達 到 立 法 理 由 所 稱 防 止 利 益 輸 送 之 目 的 當 然, 就 威 嚇 之 效 果 而 言, 對 違 反 旋 轉 門 條 款 者 處 以 憲 法 第 23 條 規 定, 對 人 民 權 利 之 限 制, 惟 有 在 公 共 利 益 所 必 要 的 範 圍 內, 方 得 為 之, 為 憲 法 意 義 之 比 例 原 則, 其 本 身 包 括 3 個 概 念 : 妥 當 性 原 則 必 要 性 原 則 狹 義 的 比 例 原 則, 係 憲 法 上 所 揭 示 的 一 般 原 則, 故 立 法 裁 量 亦 應 以 比 例 原 則 為 其 界 限 按 妥 當 性 原 則 為 一 種 目 的 導 向 之 要 求, 即 限 制 離 職 公 務 員 工 作 權 利 之 措 施, 必 須 確 實 能 達 到 其 防 杜 利 益 輸 送 之 立 法 目 的 第 18 頁, 共 51 頁

21 罰 鍰 顯 然 與 處 以 刑 責 不 具 有 相 同 有 效 性 復 就 判 斷 手 段 與 目 的 是 否 不 成 比 例, 尚 須 針 對 手 段 所 侵 害 之 法 益 及 手 段 所 增 進 之 利 益 加 以 衡 量 ; 其 衡 量 必 須 考 慮 之 因 素 有 : 基 本 權 受 侵 害 之 強 度 公 益 之 增 進 手 段 之 適 合 性 程 度 及 其 副 作 用 25 茲 以 服 務 法 第 22 條 之 1 對 違 反 旋 轉 門 條 款 者 處 以 刑 責 之 規 定, 係 對 其 人 身 自 由 之 限 制, 但 就 公 務 員 離 職 後 3 年 內, 縱 擔 任 與 其 離 職 前 5 年 內 職 務 直 接 相 關 之 營 利 事 業 董 事 監 察 人 經 理 執 行 業 務 之 股 東 或 顧 問, 惟 如 無 實 害 之 發 生, 似 難 謂 該 行 為 即 有 利 益 輸 送 況 刑 法 有 其 最 後 手 段 性 之 特 質, 對 於 未 侵 害 國 家 法 益 之 行 為 者 科 以 刑 責, 似 已 難 謂 符 合 比 例 原 則 之 要 求 26 此 外, 在 平 等 原 則 合 憲 審 查 之 層 次 上, 只 要 不 符 合 恣 意 禁 止, 均 屬 對 平 等 原 則 之 違 反 ; 此 在 立 法 裁 量 界 限 之 檢 驗 上 亦 同, 且 非 同 時 違 反 比 例 原 則 及 平 等 原 則 始 逾 越 立 法 裁 量 範 圍 因 此, 公 務 員 離 職 後 僅 係 依 其 專 業 所 長 擔 任 服 務 法 第 14 條 之 1 規 定 所 禁 止 之 職 務, 既 已 難 謂 有 侵 害 國 家 或 社 會 法 益 之 實 害 發 生, 故 所 採 限 制 離 職 公 務 員 工 作 權 之 手 段 及 對 違 反 者 處 以 刑 責 之 處 罰, 即 亦 難 謂 非 出 於 立 法 者 之 恣 意, 而 與 平 等 原 則 未 盡 相 符 綜 上 分 析, 服 務 法 第 22 條 之 1 對 離 職 公 務 員 違 反 同 法 第 14 條 之 1 所 定 旋 轉 門 條 款 者 處 以 刑 責 之 規 定, 固 屬 立 法 裁 量 範 圍, 惟 就 比 例 原 則 及 平 等 原 則 檢 驗 立 法 裁 量 是 否 已 逾 越 其 裁 量 之 界 限 時, 則 容 有 高 度 商 榷 及 檢 討 之 餘 地 ( 二 ) 行 政 不 法 及 刑 事 不 法 之 界 限 刑 罰 者, 乃 國 家 對 於 犯 罪 行 為, 依 據 刑 罰 法 規 制 裁 犯 盛 子 龍 著, 比 例 原 則 作 為 規 範 違 憲 審 查 之 準 則, 台 大 法 研 所 碩 士 論 文,78 年, 第 115 頁 關 於 平 等 原 則 最 一 般 化 之 解 釋 為 相 同 的 事 物 應 為 相 同 之 處 理, 不 同 之 事 務 應 為 不 同 之 處 理 而 在 此 所 謂 之 相 同, 係 指 法 律 上 之 相 同 有 關 平 等 原 則 之 合 憲 審 查, 請 參 閱 司 法 院 釋 字 第 211 號 第 365 號 第 457 號 490 號 第 547 號 第 560 號 第 575 號 第 580 號 第 584 號 及 596 號 等 解 釋 第 19 頁, 共 51 頁

22 罪 行 為 人 之 強 制 手 段 ; 其 中 所 謂 刑 罰 法 規, 又 可 分 為 一 般 刑 罰 及 行 政 刑 罰 前 者 通 常 是 就 違 反 社 會 性 之 犯 罪 行 為, 基 於 防 衛 社 會 與 矯 治 教 化 為 目 的 所 施 以 之 制 裁 ; 後 者 係 基 於 行 政 政 策 上 之 考 量, 對 違 反 行 政 法 上 之 義 務 行 為, 施 以 刑 法 所 定 主 刑 與 從 刑 之 刑 名 加 以 制 裁, 此 類 處 罰 屬 於 刑 罰 之 性 質, 應 由 刑 事 法 院 依 刑 事 訴 訟 程 序 處 理 之 至 於 行 政 罰, 乃 就 違 反 行 政 法 上 義 務 之 行 為, 本 於 維 持 行 政 秩 序 之 目 的, 由 各 該 管 主 管 機 關 以 刑 法 刑 名 以 外 之 方 法 予 以 處 罰, 其 種 類 繁 多, 常 見 之 拘 留 罰 鍰 罰 役 沒 入 勒 令 歇 業 限 期 改 善 等 皆 屬 之 從 法 制 之 發 展 觀 察, 我 國 刑 法 制 度 承 受 大 陸 法 系 之 影 響, 就 刑 事 犯 與 行 政 犯, 基 於 司 法 權 與 行 政 權 權 力 分 立 之 原 則, 分 屬 於 不 同 之 規 範 範 疇 ; 一 般 學 說 上 乃 以 行 政 目 的 性 與 社 會 倫 理 性 之 觀 點, 作 為 兩 者 分 界 之 重 點 然 其 分 別 的 程 度, 我 國 學 說 與 立 法, 大 致 上 以 量 的 差 別 考 量 為 主 ; 主 要 可 以 歸 納 出 三 大 類 型, 即 刑 事 犯 法 定 犯 ( 廣 義 之 行 政 犯 或 稱 行 政 附 屬 刑 罰 ) 以 及 行 政 違 警 犯 ( 狹 義 之 行 政 犯 ) 其 中 刑 事 犯 與 狹 義 之 違 警 犯 尚 有 質 能 的 區 別, 但 是 其 中 間 類 型 之 附 屬 刑 罰, 其 分 界 之 標 準, 則 較 為 複 雜, 實 際 上 與 我 國 動 員 戡 亂 體 制 之 特 別 刑 法, 交 錯 發 展 之 情 形 有 關, 立 法 修 正 上 誠 有 釐 清 辨 正 之 必 要, 早 為 學 者 所 注 及 之 問 題 27 因 此, 為 求 刑 法 體 系 完 整 性, 有 必 要 從 比 較 法 制 之 經 驗, 從 事 法 制 發 展 的 反 省, 深 加 檢 討 正 如 韓 忠 謨 教 授 所 指 陳, 以 日 本 立 法 為 例, 其 廣 泛 運 用 刑 罰 作 為 違 反 秩 序 之 制 裁, 且 所 定 刑 度 往 往 偏 高, 難 免 過 當 ; 而 德 國 近 年 來 大 幅 推 行 非 刑 事 化 運 動, 儘 量 以 秩 序 違 反 替 代 輕 微 違 反 行 政 義 務 之 犯 罪, 並 以 27 林 山 田 著, 行 政 刑 法 與 行 政 犯 辨 正, 法 令 月 刊,40 卷 9 期,78 年, 第 20 頁 以 下 ; 蘇 俊 雄 著, 論 刑 罰 與 行 政 刑 罰 及 行 政 罰 之 範 疇 界 限 - 評 最 高 法 院 89 年 度 台 非 字 第 87 號 判 決, 月 旦 法 學 雜 誌 第 73 期, 第 156 頁 第 20 頁, 共 51 頁

23 罰 鍰 代 替 刑 罰, 對 於 刑 期 無 刑 之 理 想, 具 有 立 法 上 效 法 之 價 值 28 但 是, 在 行 政 從 屬 性 29 之 理 論, 普 遍 受 到 重 視 以 來, 對 於 如 環 境 刑 法 經 濟 刑 法 等 新 犯 罪 概 念, 需 要 配 合 行 政 管 制 之 標 準 與 義 務, 以 及 安 全 技 術 信 賴 原 則 之 應 用, 立 法 上 不 無 參 酌 之 價 值, 均 深 值 研 究 另 外, 立 法 者 對 行 政 管 制 上 的 制 裁 手 段, 究 竟 採 行 政 罰 抑 或 刑 事 罰, 是 否 純 屬 立 法 裁 量 之 範 圍? 或 另 有 學 理 上, 不 得 逾 越 之 界 限? 且 對 處 罰 效 果 之 規 定, 是 否 應 與 違 法 行 為 之 罪 質 相 當? 行 政 刑 罰 之 規 定, 是 否 亦 應 受 法 治 國 家 原 則 之 限 制? 特 別 是 在 多 元 開 放 社 會 中, 以 法 律 規 制 人 民 行 為, 必 須 符 合 憲 法 上 之 比 例 原 則, 始 具 正 當 性 針 對 我 國 現 今 之 立 法 思 潮, 慣 於 治 亂 世 用 重 典 之 政 策, 常 以 刑 罰 制 裁 做 為 管 制 特 定 行 為 之 特 效 藥 尤 其 特 別 刑 法 與 行 政 刑 罰 之 體 系 龐 雜, 常 有 導 致 刑 法 無 法 發 揮 保 護 重 大 法 益 功 能 之 情 形, 爰 有 必 要 就 上 述 問 題 對 刑 罰 效 果 與 相 關 行 為 之 關 係, 依 序 討 論 如 次 : 1. 法 治 國 家 原 則 對 行 政 刑 罰 之 適 用 性 對 於 一 個 違 反 行 政 管 制 之 行 為, 立 法 者 能 否 選 擇 以 刑 罰 作 為 其 制 裁 方 式, 亦 即 形 成 所 謂 附 屬 刑 法 規 範, 抑 或 制 定 所 謂 特 別 刑 法 而 加 以 犯 罪 化? 就 此, 隨 著 國 家 與 社 會 日 益 密 切 之 交 融, 學 理 上 所 謂 行 政 犯 與 刑 事 犯 間 存 在 有 本 質 上 之 差 異 的 傳 統 理 論 見 解, 早 已 為 論 者 所 揚 棄, 而 代 之 以 量 的 區 分 說 或 者 危 險 程 度 理 論 30 ; 立 法 者 因 此 擁 有 相 當 程 度 的 規 範 形 成 自 由, 得 從 社 會 需 要 與 政 策 考 量 等 觀 點, 衡 量 該 等 違 法 行 為 之 危 險 性, 據 以 決 定 處 罰 之 方 式 誠 如 司 法 院 釋 字 第 517 號 解 釋 理 由 書 韓 忠 謨 著, 行 政 犯 之 法 律 性 質 及 其 理 論 基 礎, 台 大 法 學 論 叢 10 卷 1 期,69 年, 第 4 頁 以 下 ; 蘇 俊 雄 前 揭 著, 第 156 頁 以 下 所 謂 刑 法 的 行 政 從 屬 性, 係 指 依 據 刑 法 條 文 之 規 定, 某 種 行 為 其 可 罰 性 之 依 賴 性 取 決 於 行 政 法 或 基 於 該 法 所 發 布 之 行 政 命 令 何 子 綸 著, 論 刑 法 之 行 政 從 屬 性, 國 政 研 究 報 告,92 年, 第 1 頁 蘇 俊 雄 著, 刑 法 總 論 I, 第 40 頁 以 下 第 21 頁, 共 51 頁

24 所 指 稱 : 就 違 反 行 政 法 上 義 務 之 制 裁 究 採 行 政 罰 抑 或 刑 事 罰, 本 屬 立 法 機 關 衡 酌 事 件 之 特 性 侵 害 法 益 之 輕 重 程 度, 以 及 所 欲 達 到 之 管 制 效 果, 所 為 立 法 裁 量 之 權 限, 苟 未 逾 越 比 例 原 則, 要 不 能 據 指 其 為 違 憲 即 對 違 反 法 律 規 定 之 行 為, 立 法 機 關 本 於 上 述 之 立 法 裁 量 權 限, 亦 得 規 定 不 同 之 處 罰, 以 不 依 規 定 入 出 境 而 言, 入 出 國 及 移 民 法 第 5 9 條 規 定 固 以 罰 鍰 之 行 政 罰 作 為 制 裁 手 段, 但 同 法 第 54 條 基 於 不 同 規 範 之 目 的, 亦 有 刑 罰 之 規 定, 並 非 謂 行 政 法 上 義 務 之 違 反, 某 法 律 一 旦 採 行 政 罰, 其 他 法 律 即 不 問 保 護 法 益 有 無 不 同, 而 不 得 採 刑 事 罰 31 另 立 法 者 對 於 行 政 管 制 之 事 項, 固 得 衡 酌 事 件 之 特 性 侵 害 法 益 之 輕 重 程 度 及 所 欲 達 到 之 管 制 效 果 等 因 素, 而 選 擇 以 刑 罰 方 式 或 兼 採 刑 罰 與 行 政 罰 併 罰 方 式 制 裁 違 反 行 政 法 上 義 務 之 行 為 但 是 此 等 衡 量 決 定, 無 疑 仍 必 須 通 過 比 例 原 則 之 檢 證, 才 能 滿 足 國 家 動 用 刑 罰 權 這 種 最 後 手 段 正 當 性 之 要 求 32, 此 觀 司 法 院 釋 字 第 517 號 解 釋 理 由 書, 強 調 立 法 裁 量 之 權 限, 必 須 在 未 逾 越 比 例 原 則 之 範 圍, 厥 理 甚 明 從 而, 為 擔 保 國 家 刑 罰 權 之 正 當 行 使, 除 了 應 注 意 刑 罰 與 行 政 罰 之 處 分 程 序 與 區 隔, 避 免 適 用 上 混 淆 籠 統 之 概 念, 因 而 導 致 行 政 權 與 司 法 權 分 立 之 原 則 無 法 發 生 作 用 外, 行 政 附 屬 刑 罰 乃 至 特 別 刑 法 之 規 範 設 計, 無 疑 亦 必 須 服 膺 於 法 治 國 家 刑 法 的 基 本 原 則, 以 明 確 嚴 謹 之 構 成 要 件 來 限 定 刑 罰 效 果 之 適 用 範 圍 換 言 之, 立 法 者 欲 選 擇 規 定 以 刑 罰 方 式 為 制 裁 手 段 時, 仍 必 須 以 該 違 法 行 為 確 實 具 有 可 罰 性 為 前 提, 其 決 定 始 有 正 當 性 可 言 ; 且 在 選 擇 一 項 違 法 行 為 之 制 裁 體 系 時, 其 所 為 之 司 法 院 釋 字 第 517 號 解 釋 參 照 同 前 註 第 22 頁, 共 51 頁

25 效 果 預 測 或 衡 量 決 定, 亦 須 合 乎 比 例 原 則 規 範 之 要 件, 俾 確 保 罪 與 刑 之 衡 平 準 此 而 論, 就 刑 罰 制 裁 之 構 成 要 件 是 否 明 確 嚴 謹, 以 及 該 等 違 法 行 為 是 否 具 有 可 罰 性, 仍 有 從 法 治 國 家 原 則 加 以 檢 討 之 必 要, 茲 分 析 如 下 : (1) 就 其 違 法 行 為 可 罰 性 33 之 檢 討 行 政 刑 罰 可 罰 性 之 審 查, 參 雜 行 政 目 的 考 量 ; 34 其 構 成 要 件 之 訂 定, 較 多 規 範 性 構 成 要 件 與 不 確 定 法 律 之 概 念, 依 學 者 見 解 35, 宜 由 權 責 機 關 先 做 出 合 憲 性 法 律 解 釋 之 判 例, 避 免 造 成 不 當 解 釋 或 適 用 法 律 錯 誤 之 後 果, 形 成 惡 法 亦 法 之 弊 蓋 此 種 合 憲 性 之 法 律 解 釋 原 則, 其 主 要 任 務 乃 在 以 一 種 可 以 合 理 控 制 之 司 法 程 序, 去 發 現 法 規 範 合 憲 性 界 限, 藉 為 法 律 概 念 解 釋 之 依 據, 同 時 透 過 實 現 法 律 之 安 定 性 及 可 預 見 性 等 法 治 國 原 理, 而 將 動 態 多 樣 之 社 會 生 活 與 國 家 政 治 作 為, 納 入 實 證 之 憲 法 法 秩 序 之 中, 以 奠 國 家 長 治 久 安 之 基 礎 36 (2) 從 法 治 國 家 刑 法 原 則 之 檢 討 依 據 司 法 院 釋 字 第 371 號 及 第 572 號 解 釋 之 意 旨, 憲 法 之 效 力 高 於 法 律, 法 官 檢 討 行 政 刑 罰 之 立 法 裁 量 界 限 之 結 果, 有 合 理 之 確 信, 認 其 合 憲 性 有 問 題 時, 應 本 諸 職 權 提 出 釋 憲 之 聲 請, 以 實 現 維 護 正 義 妥 當 性 又 法 治 國 家 刑 法 基 本 原 則, 是 刑 事 制 裁 相 關 法 所 謂 可 罰 的 違 法 性 論, 係 指 依 是 否 具 有 值 得 科 處 刑 罰 程 度 之 實 質 違 法 性 而 決 定 其 違 法 性 之 理 論 甘 添 貴 著, 刑 法 總 論 講 義,81 年 9 月 再 版, 第 117 頁 所 謂 規 範 構 成 要 件, 指 需 裁 判 官 為 評 價 之 行 為 始 能 確 定 其 意 義 之 事 實 例 如, 放 火 罪 之 公 共 危 險 誹 謗 罪 之 名 譽 等 等, 均 屬 之 甘 添 貴 著, 前 揭 書, 第 72 頁 王 澤 鑑 譯 述, 西 德 聯 邦 憲 法 的 解 釋, 憲 法 思 潮 第 5 期,58 年, 第 141 頁 同 前 註 第 23 頁, 共 51 頁

26 律 之 立 法 與 司 法 之 指 導 原 理, 法 官 依 法 審 判 自 當 奉 為 解 釋 法 律 與 適 用 法 律 之 上 綱 法 則 除 在 法 院 對 構 成 要 件 概 念 之 解 釋 及 量 刑 之 權 限 內, 應 予 注 意 立 法 者 對 該 行 政 違 法 之 行 為 選 擇 制 裁 方 式 之 決 定, 是 否 有 牴 觸 憲 法 之 疑 義 ; 如 其 具 有 違 憲 之 合 理 懷 疑 時, 尚 有 協 力 進 行 規 範 之 違 憲 審 查, 以 發 揮 司 法 正 義 我 國 憲 法 規 定, 抽 象 性 之 解 釋 法 律 牴 觸 憲 法 宣 告 其 為 無 效, 乃 專 屬 司 法 院 大 法 官 之 職 掌 ; 惟 法 官 就 具 體 個 案 之 審 判, 認 所 適 用 之 法 令 有 牴 觸 諸 如 法 治 國 家 基 本 原 則 時, 亦 有 本 其 適 用 法 律 之 職 責, 提 出 釋 37 憲 聲 請 之 義 務 2. 制 裁 體 系 之 選 擇 關 於 附 屬 刑 法 規 範 之 合 憲 性 審 查, 歷 來 之 司 法 院 大 法 官 解 釋 毋 寧 均 採 相 當 寬 鬆 之 標 準, 尊 重 並 容 認 立 法 者 所 為 之 規 範 形 成 決 定, 揭 舉 所 謂 之 立 法 裁 量 等 用 語, 不 深 究 刑 罰 制 裁 之 必 要 性 38 ; 復 以, 我 國 法 制 經 驗 又 慣 於 治 亂 世 用 重 典 之 政 策, 以 致 於 有 許 多 構 成 要 件 不 甚 具 體 明 確 或 保 護 法 益 類 型 模 糊 不 清 之 處 罰 規 定, 均 在 為 維 持 社 會 秩 序 所 必 要 之 粗 略 認 定 之 下, 仍 被 認 有 其 正 當 性 故 對 所 謂 有 無 可 罰 性 之 審 查, 僅 在 學 術 文 獻 上 有 其 意 義 而 已, 致 法 治 國 家 理 念 之 落 實, 實 有 待 司 法 改 革 上 的 努 力 另 行 政 附 屬 刑 法 的 規 範 形 成 決 定, 涉 及 事 件 特 性 侵 害 法 益 之 輕 重 及 欲 達 到 之 管 制 效 果 等 諸 多 因 素 之 預 測 與 衡 量, 學 理 上 應 適 用 可 支 持 性 審 查 39 此 種 中 度 之 審 實 務 上, 服 務 法 第 14 條 之 1 及 第 22 條 之 1 規 定 自 85 年 1 月 15 日 增 訂 公 布 迄 今, 僅 有 台 中 地 方 法 院 法 官 簡 源 希 於 承 審 台 中 地 檢 署 起 訴 前 台 中 市 政 府 工 務 局 局 長 林 芳 民 違 反 服 務 法 第 14 條 之 1 規 定 一 案 時, 認 以 服 務 法 第 14 條 之 1 規 定 對 於 人 民 工 作 權 之 限 制 已 違 反 憲 法 比 例 原 則, 而 聲 請 大 法 官 釋 憲 惟 服 務 法 第 22 條 之 1 規 定 是 否 亦 有 牴 觸 憲 法 疑 義, 則 尚 未 有 法 官 提 出 釋 憲 聲 請 參 司 法 院 釋 字 第 204 號 第 445 號 及 第 517 號 解 釋 有 關 違 憲 審 查 標 準 之 探 討, 美 國 有 所 謂 的 合 理 審 查 中 度 審 查 與 嚴 格 審 查 ; 合 理 審 查 標 準, 乃 在 要 求 目 的 須 追 求 合 法 的 政 府 利 益 ; 中 度 審 查 標 準, 係 要 求 目 的 須 追 求 重 要 政 府 利 益, 手 段 與 目 的 應 具 第 24 頁, 共 51 頁

27 查 標 準, 而 對 立 法 者 之 規 範 形 成 決 定 予 以 適 度 之 尊 重 ; 惟 若 其 規 範 設 計 嚴 重 背 離 法 治 國 家 刑 法 之 基 本 原 則, 以 致 無 法 維 持 其 罪 與 刑 之 衡 平 關 係 時, 則 該 等 規 範 仍 應 被 評 價 為 違 反 比 例 原 則, 而 得 對 該 規 範 之 合 憲 性 提 出 合 理 之 懷 疑 40 又 立 法 者 選 擇 刑 罰 或 行 政 罰 方 式, 有 無 可 能 牴 觸 法 治 國 家 刑 法 基 本 原 則 之 界 限 問 題, 應 進 一 步 為 合 憲 性 之 法 律 解 釋, 或 提 出 釋 憲 之 聲 請 尤 其 在 可 罰 性 方 面, 其 法 益 侵 害 的 危 險 違 反 行 政 管 制 之 程 度 等 立 法 預 測 考 量 因 素, 是 否 仍 存 在 而 可 維 持 罪 與 刑 之 平 衡, 從 事 該 行 為 之 應 刑 罰 性 之 基 本 評 價 ; 從 而 探 討 其 規 範 相 關 構 成 要 件 概 念 之 解 釋, 是 否 有 合 憲 性 法 律 解 釋 之 空 間 蓋 行 政 附 屬 刑 法 之 規 定, 除 一 般 刑 法 保 障 作 用 及 侵 害 法 益 之 考 量 外, 尚 有 行 政 目 的 性 效 果 之 考 量, 應 時 時 注 意 其 時 空 背 景 之 變 化, 加 以 修 正 調 整 故 法 院 在 認 事 用 法 上, 仍 應 考 量 該 法 規 對 個 案 之 適 用 是 否 仍 具 備 可 刑 罰 性 之 問 題, 一 則 作 為 適 當 量 刑 之 法 理 依 據, 一 則 使 行 政 刑 罰 不 致 與 社 會 變 遷 脫 節 綜 據 以 上 行 政 不 法 與 刑 事 不 法 界 限 之 探 討, 立 法 者 對 違 反 服 務 法 第 14 條 之 1 所 定 離 職 公 務 員 限 制 就 業 規 定 之 制 裁 手 段, 是 否 採 刑 事 罰 抑 或 行 政 罰, 固 屬 立 法 裁 量 範 圍, 惟 公 務 員 離 職 後 3 年 內, 如 擔 任 與 其 離 職 前 5 年 內 職 務 直 接 相 關 之 營 利 事 業 董 事 監 察 人 經 理 執 行 業 務 之 股 40 合 理 關 聯 性 ; 嚴 格 審 查 標 準, 則 係 要 求 目 的 須 追 求 極 為 重 要 政 府 利 益, 手 段 須 屬 必 要 且 侵 害 最 小 德 國 則 有 所 謂 的 明 顯 性 審 查 可 支 持 性 審 查 與 強 烈 內 容 審 查 明 顯 性 審 查 標 準 係 僅 就 有 無 明 顯 錯 誤 作 審 查 ; 可 支 持 性 審 查 標 準 係 就 立 法 者 決 定 是 否 合 乎 事 理 可 以 支 持 或 可 以 說 得 通 進 行 審 查 ; 強 烈 內 容 審 查 標 準 則 就 立 法 者 所 為 事 實 論 斷 或 預 測 決 定 判 斷 是 否 具 有 充 分 真 實 性 或 相 當 可 靠 性, 只 要 對 其 判 斷 之 正 確 性 存 有 合 理 的 懷 疑, 就 可 認 定 違 憲 參 考 資 料 constitution1/art5.htm 蘇 俊 雄 著, 論 刑 罰 與 行 政 刑 罰 及 行 政 罰 之 範 疇 界 限 - 評 最 高 法 院 89 年 度 台 非 字 第 87 號 判 決, 月 旦 法 學 雜 誌 第 73 期, 第 159 頁 第 25 頁, 共 51 頁

28 東 或 顧 問 之 行 為, 如 未 有 侵 害 法 益 或 生 實 害 之 情 事, 則 該 行 為 似 難 謂 即 已 具 可 罰 性, 而 歸 列 為 犯 罪 之 行 為 ; 且 服 務 法 第 22 條 之 1 對 違 反 同 法 第 14 條 之 1 禁 止 行 為 者 一 律 以 刑 罰 為 處 罰 手 段 之 規 定, 與 欲 達 成 防 杜 利 益 輸 送, 維 護 公 共 利 益 之 目 標, 似 亦 難 謂 符 合 比 例 原 則 之 檢 驗 因 此, 服 務 法 第 22 條 之 1 就 離 職 公 務 員 違 反 該 法 第 14 條 之 1 所 定 就 業 限 制, 一 律 處 以 刑 罰 之 規 定, 即 有 爭 議 與 檢 討 改 進 之 處 ( 三 ) 刑 法 上 之 分 析 1. 法 益 的 基 本 概 念 因 公 務 員 離 職 後 就 業 之 限 制, 而 對 於 服 務 法 第 14 條 之 1 規 定 所 欲 規 範 法 秩 序 之 違 反, 依 同 法 第 22 條 之 1 規 定 係 予 以 刑 事 處 罰 然 依 刑 法 體 系 論 觀 點, 則 認 為 不 論 是 核 心 刑 法 ( 刑 法 總 則 刑 法 分 則 及 刑 事 訴 訟 法 ) 或 其 他 的 附 屬 刑 法, 均 要 求 至 少 要 有 對 法 益 構 成 危 險 之 情 形, 亦 即 在 刑 法 法 律 秩 序 中 所 規 範 者, 僅 限 於 刑 法 意 義 之 法 益 遭 受 侵 害 或 危 險 41, 故 如 欲 探 究 服 務 法 第 14 條 之 1 規 定 之 法 益 是 否 係 刑 法 所 欲 保 護 及 規 範 者, 則 須 先 對 法 益 之 概 念 加 以 確 定 所 謂 法 益, 其 原 始 意 義 應 該 僅 限 於 刑 法 上 所 謂 之 個 人 法 益, 亦 即 生 命 身 體 自 由 名 譽 財 產 42 學 說 上 對 於 法 益 所 承 認 之 項 目 可 能 會 有 所 出 入, 不 過 在 基 本 概 念 上, 其 原 始 意 義 所 指 的 一 定 是 一 個 現 實 狀 態, 這 一 個 狀 態 的 存 在 與 否 會 使 我 們 不 經 思 索 地 受 到 痛 苦 或 快 樂 43 在 這 樣 的 理 解 之 下, 屬 於 學 說 上 所 謂 的 國 家 法 益 與 社 會 法 益, 其 實 都 不 是 一 種 法 益 該 利 益 之 所 以 被 承 認 為 法 益, 事 實 上 陳 志 龍 著, 法 益 與 刑 事 立 法,81 年, 第 299 頁 同 前 註, 第 102 頁 以 下 黃 榮 堅 著, 論 行 為 犯, 現 代 國 家 與 憲 法,86 年, 第 1561 頁 第 26 頁, 共 51 頁

29 是 經 過 技 術 關 係 的 思 索 所 致 例 如, 當 國 家 滅 亡, 人 民 之 生 命 身 體 自 由 名 譽 財 產 等 利 益 也 很 可 能 因 此 而 遭 受 破 壞 所 謂 國 家 或 社 會 法 益 之 破 壞, 等 於 間 接 會 破 壞 到 個 人 的 各 種 原 始 利 益, 因 此, 在 其 基 本 概 念 上, 均 係 以 不 特 定 個 人 之 利 益 為 侵 害 對 象, 係 多 數 個 人 法 益 之 集 合 申 言 之, 國 家 法 益 與 社 會 法 益 均 由 個 人 法 益 為 其 標 準 所 推 論 出 來 的 44 類 此 行 為 之 所 以 會 被 處 罰, 其 歸 納 結 果 仍 係 不 確 定 範 圍 之 個 人 法 益 所 遭 受 的 侵 害 故 該 法 益 必 須 能 具 體 還 原 為 個 人 法 益 之 保 護, 否 則 將 失 去 刑 法 處 罰 之 基 礎 其 不 同 於 一 般 個 人 法 益 之 處, 亦 不 過 是 量 的 增 加 而 45 已, 而 非 謂 實 質 上 有 新 的 法 益 類 型 存 在 按 現 行 服 務 法 第 14 條 之 1 規 定 之 立 法 目 的, 旨 在 防 止 公 務 員 離 職 後 利 用 在 職 時 之 機 會, 謀 取 個 人 或 特 定 關 係 人 之 不 法 利 益, 以 確 保 公 共 利 益 不 受 損 害 由 此 可 知, 服 務 法 第 14 條 之 1 規 定 所 欲 保 護 之 法 益 係 公 共 利 益, 惟 公 共 利 益 屬 不 確 定 法 律 概 念, 其 內 涵 究 指 為 何? 是 否 屬 於 刑 法 意 義 上 所 要 保 護 之 法 益? 以 上 述 理 論 檢 驗, 在 法 秩 序 上 固 可 將 其 性 質 歸 類 為 國 家 法 益 或 社 會 法 益, 惟 服 務 法 第 1 4 條 之 1 規 定 所 確 保 公 共 利 益 之 不 受 損 害, 係 保 障 多 數 人 共 同 之 利 益, 故 亦 仍 屬 個 人 法 益 之 集 合 法 益, 否 則 似 即 失 去 刑 法 所 欲 保 護 之 基 礎 因 此, 公 務 員 離 職 後 違 反 服 務 法 第 14 條 之 1 規 定 之 行 為, 是 否 即 已 達 損 害 公 共 利 益 之 程 度? 爰 有 必 要 再 從 行 為 犯 立 法 與 解 釋 之 觀 點 切 入, 然 後 再 就 服 務 法 第 14 條 之 1 規 定 所 欲 規 範 之 目 的 予 以 分 析 及 檢 討, 始 屬 明 確 2. 法 益 之 危 險 與 實 害 按 行 為 犯 之 立 法, 係 以 預 防 法 益 侵 害 為 目 的, 出 於 不 陳 志 龍 著, 前 揭 書, 第 136 頁 同 前 註 第 27 頁, 共 51 頁

30 46 法 意 志 完 全 評 價 原 則 所 做 之 技 術 層 面 考 量 而 產 生 之 立 法 故 於 立 法 技 術 上 所 形 成 之 原 因 有 二 : 一 是 行 為 犯 之 構 成 並 不 以 客 觀 上 之 實 害 結 果 為 要 件 ; 二 是 直 接 以 不 特 定 的 多 數 人 作 為 一 個 利 益 主 體 的 單 位 因 此, 行 為 犯 若 與 一 般 侵 害 個 人 法 益 之 未 遂 犯 作 區 別, 前 者 係 針 對 不 確 定 受 害 人 範 圍 之 未 遂 ; 後 者 則 係 針 對 確 定 受 害 人 範 圍 之 未 遂 易 言 之, 前 者 係 針 對 不 確 定 受 害 人 範 圍 之 危 險 行 為 ; 後 者 係 針 對 確 定 受 害 人 範 圍 之 危 險 行 為 ; 惟 上 開 所 謂 之 危 險, 係 指 主 觀 上 之 危 險, 而 非 客 觀 上 之 危 險 是 以, 行 為 犯 危 險 之 界 定, 即 為 行 為 人 主 觀 上 危 險 之 界 定, 而 非 其 他 第 三 人 所 認 知 之 危 險, 故 實 證 行 為 人 實 害 意 志 行 為 之 具 體 標 準 係 在 於 從 行 為 人 主 觀 上 之 認 知 來 看, 其 行 為 已 經 或 足 以 導 致 實 害 47 另 外, 行 為 犯 在 實 證 法 上 所 表 現 出 來 的 部 分, 基 本 上 就 是 超 個 人 法 益 之 立 法, 亦 即 實 務 通 說 所 謂 侵 害 國 家 法 益 及 社 會 法 益 之 類 型 構 成 要 件 該 當 將 行 為 犯 刑 事 責 任 之 客 觀 要 件 建 立 在 一 定 行 為 上 之 立 法 方 式, 固 有 其 強 化 行 為 規 範 之 作 用, 惟 仍 不 能 違 背 可 刑 罰 性 之 基 本 原 理 原 則 ; 且 行 為 在 具 體 事 實 中 是 否 危 險, 最 後 仍 須 根 據 行 為 時 之 具 體 情 況 作 判 斷 是 以, 抽 象 危 險 犯 雖 於 具 體 之 情 況 中 很 可 能 並 不 危 險, 惟 從 預 防 法 益 侵 害 之 目 的 所 建 立 之 行 為 可 罰 性 基 礎 而 言, 基 於 強 化 行 為 之 規 範, 本 就 不 以 客 觀 上 之 危 險 性 為 要 件, 故 只 要 有 該 當 於 構 如 果 行 為 人 的 實 害 故 意 是 針 對 一 個 人 或 數 個 人 的 實 害 故 意, 就 應 該 有 針 對 一 個 人 或 數 個 人 的 實 害 故 意 的 相 當 刑 罰 如 果 行 為 人 除 了 針 對 一 個 人 或 數 個 人 的 實 害 故 意 之 外, 另 有 針 對 不 特 定 多 數 人 之 實 害 故 意, 那 麼 除 了 追 究 其 針 對 特 定 一 人 或 數 人 所 負 的 刑 事 責 任 以 外, 應 該 另 外 就 其 針 對 不 特 定 多 數 人 的 實 害 故 意 並 著 手 實 施 的 部 分, 追 究 其 相 當 的 未 遂 罪 責 任 簡 言 之, 行 為 犯 的 立 法 理 由 是 在 不 法 意 志 的 完 全 評 價 黃 榮 堅 著, 前 揭 書, 第 1566 頁 以 下 同 前 註 同 註 50 第 28 頁, 共 51 頁

31 成 要 件 文 字 上 所 描 述 之 行 為, 即 具 備 具 體 客 觀 不 法 49 另 不 論 是 具 體 危 險 犯 或 抽 象 危 險 犯, 行 為 人 於 行 為 時 均 須 有 不 確 定 之 實 害 故 意, 否 則 不 但 不 應 構 成 具 體 危 險 犯, 也 不 應 構 成 抽 象 危 險 犯 因 此, 從 犯 罪 預 防 之 角 度 而 論, 除 了 過 失 犯 之 外, 若 行 為 人 並 未 認 識 行 為 之 實 害, 則 法 律 似 無 理 由 禁 止 與 處 罰 其 行 為, 從 而 即 不 應 構 成 具 體 危 險 犯 或 抽 象 危 險 犯 50 現 行 服 務 法 第 14 條 之 1 規 定 公 務 員 離 職 後 3 年 內, 不 得 擔 任 與 其 離 職 前 5 年 內 職 務 直 接 相 關 之 營 利 事 業 董 事 監 察 人 經 理 執 行 業 務 之 股 東 或 顧 問 ; 同 法 第 22 條 之 1 復 規 定, 離 職 公 務 員 有 違 反 服 務 法 第 14 條 之 1 規 定 者, 處 2 年 以 下 有 期 徒 刑, 並 得 併 科 新 臺 幣 100 萬 元 以 下 罰 金 若 按 學 者 通 說 51, 上 開 抽 象 危 險 犯 之 行 為, 只 要 符 合 構 成 服 務 法 第 14 條 之 1 規 定 所 描 述 之 事 實, 即 可 認 定 有 此 等 抽 象 危 險, 而 無 待 實 害 之 發 生, 亦 無 須 就 行 為 人 之 主 觀 認 知 為 考 量, 即 能 成 罪 52 據 此, 公 務 員 離 職 後 3 年 內, 如 擔 任 與 其 離 職 前 5 年 內 職 務 直 接 相 關 之 營 利 事 業 董 事 監 察 人 經 理 執 行 業 務 之 股 東 或 顧 問, 即 認 定 構 成 犯 罪, 於 憲 法 對 於 人 民 基 本 權 利 之 保 障, 實 有 欠 周 延 惟 依 司 法 院 釋 字 第 445 號 解 釋 理 由 書 末 段 意 旨, 刑 事 法 院 於 論 罪 科 刑 時, 就 犯 罪 行 為 之 構 成 要 件 是 否 符 合, 應 為 確 切 之 認 定, 尤 以 對 於 行 為 須 出 於 故 意 為 處 罰 之 要 件, 亦 應 注 意 及 之 因 此, 公 務 員 離 職 後 違 反 服 務 法 第 14 條 之 所 謂 抽 象 危 險 犯, 乃 以 一 般 有 侵 害 法 益 危 險 之 行 為 為 已 足 ; 具 體 危 險 犯, 乃 在 構 成 要 件 之 內 容 上, 以 法 益 侵 害 之 危 險 現 實 發 生 為 必 要 之 犯 罪 甘 添 貴 著, 前 揭 書, 第 66 頁 及 第 67 頁 黃 榮 堅 著, 前 揭 書, 第 1572 頁 林 山 田 著, 刑 法 通 論 ( 上 冊 ), 台 大 法 學 院 圖 書 部,87 年 2 月 增 訂 6 版, 第 124 頁 在 實 務 上, 例 如 最 高 法 院 85 年 度 台 上 字 第 3776 號 判 決 謂 : 公 共 危 險 行 為, 若 因 標 的 物 特 殊, 刑 法 若 干 條 文 規 定 其 行 為 之 自 體 有 礙 於 公 眾 生 活 之 安 全, 一 經 有 此 行 為, 即 不 能 謂 無 危 險, 至 其 實 際 上 引 起 具 體 危 險 之 狀 態 如 何, 不 復 以 之 為 犯 罪 構 成 要 件 者, 即 為 通 稱 之 抽 象 危 險 犯 該 判 決 在 構 成 要 件 上 僅 謂 一 經 有 此 行 為, 即 不 能 謂 無 危 險, 對 於 行 為 人 之 主 觀 構 成 要 件 亦 未 加 以 考 量 ; 台 灣 高 等 法 院 花 蓮 分 院 84 年 度 上 訴 字 第 216 號 判 決 第 29 頁, 共 51 頁

32 限 制 就 業 規 定 時, 如 該 行 為 非 屬 於 故 意, 參 諸 臺 灣 臺 北 地 方 法 院 89 年 度 易 字 第 2492 號 刑 事 判 決 書 及 臺 灣 高 等 法 院 90 年 度 上 易 字 第 2531 號 刑 事 判 決 書 意 旨, 則 亦 難 謂 該 行 為 即 已 符 合 犯 罪 之 構 成 要 件 承 前 所 述, 公 務 員 離 職 後 3 年 內, 縱 擔 任 與 其 離 職 前 5 年 內 職 務 直 接 相 關 之 營 利 事 業 董 事 監 察 人 經 理 執 行 業 務 之 股 東 或 顧 問, 惟 如 無 實 害 之 發 生, 實 難 以 遽 指 該 行 為 即 有 利 益 輸 送, 或 有 謀 取 個 人 或 特 定 關 係 人 之 不 法 利 益 情 事, 更 遑 論 該 行 為 已 侵 害 國 家 之 法 益 故 服 務 法 就 公 務 員 離 職 後 違 反 就 業 限 制 之 處 罰 規 定, 有 無 以 抽 象 危 險 犯 型 態 規 範 之 必 要, 以 及 該 違 反 就 業 限 制 之 行 為, 是 否 真 的 因 此 已 侵 害 國 家 法 益, 其 間 關 連 性 之 高 低 是 否 強 到 要 以 抽 象 危 險 犯 之 犯 罪 型 態 規 定 之 必 要, 以 及 該 規 定 是 否 有 違 憲 法 上 保 障 人 民 工 作 權 之 精 神, 均 仍 有 高 度 探 討 之 必 要 ( 四 ) 行 政 法 上 之 分 析 當 前 之 行 政 法 規 中, 以 達 成 一 定 之 行 政 目 的, 或 增 進 公 共 利 益, 或 維 持 行 政 秩 序, 或 保 護 特 定 法 益, 常 規 定 受 規 範 之 人 民, 負 有 一 定 作 為 或 不 作 為 之 義 務 而 為 強 化 此 種 義 務 之 履 行, 對 於 違 反 義 務 者, 則 有 制 裁 之 規 定 此 種 制 裁, 即 為 一 般 所 稱 之 行 政 罰 除 有 處 以 罰 鍰 或 行 政 上 制 裁 措 施 ( 如 勒 令 停 工 歇 業 撤 銷 許 可 或 註 銷 證 照 ) 外, 尚 有 科 處 徒 刑 或 罰 金 之 行 政 刑 罰 惟 對 於 違 反 行 政 義 務 上 之 作 為 或 不 作 為, 是 否 宜 賦 予 刑 罰 之 效 果, 使 其 成 為 秩 序 違 反 行 為, 則 涉 及 學 說 上 行 政 不 法 與 刑 事 不 法 之 爭 論 有 採 量 的 差 異 說 者 53, 有 認 為 二 者 間 存 有 質 的 不 同 者 54, 亦 有 採 質 量 兼 採 理 論 者 55 因 此 林 山 田 著, 行 政 刑 法 與 行 政 犯 辨 正, 法 令 月 刊, 第 40 卷, 第 9 期, 第 19 頁 行 政 不 法 與 刑 事 不 法 之 區 別, 係 在 質 的 不 同, 而 非 量 的 不 同 如 果 僅 是 單 純 違 反 秩 序 行 為, 且 不 是 侵 害 到 他 人 之 法 益 者, 則 只 是 單 純 行 為 不 法, 處 以 罰 鍰 即 可 對 於 主 管 機 關 命 令 之 消 極 不 服 從, 只 是 違 第 30 頁, 共 51 頁

33 , 以 公 務 員 離 職 後 擔 任 服 務 法 第 14 條 之 1 規 定 所 禁 止 之 職 務, 充 其 量 似 乎 僅 係 違 反 該 條 文 所 欲 規 範 目 的 之 秩 序, 而 未 達 侵 害 法 益 之 程 度, 故 就 行 為 的 質 與 量, 以 及 刑 事 政 策 的 考 量 下, 似 宜 處 以 行 政 罰 即 可, 而 無 動 用 處 以 刑 法 之 必 要 又 公 務 員 離 職 後 擔 任 服 務 法 第 14 條 之 1 規 定 所 禁 止 之 職 務 後, 如 有 具 體 侵 害 法 益 之 相 關 事 證 時, 則 亦 有 刑 法 相 關 規 定 可 資 處 罰, 爰 似 不 必 將 單 純 違 反 秩 序 之 行 為, 以 抽 象 危 險 犯 之 立 法 方 式, 而 將 刑 罰 如 此 的 前 置 化 當 然, 何 種 違 法 行 56 為 構 成 刑 事 犯 而 應 受 刑 罰 之 制 裁, 往 往 係 立 法 政 策 上 之 考 慮, 因 此, 必 須 找 尋 更 上 位 階 之 憲 法 原 則 作 檢 驗, 否 則 僅 在 行 政 不 法 或 是 刑 事 不 法 做 爭 論, 問 題 似 仍 無 法 解 決 服 務 法 第 22 條 之 1 對 於 公 務 員 離 職 後 違 反 旋 轉 門 條 款 者 之 處 罰 規 定, 為 一 種 方 針 或 目 的 之 選 擇, 係 屬 立 法 政 策, 34 按 前 揭 註 之 說 明, 為 司 法 審 查 所 不 及 ; 而 對 違 反 旋 轉 門 條 款 者 處 以 刑 責, 則 係 手 段 上 之 選 擇, 屬 立 法 裁 量, 因 此, 應 為 司 法 之 審 查 權 所 及 之 惟 不 可 否 認 者, 立 法 政 策 與 立 法 裁 量 本 有 其 相 重 疊 之 處, 亦 會 因 目 的 與 手 段 之 錯 置, 導 致 兩 者 間 之 混 淆 是 以, 服 務 法 第 22 條 之 1 對 於 公 務 員 離 職 後 違 反 旋 轉 門 條 款 者 處 以 刑 責 之 規 定, 雖 不 必 然 絶 對 為 立 法 裁 量, 不 過 其 既 然 亦 有 屬 立 法 裁 量 之 處, 則 司 法 權 即 有 介 入 審 查 之 餘 地 況 如 前 揭 憲 法 上 之 分 析 所 述, 服 務 法 第 22 條 之 1 對 違 反 旋 轉 門 條 款 者 處 以 刑 罰 之 規 定, 除 已 難 符 合 比 例 原 則 之 要 求 外, 亦 與 平 等 原 則 未 盡 相 符 因 此, 以 刑 罰 作 為 離 職 反 秩 序 之 行 為, 尚 不 得 以 刑 罰 制 裁 之 陳 志 龍 著, 前 揭 書, 第 361 頁 林 山 田 著, 使 用 刑 罰 或 秩 序 罰 的 立 法 考 量, 刑 事 法 論 叢 ( 二 ),86 年, 第 71 頁 按 立 法 政 策 一 語 係 由 違 憲 審 查 實 務 所 衍 生, 惟 何 謂 立 法 政 策? 並 無 明 確 之 定 義 實 際 上, 立 法 政 策 與 立 法 裁 量 有 其 相 互 重 疊 之 處, 蓋 立 法 政 策 係 一 種 方 針 或 目 的 之 選 擇, 而 立 法 裁 量 則 為 手 段 或 技 術 之 選 擇, 故 時 而 會 因 為 目 的 與 手 段 的 錯 置, 導 致 兩 者 之 混 淆 本 文 認 為, 立 法 裁 量 若 廣 義 視 之, 固 可 認 為 包 括 立 法 政 策, 不 過 似 宜 將 立 法 裁 量 狹 義 化, 使 與 立 法 政 策 析 離, 使 立 法 政 策 為 司 法 審 查 權 所 不 及, 以 維 持 議 會 民 主 制 之 利 益 衡 量 功 能 ; 由 司 法 權 審 查 立 法 裁 量 之 當 否, 而 發 揮 違 憲 審 查 之 憲 法 保 障, 始 為 妥 當 李 惠 宗 著, 立 法 裁 量 類 型 化 試 論, 憲 政 時 代, 第 16 卷 第 1 期,79 年 7 月, 第 頁 第 31 頁, 共 51 頁

34 公 務 員 違 反 離 職 後 就 業 限 制 之 規 定, 雖 屬 立 法 裁 量 範 圍, 惟 似 已 逾 越 其 裁 量 之 界 限, 殊 值 斟 酌 二 實 務 上 之 檢 視 ( 一 ) 主 管 機 關 解 釋 之 效 力 公 務 員 離 職 後 為 藉 其 在 職 之 專 長 及 知 能 至 相 關 營 利 事 業 任 職 時, 因 恐 違 反 服 務 法 第 14 條 之 1 所 定 限 制 就 業 之 規 定, 而 遭 致 同 法 第 22 條 之 1 處 以 刑 罰 之 規 定, 例 均 致 函 本 部 請 釋 其 離 職 後 所 擬 擔 任 民 營 營 利 事 業 之 職 務, 有 無 違 反 服 務 法 第 14 條 之 1 規 定 惟 離 職 公 務 員 究 否 即 可 藉 由 本 部 所 為 其 不 違 反 服 務 法 第 14 條 之 1 規 定 之 函 釋, 而 得 審 認 其 確 未 違 反 服 務 法 第 14 條 之 1 規 定, 則 涉 及 本 部 就 該 條 規 定 所 為 函 釋 之 效 力 所 謂 函 釋, 係 指 行 政 機 關 就 其 主 管 法 令 之 適 用 疑 義 所 作 之 解 釋 函, 而 分 別 發 布 下 達 或 回 復 者 而 言 就 其 作 成 之 原 因 區 分, 有 行 政 機 關 為 求 法 令 之 統 一 適 用, 主 動 作 成 者 ; 亦 有 主 管 機 關 應 執 行 機 關 之 要 求 作 成 者 ; 甚 至 有 因 人 民 就 法 令 之 適 用 疑 義 而 請 求 行 政 機 關 作 成 者 依 其 內 容 而 言, 就 法 令 適 用 之 抽 象 事 項 而 作 成 函 釋, 以 期 行 政 機 關 一 體 遵 守, 而 生 通 案 之 拘 束 力 者 固 然 有 之 ; 就 具 體 事 件 指 示 執 行 機 關 遵 照 辦 理 者 亦 屬 多 有 其 種 類 不 一 而 足, 但 一 般 均 稱 之 為 函 釋 ; 此 等 函 釋 在 性 質 上 應 屬 行 政 程 序 法 第 159 條 規 定 所 稱 之 解 釋 性 行 政 規 則 57 主 管 機 關 基 於 職 權 因 執 行 特 定 法 律 之 規 定, 所 為 必 要 之 釋 示, 固 有 拘 束 本 機 關 或 下 級 機 關 所 屬 公 務 員 之 職 權 行 使, 惟 對 於 法 院 是 否 具 有 拘 束 力? 依 司 法 院 釋 字 第 137 號 解 釋 略 以 : 法 官 於 審 判 案 件 時, 對 於 各 機 關 就 其 職 掌 所 作 有 關 法 規 釋 示 之 行 政 命 令, 固 未 可 逕 行 排 斥 而 不 用, 但 仍 得 依 法 57 陳 敏 著, 行 政 法 總 論, 神 州 圖 書 出 版 有 限 公 司,92 年, 第 頁 第 32 頁, 共 51 頁

35 律 表 示 其 合 法 適 當 之 見 解 又 依 釋 字 第 216 號 解 釋 略 以 : 法 官 依 據 法 律 獨 立 審 判, 憲 法 第 80 條 載 有 明 文 各 機 關 依 其 職 掌 就 有 關 法 規 為 釋 示 之 行 政 命 令, 法 官 於 審 判 案 件 時, 固 可 予 以 引 用, 但 仍 得 依 據 法 律, 表 示 適 當 之 不 同 見 解, 並 不 受 其 拘 束, 本 院 釋 字 第 137 號 解 釋 即 係 本 此 意 旨 申 言 之, 上 級 ( 主 管 ) 機 關 所 作 統 一 法 律 解 釋, 下 級 機 關 應 受 其 拘 束, 其 權 源 乃 是 來 自 行 政 機 關 對 於 行 政 事 務 之 指 揮 監 督 權 或 法 律 所 定 之 主 管 權 限 而 來, 其 拘 束 力 自 不 及 於 法 院 58 據 上 所 述, 本 部 就 離 職 公 務 員 適 用 服 務 法 第 14 條 之 1 規 定 疑 義 所 為 之 函 釋, 尚 無 從 拘 束 法 院, 而 僅 得 供 法 院 審 判 之 參 考 兼 以, 本 部 亦 無 調 查 權, 在 無 法 明 瞭 離 職 公 務 員 離 職 前 5 年 內 所 曾 服 務 機 關 之 任 職 情 形 實 際 業 務 職 掌 內 部 分 工 及 相 關 專 業 法 規 之 內 涵, 致 難 以 完 整 取 得 相 關 資 料 作 正 確 判 斷, 爰 僅 就 類 此 請 釋 案 件, 闡 明 該 條 文 之 立 法 原 意 回 覆 當 事 人 參 考, 而 無 法 就 個 案 予 以 實 際 認 定, 俾 避 免 屆 時 檢 察 官 或 法 官 認 事 用 法 與 本 部 函 釋 不 同 時, 恐 生 無 法 加 以 補 救, 而 影 響 離 職 公 務 員 權 益 之 情 事 因 此, 現 行 服 務 法 第 22 條 之 1 就 離 職 公 務 員 違 反 同 法 第 14 條 之 1 規 定 處 以 刑 罰 之 規 定, 因 本 部 之 函 釋 無 法 拘 束 法 院, 致 使 離 職 公 務 員 無 法 認 定 其 離 職 後 所 擔 任 之 民 營 營 利 事 業 職 務 有 無 違 反 服 務 法 第 14 條 之 1 規 定, 而 無 所 適 從 外 ; 嚴 重 影 響 所 及, 除 有 礙 國 家 延 攬 學 有 專 精 人 才 進 入 政 府 機 關 服 務, 除 不 利 產 官 合 作 之 政 策 推 展 外, 亦 將 減 損 國 家 整 體 經 濟 之 競 爭 力 況 適 值 政 府 大 力 推 動 產 官 人 才 交 流 政 策 之 際, 更 宜 適 度 鬆 綁 人 事 法 制, 俾 有 利 政 府 上 開 政 策 之 推 展 ( 二 ) 先 行 政 後 司 法 制 裁 之 妥 當 性 就 現 行 違 反 人 事 法 規 之 制 裁 立 法 例, 尚 有 所 謂 之 採 58 李 震 山 著, 行 政 法 導 論, 三 民 書 局,94 年 1 月 修 訂 5 版, 第 243 頁 第 33 頁, 共 51 頁

36 先 行 政 後 司 法 之 制 裁 方 式 59, 採 該 制 裁 方 式 固 有 其 立 法 目 的, 惟 究 否 妥 適, 以 及 宜 否 作 為 服 務 法 第 22 條 之 1 對 離 職 公 務 員 違 反 離 職 後 就 業 限 制 之 旋 轉 門 條 款 者 處 罰 之 方 式, 本 節 將 作 析 述 按 先 行 政 後 司 法 之 制 裁, 除 性 質 上 亦 係 對 同 一 行 為 之 制 裁 外, 其 尚 有 由 行 政 權 先 行 介 入 作 為 預 警, 處 以 行 政 秩 序 罰, 若 未 收 效 再 由 司 法 介 入 處 以 刑 罰 ; 該 兩 種 處 罰 是 先 後 關 係, 與 併 罰 之 併 存 關 係 顯 有 不 同, 以 及 後 續 之 刑 事 處 罰 係 針 對 不 遵 行 改 善 之 續 為 處 罰 等 特 徵 故 採 先 行 政 後 司 法 制 裁 之 立 法 理 由, 除 係 審 酌 先 以 行 政 制 裁 予 以 警 愓, 如 其 無 效 果 時, 再 以 之 作 為 刑 罰 科 處 之 構 成 要 件 予 以 處 罰, 而 不 必 驟 然 將 該 行 為 刑 罰 化, 俾 針 對 該 違 法 行 為 之 連 續 性, 違 法 行 為 破 壞 法 益 之 累 積 性, 採 取 漸 進 性 之 處 罰 手 段, 以 合 乎 比 例 原 則 外, 並 基 於 尊 重 行 政 機 關 之 先 行 認 定 權, 特 別 是 在 高 度 專 業 行 政 領 域 內 此 種 立 論 固 有 其 理, 惟 對 於 離 職 公 務 員 違 反 離 職 限 制 就 業 規 定 者, 是 否 精 確 而 允 當, 依 學 者 之 見 解 60, 尚 有 以 下 之 疑 義 : 1. 一 事 兩 罰 之 疑 慮 : 我 國 憲 法 雖 未 如 德 國 基 本 法 第 103 條 第 3 項 或 美 國 憲 法 增 修 條 文 第 5 條, 揭 示 雙 重 或 多 重 處 罰 禁 止 之 原 則 但 從 人 權 限 制 之 合 比 例 性 及 罪 ( 或 違 反 行 政 義 務 ) 責 相 當 之 法 治 國 原 理, 就 不 難 推 導 出 該 原 則 按 先 行 政 後 司 法 所 制 裁 之 行 為, 係 基 於 一 個 概 括 之 意 思, 客 觀 上 係 一 個 行 為, 違 反 同 一 法 律 規 定, 卻 有 可 能 既 受 行 政 罰 又 受 刑 罰 之 處 罰, 從 刑 罰 謙 抑 性 與 最 後 手 段 性 而 言, 該 種 制 59 按 公 職 人 員 財 產 申 報 法 第 11 條 規 定 : ( 第 1 項 ) 公 職 人 員 明 知 應 依 規 定 申 報, 無 正 當 理 由 不 為 申 報, 處 新 臺 幣 6 萬 元 以 上 30 萬 元 以 下 罰 鍰 其 故 意 申 報 不 實 者, 亦 同 ( 第 3 項 ) 公 職 人 員 受 第 1 項 處 罰 後, 經 受 理 申 報 機 關 ( 構 ) 通 知 限 期 申 報 或 補 正, 無 正 當 理 由 仍 未 申 報 或 補 正 者, 處 1 年 以 下 有 期 徒 刑 拘 役 或 科 新 臺 幣 10 萬 元 以 上 50 萬 元 以 下 罰 金 即 係 採 先 行 政 後 司 法 之 制 裁 方 式 許 宗 力 著, 行 政 法 對 民 刑 法 的 規 範 效 應, 行 政 法 實 務 與 理 論 ( 一 ), 民 國 92 年, 第 90 頁 以 下 李 震 山 著, 前 揭 書, 第 374 頁 以 下 第 34 頁, 共 51 頁 60

37 裁 方 式 似 不 無 逾 越 一 事 不 二 罰 禁 止 雙 重 評 價 及 比 例 原 則 等 法 治 國 原 則 界 限 之 虞 2. 行 政 執 行 之 變 體 : 先 行 政 後 司 法 之 制 裁 方 式, 係 屬 行 政 執 行 之 變 體 依 行 政 執 行 法 第 1 條 規 定 : 行 政 執 行, 依 本 法 之 規 定 ; 本 法 未 規 定 者, 適 用 其 他 法 律 之 規 定 行 政 執 行 法 就 行 政 義 務 不 履 行 之 強 制, 有 統 合 並 接 受 一 定 程 序 制 約 以 保 障 人 權 之 意 涵, 與 此 意 旨 相 違 反 之 變 體, 若 任 令 存 在, 除 紊 亂 已 或 待 建 構 之 行 政 法 體 系, 混 淆 行 政 與 司 法 界 限 外, 且 會 因 不 同 制 裁, 分 採 不 同 救 濟 途 徑 而 治 絲 益 棼, 並 生 濫 用 刑 罰 之 弊 3. 構 成 要 件 效 力 : 按 刑 罰 直 接 置 於 行 政 秩 序 罰 之 後, 將 產 生 行 政 處 分 之 效 力 是 否 拘 束 法 院 之 所 謂 構 成 要 件 效 力 之 疑 義 ; 申 言 之, 即 由 行 政 處 分 所 認 定 成 立 之 要 件 是 否 即 屬 犯 罪 ( 刑 罰 ) 構 成 之 要 件 依 憲 法 或 法 律 規 定, 法 院 對 行 政 事 件 有 管 轄 審 查 權 者, 行 政 處 分 成 為 審 查 對 象, 自 乏 拘 束 該 等 法 院 之 效 力 因 此, 倘 將 離 職 後 擔 任 服 務 法 第 14 條 之 1 規 定 所 禁 止 職 務 之 行 為, 處 以 先 行 政 後 司 法 之 制 裁 時, 如 法 院 係 從 權 力 分 立 相 互 尊 重 之 面 向 出 發, 且 基 於 法 秩 序 一 致 性 考 量, 而 針 對 行 政 所 為 之 決 定 予 以 尊 重, 甚 至 受 其 拘 束, 則 法 院 僅 係 代 替 行 政 權 為 行 政 處 分, 而 淪 為 行 政 行 為 之 善 後 者 ; 反 之, 法 院 若 從 權 力 分 立 相 互 制 衡 之 一 面 出 發, 以 及 司 法 獨 立 之 考 量 下, 自 不 受 前 行 政 處 分 之 拘 束, 並 可 獨 立 作 無 罪 之 宣 判, 或 可 積 極 審 查 行 政 程 序 或 處 分 之 瑕 疵, 則 前 行 政 罰 之 基 礎 或 因 此 而 動 搖, 致 行 政 之 制 裁 權 將 受 到 司 法 權 之 過 度 介 入, 反 而 有 違 採 先 行 政 後 司 法 制 裁 所 欲 尊 重 行 政 專 業 之 立 法 目 的 據 上 所 述, 現 行 人 事 法 規 對 違 反 者 之 處 罰 方 式, 固 亦 有 採 先 行 政 後 司 法 之 制 裁 方 式, 惟 為 避 免 影 響 刑 事 責 任 第 35 頁, 共 51 頁

38 之 判 定 受 行 政 機 關 決 定 之 拘 束, 而 影 響 司 法 獨 立 性 及 權 力 分 立 之 權 責 問 題, 以 及 可 免 除 行 政 制 裁 權 受 到 司 法 過 度 介 入 之 弊 外, 另 考 量 學 理 上 對 該 制 裁 方 式 亦 有 所 質 疑, 爰 公 務 員 離 職 後 違 反 擔 任 服 務 法 第 14 條 之 1 規 定 所 禁 止 職 務 之 行 為, 自 亦 不 宜 採 先 行 政 後 司 法 之 制 裁 方 式, 較 屬 允 當 ( 三 ) 現 行 旋 轉 門 條 款 法 據 之 允 適 性 現 行 服 務 法 第 14 條 之 1 所 定 公 務 員 離 職 後 限 制 就 業 之 旋 轉 門 條 款, 以 及 該 法 第 22 條 之 1 就 違 反 者 處 以 刑 罰 之 規 定, 係 立 法 委 員 於 85 年 1 月 15 日 主 動 提 案 增 訂, 依 提 案 立 法 委 員 之 提 案 旨 趣 略 以 : 離 職 公 務 員 憑 藉 在 職 時 之 公 務 或 業 務 瞭 解, 圖 利 與 其 任 職 機 關 職 務 利 益 衝 突 或 違 背 之 營 利 事 業, 不 但 違 反 公 務 員 之 倫 理 準 則, 亦 可 能 導 致 國 家 社 會 蒙 受 嚴 重 損 失 此 類 行 為 若 不 加 以 適 當 規 範, 極 易 造 成 公 務 員 濫 用 在 職 中 之 地 位 權 力 與 營 利 事 業 掛 勾, 結 為 緊 密 私 人 關 係, 形 成 利 益 輸 送 網 絡 因 此, 為 使 公 務 員 服 職 期 間 能 公 正 嚴 明, 護 衛 國 家 社 會 公 益, 對 其 離 職 後 轉 業 作 若 干 限 制, 實 有 必 要! 為 填 補 我 國 現 行 公 務 員 管 理 規 定 未 能 有 效 規 範 離 職 公 務 員 前 述 行 為 之 嚴 重 疏 漏, 並 科 以 相 當 之 罪 責, 亟 需 於 相 關 法 規 中 增 訂 規 範 及 罰 則 由 於 行 為 人 之 身 分 特 定, 在 刑 法 中 規 定 並 不 適 宜, 且 刑 法 修 訂 過 程 曠 日 廢 時, 亦 緩 不 濟 急, 不 若 直 接 從 服 務 法 著 手 修 訂 來 得 簡 捷 明 確, 爰 擬 具 增 修 條 文 以 化 解 此 類 類 例 發 生 時 無 適 當 規 範 之 窘 況 61 因 此, 服 務 法 第 22 條 之 1 訂 有 行 政 刑 罰 之 規 定, 於 研 訂 當 時 固 有 其 時 代 背 景, 惟 以 服 務 法 旨 在 規 範 現 職 公 務 員 之 義 務, 其 規 範 內 容 又 多 屬 宣 示 性 之 規 定, 故 單 獨 將 離 職 公 務 員 限 制 就 業 之 旋 轉 門 條 款 及 其 違 反 者 之 處 罰 規 定 置 於 服 務 法 中 規 範, 恐 係 立 法 當 時 之 便 宜 措 施, 實 無 法 突 顯 其 所 欲 保 61 立 法 院 公 報, 第 83 卷 第 3 期, 院 會 紀 錄, 第 57 頁 第 36 頁, 共 51 頁

39 護 之 法 益 是 以, 現 行 公 務 員 離 職 後, 既 已 不 具 公 務 員 身 分, 爰 限 制 就 業 之 旋 轉 門 條 款 及 違 反 者 之 處 罰 規 定 以 服 務 法 為 法 源 之 妥 適 性, 即 非 無 疑 義 肆 具 體 建 議 綜 據 以 上 學 理 及 實 務 就 服 務 法 宜 否 訂 有 行 政 刑 罰 之 檢 驗 及 檢 視 後, 本 研 究 擬 研 提 以 下 2 點 具 體 改 進 建 議 : 一 違 反 旋 轉 門 條 款 者 之 處 罰 宜 採 行 政 罰 司 法 院 釋 字 第 517 號 解 釋 理 由 書 略 以 : 就 違 反 行 政 法 上 義 務 之 制 裁 究 採 行 政 罰 抑 刑 事 罰, 本 屬 立 法 機 關 衡 酌 事 件 之 特 性 侵 害 法 益 之 輕 重 程 度 以 及 所 欲 達 到 之 管 制 效 果, 所 為 立 法 裁 量 之 權 限, 苟 未 逾 越 比 例 原 則, 要 不 能 遽 指 其 為 違 憲 即 對 違 反 法 律 規 定 之 行 為, 立 法 機 關 本 於 上 述 之 立 法 裁 量 權 限, 亦 得 規 定 不 同 之 處 罰 據 此, 立 法 委 員 基 於 上 開 理 由, 衡 酌 法 益 受 侵 害 之 輕 重 程 度 以 及 所 欲 達 到 效 果 後, 於 服 務 法 第 22 條 之 1 增 訂 之 行 政 刑 罰, 固 屬 其 立 法 裁 量 權 限, 惟 依 前 揭 學 理 上 檢 驗 及 實 務 上 檢 視 之 檢 討 分 析 所 述, 以 現 行 離 職 公 務 員 違 反 服 務 法 第 14 條 之 1 規 定 之 行 為, 難 謂 即 屬 具 有 可 罰 性 之 刑 事 犯, 且 同 法 第 22 條 之 1 就 違 反 上 開 規 定 者 一 律 處 以 刑 罰 之 規 定, 亦 與 憲 法 平 等 原 則 及 比 例 原 則 未 盡 相 符 ; 復 以 實 務 運 作 上, 本 部 之 函 釋 因 無 從 拘 束 法 院, 致 使 服 務 法 第 14 條 之 1 所 定 旋 轉 門 條 款 限 制 離 職 公 務 員 工 作 權 違 憲 之 疑 義 更 加 擴 大 外, 亦 嚴 重 影 響 國 家 整 體 經 濟 力 之 提 升 另 法 務 部 刻 正 研 擬 修 正 之 公 職 人 員 財 產 申 報 法 修 正 草 案, 經 會 商 相 關 機 關 後, 基 於 除 罪 化 及 與 量 刑 原 則 不 符 等 為 由, 亦 決 定 將 原 擬 加 重 刑 責 部 分 轉 為 加 重 行 政 罰 鍰 取 代 62 因 此, 現 行 服 務 法 第 22 條 之 1 就 離 職 公 務 年 8 月 21 日 工 商 時 報 A2 版 刊 載 公 務 員 隱 匿 財 產 擬 不 科 刑 責 一 文 略 以 : 法 務 部 研 擬 修 正 之 公 職 人 員 財 產 串 報 法 修 正 草 案, 日 前 與 主 管 機 關 研 商 後, 已 確 定 將 原 擬 加 重 刑 責 部 分 轉 為 行 政 罰 鍰 ;95 年 8 月 18 日 自 由 時 報 A6 版 刊 載 財 產 申 報 修 法 擬 不 科 刑 責 一 文 略 以 : 決 議 將 該 兩 項 科 以 刑 責 的 條 文 均 剔 除, 改 以 行 政 罰 代 替 第 37 頁, 共 51 頁