Microsoft Word - ch10_法律行為之效力_

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七窦
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1 498 民法總則第一節概說法律行為欲發生效力, 乃須具備一般生效要件及特別生效要件, 欠缺一般生效要件或特別生效要件之法律行為, 自不應使其發生效力法律行為欠效生效要件者, 其效力可區分為無效 (Unwirksamkeit) 得撤銷 (Anfechtbarkeit) 效力未定(schwebende Unwirksamkeit) 等 3 種情形, 且由於無效得撤銷及效力未定之情形, 對於當事人利益影響甚大, 自應皆以法律規定為宜無效之法律行為, 例如民法第 75 條規定 : 無行為能力人之意思表示, 無效 ; 雖非無行為能力人, 而其意思表示, 係在無意識或精神錯亂中所為者亦同 1 第 71 條規定 : 法律行為, 違反強制或禁止之規定者, 無效但其規定並不以之為無效者, 不在此限第 72 條規定 : 法律行為, 有背於公共秩序或善良風俗者, 無效第 73 條規定 : 法律行為, 不依法定方式者, 無效但法律另有規定者, 不在此限第 87 條第 1 項規定 : 表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者, 其意思表示無效但不得以其無效對抗善意第三人等得撤銷之法律行為, 如第 88 條第 1 項規定 : 意思表示之內容有錯誤, 或表意人若知其事情即不為意思表示者, 表意人得將其意思表示撤銷之但以其錯誤或不知事情, 非由表意人自己之過失者為限第 92 條第 1 項規定 : 因被詐欺或被脅迫, 而為意思表示者, 表意人得撤銷其意思表示但詐欺係由第三人所為者, 以相對人明知其事實或可得而知者為限, 始得撤銷之等效力未定之法律行為, 如第 79 條規定 : 限制行為能力人未得法定 1 本條雖規定意思表示無效, 但法律行為係以意思表示為要素, 無行為能力人所為之意思表示既然無效, 其法律行為當然亦為無效

2 第十章法律行為之效力 499 代理人之允許, 所訂立之契約, 須經法定代理人之承認, 始生效力第 170 條第 1 項規定 : 無代理權人以代理人之名義所為之法律行為, 非經本人承認, 對於本人不生效力第 118 條第 1 項規定 : 無權利人就權利標的物所為之處分, 經有權利人之承認始生效力自始 : 成立時即無效溯及無效 ( 114 I) 無效當然 : 不待主張, 無須判決, 但可提起確認之訴確定 : 不可承認 ( 無行為能力人之法律行為 ) 不因時間經過而補正意義絕對 : 對任何人均無效相對無效 : 不可對抗善意第三人 ( 87 I 但 ) 全部 ( 111) 一部無效依法律規定 ( 當然轉換 )( 160 I ) 轉換 ( 112) 依當事人之意思法律行為之效力得撤銷效果 ( 113) 要件僅限於法律行為 ( 狹義 ) 法人許可 ( 34) 監護宣告 ( 14) 意思表示之瑕疵無瑕疵之撤銷 ( 85 II 416) 已生效之法律行為撤回 ( 95 I 但 162) 無效法律行為之撤銷? 除斥期間要件方式 ( 116) 效力暴利行為 ( 74) 詐害債權( 244) 婚姻撤銷 ( 997) 溯及 ( 114 I) 不溯及既往 ( 998) 不得對抗善意第三人 ( 92 II) 損害賠償 ( 114 II) 效力未定事前允許 ( 77) 同意事後承認 ( 79) 方式 ( ) 效力 ( 115)

3 500 民法總則第二節無效之法律行為法律行為無效, 乃屬不發生效力最嚴重之情形, 對於當事人及交易秩序均有非常大的影響, 其範圍自不宜過於寬廣, 且須以法律明文加以規定, 以使其適用範圍得以明確壹意義所謂法律行為無效, 若無特別規定, 應係指自始當然確定及絕對無效 : 一自始無效所謂自始無效, 係指法律行為自成立之時, 由於欠缺生效要件, 從 2 未發生當事人所欲發生的法律效果但在特殊情形, 法律行為縱然自始即欠缺生效要件, 並非自始無效, 其無效僅得向將來發生, 例如雇主違反法律規定聘用外籍勞工, 其契約本應自始無效 ( 71), 但若當事人雙方就此種繼續性契約已履行相當之時間者, 該契約縱然應為無效, 亦 3 不生自始無效之結果, 以避免相互間返還計算之繁瑣無效之法律行為與得撤銷之法律行為有所不同, 後者係法律行為原本有效, 但經撤銷後, 則溯及地視為自始不發生效力 ( 114 I) 自始無 2 契約無效, 乃法律上當然且確定地不生效力, 其當事人於行為時, 知其無效或可得而知者, 應負回復原狀或損害賠償責任與契約解除, 乃基於法定或約定原因, 就現已存在之契約溯及地予以除去, 當事人雙方均有回復原狀之義務, 自不相同 3 有曾主張當事人間存在有事實上契約關係 (Faktischer Vertrag), 使該契約自始即發生效力者, Pawlowski, Allgemeiner Teil des BGB, 7. Aufl. 2003, 4, Rn. 485 f.; 劉春堂, 民法債編通則 ( 一 ),2011 年 12 月版,90 頁以下, 但現多採有瑕疵的勞動契約理論, 王澤鑑, 債法原理,2012 年 3 月版, 232 及次頁 ; 詳細內容可參考 Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 23. Aufl. 2011, 10 I, Rn. 189 ff.

4 第十章法律行為之效力 501 效之法律行為, 當事人如已為給付者, 自可本於不當得利 ( 179) 或所有物返還請求權 ( 767) 之規定, 請求返還所為之給付, 但在不當得利, 尚有民法第 180 條返還請求之限制與自始無效相對應者為嗣後無效, 通常以不生效力稱之, 乃指法律行為在成立時, 尚未發生效力, 但在其生效前有無效之事由存在, 以致於無法發生效力, 例如附停止條件法律行為之標的物, 已成為不融通物者, 條件確定不成就, 法律行為不生效力 ( 99 I) 二當然無效所謂當然無效, 係指法律行為若具有無效之要件, 無待當事人主張, 不須當事人為任何行為, 不須經過任何程序, 該法律行為即為無效無效法律行為非如得撤銷之法律行為般, 須經由撤銷權人以意思表示行使其撤銷權後, 始為無效無效之法律行為亦不須經由法院裁判予以確定, 然若當事人間關於其行為是否有效或無效存在爭議者, 自得以訴訟方式請求法院確認該行為無效, 或本於無效之法律行為, 訴訟請求返還所為之給付三確定無效所謂確定無效, 係指法律行為既已無效, 即屬確定, 不可能使之再發生效力, 例如無行為能力人所締結之契約為無效 ( 75), 即不可能經 4 由其法定代理人事後之承認, 而使該無效之契約成為有效至於行為人事後所為之行為若與無效之法律行為相悖者, 通常可解為行為人拋棄因該無效行為所為給付之返還請求的權利, 或解為當事人間就該給付之 5 返還有和解之意願, 或重新為有效的法律行為以取代原法律行為, 但 4 最高法院 85 年台上字第 963 號民事判例 ; 無代理權人以代理人之名義所為之法律行為, 係效力未定之法律行為, 固得經本人承認而對於本人發生效力惟本人如已為拒絕承認, 該無權代理行為即確定的對於本人不生效力, 縱本人事後再為承認, 亦不能使該無權代理行為對於本人發生效力最高法院 100 年度台上字第 2065 號民事判決同旨 5 最高法院 33 年上字第 1723 號民事判例 ;MüKoBGB/Schmitt, 7. Aufl. 2015, 105, Rn. 34

5 502 民法總則原本無效之法律行為並未因此而被治癒, 更無從復活較特殊之情形, 6 為民法第 166 條之 1 規定 : 契約以負擔不動產物權之移轉設定或變更之義務為標的者, 應由公證人作成公證書未依前項規定公證之契約, 如當事人已合意為不動產物權之移轉設定或變更而完成登記者, 仍為有效依此規定, 以負擔不動產物權之移轉設定或變更之義務為標的之債權契約, 違反法定要式行為之要件, 未經由公證人作成公證書者, 應依民法第 73 條之規定為無效但若其後當事人已合意為不動產物權之移轉設定或變更而完成登記 ( 物權行為 ) 者, 該債權契約則仍為有效乃將原本無效之法律行為, 經由事後有效之物權行為的補正, 而使其成為有效之法律行為四絕對無效所謂絕對無效, 乃法律行為對任何人均不發生效力, 即任何人均得主張其為無效, 毫無例外與絕對無效之概念相關聯者, 則為相對無效, 以及不得對抗善意第三人之規定, 前者如土地法第 79 條之 1 第 2 項關於土地預告登記之規定, 在預告登記未塗銷前, 登記名義人就其土地所為之處分, 對於所登記之請求權有妨礙者無效此一無效, 僅對於預告登記人為無效, 但對於處分之相對人以及其他除預告登記以外之人, 均為有效, 但為保護預告登記人, 其他人自不得主張有效以對抗預 7 告登記人所主張之無效 ; 後者如通謀虛偽意思表示無效, 但不得以其無效對抗善意第三人 ( 87 I 但 ), 係指通謀虛偽之法律行為縱於特定當事人間為無效, 但善意第三人仍得主張其為有效, 且於善意第三人主張有效時, 通謀之當事人自不得以其通謀為由, 主張無效而對抗該善意之第三人 6 惟由於本條文迄今施行日期未定而無法適用, 詳參鄭冠宇, 民法物權,2016 年 8 月六版,36 及次頁 7 溫豐文, 土地法,2010 年 11 月版,214 及次頁

6 第十章法律行為之效力 503 貳法律效果無效之法律行為, 非但不發生當事人所預期實現之法律效果, 且嚴重影響當事人之利益, 並破壞法律秩序之安定, 其情形自不宜存在過多因此, 民法關於無效法律行為之效果, 尚有僅使其一部無效或將無效法律行為轉換之規定此外, 無效之法律行為並不妨礙不當得利侵權行為及所有物返還請求權之行使, 使得當事人可經由其他方式救濟, 以為衡平一不生效力無效之法律行為, 不發生當事人所預期實現之法律效果, 該行為若為負擔行為, 則不發生債權債務關係, 債之關係自始不存在若為物權行為, 則不發生權利得喪變更之效果, 已為交付之動產, 得請求返還占有 ; 已為登記之不動產, 得請求塗銷登記然若債權行為仍具有效力, 僅該物權行為無效者, 則債權人得本於有效之債權行為, 請求債務人完成有效之物權行為若僅債權行為無效, 而物權行為有效者, 給付人僅得依不當得利之規定, 請求返還所為之給付至於所請求返還者為已登記之不動產物權者, 給付人即不得再請求為塗銷登記, 而僅得請求移轉 8 登記二全部無效 (Gesamtnichtigkeit) 法律行為之無效, 原本應及於法律行為內容之全部, 縱僅其一部分發生無效之情形, 仍可影響全部法律行為之效力, 民法第 111 條前段即規定, 法律行為之一部分無效者, 全部皆為無效例如買賣毒品之契約, 其契約之內容違反公共秩序或善良風俗, 應認為該買賣契約之全部 8 最高法院 85 年度台上字第 908 號民事判決 ; 最高法院 72 年度台上字第 802 號民事判決, 詳細內容可參考, 鄭冠宇, 民法物權,2016 年 8 月六版,47 頁

7 504 民法總則應屬無效 ( 72) 但若法律行為在其內容上或其當事人具有可分性, 除去該無效部分, 其他部分之法律行為尚可獨立存在, 則其他部分, 仍可為有效 ( 111 但 ) 9 由於在現實生活中, 時有以一個法律行為包含數個標的物為其內容者, 此時若該法律行為一部無效, 其他部分之效力究應如何, 尚須綜合法律行為全部之旨趣, 當事人訂約時之真意交易之 10 習慣以及其他具體情事, 並本於誠信原則予以判斷例如以一個買賣契約之方式, 購買數間房屋, 若其中 1 間房屋因有嚴重瑕疵, 而經解除者, 其他部分之買賣是否仍然有效, 則須視當事人購買之目的而論若其僅為出租牟利, 則除去該瑕疵部分之房屋, 其他房屋之出租並不因此受影響, 法律行為尚可獨立存在, 即無使全部契約皆為無效之必要然若當事人有整體規劃, 欠缺 1 間房屋即無法達成其預計之目的, 自應使其全部皆為無效此外消費者保護法第 16 條亦有相類似之規定 : 定型化契約中之定型化契約條款, 全部或一部無效或不構成契約內容之一部者, 除去該部分, 契約亦可成立者, 該契約之其他部分, 仍為有效但對當事人之一方顯失公平者, 該契約全部無效三無效法律行為之轉換 ( 一 ) 意義所謂無效法律行為之轉換 (Umdeutung), 係指當事人在為法律行為時, 因欠缺該法律行為發生效力的要件, 以致於無法達成其所希望之法律效果, 然若經由解釋, 而認為其有可能希望完成近似的法律行為, 則經由轉換, 使該法律行為成為其他有效之法律行為關於無效法律行為之轉換, 民法第 112 條即明文規定 : 無效之法律行為, 若具備他法 9 學說上有鑑於物權行為無因性理論過於抽象, 遂有提出修正之觀點, 使物權行為在特殊情形下相對化, 成為有因性, 其中即包括法律行為一體性, 主張將物權行為與債權行為合為一體, 其中一部無效, 全部皆無效, 但此觀點與民法體系相牴觸, 而不可採, 詳見鄭冠宇, 民法物權,2016 年 8 月六版,38 頁以下 10 最高法院 75 年台上字第 1261 號民事判例

8 第十章法律行為之效力 505 律行為之要件, 並因其情形, 可認當事人若知其無效, 即欲為他法律行為者, 其他法律行為, 仍為有效其與意思表示之解釋雖相類似, 但意思表示之解釋須以當事人之真意為準, 係就當事人已為之有效表示而解釋其真意, 至於無效法律行為之轉換則為一假設之意思, 由當事人所表示無效之意思推知另一可能之意思, 因此不可經由轉換其真意或可得 11 知之有效意思, 而強迫當事人接受經轉換而推知之假設目的 ( 二 ) 轉換之方式法律行為之轉換, 其方式可由於法律之規定而轉換, 亦可經由解釋而轉換 : 1. 依法律規定而轉換依法律規定轉換者, 例如民法第 87 條第 2 項關於隱藏行為之規定, 無效之通謀虛偽意思表示, 若隱藏他項法律行為者, 則可轉換為被隱藏之他項法律行為, 使之仍然發生效力, 因此當事人為逃避稅捐而為假買賣真贈與者, 其買賣契約固因通謀虛偽意思表示而無效 ( 87 I), 但其贈與契約 ( 406) 則應屬有效 ; 再如密封遺囑, 不具備法定之方式, 自不發生訂立遺囑之效力, 然若其具備自書遺囑之方式者, 即可轉換為自書遺囑而發生效力 ( 1193); 此外, 因欠缺法律所規定之要件而轉換者, 如不動產之租賃契約, 其期限逾 1 年者, 應以字據訂立之, 未以字據訂立者, 視為不定期限之租賃 ( 422) 2. 依解釋而轉換法律並未有轉換之規定, 但可經由解釋當事人之意思而轉換, 其前提為 (1) 須為無效之法律行為 : 無論其為單獨行為或雙方行為, 亦無論其無之原因為何, 原則上所有無效之法律行為均可能轉換, 但當事人雙方未能合意之契約無行為能力人之法律行為則不能轉換為有效之法律行為 ;(2) 須轉換成相同性質之法律行為 : 無效之法律行為須具有轉 11 MüKoBGB/Busche, 7. Aufl. 2015, 140, Rn. 2.

9 506 民法總則換後之法律行為要件, 故二者須具有相同性質, 此亦符合當事人之預見此外, 轉換後之法律行為之效力, 亦不應強於原無效之法律行為, 例如得終止之法律行為, 不應轉換成得撤銷之法律行為 ;(3) 假設之當事人意思 : 轉換後之法律行為, 須為當事人知其法律行為無效後在通常合理考量可能之關係及利益下, 所希望發生者因此當事人雙方若已 12 知法律行為無效, 自不得再為轉換無效法律行為之轉換, 例如普通抵押權所擔保之消費借貸無效, 抵押權之設定即因無所依附而不發生效力, 但若當事人已有借貸之事實者, 應可認為當事人有以該抵押權之設定擔保不當得利返還請求權之意 13 思 ; 再如最高限額抵押權之設定, 應擔保由一定法律關係所生之債權 ( 881 之 1), 然若當事人間設立最高限額抵押權, 僅係擔保單獨一筆債務, 則與最高限額抵押權之規定相違背, 其設定應不具有效力, 但應可依當事人之意思, 轉換成有效之普通抵押權 ( 860) 14 ; 此外, 如所有權人將物上請求權 ( 767 I) 讓與他人者, 由於物上請求權性質上為所有權之權能, 而非獨立之權利, 不得與所有權分離而為讓與, 其讓與行為自不應發生效力, 但應可轉換成為授權他人以自己之名義行使所有權人之物上請求權 ( 收取權 Einziehungsermächtigung) 15 四損害賠償民法第 113 條規定 : 無效法律行為之當事人, 於行為當時知其無效, 或可得而知者, 應負回復原狀或損害賠償之責任本條之適用, 向來存在爭議, 實務上認為法律上縱已有其他關於無效法律行為之責任的規定, 但並無排除本條規定之適用, 例如民法第 247 條第 1 項所定契 12 關於轉換要件之詳細內容, 可參考 MüKoBGB/Busche, 7. Aufl. 2015, 140, Rn. 7 ff. 13 相類似之見解, 可參考 MüKoBGB/Eickmann, 6. Aufl. 2013, 1113, Rn 詳細內容可參考, 鄭冠宇, 民法物權,2016 年 8 月六版,558 頁 15 MüKoBGB/Roth/Kieninger, 7. Aufl. 2016, 413, Rn. 4; 關於收取權之詳細內容, 可參考 MüKoBGB/ Roth/Kieninger, 7. Aufl. 2016, 398, Rn. 47 ff.

10 第十章法律行為之效力 507 約因標的不能而無效之責任, 當事人除得依民法第 247 條第 1 項主張締 16 約上過失責任外, 亦可適用民法第 113 條規定請求損害賠償但學說上則有提出質疑者, 認為第 113 條之規定, 意思不明, 且與損害賠償之 17 原則不符, 應屬贅文基礎案例研習例題 1 民法上有所謂絕對無效相對無效及不可對抗善意第三人, 請依此三種法律概念解答下列問題 : 債務人甲為避免其債權人乙強制執行查封拍賣其土地一筆, 與丙通謀虛偽買賣並完成該筆土地所有權移轉登記, 其後丙又將該筆土地出售並完成所有權移轉登記予善意之丁問當事人間之法律關係如何? 簡析 1. 絕對無效民法第 87 條第 1 項規定, 通謀虛偽意思表示無效, 所謂無效, 本應指絕對無效, 亦即對於任何人均屬無效 2. 相對無效所謂相對無效, 係指無效之法律行為對特定之人不發生效力, 但對其他之人均為有效民法第 87 條第 1 項但書規定, 不得以通謀虛偽意思表示之無效對抗善意第三人, 通說認為, 此即相對無效惟善意第三人若主張通謀虛偽無效之意思表示對其為有效者, 則真正權利人即不得行主張其通謀虛偽意思表示無效, 故不如稱為相對有效, 較為恰當相對無效之例, 則如不動產買賣之預告登記, 買受人雖未取得該不 16 最高法院 87 年度台上字第 1396 號民事判決 17 詳細內容請參考王澤鑑, 民法學說與判例研究 ( 四 ),55 頁以下 ; 詹森林, 民法第一一三條與其他規定之競合關係, 台灣本土法學 1 期,37 頁參照

11 508 民法總則動產之所有權, 但其已為預告登記者, 即得以其預告登記事項對抗其後取得該不動產之所有權人, 而主張其移轉為無效, 故該不動產之移轉行為雖在當事人間發生效力, 但對預告登記之人不生效力, 其他如強制執行法第 51 條第 2 項規定, 查封後所為之移轉或設定負擔, 不得對抗執行債權人, 亦屬之 3. 不得對抗善意第三人所謂不得對抗善意第三人, 有指法律行為雖屬無效, 但不得對抗善意第三人者, 例如民法第 87 條第 1 項前段即規定, 表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者, 其意思表示無效但不得以其無效對抗善意第三人有指法律行為雖屬有效, 但不得對抗善意第三人, 例如代理權之限制及撤回, 不得以之對抗善意第三人 ( 107) 因此, 本人就代理人之代理權限所為之限制及撤回, 縱屬有效, 但善意第三人得主張, 對其不生效力, 本人仍應負授權人之責任亦有僅指對抗要件而非生效要件者, 例如動產擔保交易法關於動產擔保物權之設定, 僅須以書面為之, 不須登記, 即生效力但非經登記, 不得對抗善意第三人 ( 動產擔保交易法 5 I), 其登記僅為對抗要件, 而非生效要件至於非經登記, 不得對抗第三人, 則指法律行為經由登記即生物權效力, 其登記為生效要件, 而非對抗要件, 因此未登記僅具有債權效力, 例如土地所有權讓與時, 已預付之地租, 非經登記, 不得對抗第三人 ( 836 之 1) 4. 本案甲與丙之買賣契約與該筆土地所有權移轉, 均屬通謀虛偽, 從而且債權行為及所有權移轉之物權行為, 均屬無效, 縱然丙已登記為所有權人, 仍未取得該不動產所有權, 故甲本應得請求丙塗銷登記惟民法第 87 條第 1 項規定, 表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者, 其意思表示無效但不得以其無效對抗善意第三人, 丁既屬善意不知情, 自得主張該通謀虛偽意思表示有效從而甲丙間丙丁之買賣契約與物權移轉均有效丁取得該土地之所有權

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國家圖書館典藏電子全文 60 35 ä ü ä ü ß 單一立法附屬立法非行政類附屬刑法非行政類之特別刑法 ü ü 非行政類之附屬刑法行政罰非行政類刑法 ß ä 包含秩序違反法及普通刑法輔助刑法以外附有行政罰處罰的法律, 其法律效果主要為罰鍰行政犯這塊領域在概念上不存在, 究係刑事犯或行政犯, 其歸屬問題乃本章所欲探究者