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1 民事訴訟法入門講義 第 4 章 第 4 章起訴之人. 被訴之人 紛爭, 是當事人間之事, 當事人才是訴訟舞台之主角 本章先就民事訴訟之當事人之一般意義及其權限為說明, 再述何人可成為民事訴訟之當事人 ; 又訴訟以一原告對一被告, 即一對一當事人間之訴訟, 為基本形態, 然亦有多數當事人參與之訴訟, 即多數當事人訴訟, 並就多數當事人訴訟之形態及其要件 效果等為概述 最後復說明協助當事人之訴訟上之代理人制度 壹當事人到底是誰民事訴訟之當事人, 指以自己之名向法院要求為終局的裁判者及其相對人 當事人可謂是民事訴訟程序之主角, 所有民事程序都帶有紛爭當事人經由自己之手, 於形成及實現最適於紛爭解決救濟手段之舞台上, 扮演最重要的角色, 至於法院 ( 法官 ) 則為公的裁判主體 於訴訟 = 判決程序之當事人, 指以自己之名義提起訴訟者, 與被訴之相對人, 成為受判決主體之人 此種意義, 是基於 形式的當事人 ( 本章參二 ) 概念而言 民事訴訟原則上即使被告不同意訴訟, 仍受到應受訴訟之強制, 學理上稱之為應訴強制或應訴義務 民事訴訟當事人稱呼 ( 名稱 ), 因審級 已否起訴等之不同而異 表 4-1 當事人之稱呼 提起者 被提起者 第 1 審訴訟程序 原告 被告 上訴審 上訴人 被上訴人 抗告審 抗告人 相對人 再審 再審原告 再審被告 民事保全程序 督促程序 債權人 債務人 起訴前之調解程序 證據保全程序 準再審 聲請人 相對人 於第一審訴訟程序 ( 民訴第 2 篇 ), 稱原告. 被告 ; 於上訴審程序 ( 即第 二審及第三審, 民訴第 3 編 ), 稱上訴人. 被上訴人 ; 於抗告審程序 ( 民訴第 4 篇 ), 稱抗告人. 相對人 ; 於再審訴訟程序 ( 民訴第 5 篇 ), 稱再審原告. 再審 4-1

2 被告 ; 於保全程序 ( 民訴第 7 編 ) 及督促程序 ( 民訴第 6 編 ), 稱債權人. 債務人 ; 於起訴前之調解程序 ( 民訴第 403 條以下 ) 準再審程序( 民訴第 507 條 ) 及證據保全程序 ( 民訴第 2 篇第 1 章第 3 節第 6 目 第 10 章伍 ), 稱聲請人. 相對人 雖現實社會上之紛爭當事人, 因其能力地位等有所差距, 然民事訴訟法基於 法律之前, 人人平等 之原則, 本於紛爭當事人於訴訟上程序平等之地位原則, 依民訴法規定之諸多規定手段, 由紛爭當事人在訴訟過程中以對立當事人間在訴訟上展開攻擊防禦, 進行紛爭之處理, 此種訴訟構造之原則, 稱之為二當事人對立構造之原則 然亦有例外由三方當事人相互對立之三面訴訟 ( 民訴第 54 條, 本章伍 ) 一冒名訴訟訴訟提起時, 應於起訴狀表明 當事人 與 應受判決事項之聲明 ( 民訴第 244 條第 1 項第 1 3 款 ), 旨在向法院提示到底是誰和誰間之紛爭, 所以訴訟之初, 要明確地確定當事人到底是誰 紛爭之主體乃以作為訴訟上之當事人之地位, 在民事訴訟出現, 事屬正常, 惟非必然 例如以下之事例事例甲男與乙女結婚 7 年, 甲因與丙女婚外情, 與乙商議協議離婚未獲答應, 甲乃以乙為被告訴請判決離婚, 訴狀上記載 原告甲. 被告乙, 但被告住所則記載實甲友人 A 之住所, 法院依訴狀上兩造住所通知兩造辯論 言詞辯論期日時, 丙冒乙之名出庭, 並實施訴訟行為, 訴訟期間乙全然不知情, 由甲 丙持續進行訴訟, 最後法院判決 准原告 ( 甲 ) 與被告 ( 乙 ) 離婚, 因乙未上訴而判決確定 ( 取材自日本大審院昭和 10 年 10 月 28 日判例 ), 此事例因有丙冒乙之名訴訟, 產生到底被告是乙還是丙之疑問 此事例之難點, 在於判決之效力 由於判決之效力, 原則僅對於 當事人 有效 ( 民訴第 401 條第 1 項 ), 如果被告確定為乙, 則離婚判決之效力 ( 形成力 ) 及於乙, 乙在完全不知訴訟中, 喪失妻之地位 ; 如果被告確定為丙, 則判決之效力不及於乙, 則乙未喪失妻之地位 故在民事訴訟有冒名訴訟時, 究竟當事人應如何確定, 其決定之標準, 成為疑問 二當事人之確定民事訴訟上關於當事人之問題, 必須注意之重點有二 : 第一, 誰, 是當事人? ( 當事人之確定 ) 之問題 ; 第二, 誰, 成為當事人始為正當 ( 正確 )? ( 當事人適格 ) 言 因為是離婚訴訟, 當事人應該為夫妻, 是指夫妻才是正確的離婚訴訟之當事人 ( 當事人適格 ), 適格之當事人, 未必會在實際訴訟以當事人之地位出現 當事人之確定, 是針對已經提起之訴訟中, 因有冒名訴訟之情形, 必須 4-2

3 民訴入門面對 誰, 是本件訴訟之當事人 之問題 誰, 是當事人? 之問題, 是訴訟程序之初起至訴訟終了為止, 都可能有關之問題, 不僅僅是判決效力 ( 民訴第 401 條 ) 而已 例如, 起訴時, 關於管轄之 被告 之住所 ( 民訴第 1 條 ), 送達時 被告 之住居所 ( 民訴第 136 條 ), 法官之迴避 ( 民訴第 32 條 ) 等等, 均由 誰, 是當事人 決定之 此外關於是否重複起訴禁止 ( 民訴第 249 條第 1 項第 7 款 ) 既判力之主觀範圍( 民訴第 401 條第 1 項 ) 當事人能力( 民訴第 40 條 本章貳 ) 訴訟能力( 民訴第 45 條 本章貳四 ) 當事人適格( 本章參 ) 訴訟程序之當然停止 ( 民訴第 168 條 ) 等等, 均係於 誰, 是當事人? 即當事人確定為何人後, 依該確定之當事人判定之 圖 4-1 當事人確定後關於其當事人能力 當事人適格判定之順序 關於當事人之確定, 雖有種種不同學說, 造成許多難以明確決定之困擾, 主要之三種學說, 有意思說 ( 依原告之意思, 決定 誰, 為當事人 ) 行動說 ( 舉動說, 以實施訴訟活動者, 決定 誰, 為當事人 ) 表示說( 以訴狀上所表示之當事人, 決定 誰, 是當事人 ), 表示說為學說 實務之支配性見解 上例, 如依表示說, 由於乙確定為被告, 因離婚判決確定而喪失妻之地位, 惟得依再審之訴, 廢棄原確定判決, 回復妻之地位 ( 民訴第 496 條第 1 項第 5 款之擴張適用 ) 又, 死者名義訴訟 ( 當事人於訴訟繫屬前死亡, 如原告以已死亡之債務人為被告, 債務人之繼承人到場實施訴訟活動, 即屬之 ), 如何處理, 因當事人確定理論學說不同而有不同, 依意思說 行動說, 以更正訴狀處理, 依表示說, 則或主張類推適用承受訴訟 ( 民訴第 168 條 第 175 條 第 176 條 ), 或主張依當事人變更 ( 民訴第 255 條 ) 處理 但是, 依我國實務見解, 以起訴原即欠缺當事人能力 ( 參照民訴法第 40 條第 1 項 民法第 6 條 ), 且不能補正, 並無從適用民訴法第 168 條所定之承受訴訟之規定為由, 依民訴法第 249 條第 1 項第 3 款, 以裁定駁回其訴 (91 台上 455 判決 87 台抗 217 裁定 ), 下級法院最近則傾向許以訴之變更方式改列繼承人為被告 ( 高院 95 年法律座談會民事類

4 號 ) 再者, 於有須為法人格否認事例之必要時, 亦屬當事人確定基準情形 ; 例如雖以新公司為當事人, 然若先後成立之新舊公司, 實質上同一時, 即新公司之設立, 係以脫免 逃避舊公司之債務為目的時, 乃屬公司制度之濫用, 對與舊公司交易而為舊公司債權人, 新公司不得主張依實體法採法人實在說, 新舊兩公司分屬不同之法人格, 新公司仍應負舊公司之債務 ( 取材自日本最高裁判所昭和 48 年 10 月 26 日判例 ) 貳誰可以成為當事人一權利能力與當事人能力之對應當事人能力, 與訴訟標的為何 以何種訴訟形態起訴, 完全無關 當事人能力概念, 是在確定 凡是所謂 訴訟, 都可以作為當事人者, 是什麼人 之問題, 也就是處理 有沒有可以成為民事訴訟當事人之資格 之問題 現代之訴訟, 任何 人 都可以 ( 有資格 ) 作為民事訴訟之當事人, 無論是自然人 法人, 成年人 幼兒, 本國人 外國人, 均有成為民事訴訟當事人之資格, 不必區分, 沒有例外 為什麼如此說, 因為訴訟乃就權利義務關係之紛爭, 適用法律而為裁判, 任何之 人, 均得予享受權利 負擔義務, 所以, 任何人均可以成為訴訟之當事人 依民訴法第 40 條第 1 項 有權利能力者, 有當事人能力, 除此以外, 民法等實體私法未見有關訴訟上之當事人能力之規定, 即意味著所有依民法有權利能力者, 均有當事人能力 法人之分設之機構, 如公司之分公司, 公司分設營業處 工廠 實驗所 試驗所等, 學理上雖多謂均屬法人之內部機構, 非獨立法人, 故無當事人能力, 然實務上為謀訴訟上便利, 從寬解釋, 不但承認分公司就其業務範圍內之事項涉訟, 有當事人能力 (66 台上 3470 判例 40 台上 105 判例 40 台上 39 判例 ), 並認法人分支機構, 如係依法設立, 且有一定之組織型態 有獨立之人事編制及會計制度者, 就其業務範圍內之事務涉訟時, 仍有當事人能力 ( 新竹地院 73 年秋季法律座談會 ) 並且, 原告對分公司起訴後於訴訟進行中, 將被告更正為總公司, 為訴之變更, 故總公司與分公司為不同之當事人 (40 台上 105 判例 97 台上 431 判決 ) 雖 外國人於法令限制內有權利能力 ( 民法總則施行法第 2 條 ) 法人於法令限制內, 有享受權利負擔義務之能力 ( 即權利能力 ), 但專屬於自然人之權利義務不在此限 ( 民法第 26 條 ), 但二規定實指此判斷是否為法人得享受權利負擔義務之實體法之裁判基準, 即相關權義是否在實體法上不得享受之特定權利或不得負擔之特定義務 ( 是前受法令限制之權義 是否專屬自然人之權 4-4

5 民訴入門義 ), 應依是否受法令限制作為裁判基準, 若因相關權利義務之有無, 有紛爭時, 相關之外國人 法人, 仍有當事人能力, 至於有無理由, 則是另一問題 ( 但有不同說 ) ( 自然 ) 人之權利能力, 始於出生, 終於死亡 ( 民法第 6 條 ), 若依此文義, 則尚未出生之胎兒 已死亡之自然人, 均無當事人能力 但是, 依民訴法第 40 條第 2 項 胎兒, 關於其可享受之利益, 有當事人能力 所謂關於其可享受之利益, 例如胎兒之損害賠償請求權 繼承權 受遺贈權 遺產分割等, 至於胎兒為當事人時, 實務上參酌民法第 1166 條第 2 項規定 : 胎兒關於遺產之分割, 以其母為代理人, 記載為 之胎兒, 以胎兒為原告為例, 記載為 : 原告甲 ( 母 ) 之胎兒法定代理人甲有謂因民法第 7 條法文謂 胎兒 關於其個人利益之保護 民訴法第 40 條第 2 項法文謂 胎兒, 關於其可享受之利益, 旨在保護胎兒之利益, 故胎兒只有原告之資格 ( 原告當事人能力 ), 而無被告之當事人能力 實則是否關於胎兒個人利益, 非以是否原告判斷, 例如父亡, 有甚多遺產, 胎兒之兄, 訴請分割遺產, 證諸民法第 1166 條第 1 項 胎兒為繼承人時, 非保留其應繼分, 他繼承人不得分割遺產 之規定, 可知應以繼承人全體為當事人, 將胎兒及其母列為共同被告, 亦即係為胎兒利益之條件下, 胎兒亦有被告之當事人能力 自然人獨資之 商號, 固無當事人能力, 然該商號與其主人既屬一體, 以獨資商號為當事人, 當事人名稱祇須改列其主人為當事人, 記為 即 商號, 即不生無當事人能力之問題 (41 台上 1040 判例 43 台上 601 判例 ) 又, 寺廟( 凡有僧道主持之宗教上建築物, 不論用何名稱, 均為寺廟 ) ( 監督寺廟條例第 1 條 ), 若已依監督寺廟條例登記, 依實務見解, 即有權利能力, 有當事人能力, 如為當事人即以該寺廟名稱為當事人, 其 住持 ( 指有管理權之僧道, 不論用何名稱, 同條例第 6 條 ) 為其法定代理人 (87 台上 1241 判決 84 台上 1000 判決 80 台上 437 判決 79 台上 1608 判決 ), 自非屬非法人團體 ( 本章貳二 ) 惟應注意, 依民法總則施行法第 9 條規定 第六條至第八條之規定, 於祠堂 寺廟及以養贍家族為目的之獨立財產, 不適用之, 又依 37 院解 3972 解釋 : 民法總則施行前設立之祠堂 寺廟, 在民法總則施行後, 無須依新設法人之程序, 聲請登記 即係承認民法總則施行 ( 按 : 民法總則 1929 年 10 月 10 日施行, 然當時台灣司法權不屬 中華民國, 民法總則在台灣之施行日為 1945 年 10 月 25 日 ) 前設立之寺廟, 無庸依新設立法人之程序聲請登記, 應適用 4-5

6 監督寺廟條例, 而當然承認其法人人格 二非法人團體雖然非法人團體, 非民法上之權利能力主體, 但依民訴法第 40 條第 3 項 非法人之團體, 設有代表人或管理人者, 有當事人能力, 何謂非法人團體, 法律並未規定 一般言之 ( 多數說 ), 具備非法人團體之要件有四 :1. 須為多數人 ( 此之 多數人, 只需二人以上即為已足, 但有謂須三人以上 ) 之組合, 即非法人團體有其構成員, 團體可與構成員切割, 各構成員對團體有對內的獨立性 ;2. 須設有代表人或管理人, 即作為非法人團體, 應有其管理及營運方法, 意思決定程序上, 須有代表之人存在, 即須有其內部組織性 ;3. 須有一定之名稱及事務所或營業所, 即作為非法人團體, 須可交易之獨立的主體, 即須有對外的獨立性 ;4. 須有一定之目的及獨立之財產, 即非法人團體之財產, 須與構成員之財產分離而獨立存在, 即須具有財產的獨立性, 此要件在非法人成為金錢給付請求訴訟之被告時, 有重要性 除以上四要件外, 有謂應加上第五個要件 : 須依法律或法令組織而成 ; 蓋非依法律或法令組成者, 不應承認其有當事人能力也 民法上之無權利能力社團 ( 與社團法人有同一性質 - 指係由多數人為達一定之共同目的而組織的結合體, 但無法人資格的團體 ), 原則上應類推適用關於社團法人之規定, 並且其人格權及財產權的保障, 亦受憲法保護 (88 釋 486 解釋 ), 符合上開要件時, 亦屬民訴法之非法人團體 實務上承認屬非法人之團體者, 有未經取得法人資格但符合上開要件之律師公會 (23 院 1080 解釋 ) 同鄉會(39 台上 1227 判例 ) 同學會 學術團體 未經認許其成立之外國法人 (50 台上 1898 判例 ) 合夥(41 台上 1040 判例, 但學理上有持否定見解者 ) 未經登記之公司(58 年 8 月 25 日決議 ) 地方行政區域之村里 (43 台上 1064 判例 ) 等 經宣告破產之法人, 最高法院曾以 其法人人格即消滅, 惟其團體性依然存在 為由, 決議應認為非法人團體 (62 年 2 月 20 日第 1 次民庭庭長會議決議 ), 但是該決議已於 92 年 4 月 15 日決議不再援用, 理由為 經宣告破產之法人, 不備非法人團體成立之要件 至於祭祀公業是否為非法人之團體, 祭祀公業條例 2008 年 7 月 1 日施行以前, 學說有爭議, 甚有認屬事實上有權利能力之團體, 我國民事訴訟實務, 關於祭祀公業之訴訟, 祇可由其管理人以自己之名義 ( 以 即 祭祀公業管理人 之表示, 以示區別 ), 為祭祀公業而為訴訟 ( 舊 39 台上 364 判例 74 台抗 40 判例 74 台上 1359 判例 ), 其管理人之選任契約, 性質上屬於類似委任之無名契約, 著重在派下員或選任者與管理人間之關係, 與法定代理 ( 本章柒一 ) 有別 (95 台上 1860 判決 ); 行政訴訟實務, 則肯定祭祀公業為非法 4-6

7 民訴入門人團體而有當事人能力 ( 最高行政法院 68 年 8 月 25 日決議 ) 嗣祭祀公業條例施行後, 舊祭祀公業得申報並登記為祭祀公業法人 ( 祭祀公業條例第 21 條 ), 新設立之祭祀公業應依民法規定成立社團或財團法人 ( 同條例第 59 條 ), 最高法院已公告上開 3 則舊判例與祭祀公業條例不符, 自 97 年 7 月 1 日起不再援用 (97 年 8 月 12 日決議 ) 祭祀公業條例施行後, 祭祀公業為當事人者, 於書狀及法院裁判書之記載方式, 經登為法人者, 依財團或社團法人方式, 載為 法人祭祀公業, 並列管理人為其法定代理人 ; 尚未登記為法人者, 應按非法人團體之例, 載為 某祭祀公業, 並列管理人為其法定代理人 ; 訴訟已繫屬法院者, 原依施行前方式記載者, 祇須予以改列, 藉資更正, 不生當事人能力欠缺之問題 ( 參見 97 年 8 月 12 日決議 ) 又, 寺廟 雖未依監督寺廟條例登記而無權利能力( 本章貳一 ), 然如符合非法人團體之要件, 自有當事人能力 (43 台上 143 判例 ) 三中央或地方機關理論上言, 國 院轄市 縣等本身始有獨立之人格, 中央或地方政府機關 ( 如總統府 縣政府等 ), 本屬治權機關, 原無獨立之人格, 無權利能力, 不得為訴訟之主體 惟實務上中央或地方機關基於法律之授權執行其職務, 皆係以其機關名義在私法上行使權利或負擔義務, 若不認其可為訴訟主體, 不獨不足以維護交易安全, 且有違訴訟經濟原則 ( 第 3 章參一 ), 故歷來解釋及判例均認中央或地方機關得代表公法人起訴或應訴 (34 院 2809 解釋,18 上 305 判例 51 台上 2680 判例參照 ),2003 年新民訴法於第 40 條增訂第 4 項規定 中央或地方機關, 有當事人能力 所謂機關, 係以有無單獨之組織法規 ( 可參考有無單獨之組織法 組織規程, 是否符合 地方行政機關組織準則 ) 獨立之編制與預算 ( 通常均設有人事 會計或主計單位 ), 以及依印信條例頒發之大印或關防為判斷標準 故實務上就機關有無當事人能力, 以是否符合有獨立之機關名稱 設有代表人 有固定之事務所所在地 ( 機關所在地 ) 有獨立使用之經費, 作為判斷基準 (82 台上 2964 判決 92 台上 74 判決 ) 實務上並認為機關之分支機構, 就其業務範圍內之事務涉訟時, 仍有當事人能力 (51 台上 2772 判例 ) 無當事人能力者, 無成為當事人之資格, 原告或被告無當事人能力, 法院應以裁定駁回原告之訴 ( 民訴第 249 條第 1 項第 3 款 ), 但第一審法院既就實體上而為判決, 第二審法院即應以判決變更之 故因判決而受不利益之人, 不論其本身或其對造具有當事人能力, 均得以受判決人之資格聲明不服, 資以救濟 (96 台抗 347 裁定 ) 四行為能力與訴訟能力之對應 - 未成年人等之保護 4-7

8 人之法的處理事務能力 (rechtliche Handlungfähigkeit), 乃能夠通過自己的行為, 為自己或他人創設 變更或撤銷法律義務的資格, 本於人可以安排自己法律關係 ( 即 私法自治 ) 的可能性與理解之基礎上, 關於人之法的處理事務能力, 區分為實體民事法之行為能力 (Geschäftsfähigkeit) 與程序民事法之程序能力 (Prozeßfähigkeit), 前者, 指誰可以通過買賣 借貸及其他私法上的法律行為創設 撤銷或改變私法上的義務的資格 ; 後者, 指誰可以以有法律意義的方式從事有效的義務的資格, 可謂是程序法上的行為能力, 即獨立並有效地從事程序行為及受他人之程序行為所產生後果的資格, 即民訴法第 45 條之 能獨立以法律行為負義務者, 此程序能力之概念表現之用語, 日本譯為 訴訟能力, 我國民訴法從之, 然於強制執行程序, 學說 實務常改以 執行能力 稱之, 於非訟法則明定為 非訟能力 ( 非訟第 11 條 第 123 條 ) 在實體私法, 為保護沒有能力在已高度發展之資本主義社會從事交易活動者, 民法設有無行為能力制度 ( 行為能力, 指能為發生法律上效力行為的資格 ; 易言之, 指得準確地判斷自己之交易行為, 對自己影響所及即對自己之利害得失之智能 ); 在民訴法, 為保護無訴訟能力人, 亦相對的設有無訴訟能力制度 訴訟能力在民訴法上, 雖原則與私法上之行為能力相對應, 其判斷之有無判斷, 蓋行為能力制度旨在保護思慮未臻成熟之人, 並兼顧交易安全, 與訴訟能力制度在於保護無訴訟能力人類同, 但是, 由於訴訟是高智能的活動, 比交易行為更加複雜, 對於訴訟中不能夠主張自身利益 無法行防禦之訴訟者, 更有保護之必要, 於是乎民訴法關於訴訟能力制度, 不曰 凡有行為能力者, 有訴訟能力, 而曰 能獨立以法律行為負義務者, 有訴訟能力 ( 民訴第 45 條 ), 即意味著實體法上法律行為之行為能力, 是程序法上之訴訟能力之基礎, 有行為能力不等於有訴訟能力, 亦即 : 完全行為能力人, 原則上有訴訟能力 無行為能力者, 必無訴訟能力 有行為能力者, 未必有訴訟能力 限制行為能力人, 因仍屬不能判斷自己之訴訟行為之利害得失, 故無訴訟能力 ( 我國通說 實務 ) 誠如上述, 即使有當事人能力之人, 也未必在訴訟中可以自己進行訴訟以保護自己之權利, 如果有當事人能力之人, 沒有能力在訴訟中保護自己之權利, 有必要設置訴訟能力之制度, 以保護其權利 訴訟能力制度, 旨在使有當事人能力之當事人本人, 不具備能夠自己為有效之訴訟行為之資格 ( 訴訟能力 ) 時, 規定其為無訴訟能力人, 實施訴訟行為人無訴訟能力, 法院不得為實體判決, 藉以保護其權利 依民訴法第 45 條 能獨立以法律行為負義務者, 有訴訟能力 我國民事訴訟實務採法人擬制 ( 否認 ) 說, 認為法人只是作為純粹的虛擬輔助手段來運用, 人們只是透過法律想像, 把法人 機關團體看成某些權利義 4-8

9 民訴入門務的整體, 但是法律最終只是人類的行為規範, 法人 機關團體本身沒有意思能力 行為能力, 其權利 義務之行為必須透過自然人之行為轉化為法人 機關之行為, 自無訴訟能力可言, 則其為當事人時, 應由代表人或其法令上之訴訟代理人為或受訴訟行為, 其委任訴訟代理人, 應由代表人為之, 始為合法 (26 院 1689 解釋 ), 且法人 機關均不得受委任為訴訟代理人, 但如受委任為訴訟代理人時, 得逕列該受委任之法人或機關之代表人為訴訟代理人 (64 年第 5 次民事庭庭推總會決議決定 ) ( 訴訟代理人 法令上之訴訟代理人 本章柒二 ) 又, 由於我國採結婚成年制, 未成年已結婚之人視為已達成年之年齡 ( 民法第 13 條第 3 項法文曰 有行為能力 ), 故通常可認為其能獨立以法律行為負義務, 有訴訟能力 成年人若因交通事故昏迷, 喪失意識能力, 無法獨立處理事務, 應屬無訴訟能力人 (77 台上 352 判決 ); 成年人無法獨立以法律行為負義務, 即不能獨立處理自己事務, 縱未受監護宣告 (2008 年修正民法總則施行前稱禁治產宣告 ), 仍無訴訟能力, 若僅智能較弱, 未達無法獨立以法律行為負義務之程度, 仍有訴訟能力 ( 詳 24 院 1355 解釋全文意旨 ) 限制行為能力人, 經法定代理人允許之單獨行為, 有效 ( 民法第 77 條 ), 經法定代理人允許獨立營業者, 關於營業之法律行為, 因關於其營業有行為能力, 亦為有效 ( 民法第 85 條第 1 項 ), 然因此所發生之訴訟行為, 不在法定代理允許範圍, 故仍應由法定代理人代理始為合法, 即民法第 77 條 第 85 條第 1 項之規定, 於民訴法不能類推適用 但是, 實務上一方面認為, 限制行為能力人得法定代理人允許之單獨行為, 固屬有效, 但因此所發生之訴訟行為, 仍應由法定代理人代理始為合法 (44 台上 885 判決 ), 即限制行為能力人就其經允許之單獨行為有關之訴訟事件, 無訴訟能力 ; 另一方面又認為, 法定代理人允許限制行為能力人獨立營業者, 即使該限制行為能力人僅有 7 歲, 所獨立營業單純, 就其營業所生之訴訟, 實務見解以為 依照民法第 85 條第 1 項規定 法定代理人允許限制行為能力人獨立營業者, 限制行為能力人, 關於其營業, 有行為能力 限制行為能力人就其營業既有行為能力, 即屬民事訴訟法第 45 條所稱能獨立以法律行為負義務之人, 故就其營業有關之訴訟事件, 有訴訟能力 (64 年 7 月 8 日 64 年度第 5 次民庭庭推總會議決議 ) 後者, 在理論上可議, 蓋有行為能力未必然有訴訟能力, 民法之所以規定限制行為能力人就經法定代理人允許之營業有行為能力, 旨在保護交易安全, 並便於就其營業為有效之法律行為, 以免逐一徵求法定代理人允許之煩, 允為營業之意思, 實無授 4-9

10 與訴訟能力之意, 且訴訟能力之有無, 涉及公益, 亦不容任由法定代理人授與, 就經允許營業有關之訴訟, 由有訴訟能力之法定代理人代為訴訟行為, 對限制行為人當事人之保護較為周密, 不能以限制行為能力人營業經允許, 遽認其在關於營業之訴訟上, 即係能獨立以法律行為負義務之人, 而有訴訟能力, 仍應認其為無訴訟能力人, 民法第 85 條第 1 項於民事訴訟, 無類推適用之餘地 從 2008 年修正民法總則 親屬篇施行 (2009 年 11 月 23 日 ) 後, 成年後受輔助宣告之人, 應置輔助人 ( 民法第 1113 條之 1), 受輔助宣告之人為法定之特定重要行為, 應經輔助人同意 ( 民法第 15 條之 2 第 1 項 ); 特定行為未依規定得輔助同意者, 準用民法第 78 條至第 83 條關於限制行為人之規定 ( 民法第 15 條之 2 第 2 項 ) 受關於該等應經同意之行為, 類同限制行為能力 受輔助宣告之人其訴訟能力如何判斷? 從 2009 年 6 月民訴法配合修正後, 依增訂民訴法第 45 條之 1 規定 輔助人同意受輔助宣告之人為訴訟行為, 應以文書證之 (1 項 ) 受輔助宣告之人就他造之起訴或上訴為訴訟行為時, 無須經輔助人同意 (2 項 ) 受輔助宣告之人為捨棄 認諾 撤回或和解, 應經輔助人以書面特別同意 (3 項 ) ; 依民訴法第 條之規定, 於受輔助宣告之人準用之 ( 民訴第 50 條 ); 受輔助宣告之人於婚姻事件, 其訴訟行為無須經輔助人之同意 ( 民訴第 571 條之 1 第 1 項 ), 即於婚姻事件有訴訟能力, 只不過審判長於必要時得依聲請為其選任律師為訴訟代理人, 而法院為其選任訴訟代理人可不受審級限制 ( 民訴第 571 條之 1 第 2 3 項 ); 受輔助宣告之人依修正後民法第 15 條之 2 規定, 並不因輔助宣告而喪失行為能力, 僅於該條第 1 項但書各款之重要行為, 須經輔助人同意, 為使法院容易調查, 規定其同意應以文書證之, 而受輔助宣告之人為捨棄 認諾 撤回或和解, 應經輔助人以書面特別同意, 就他造之起訴或上訴為訴訟行為時, 則不須經輔助人同意 ; 輔助人之同意如有欠缺, 法院應先定期命補正, 補正後即溯及行為時發生效力 ; 民訴法第 56 條第 1 項之共同訴訟人中一人提起上訴, 其他共同訴訟人為受輔助宣告之人時, 亦為上訴效力所及 ( 參照 2009 年 6 月修正民訴法第 45 條之 1 第 50 條 第 56 條 第 69 條 第 571 條之 1 總說明修正要點一 ) 從而, 關於受輔助宣告之人之訴訟能力, 應如何判斷? 應分別情形決之 : 第一, 於婚姻事件, 有訴訟能力, 已有明文規定 ( 民訴第 571 條之 1 第 1 項 ), 蓋受輔助宣告之人, 就其婚姻訴訟事件, 於其有意思能力時, 應尊重其人格之獨立也 第二, 純獲法律上利益, 或依其年齡及身分 日常生活所必需之法律行為 ( 民法第 15 條之 2 第 1 項但書 ), 經輔助人同意所為民法 15 條之 2 第 1 項第

11 民訴入門 3 至 7 款之行為, 均屬有效之法律行為 ; 經受輔助宣告之人經輔助人同意為獨資 合夥營業或法人之負責人, 因準用民法第 85 條第 1 項 ( 民法第 15 條之 2 第 3 項 ), 關於其獨資 合夥營業或法人之負責人之法律行為, 亦均有 凡此等有效之實體法上之法律行為, 然亦僅止因上開實體法規定使其該等行為有效 若因而涉訟時, 其起訴之訴訟行為, 應依民訴法第 45 條之 1 第 1 項 輔助人同意受輔助宣告之人為訴訟行為, 應以文書證之 規定, 以文書證明經輔助人同意者, 始就該等行為之訴訟有訴訟能力 ; 但是, 受輔助宣告之人就他造之起訴或上訴為訴訟行為時, 則有訴訟能力, 因此時無須經輔助人同意 ( 民訴第 45 條之 1 第 2 項 ), 蓋為保障他造訴訟權利也 特別一提者, 受輔助宣告之人經輔助人同意為獨資 合夥營業或法人之負責人, 雖準用民法第 85 條第 1 項 ( 民法第 15 條之 2 第 3 項 ), 然解釋上亦僅止於因此民法之準用, 使受輔助宣告之人所為之營業行為有效, 民訴法之訴訟能力, 無再類推適用民法第 15 條之 2 第 3 項之餘地, 即並不因此可認為其關於所為之營業行為之訴訟, 當然有訴訟能力 ; 但是, 應注意最高法院仍有可能不顧民訴法第 45 條之 1 規定, 堅持本於其 64 年 7 月 8 日 64 年度第 5 次民庭庭推總會議決議 之相思考方法, 認為就其營業既因準用民法第 85 條之規定, 有行為能力, 即屬民訴法第 45 條所稱能獨立以法律行為負義務之人, 故就其營業有關之訴訟事件, 有訴訟能力 第三, 未依民法第 15 條之 2 第 1 項規定得輔助人同意之法律行為, 因準用民法第 78 條至 83 條, 不能認其就該等法律行為有行為能力, 即無具備訴訟能力之基礎 ; 然此時有無民訴法第 45 條之 1 之適用, 不無疑義 個人以為, 應以肯定說為是, 蓋受輔助宣告之人依修正後民法第 15 條之 2 規定, 並不因輔助宣告而喪失行為能力, 僅於該條第 1 項但書各款之重要行為, 須經輔助人同意而已, 即使未經輔助人同意之重要行為, 關於該等重要行為之訴訟, 亦無妨依民訴法第 45 條之 1 第 1 項同意其為訴訟行為 ; 反之, 為保障他造訴訟權利, 民訴法第 45 條之 1 第 2 項 受輔助宣告之人就他造之起訴或上訴為訴訟行為時, 無須經輔助人同意 之規定, 自應同有適用 第四, 受輔助宣告之人違反民訴法第 45 條之 1 第 1 項或第 3 項規定, 為訴訟行為時, 其訴訟能力即有欠缺, 此項欠缺尚非不可補正, 法院應先定期命補正, 並適用民訴法第 48 條及第 49 條之規定, 即可因補正而溯及於行為時發生效力, 若係法院許其暫為之訴訟行為, 仍須俟補正而後生效 第五, 撤銷輔助宣告之訴, 受輔助宣告之人有訴訟能力 ( 依民訴第 624 條第 3 項, 準用第 624 條之 1 第 3 項 ) 關於人事訴訟, 由於成為人事訴訟之當事人, 必須尊重其人格之獨立, 故 4-11

12 雖於通常 ( 財產 ) 訴訟無訴訟能力, 對有意思能力者, 承認其有訴訟能力 ( 如民訴第 570 條 584 條 第 596 條第 2 項 第 612 條第 2 項 第 624 條第 3 項 ) 外國 ( 自然 ) 人之訴訟能力, 立法例及學說有法庭地說 ( 由於自然人之訴訟能力之有無, 取決於行為能力, 依此說適用之結果, 即取決於法庭地國之實體法上之行為能力之有無 ) 本國訴訟法說( 即以該當外國人之本國訴訟法承認其有訴訟能力, 即認於法庭地國有訴訟能力, 此說為國際私法學上之通說 ), 我國依涉外民事法律適用法第 1 條規定, 人之行為能力, 依其本國法, 適用結果即本國訴訟法說 例如 18 歲之德國人 法國人在我國訴訟, 依德國民法第 2 條 法國民法第 488 條均規定, 滿 18 歲為成年 ( 按 : 該二國舊規定均為滿 21 歲為成年 ), 如依我國民法規定均為限制行為能力人, 然依德國民法 法國民法規定已有行為能力, 故應肯定其訴訟能力 無訴訟能力人所為之訴訟行為, 原則上無效, 事後於取得訴訟能力而承認 ( 追認 ), 始例外地有溯及的效力 民訴法第 48 條規定 於能力 法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為, 經取得能力之本人 取得法定代理權或允許權之人 法定代理人或有允許權人之承認, 溯及於行為時發生效力 此之 承認, 包括明示 默示之追認, 如取得訴訟能力後, 續行訴訟行為, 即應解為默示之追認, 不得再行主張先前之訴訟行為無效 ( 第 5 章貳三 ) 即使當事人欠缺訴訟能力, 法院誤為本案判決, 其判決仍為有效, 為保護無訴訟能力之當事人, 應解為其本人得提起上訴 再審訴訟, 因為訴訟能力之欠缺, 可以構成上訴 再審之事由 ( 解釋上, 民訴法第 469 條第 4 款 第 496 條第 1 項第 5 款 當事人於訴訟未經合法代理者 包括當事人無訴訟能力而未由法定代理人代理在內 ) 但是, 日本之有力說認為, 如果判決確定, 仍不生既判力等內容之效力, 可以透過債務人異議之訴等方法救濟, 蓋再審程序過於迂迴, 緩不濟急, 為更進一步保護欠缺訴訟能力之當事人也 五辯論能力辯論能力, 指於實際參與訴訟程序為辯論所須具備之能力 我國未採律師強制主義, 承認本人得實施訴訟, 因此有訴訟能力人即具有辯論能力 ; 但是, 當事人本人 ( 無訴訟能力人者其法定代理人 ) 訴訟代理人 輔佐人, 如無陳述能力 ( 就訴訟有關事項之陳述, 不能得其要領 ), 可認其無辯論能力時, 法院得禁止其陳述 ( 民訴第 208 條第 1 項第 3 項 ) 故知, 當事人能力乃得為當事人之資格, 訴訟能力制度是為保護當事人本人而設, 而辯論能力則是為確保訴訟程序之迅速順暢而設, 因此, 如欠缺辯論能力, 對訴訟程序之迅速順暢有不良影響, 法院雖得禁止, 但如不為禁止而依其辯論所為之判決, 仍屬有效, 不生判 4-12

13 民訴入門決違法之問題 ( 通說, 反對說則認為判決無效 ) 表 4-2 民法上 能力 於民訴法之對應 民法 民訴法 二者對應關係上之差異 1 有權利能力者, 必有當事人能力 ( 民訴第 40 條第 1 項 ) 權利能力 行為能力 當事人能力 訴訟能力 2 無權利能力者, 亦有當事人能力者 ( 民訴第 40 條第 2 至 4 項 ) 1 行為能力制度, 有限制行為能力人 ; 訴訟能力制度, 無限制訴訟能力人 2 依我國通說, 無行為能力, 必無訴訟能力 ; 有行為能力, 未必有訴訟能力 但是, 我國實務雖亦認限制行為能力人經法定代理人允許之單獨行為, 關於該單獨行為有關之訴訟, 仍無訴訟能力, 然於限制行為能力人經法定代理人允許獨立營業者, 則認為就其營業有關之訴訟, 有訴訟能力 ( 無 ) 辯論能力 參誰成為當事人才正確一權利人. 義務人與原告. 被告之差異設有一返還消費借貸 ( 借款 ) 訴訟, 可能有 已將借款交付 沒有借到 已經清償 等等之爭執 此訴訟究竟應由誰起訴( 原告 ), 以誰為相對人 ( 對造 被告 ), 才是正確, 此即為當事人適格之問題 此問題本身並非十分明確, 上例或可以立刻就訴訟之當事人適格答以 債權人 ( 貸與人 ) 成為原告是正確的, 債務人 ( 借貸人 ) 成為被告是正確的, 但是, 其實並不能如此回答 要注意者, 有以下三點 : 第 1, 在訴訟中, 關於權利主張存否之爭執, 乃為該消費借貸債權存否之主張 ( 請求 ) 之當否 由於原告究竟是否為債權人 被告究竟是否為債務人, 要依該消費借貸債權存否之判斷決定, 在該消費借貸債權存否之判斷未經判決確定前, 權利存否仍屬未明 由於消費借貸返還請求權之權利主張為訴訟標的, 法院以附有 具體符合法律要件之事實經訴訟上之認定後, 適用實體私法 之理由為判決, 判斷訴訟標的存否 由於訴訟究竟應由誰起訴 ( 原告 ), 以誰為相對人 ( 對造 被告 ), 才是正確, 始為當事人適格之問題, 故不能用 債權人 ( 貸與人 ) 成為原告是正確的 債務人 ( 借貸人 ) 成為被告是正確的 說明當事人適格 正確的說法, 在給付訴訟中, 為 自己為有給付請求權之債權人 之主張 4-13

14 者, 為原告適格 ( 適格的原告 ); 為 某人為原告所主張給付請求權之債務人 之主張, 則該債務人為被告適格 ( 適格的被告 ) 因此, 當事人適格可定義為 當事人就具體特定之訴訟, 得以自己之名義為原告或被告, 而受 ( 為訴訟標的法律關係之 ) 本案判決 ( 第 8 章壹一 ) 之資格 第 2, 在實體法上, 亦有由第三人為債權人或債務人, 而為適格的原告或適格的被告 即 第三人之訴訟擔當 例如, 債權人或債務人受破產宣告時, 對於應屬破產財團之財產, 喪失其管理權及處分權 ( 破產第 75 條 ), 其有關破產財團之訴訟, 應由破產管理人為原告或被告 (22 上 3281 判例 ) 如此之 第三人之訴訟擔當, 有第三人之訴訟實施權係基於當事人本人之意思 ( 授權 ) 而生者 ( 任意的訴訟擔當 以下本章參三 ) 之外, 還有第三人之訴訟實施權非基於當事人本人意思而生者 ( 法定訴訟擔當 以下本章參四 ) 第 3, 也有由債務人一方提起之確認債務不存在訴訟 此種訴訟, 乃主張 權利義務不存在, 要求法院為確認債務不存在之訴訟 例如, 有交通事故被害人回復健康出院後, 仍向加害人請求醫療費用, 加害人以其已賠償全部之損害為由, 主張 對被害人之賠償債務不存在, 對被害人起訴, 請求確認債務不存在訴訟, 即是 確認訴訟之當事人適格, 係以當事人間有所謂 確認之利益 決定之, 並非依權利義務之歸屬定之 ( 以下本章參二 ) 當事人適格與前述之當事人能力 ( 本章貳一至三 ), 兩者之概念, 易於混淆, 宜特別注意 理解當事人適格與當事人能力兩者差異之重點, 在於當事人能力與訴訟所爭執之權利內容完全無關, 與該訴訟之訴訟標的分離, 它是抽象的 一般性的, 就概念而言, 只是一種是否可作為訴訟之當事人資格之問題 相對而言, 當事人適格之概念, 則是具體的 個別的, 是以有當事人能力為前提, 從 為處理在具體的訴訟事件之權利關係, 對紛爭之解決而言, 究竟應該由誰作為當事人始為適切 ( 正確 ) 之觀點考量 進而言之, 當事人適格是在民事訴訟畢竟受到人力及物力的資源限制之司法制度, 必須考慮到該訴訟是否有以本案判決解決之必要性及實效性, 在可利用之國家公共之資源及財源有限之觀點上, 所必須設定的訴訟要件之一, 就從是否有以本案判決來解決紛爭之必要性及實效性, 必須在具體的個別訴訟作判斷之觀點言, 和所謂 訴之利益 ( 第 3 章肆壹 ) 共通, 只不過訴之利益是從訴訟標的本身為客觀的判斷, 而當事人適格與否之判斷, 是從當事人的角度 ( 即其為訴之利益之主觀面 ) 作判斷 歸結之, 當事人適格概念之功能 ( 機能 4-14

15 民訴入門任務 ) 有二 : 其一消極功能, 可以將就解決紛爭而言屬不適切的當事人加以排除, 即以程序裁判駁回原告之訴, 以免增法院之煩勞, 這是當事人適格概念的核心功能, 也是可從表面顯現出來的功能 ; 其二積極功能, 即將適切之當事人選出之功能, 第二種功能在現代民事訴訟法中適格概念多樣化 複雜化中, 特別是有多數紛爭當事人時, 以適格概念選出適切之當事人 ( 賦與 紛爭管理權 等 ), 另具有重要意義 正如訴之利益 權利保護之必要, 當事人適格同屬法院本案審理 本案判決之訴訟要件, 當事人適格要件具備, 法院始得就原告訴訟上之請求在實體上有無理由 ( 訴訟標的存否 權利主張之當否 訴訟標的法律關係要件是否欠缺 ) 之本案判決 由於如果原告非適格的原告 被告非適格的被告, 即使判決也無法解決紛爭, 沒有以判斷訴訟標的存否之本案判決之利益, 因此無論是原告不適格或被告不適格, 均應由法院以程序上之裁判, 駁回原告之起訴, 非以實體上之請求無理由之本案判決駁回 至於此程序上之裁判, 究竟是以裁定之方式為之, 還是判決之方式為之, 學說有爭論, 我國通說及實務, 以判決之方式為之, 並且當事人是否適格, 應依原告起訴時所主張之事實定之, 而非依審判之結果定之 (95 台上 1834 判決 ), 即學理上稱係依外觀理論定之, 故當事人不適格之判決, 不是本案判決, 學理上特稱非本案判決或程序上之判決 程序判決 訴訟判決 ( 第 8 章壹一 ), 用以區別 表 4-3 當事人能力與當事人適格 當事人能力 當事人適格 均為確定是否成為原告 被告所應判斷之事項, 具有發揮排除當事人以外之人 共通點 之功能 必具備兩者之判斷基準, 始能在具體訴訟中實施訴訟, 成為判決對象 兩者皆屬訴訟要件 ( 當事人能力, 為民訴第 249 條第 1 項第 3 款之法定訴訟要 件, 當事人適格則為法定外, 學理 實務認為必備之訴訟要件 ) 判 與訴訟事件之訴訟標的無關, 依一般 依該當具體的訴訟事件與訴訟標的間之 斷 的 抽象的判斷基準, 推論是否得為 關係, 個別的判斷當事人是否為正當之當 相 基 訴訟主體 ( 民訴第 40 條 ) 事人 ( 有無訴訟實施權 ) 異 準 點 判斷順序 確定為當事人後, 先就該當事人可成為一般當事人之訴訟主體 ( 即當事能力 ), 具備當事人能力後, 再依該個別事件之訴訟標的與各該當事人間之關係, 判斷就此個別事件之紛爭之解決而言, 作為當事人是否為適切 ( 正確 )( 當事人適格 ) 4-15

16 二當事人適格之判斷基準 ( 原則 ) 當事人是否為適格的當事人, 民訴法並無規定, 為實務上極為困難之問題, 無統一的基準, 為不確定之法律概念, 終須依具體個案判斷 一般言, 如何決定當事人適格之原則, 可以就一般原則, 依訴訟三類型各別決定原則, 分別說明 就一般原則言, 在外觀上有訴訟實施權, 即屬適格的當事人 就訴訟上之特定請求 ( 訴訟標的 ), 當事人得進行訴訟 要求本案判決之資格, 謂之當事人適格, 將此種資格作為當事人之權能觀察時, 可謂之 ( 當事人之 ) 訴訟實施權, 又稱訴訟追行權 訴訟逐行權 訴訟實施權之基礎, 在於實體法上有管理權或處分權, 就有訴訟實施權 因此, 如當事人就訴訟標的之權利或法律關係, 為其主體 有管理權或處分權時, 原則上均屬適格的當事人, 前者如因租賃關係之訴訟, 其出租人及承租人是, 後者如遺產管理人於無人承認之繼承, 於保存遺產必要限度內, 關於遺產之訴訟有管理權, 故有訴訟實施權, 為適格之原告或被告 ( 參見民法第 1179 條第 1 項第 2 款 ) 就給付訴訟言, 原則上衹須主張自己有給付請求權之人對其主張有給付義務之人提起, 即為當事人適格 當事人適格, 乃指當事人就具體特定之訴訟, 得以自己之名義為原告或被告, 而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言 故在給付之訴, 祗原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體, 他造為訴訟標的法律關係之義務主體, 其當事人即為適格 至原告是否確為權利人, 被告是否確為義務人, 乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備, 即訴訟實體上有無理由之問題, 並非當事人適格之欠缺 (85 台上 1054 判決 ) 例如, 某子主張某丑對伊負有債務而向某寅提起請求清償時, 其事實上之陳述, 與其應受判決事項之聲明, 雖屬矛盾, 而就其聲明解釋之, 應認其已主張對於某寅有給付請求權, 該訴訟仍不外以某子對於某寅之給付請求權為訴訟標的, 即符合當事人適格要件, 自僅欠缺關於訴訟標的之法律關係之要件, 而非欠缺關於當事人適格之要件 (31 年 11 月 19 日決議 ); 又如, 原告主張被告均係無權占用其所有土地之房屋所有人, 其依所有權之排他性請求被告拆屋還地, 原告及被告當事人之適格均無欠缺 (85 台上 1054 判決 ) 就確認訴訟言, 當事人適格之判斷, 兩造間有確認之利益, 即屬適格之當事人 由於確認之訴訟, 於主張訴訟標的之法律關係或權利之主體, 其原告適格 一般言之, 乃就訴訟標的之法律關係或權利為存否之確認, 其當事人間之 4-16

17 民訴入門私法上特定權利或法律關係有其不安或危險, 有以判決即時除去, 乃為有效 適切之必要時, 即為原告適格, 就被告而言, 相對地也應同樣承認被告適格 因此, 確認訴訟中之當事人適格, 是以確認利益 ( 第 3 章貳三 ) 構成判斷之要素, 就此意義言, 即 : 當事人適格之判斷, 可以為確認利益之判斷所吸收 學者言 確認訴訟中之確認之利益與當事人適格, 乃一體二面 表裡一致, 其故在此 正如前述, 法院須於當事人適格要件具備後, 始能就原告訴訟上之請求在實體上有無理由 ( 訴訟標的之法律關係是否欠缺 ) 之判斷 ( 本案判決 ), 確認訴訟之確認利益不存在即當事人不適格, 不得以訴訟標的之法律關係之要件之欠缺為由之本案判決駁回原告之訴 ; 如有確認利益 ( 即受確認判決之法律上利益 ), 當事人適格要件即未欠缺, 不能以其非該法律關係之主體即謂當事人適格要件有欠缺 簡言之, 欠缺確認利益 與 欠缺訴訟標的之法律關係之要件 不同, 不可混淆 例如, 原告所為事實上之陳述與其應受判決事項之聲明雖屬矛盾, 而就其聲明解釋之應認其已主張所有權屬於自己, 自僅欠缺訴訟標的之法律關係之要件, 而非欠缺當事人適格要件 (31 年 11 月 19 日決議 ) 確認訴訟如可以與 變動法律關係為目的之形成訴訟 同視者, 即應以法律關係全體為當事人, 始符當事人適格要件 如婚生否認訴訟, 性質固有爭論, 然無實質差異, 我國通說及實務採確認訴訟說, 即在原告起訴之前, 該子女與原告之間已非親生子女之關係, 原告起訴僅請求法院以判決加以確認而已, 即法院依原告之聲明而為判決時, 並無創設 變更或消滅當事人間法律關係之效力, 屬確認之訴, 然婚生否認之訴, 固解為確認訴訟, 其目的可與 變動婚生推定法律關係為目的之形成訴訟 同視 不過, 婚生否認訴訟, 適格的當事人為何? 不單因訴訟性質本有爭議而有不同, 而且即使訴訟之法的性質論相同者, 亦有不同見解, 我國民法及民訴法原未明文規定婚生否認訴訟之適格當事人, 直到 1985 年修正公布之民訴法第 589 之 1, 採取民律第二次草案第 139 條 瑞士民法典第 256 條第 2 項 應以全體當事人即夫 妻 子為當事人, 始符當事人適格要件 之原則 ( 按 : 依民律第二次草案第 138 條規定, 僅夫有婚生否認權, 於第 139 條第 1 條規定 前條之否認, 夫須提起訴訟, 於第 139 條第 2 項明文規定 前項訴訟, 以妻及其子為對手人 ; 瑞士民法第 256 條第 1 項規定夫 子女可提起否認婚生推定之訴, 於同法第 2 項明定 夫對子女及母有訴權 ; 子女對夫及母有訴權 ), 因予就婚生否認訴訟之適格的被告即明文規定由夫起訴者, 以妻及子女為共同被告, 由妻起訴者, 以夫及子女為共同被告, 前項起訴妻或夫死亡者, 以子女為被告, 以杜爭議 4-17

18 2007 年民法親屬篇修正之民法第 1063 條第 2 3 項, 允被推定婚生子女亦得提起婚生否認之訴, 理論上應以母及受推定婚生父為共同被告, 蓋被推定婚生子女提起婚生否認訴訟, 目的在否定父 母未行使婚生否認權之三人間之親子關係也 ; 並且, 若母或受推定婚生父之一方死亡時, 受推定婚生子女, 得僅以生存之一方為被告, 提起婚生否認訴訟, 始與 1985 年修正公布之民訴法第 589 之 1 第 1 2 項之原則相符, 以維護其婚生否認訴權也 但是, 實務上於增訂民訴法第 589 條之 1 第 3 項前, 即認為 應僅列父為被告 (95 台上 466 判決 高院 96 年法律座談民事類 29 號 ),2009 年 6 月 12 日立法院通過之增訂民訴法第 589 條之 1 第 3 項亦明定 子女否認推定生父之訴, 以法律推定之生父為被告, 實務上基於對法秩序之尊重, 自應從之, 然而是否以此規定等於否定未行使婚生否認訴權之母之訴訟實施權, 並且於如父死亡時, 因同條第 2 項未修正, 即無子女得僅以生存之妻為被告之規定, 而應依同條第 2 3 項規定之反對解釋, 解為子女即無從提起婚生否認訴訟, 亦即是否應依同條第 2 3 項規定之反對解釋, 解為被推定之生父死亡時, 被推定婚生子女之法定婚生否認訴權即被剝奪, 即有疑義, 個人以為此時仍應類推適用民訴法第 589 條之 1 第 2 項 前項起訴, 妻或夫死亡者, 以子女為被告 之規定, 以妻為被告, 不得因此剝奪子女之法定婚生否認訴權 就形成訴訟言, 當事人適格之判斷, 如原告有形成訴權, 被告依法律規定, 或依形成之法律關係或法理, 屬形成訴權之行使對象時, 即屬當事人適格 雖有學說主張形成權 ( 含形成訴權 ) 須以法律規定為限, 惟形成權固絕大多數有法律規定, 然實體私法理論中, 並無 形成權法定主義 ( 原則 ), 形成訴權非不可能依法解釋方法承認之, 例如債務人於抵押物經執行法院實行拍賣程序暨製作分配表清償完畢後, 認為表列違約金過高, 主張應按一定之計算標準予以酌減, 因而訴求債權人應返還超額之違約金, 因債權人依拍賣抵押物執行程序, 由執行法院逕依債權人之請求計算約定違約金數額列入分配表受償, 若債務人於分配期日前, 未曾收受分配表, 或送達過遲, 致債務人已不及向執行法院表示違約金額過高時, 因債務人實際上無從表示其不同意見, 債務人無爭執之餘地, 顯與自願履行有別, 應賦予債務人之違約金酌減訴權 ( 參見 83 年度第 3 次民事庭會議, 並對照其後新修正強制執行法第 39 條至第 41 條 ), 即為無法律規定之形成訴權 形成之訴被告適格, 法律有規定者, 依法律規定, 如撤銷婚姻之訴, 由第三人起訴者, 以夫妻為共同被告, 始為適格 ( 民訴第 569 條第 2 項, 民法第 989 條至第 991 條 ); 由主張有足以排除強制執行之權利之第三人所提起之第三人異議之訴, 應以聲請執行之債權人為被告 ( 強執第 15 條,69 台上 2224 判決 ) 無法律規定者, 依法理, 如宣告地役權消滅之訴 ( 民法第 859 條 ), 依法理, 適 4-18

19 民訴入門格被告為現在之地役權人 三任意的訴訟擔當第三人因有權利人或義務人之 授權 而成為適格的當事人之情形, 學理上稱之為 任意的訴訟擔當, 蓋其取得訴訟實施權, 乃基於當事人之意思而為訴訟擔當 此種任意的訴訟擔當, 原則上有法律明文規定, 如選定當事人 ( 民訴第 41 條至第 44 條之 2) 即是 ; 又如委任取款背書人為票據權利人為原告, 以票據債務人為被告, 行使追索權之訴訟 ( 票據第 40 條 第 96 條 第 124 條 第 144 條 ) 亦是 蓋民事訴訟制度, 由他人代為訴訟, 原則上以訴訟代理人為原則, 不能無限制地擴張任意的訴訟擔當, 以免權利義務主體與任意的訴訟擔當人無法區分, 破壞訴訟信託禁止 ( 信託第 5 條第 1 項第 3 款 ) 訴訟代理( 本章柒 ) 之制度也 ( 至於法定之外, 應否承認有例外之法定外之任意的訴訟擔當 例外之範圍應如何限制? 學說上則有爭議, 略 ) 民訴法承認選定當事人制度, 即多數有共同利益之人, 不合於民訴法第 40 條第 3 項之非法人之團體者, 得由其中選定一人或數人, 為選定人及被選定人全體起訴或被訴 ( 民訴第 41 條第 1 項 ) 所謂 共同利益, 指因該訴訟可受有法律上之利益共通 ; 多數人間可成為共同訴訟人 ( 民訴第 56 條 ) 之關係, 並且, 各人之主要之攻擊防禦方法共通時, 即有 共同利益 ; 依通說, 共有權人 連帶債務人 同一事故之多數被害人 公害訴訟中之多數被害人等, 均有 共同利益 選定, 指授與自己之權利及法的地位所具有之訴訟實施權 ; 選定係由各人依其自己之意思, 個別行之, 故非依多數決行之 選定行為之性質, 究竟是類似代理權授與行為之單獨行為, 還是類似訴訟委任之訴訟契約行為, 還是為選定人之合同行為, 學說上有爭議 前說為向來之通說, 即一有選定行為, 當然發生選定之效力, 選定人脫離訴訟, 則可不管選定當事人之意思為何, 即生選定之效果, 然前說將可能產生選定當事人是否可以為一切之訴訟行為, 若選定人與被選定人間無契約關係, 而選定當事人拒絕時, 訴訟是否當然停止等等之困難的問題 因此, 後二說成為近來之有力說 由於選定當事人被選定人乃當事人, 非訴訟代理人, 不得 ( 類推 ) 適用民訴法第 70 條規定, 如選定行為有限制該等權限, 該限制部分無效, 即仍生無限制權限之選定之效力 被選定人, 乃具有為自己及選定人全體之代表性, 故亦有稱之為 代表的當事人 例如,A 遊覽車公司之遊覽車駕駛不慎將車開落阿里山谷, 造成乘客 80 人 4-19

20 死傷, 傷者本人 死者家屬組成 阿里山事故被害人求償會, 並選定其中之甲, 由其擔當原告之責, 對 A 公司提起訴訟, 不僅為甲自己之損害賠償請求權, 還為其餘之人各別之損害賠償請求權, 實施全部訴訟之主張 舉證等訴訟活動, 並由其受判決 ; 此時, 甲所受之判決確定, 就各選定人之損害賠償請求權部分之判決效力, 及於各該選定人, 故如甲獲勝訴判決確定, 則各選定人得以其自己之請求權部分之判決為執行名義, 聲請對 A 公司之財產強制執行 ( 民訴第 401 條第 2 項, 強執第 4 條之 2 第 1 項 ) 選定當事人, 於訴訟繫屬前或繫屬後, 均得為之 關於選定之事實及其更換 增減, 均應以文書證之 ( 民訴第 42 條 ) 如於訴訟繫屬後選定訴訟當事人 ( 被選定人 ) 者, 其他當事人 ( 選定人 ) 脫離訴訟 ( 民訴第 41 條第 1 項 ) 並且被選定之人得更換或增減之 ; 但非通知他造, 不生效力 ( 民訴第 41 條第 3 項 ) 選定人是否因選定而失其關於自己之請求權之訴訟實施權, 有肯定 否定見解之對立, 如認選定人之訴訟實施權未喪失, 則若選定人提起與被選定人平行之訴訟, 乃重複起訴 ( 民訴第 249 條第 1 項第 7 款 ), 反之, 如認選定人之訴訟實施權喪失, 則若選定人提起與被選定人平行之訴訟, 乃欠缺當事人適格要件 ( 本章參二 ) 因此, 選定人若為合法的提起別訴, 非先撤銷選定不可 可否為限定審級之選定? 有爭議 以肯定說為多數說, 蓋可促進選定也 ; 但是有力說以為, 應採否定說, 蓋若許為限定審級之選定, 違反選定當事人制度之旨趣 造成訴複雜也 多數有共同利益之人為同一公益社團法人之社員者, 於章程所定目的範圍內, 得選定該法人為選定人起訴 ( 民訴第 44 條之 1 第 1 項 ) 法人依前項規定為社員提起金錢賠償損害之訴時, 如選定人全體以書狀表明願由法院判定被告應給付選定人全體之總額, 並就給付總額之分配方法達成協議者, 法院得不分別認定被告應給付各選定人之數額, 而僅就被告應給付選定人全體之總額為裁判 ( 同上第 2 項 ) 以上第 1 項情形準用民訴法第 42 條及第 44 之規定 ( 同上第 3 項 ) 又, 為擴大選定當事人之制度, 因公害 交通事故 商品瑕疵或其他本於同一原因事實而有共同利益之多數人, 已依民訴法第 41 條起訴者, 得由法院徵求被選定人之同意, 或由被選定聲請時經法院認為適當時, 為公告曉示其他共同利益人併案請求, 而視為已依民訴法第 41 條為選定 ( 民訴第 44 條之 2) 四法定的訴訟擔當法定的訴訟擔當, 第三人非基於利益歸屬主體 ( 即本人之意思 ), 而取得訴訟實施權, 成為適格的當事人所產生的訴訟擔當 ; 由該第三人代位利益歸屬主體而具有訴訟實施權, 且此權利為訴訟實施之結果, 及於本人 法定的訴訟擔當, 是因為使第三人之權利實現, 以關於訴訟標的內容之利 4-20

21 民訴入門益歸屬主體本人之權利或法律關係之管理處分權, 賦與擔當人, 由擔當人為該第三人之利益, 而為訴訟 典型例有債權人代位權訴訟 ( 民法第 242 條 ) 債權人撤銷權訴訟 ( 民法第 244 條 ) 股東之代表訴訟 執行債權人之收取訴訟( 強執第 120 條 另有不同說 固有適格說 則認為, 執行債權人非為債務人而為原告, 乃基於自己固有之實體地位, 為滿足自己債權所為之給付訴訟, 並除收取外, 不得處分債務人本身之權利 ) 權利質權人直接向質權標的之債務人直接請求之訴訟 ( 民法第 906 條 ) 破產管理人關於破產財團之訴訟( 破產法第 75 條 ) 等 訴訟擔當之擔當人, 雖為訴訟上之原告或被告, 然非訴訟標的之權利義務歸屬主體, 其被擔當人雖為形式的當事人, 卻為真正的權利義務歸屬主體, 並且為判決效力所及之人, 換言之, 擔當人乃為被擔當人而為原告或被告 ( 民訴第 401 條第 2 項, 第 8 章壹二 2 ), 學理上為區分此種將訴訟當事人的概念, 將擔當人何以有適格的當事人基礎即 訴訟實施權, 另稱 紛爭管理權, 以便在概念上與實體系爭權利義務關係主體分離, 並將擔當人稱之為 形式的當事人, 被擔當人則稱之為 實質的當事人 不過, 是否為訴訟擔當及其判決之既判力, 是否必然及於被擔當人, 有時不無爭議 ; 例如債權人依民法第 242 條債權人代位權訴訟, 是否屬法定的訴訟擔當, 實有爭議, 然係因債務人怠於行使權利, 債權人由法律規定賦與廣義的管理權, 取得紛爭管理權, 使其得進行訴訟, 雖其非權利主體, 卻因此具有管理權, 得為適格之原告, 為 形式的原告, 被代位之債務人, 並非形式的當事人, 通說仍持肯定說 但是, 債權人代位權訴訟之確定判決, 是否必對被代位之債務人亦有效力 ( 民訴法第 401 條第 2 項 ), 雖通說亦持肯定說, 惟學說爭論不已, 最高法院認為 甲起訴主張乙將某地應有部分出賣與丙, 經丙將其轉賣與甲, 由於丙怠於行使權利, 因而代位訴求乙應將某地所有權之應有部分移轉登記與丙, 於第二審言詞辯論期日前, 丙復對乙提起上開土地所有權應有部分移轉登記之訴, 似此情形, 甲 ( 債權人 ) 代位丙 ( 債務人 ) 對乙 ( 第三債務人 ) 提起之訴訟, 與丙自己對乙提起之訴訟, 並非同一之訴 ( 參照本院 26 年渝上字第 386 號判例 ) 又甲前既因丙怠於行使權利而已代位行使丙之權利, 不因丙以後是否繼續怠於行使權利而影響甲已行使之代位權, 故甲之代位起訴, 不限制丙以後自己之起訴, 而丙自己以後之起訴, 亦不影響甲在前之代位起訴, 兩訴訟判決結果如屬相同而為原告勝訴之判決, 甲可選擇的請求其代位訴訟之判決之執行或代位請求丙之訴訟之判決之執行, 一判決經執行而達其目的時, 債權人之請求權消滅, 他 4-21

22 判決不再執行 兩訴訟之判決如有岐異, 甲亦可選擇的請求其代位訴訟之判決之執行或代位請求丙之訴訟之判決之執行, 其利益均歸之於丙 (67 年 7 月 26 日決議 ), 如何解讀, 難作簡短說明, 順此記之, 留作自我深研題材 圖 4-2 債權人代位權訴訟之構造 肆複數當事人訴訟本以一原告 一被告即一對一之訴訟, 為基本形態, 然亦有複數當事人參與之訴訟, 稱之為多數當事人訴訟 複數當事人訴訟 ; 廣義的多數當事人訴訟, 尚包括第三人之訴訟參加 ( 本章伍 ) 多數當事人訴訟與第三人訴訟參加 複數請求訴訟 ( 第 3 章參 ), 合稱複雜訴訟 一共同訴訟 什麼情形可以承認之 圖 4-3 共同訴訟之原型 一宗訴訟 ( 同一訴訟程序 ) 中, 原告或被告, 或者兩者為複數之訴訟形態者, 是為共同訴訟 本來, 一個訴訟程序係以原告 被告各一為基本型, 如多數紛爭當事人間之紛爭, 在同一訴訟程序審理, 可以避免共通之爭點重複審理 統一的解決, 於是乎有共同訴訟制度設置之必要 為求共同訴訟當事人間利益之合理調整, 將共同訴訟之類型分為通常 ( 普通 ) 共同訴訟 必要的共同訴訟 ( 又分固有必要的共同訴訟 類似必要的共同訴訟 ) 關於各共同訴訟人之請求未以合一確定( 統一的解決 ) 為必要者, 為通常共同訴訟 ; 必要的共同訴訟中, 如關於共同訴訟人之請求有合一確定之必要外, 尚要求各共同訴訟人須共同起訴或被訴 ( 訴訟共同之必要 ) 者, 為固有必要的共同訴訟, 僅以合一確定為必要, 不以訴訟共同為必要者, 為類似必要的共同訴訟 4-22

23 民訴入門 圖 4-4 共同訴訟之類別及辨別 第 4 章起訴之人. 被訴之人 二通常共同訴訟 共同訴訟人獨立之原則 內容因為通常共同訴訟本來就是各別不同之訴訟上之請求, 只不過是合在同一個訴訟程序進行, 所以, 通常訴訟之共同訴訟人, 在訴訟上, 不會受其共同訴訟人之干涉, 也就是所謂共同訴訟人獨立之原則, 此原則包括以下二個內容 : 訴訟進行 ( 實施 ) 之獨立雖然法院在一個訴訟程序中審理, 惟當中共同訴訟人之訴訟, 個別獨立進行, 訴訟資料即使不統一, 亦無不可 民訴法第 55 條規定 : 共同訴訟中, 一人之行為或他造對於共同訴訟人中一人之行為, 除別有規定外, 其利害不及於他共同訴訟人, 意即在此 訴訟程序進行之獨立訴訟程序之進行, 對全體共同訴訟人, 即使不一致, 亦無不可 民訴法第 55 條規定 : 共同訴訟中, 關於其中一人所生之事項, 除別有規定外, 其利害不及於他共同訴訟人, 意即在此 而且關於訴訟之停止, 共同訴訟人間彼此無關, 例如通常共同訴訟人中一人死亡而生與對造間之訴訟當然停止原因 ( 民 4-23

24 訴 168 條 ), 他共同訴訟人與對造間之訴訟程序, 仍不停止, 繼續進行 ; 其他之停止事由, 亦同 界限 關於共同訴訟人間之證據共通原則共同訴訟人之一人所聲明證據而調查所得之證據資料, 亦屬共同訴訟人共通之證據資料, 其他共同訴訟人得予援用, 此即共同訴訟人間之 證據共通原則 通常共同訴訟是否應承認證據共通原則, 例如債權人以主債務人 保證人為被告, 主債務人就主債務已清償事實之主張, 所提出之證據, 保證人是否可以不提出證據, 而援用主債務人所提出之證據, 請求法院認定為主債務已清償之事實認定, 即此原則之問題所在, 就此問題, 學說上有爭論 1 肯定說 ( 通說 ) 通說對證據共通原則加以肯定, 蓋在自由心證主義 ( 第 7 章壹 ) 下, 如已有心證, 若不承認證據共通原則, 成為對自由心證主義之制約 ( 限制 ), 易生同一審理程序之同一事實, 作有矛盾之事實認定 至於共同訴訟人之獨立原則於此應予修正 我國實務傾向肯定說, 如 86 台上 931 判決 : 當事人聲明之證據, 其證據資料如何判斷, 為證據之評價問題, 而當事人提出之證據應如何評價, 在自由心證主義之下, 係屬法院自由裁量權之範圍 因之法院在引用證據資料時, 應不受是否對舉證人有利及他造曾否引用該項證據之限制, 此即為證據共通原則 在普通共同訴訟人相互間, 利害關係雖各自獨立, 惟事實之真偽僅應有一存在, 於同一訴訟程序就同一事實, 應作相同之認定, 若在共同訴訟人間就同一事實, 因各共同訴訟人有無舉證或曾否參與該證據資料或承認與否, 而作相異之認定, 為兩種不同之判斷, 顯與民事訴訟應認定真實事實之本旨有違, 亦應有證據共通原則之適用, 方屬合理 ( 比較 : 自由心證之 證據共通之原則 第 7 章壹三 ) 2 否定說持否定說之學者認為, 共同訴訟人獨立之原則應予貫徹 ; 至於證據共通之原則, 乃僅存在於對立當事人間, 因法院對一度提出之證據, 所為自由的評價之結果, 即使反射地對提出者不利 對於對造有利, 亦生證據的作用, 與多數當事人或複數請求有關之事實上之心證之形成, 並無關係 3 限制的肯定說學說上亦有主張應限制的適用, 主要論據之觀點有二 從保障其他共同訴訟人之防禦權之觀點者認為, 只有其他共同訴訟人為反對聲明, 又無法分別辯論時, 始適用證據共通原則, 蓋共同訴訟人獨立之原則, 僅於止於不受其他人 4-24

25 民訴入門制約之積極的訴訟行為, 若有未行使其權能之情形, 亦與此原則無直接之關係, 故無寧解為應從共同訴訟之效用 當事人間之公平等觀念, 作合理的處理 從確保無突襲性裁判機能者認為, 應於經闡明或共同訴訟人援用等不致造成突襲性裁判時, 始承認證據共通原則 表 4-4 對立當事人間與通常共同訴訟人間之證據共通原則 對立當事 共同訴訟人間 人間 有爭論 證據共通 原則之肯 否 肯定 ( 無爭論 ) 肯定說 否定說 限制的肯定說 1 限於其他共同訴訟人為反對聲明, 又無法分別 限制的肯定說 2 限於經闡明或共同訴訟人援用等不致造成突襲性 辯論時 裁判時 自由心證主義 貫徹共同 共同訴訟人獨立 辯論主義之防止 理由 ( 證據力之自由評價 ) 訴訟人獨 之原則, 應作限 突襲性裁判機 共同訴訟人獨 立之原則 定的理解 能 立原則之修正 關於共同訴訟人間之主張共通原則共同訴訟人之主張, 如不積極牴觸他共同訴訟人之行為, 若其主張有利於他共同訴訟人, 效力及於他共同訴訟人, 此稱之為主張共通之原則 通常共同訴訟是否應承認主張共通原則, 例如債權人以主債務人 保證人為被告, 主債務人所為主債務已清償事實之主張, 是否及於保證人, 即此原則之問題所在, 就此問題, 學說上有爭論 1 否定說持否定說者, 主要依據在於辯論主義 ( 第 6 章貳 ) 蓋如承認主張共通原則, 將導致違反辯論主義之結果 2 當然之輔助參加理論持此說者認為, 通常共同訴訟人間, 就主張共通言, 與辯論主義間之關係看, 固不容易可解釋得通, 但是, 從事實之提出方面言, 無法作通常共同訴訟人共通之處理, 就難以實現所謂審判統一的共同訴訟之效用, 為克服此困難, 如果共同訴訟人間具有輔助參加之利益時, 即使未為參加之聲明, 仍應解為當然已為輔助參加, 如此解釋, 可以得到與承認主張共通原則之同樣結論 3 限制的肯定說 4-25

26 此說主張, 共同訴訟人獨立之原則, 乃僅止於在各共同訴訟人不受其他共同訴訟人之限制, 可以為積極的實施訴訟行為之原則, 至於於不行使此權能時, 於訴訟上之處理, 已經與此原則無直接之關係 因此, 關於共同訴訟人間之主張共通原則 證據共通原則等原則之適用, 勿寧解為應從共同訴訟之效用 當事人間之公平等觀念, 作合理的處理 表 4-5 對立當事人間與通常共同訴訟人間之主張共通原則 主張共通原則 對立當事人間 肯定 共同訴訟人間 有爭論 之肯定與否 ( 無爭論 ) 否定說 ( 通說 ) 限定的肯定說肯定說 由於無法迴避辯 既依共同訴訟人獨立之原 當然之 論主義之牴觸, 則, 乃不受其他共同訴訟人 輔助參 理由 辯論主義 共同訴訟人獨立 制約之訴訟行為的原則, 勿 加之理 原則為妥適 寧依共同訴訟之效用及當 論 事人間之公平之觀點, 作合 理的處理 三必要的共同訴訟 必要的共同訴訟人聯合 ( 團隊 ) 之原則 類別 固有必要的共同訴訟法律明文規定之 ( 固有 ) 必要的共同訴訟, 關於對共同訴訟人全員之判決, 必須 合一確定 針對關於訴訟目的之權利或法律關係, 所為之判決內容, 對各共同訴訟當事人而言, 具有不能各別歧異的性質, 為圖一舉解決共同訴訟當事人全體之紛爭, 所要求在訴訟法上之效果, 必須不為矛盾並加以合一者, 即稱之合一確定 此之不能各別歧異, 不僅理論上及事實上不許歧異, 並法律上亦須一致 例如, 關於財產須數人共同管理處分之訴訟, 如分割共有物訴訟 ( 民法第 823 條 ) 以他人間權利義務關係之變動為目的之訴訟, 如由第三人提起撤銷婚姻訴訟 ( 民法第 989 條至第 991 條 民訴第 569 條第 2 項 ) 等 固有的共同訴訟人必須全員起訴或被訴, 即有訴訟共同之必要, 或稱之為訴訟共同之強制, 謂 強制, 意味著強制原告於固有的訴訟共同之原告, 必須將全體有訴訟共同必要之當事人全員 ( 原告或被告 ), 均列為當事人, 訴訟全員有一未齊, 原告之起訴即屬當事人不適格之訴訟 為解決固有的必要共同訴訟當事人適格要件欠缺無法以訴訟伸張或防衛權利等問題,2003 年新民訴法特增訂第 56 條之 1: 訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴, 如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者, 法院得依原告聲請, 以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告 逾期未追加者, 視為已一同起訴 ( 第 1 項 ) 4-26

27 民訴入門法院為前項裁定前, 應使該未起訴之人有陳述意見之機會 ( 第 2 項 ) 第一項未共同起訴之人所在不明, 經原告聲請命為追加, 法院認其聲請為正當者, 得以裁定將該未起訴之人列為原告 但該原告於第一次言詞辯論期日前陳明拒絕為原告之理由, 經法院認為正當者, 得撤銷原裁定 ( 第 3 項 ) 第一項及前項裁定, 得為抗告 ( 第 4 項 ) 第一項及第三項情形, 如訴訟費用應由原告負擔者, 法院得酌量情形, 命僅由原起訴之原告負擔 ( 第 5 項 ) 類似必要的共同訴訟除了法定的 固有必要的共同訴訟 外, 學理及實務上尚承認法定外之必要的共同訴訟, 稱之為 類似必要的共同訴訟 此類型之共同訴訟, 並不要求可成為共同訴訟人成為當事人 ( 無訴訟共同之必要 ), 惟一旦數人成為共同訴訟當事人, 即要求該數人合一確定 ; 此之合一確定之意義, 固與固有的必要共同訴訟同, 然因類似的必要共同訴訟之合一確定必須對於同一人之判決效力之衝突, 加以避免, 基於法律上之要求, 共同訴訟人中之一人, 所受判決之效力及於其他共同訴訟之人之情形, 歸結之, 關於類似的必要共同訴訟, 是以判決效是否擴張至第三人, 判斷是否合一確定 例如, 數共有人為全體共有人之利益所提起之物上請求訴訟 ( 民法第 767 條第 1 項 第 821 條 ) 分別多數扣押債權人為原告, 以第三債務人為被告之追取債權之訴 ( 收取訴訟 )( 強執第 120 條第 2 項 ) 數得提起撤銷婚姻訴訟之婚姻撤銷訴權人所提起撤銷婚姻訴訟, 關於共同原告部分之共同訴訟 ( 民法第 989 條 第 991 條 第 994 條 ) 以多數股東為共同原告, 所提起之撤銷股東會決議或確認股東會決議無效之訴 ( 公司第 189 條 第 191 條 ) 得為類似必要的共同訴訟原告, 如分別起訴, 由於後訴原告本得以共同訴訟的輔助參加 ( 陸一 ) 之方式, 成立類似的必要共同訴訟, 並其為前訴本案判決既判力效力所及之人 ( 民訴第 401 條第 2 項 ), 依通說, 後訴應以一事不再理處理 ( 民訴第 249 條第 1 項第 7 款 ), 但最近之有力說則主張, 兩訴應合併審理及判決 內容關於必要的共同訴訟之審理及判決, 不依通常共同訴訟之獨立原則, 而是依必要的共同訴訟人聯合 ( 團隊 ) 之原則, 其內容有二 : 訴訟進行之統一必要的共同訴訟人之訴訟進行, 關於全員受必須統一之限制, 以判決為目的之資料 ( 訴訟資料 ), 對於全員非統一不可 共同訴訟人中一人之行為, 有利於共同訴訟人者, 其效力及於全體 ; 不 4-27

28 利益者, 對於全體不生效力 ( 民訴法第 56 條第 1 款 ), 他造對於共同訴訟人中一人之行為, 其效力及於全體 ( 同上第 2 款 ) 共同訴訟人中一人之行為, 有利於共同訴訟人者 ( 如就請求附理由之事實主張, 就對造主張事實之否認 抗辯而為證據之提出等 ), 其效力及於全體 ; 不利益者 ( 如請求之捨棄 認諾 自認等 ), 除非全體為之, 否則對於全體不生效力 他造對於共同訴訟人中一人之行為, 其效力及於全體, 以棒球比賽作比喻, 打擊手擊出全壘打, 全隊因此得分, 野手有一失誤因而失分, 亦復如此 由於必要的共同訴訟之判決內容, 必須統一, 故不許分別辯論 一部判決 ( 第 8 章壹一 ) 訴訟程序進行之統一訴訟程序之進行, 必要的共同訴訟人必須全員一致 ( 必要的 ) 共同訴訟人中之一人有生訴訟當然停止或裁定停止之原因者, 其當然停止或裁定停止之效力及於全體 ( 民訴第 56 條第 3 款 ), 如其中一人死亡, 有訴訟當然停止事由 ( 民訴第 168 條 ), 關於必要的共同訴訟人全體之訴訟程序皆當然停止, 其他裁定停止事由, 亦同 必要的共同訴訟人聯合 ( 團隊 ) 之原則, 不單於必要的共同訴訟有, 於類似的必要共同訴訟亦有此原則 不過, 由於各種 類似 之情形不同, 非與必要的共同訴訟人聯合 ( 團隊 ) 之原則完全相同, 例如, 對個別之類似的必要共同訴訟人, 得撤回起訴 ( 無論為原告或被告 ) ( 但, 我國有反對說 ) 伍第三人之訴訟參加一介入他人間訴訟之方法他人間之訴訟於訴訟繫屬中, 可否介入其中而加入其訴訟? 雖介入他人間之訴訟, 可能會增加訴訟之時費, 並讓訴訟當事人感到意外, 但是如果他人間之訴訟, 如果任其持續進行保持沈默, 即無法守護自己之利益, 介入他人間之訴訟始為上策之情形時, 應該有承認第三人為訴訟參加之訴訟制度 關於第三人之訴訟參加, 法律明文規定之形態, 有輔助參加 獨立當事人參加二種, 前者係為輔助訴訟繫屬中之訴訟當事人一方, 而介入訴訟 ; 後者則係第三人提出自己之判決要求, 以自己為當事人 ( 原告 ) 起訴之方式介入他人間之訴訟, 故學理上稱 獨立當事人參加 另外, 共同訴訟參加雖原指固有必要共同訴訟之未為起訴或被訴之人所為之參加, 準用民訴法第 56 條之規定 ( 民訴第 62 條 ), 然於類似的必要共同訴訟之未為起訴或被訴之人為參加, 亦應類推適用 ( 有反對說, 以下四 ) 另有法無明文規定, 依學理上之解釋而承認之共同訴訟的輔助參加 4-28

29 民訴入門 圖 4-5 訴訟參加之形態 第 4 章起訴之人. 被訴之人 二輔助參加 意義輔助參加, 指在他人間之訴訟繫屬中, 就該訴訟之結果有法律上利害關係之第三人, 為藉輔助當事人之一造使獲勝訴, 以保護自己法律上利益, 而參加於該訴訟之謂, 亦稱從參加 輔助參加人, 並不是就自己權利為權利主張, 而是站在當事人之一方 ( 被參加人 ), 以助其能獲得勝訴為目的, 從事訴訟活動 但是, 輔助參加人不是單純協助被參加人, 而是如果被參加人無法獲得勝訴, 則自己之法的事項, 產生困窘, 即所謂自己法律上利益不受保護, 因此必須助被參加人勝訴, 以守護自己之利益 輔助參加人之獨立性民訴法第 61 條前段規定 : 參加人得按參加時之訴訟程度, 輔助當事人為一切訴訟行為, 此按訴訟程序, 輔助當事人為一切訴訟行為, 並不以參加時之一審級為限, 故在第一審為參加者, 上訴至第二審時其效力仍然存續, 第二審法院仍應通知其於言詞辯論期日到場而為辯論 (96 台上 1574 判決 ), 與因訴訟委任之訴訟代理人之代理關係, 以該審級為限 ( 審級代理之原則 本章柒二 1) 輔助參加人可以與當事人( 被參加人 ) 並列, 獨自 ( 以自己名義及為己計算 ) 訴訟活動 因此, 輔助參加人亦須具備當事人能力 訴訟能力 ; 關於期日通知 訴訟書類之送達等, 亦個別為之 輔助參加人之從屬性輔助參加人, 並非當事人, 在訴訟上, 仍從屬於當事人 輔助參加人, 由於並非自己以當事人之資格受判決, 所以不生當事人適格之問題 ; 可成為證人之資格 ; 即使死亡, 訴訟程序非當然停止 ; 有關訴訟本身之行為 ( 撤回起訴 訴之變更 捨棄 認諾 訴訟上之和解等 ), 不得為之 ; 特 4-29

30 別是應以被參加人之訴訟行為優先, 參加人之行為與被參加人之行為牴觸者, 不生效力 ( 民訴第 61 條但書 ), 即使被參加人就對己不利之事實為承認 ( 裁判上之自認 ), 參加人縱就該事實為爭執, 仍不生否認之效力 參加利益之必要性要協助當事人訴訟, 或恐越幫越忙, 造成當事人之困擾, 徒增訴訟之混亂, 而有無益之協助, 有必要加以限制, 故民訴法規定須 有法律上利害關係 ( 第 58 條第 1 項 ) 稱 有法律上利害關係, 係指第三人在私法或公法之法律關係或權利義務, 將因 訴訟之結果 ( 即其所輔助之當事人受敗訴判決 ), 有致其直接或間接影響之不利益, 倘該當事人獲勝訴判決即可免受不利益之情形而言, 至僅有道義 感情 經濟 名譽或其他事實上之利害關係者, 則不與焉 (94 台上 1183 裁定 ) 依通說, 有無參加利益之判斷, 乃依 判決之結果, 即限於被參加人受敗訴判決, 並與訴訟標的有關聯的主文之判斷, 對參加人法的地位有論理上的不利影響而言, 至於判決理由中之判斷, 則不至於此之 訴訟之結果 ( 訴訟標的限定說 ); 惟近來有力說認為, 如有關係到主要之爭點, 則於判決理由中之判斷, 亦應認為有利害關係, 蓋所謂第 62 條參加人對其所輔助之當事人不得主張 本訴訟之裁判不當 之本訴訟 判決之效力, 如限定以既判力為必要, 則未免過狹 ( 訴訟標的非限定說 );94 台上 1183 裁定謂 民訴法第 58 條第 1 項所稱有法律上利害關係之第三人, 係指第三人在私法或公法之法律關係或權利義務, 將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益, 倘該當事人獲勝訴判決即可免受不利益之情形而言, 且不問敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷, 祇須其內有致該第三人受不利益之影響者, 均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內, 以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化, 將理由之判斷亦涵攝在內, 又未明示以主要之爭點之判決理由為限, 則似比有力說更寬 選定當事人之選定人 ( 民訴 41 條 ), 得否為被選定人之輔助參加人, 學說上因選定人是否居於第三人之地位觀點不同, 而有正反不同見解, 持肯定見解者, 有謂選定人在訴訟中居於第三人之地位, 故可為輔助參加, 有謂選定當事人制度旨在促進訴訟制度之利用, 共同利害關係人非僅是選定人之地位而已, 沒有排除選定人以輔助參加人之地位, 以積極參與訴訟之理由, 故仍可為輔助參加 ; 持否定見解者, 有謂選定人本質上仍為當事人, 應不得參加被選定人之訴訟, 有謂如允輔助參加, 無法達到選定當事人制度使訴訟單純化之目的, 故不得許選定人為輔助參加 不過, 選定參加當事人要件之 共同利益 ( 本章參三 ), 與輔助參加要件之 法律上利害關係 即 關於訴訟 ( 判決 ) 結果之法律上利害關係, 觀念不同, 如肯定前者, 必然不符合後者, 故結論上似以否定 4-30

31 民訴入門說為是 惟由於民訴法第 60 條第 1 項前段規定 : 當事人對於第三人之參加, 得聲請法院駁回, 實務上認為, 參加人縱無法律上之利害關係, 如未經當事人聲請駁回, 法院不得依職權調查而為駁回其參加之裁定 (43 台抗 48 判例 ) 參加的效力有輔助參加訴訟之裁判, 對於輔助參加人有其一定之效力, 為 參加的效力 參加的效力, 乃輔助參加訴訟之判決確定後, 於參加人與被參加人間, 有如同第二個訴訟之作用, 在前訴 ( 輔助參加訴訟, 法文用語, 則為 本訴訟 ) 中, 已經給予輔助參加人可以充分地為主張 舉證之機會, 對輔助參加人而言, 接受判決之效力, 可以說是當然之理, 通說此種效力, 在於前訴之輔助參加人與被參加人間之後訴, 輔助參加人不得為與前訴所確定事項相矛盾之主張 依民訴法規定, 為 參加人對於其所輔助之當事人, 不得主張本訴訟之裁判不當 ( 第 63 條第 1 項前段 ) 依通說, 參加的效力, 與既判力 ( 第 8 章壹一 ) 有以下之重大差異 : 1. 既判力是尊重國家之公權的解決, 基於法的安定性之要求, 無論勝敗, 均不允許當事人重複爭執 而參加的效力, 則是基於公平性之要求 參與訴訟分擔責任之必要, 限於被參加人敗訴之情形, 並且, 僅於參加人與被參加人間發生 2. 既判力, 是基於法的安定性之要求所產生, 所以為依職權調查之事項 ; 參加的效力, 因為參加人與被參加人之間誠實信用原則的問題, 須當事人主張才加以考慮 3. 既判力, 僅於包含於判決主文中關於訴訟標的之判斷, 始有之 ; 參加的效力, 判決理由中之判斷與訴訟標的有關聯, 亦有之, 例如主債務人參加保證人被訴保證債務之訴訟, 法院為被告敗訴之判決, 其判決理由中關於主債務有效存在且未清償之判斷, 即有參加的效力, 主債務人不得主張原判決理由中關於主債務存在判斷之不當, 亦即不得主張主債務不存在 表 4-6 參加的效力與既判力 參加的效力 既判力 拘束力之根據 公平 禁反言 ( 敗訴之責任分擔 ) 法的安定性 + 程序保障 發生條件 被參加人敗訴 不問勝敗如何 拘束力之限定 有 ( 於參加人之行為受限制時 ) 無 主觀的範圍 參加人與被參加人之間 當事人間 客觀的範圍 判決理由中之判斷亦包含之 限於判決主文中之判斷 援用之要否 必要 不必要 ( 職權調查事項 ) 4-31

32 圖 4-6 參加的效力與既判力之範圍 三獨立當事人參加 意義與輔助參加不同, 第三人要求法院對自己本身為判決, 以當事人之地位加入他人間之訴訟, 而為之當事人參加, 是為獨立當事人參加, 或稱主入訴訟 主參加 主參加訴訟 獨立當事人參加訴訟 又, 學者間雖有將獨立當事人參加, 簡稱為獨立參加, 但我國亦有不少將共同訴訟參加 ( 以下四 ), 亦別名為獨立參加, 為免混淆, 宜避免使用, 見有使用者, 宜注意辨別 依民訴法規定, 就他人間之訴訟, 有下列情形之一者, 得於第一審或第二審本訴訟繫屬中, 以其當事人兩造為共同被告, 向本訴訟繫屬之法院起訴 :1. 對其訴訟標的全部或一部, 為自己有所請求者 ;2. 主張因其訴訟之結果, 自己之權利將被侵害者 ( 民訴第 54 條第 1 項 ) 故獨立當事人參加之類型有二, 即權利主張參加 防止詐害參加 類型 權利主張參加獨立當事人參加, 係對其訴訟標的全部或一部, 為自己有所請求者, 因係為自己有所請求或主張, 故稱權利主張參加 例如, 本訴訟為本於所有權物上請求權 ( 民法第 767 條 ), 請求所有物返還, 獨立參加人為主張自己對該系爭物之所有權 物上請求權, 以本訴訟之兩造為被告, 對本訴訟原告請求確認所有權存在, 對本訴訟被告請求返還所有物 4-32

33 民訴入門訴訟 防止詐害參加獨立當事人參加, 係主張因其訴訟之結果, 自己之權利將被侵害者, 因目的在防止本訴訟之詐害結果, 故稱防止詐害參加 例如, 本訴訟為確認所有權存在之訴, 獨立參加人為本訴訟被告之債權人, 為防止本訴訟如本訴訟被告敗訴, 即本訴訟原告勝訴, 判決確認系爭標的物為本訴訟原告所有, 則本訴訟被告之責任財產, 將無法成為獨立參加人對本訴訟被告之債權之擔保, 因而受侵害, 乃以本訴訟之兩造為被告, 對本訴訟原告請求確認本訴訟被告對系爭標的物有所有權, 對本訴訟被告請求返還消費借貸 又, 如果本訴訟之一方對於獨立參加人之主張, 未加爭執時, 僅以有爭執之他方為被告所為之獨立當事人參加, 學理上稱之為 片面的獨立當事人參加或準獨立當事人參加 裁判方式獨立當事人參加訴訟, 準用民訴法第 56 條各款之規定 ( 民訴法第 54 條第 2 項 ) 惟應注意, 因關於民訴法第 56 條之 合一確定, 僅止於準用, 非直接適用, 而民訴法第 56 條之 合一確定, 乃 權利關係惟合一乃可確定, 即 民法上數人共通之訴訟標的不可分, 雖學說上關於 合一確定 之解釋不一, 約言之, 性質上及法律上或合意上有不可分之關係, 因此除形式上須有 訴訟共同之必要 外, 尚須權利關係合一乃可確定之 合一確定之必要, 故 合一確定 乃不能各別歧異, 不僅理論上及事實上不許歧異, 並法律上亦須一致 ( 本章肆三 ), 實際案例是否屬該條之 合一確定 而為固有的必要共同訴訟, 亦未必有定論 ; 反觀獨立當事人參加訴訟, 依民訴法第 54 條第 1 項須 以其 ( 本訴訟 ) 當事人兩造為共同被告, 形式上有共同訴訟之必要, 對於本訴訟之兩造卻往往各有不同權利關係之請求或主張, 獨立當事人參加訴訟之被告即本訴訟之兩造間, 往往無不可分之共通的訴訟標的, 因此獨立參加訴訟終局判決, 只須使獨立當事人參加訴訟與本訴訟間, 三面關係之各當事人間之相互請求, 在實體法上沒有衝突 矛盾, 以確保期日共通等程序保障等, 即符合關於獨立當事人參加訴訟之 合一確定, 與固有的必要共同訴訟之 合一確定 仍屬有別 獨立當事人參加訴訟因須如上述之 合一確定, 故與本訴訟應同時判決, 不得分別辯論 一部判決 至於兩訴訟之判決是否以一個裁判書為限, 則有爭論, 實務上傾向應合併裁判, 但不以一個裁判書為限 (48 年 9 月 1 日第 4 次民 刑庭總會會議決議 ) 4-33

34 表 4-7 獨立當事人參加之要點 於有關同一之權利關係, 本訴之原告與被告及參加人間, 有相互爭執之紛爭, 制度 旨趣 畢其功於一個訴訟程序, 為無矛盾解決之訴訟形態, 使三者立於相互鼎立 互相牽制之關係, 以一次判決達成三者間權利關係合一確定之訴訟目的 獨立當事人參加 類型 構造 權利主張參加防止詐害參加 ( 法定的 ) 獨立當事人參加 ( 學理 ) 片面的獨立當 對其訴訟標的全部或一部, 為自己有所請求 ( 民訴第 54 條第 1 項第 1 款 ) 主張因其訴訟之結果, 自己之權利將被侵害者 ( 民訴第 54 條第 1 項第 2 款 ) 以本訴之當事人雙方為被告, 為權利主張或妨止詐害之主張僅以有爭執之本訴之一方為被告, 所為之獨立當事人 事人參加 參加 程序 無論為法定的獨立當事人參加, 還是學理上之片面的獨立當事人參加, 其程 原則序原則, 準用必要的共同訴訟 四共同訴訟參加共同訴訟參加, 訴訟標的對於參加人及其所輔助之當事人必須合一確定者, 以輔助參加之方式介入被參加人與他造間之訴訟, 學理上之別稱尚有獨立從參加 特種參加 特種的從參加等 此種參加, 本訴訟之訴訟標的對第三人及當事人之一造必須合一確定, 即如本訴訟為固有的必要共同訴訟, 該第三人為有訴訟共同必要而未為共同訴訟人, 如本訴訟為類似的必要共同訴訟, 該第三人為得適格之共同訴訟人而未為共同訴訟人, 簡言之, 本訴訟為合一確定訴訟, 而第三人得為本訴訟適格之當事人, 由第三人表明有合一確定之必要為理由, 而輔助當事人之一造而為參加 此種共同訴訟參加, 與本訴訟有直接利害關係, 自應使其有獨立之地位 ( 因此而有獨立參加 獨立從參加之別稱, 惟獨立參加亦有作為獨立當事人參加之簡稱, 宜注意之 以上三 ); 故法律為參加人得到充分之程序保障以保護其利益計, 明文規定準用民訴法第 56 條之規定 ( 民訴第 62 條 ) 然如何準用, 見解不一, 依通說, 如本屬固有的必要共同訴訟之適格當事人, 於訴訟繫屬後為參加, 則因其參加使本有當事人不適格之瑕疵因而治癒, 原告之起訴可免於因當事人不適格受程序裁判駁回 ; 如為本屬類似必要共同訴訟未為訴訟人而為參加者, 成立類似的必要共同訴訟 換言之, 共同訴訟參加人, 雖以輔助參加之方式為之, 因參加之理由為合一確定之必要, 並具備當事人適格要件, 而成為所參加當事人一造之共同訴訟人 ( 通說 ) 4-34

35 民訴入門 表 4-8 通說下之共同訴訟參加之類別及比較 第 4 章起訴之人. 被訴之人 種類 固有的必要共同訴訟之共 類似的必要共同訴訟之 比較 同訴訟參加 共同訴訟參加 共通點 參加人均為本訴之適格的當事人, 表明有合一確定之必要為理由, 而輔助 當事人之一造而為參加後, 成為本訴之共同訴訟當事人 參 當事人適格要件欠缺 ( 應為合一確 當事人適格要件未欠缺 ( 共同訴訟 加 定之共同訴訟人, 有訴訟共同之必 參加人與本訴之被參加人, 本無訴訟 相異點 前 要 ) 共同之必要 ) 參 原當事人適格要件欠缺之瑕疵, 因共 本訴當事人適格要件本未欠缺, 參加 加 同訴訟參加而治癒 為參加後, 不得 後, 仍得撤回其共同訴訟參加 ( 有 後任意撤回 反對說 ) 或有以為共同訴訟參加人僅係輔助參加人, 不能成為當事人, 如依此說, 本屬固有的必要共同訴訟之適格當事人之第三人, 既不能為共同訴訟人, 則亦不可能於訴訟繫屬後為參加而成為輔助參加人, 輔助被參加人訴訟, 蓋本訴訟欠缺當事人適格要件, 將受法院以程序判決駁回, 則民訴法第 62 條僅適用於無明文規定之類似的必要共同訴訟, 有明文規定 當事人必須合一確定 之固有的必要共同訴訟, 反而無適用之餘地 此種說法或以依 33 湘粵上 102 及 101 判例 38 台上 265 判例謂 參加人係輔助當事人一造為訴訟行為之第三人, 雖訴訟標的對於參加人及其所輔助之當事人必須合一確定者, 亦祇準用民事訴訟法第 56 條之規定, 究不能即認參加人為共同訴訟之當事人, 故參加人與其所輔助之當事人一併提起上訴時, 判決書當事人項下仍應列為參加人, 原判決竟將參加人列為上訴人, 顯有未合 ( 劃底線部分為 38 年判例要旨所增 ) 之意旨, 作為論據 但是, 吾人解讀以上三判例之意旨, 應認參加人及所輔助之當事人必須合一確定者, 參加人既非起訴之人 ( 原告 ), 亦非被訴之人 ( 被告 ), 即非當事人, 故其在當事人欄之稱謂仍應係 參加人, 不能以當事人稱呼, 故民訴法明定 以參加人視為必要共同訴訟人, 此乃民訴法第 62 條準用民訴法第 56 條必要共同訴訟之規定之結果 ; 簡言之, 通說認為參加人 成為 必要共同訴訟之當事人, 最高法院之見解則認為參加人不能成為當事人, 但 視為 必要共同訴訟之當事人, 結果本屬固有的必要共同訴訟之適格當事人, 於訴訟繫屬後為參加, 則因其參加 視為 必要共同訴訟人, 使本有當事人不適格之瑕疵亦因而治癒, 原告之起訴可免於因當事人不適格受程序裁判駁回, 實質上與通說並無差異, 差異僅在於參加人之形式上的稱謂不同而已 又有與通說不同者, 將民訴法第 62 條規定僅適用於類似的必要共同訴訟之 4-35

36 適格當事人未為訴訟之第三人, 所為之對已為訴訟之人為參加, 並且準用民訴第 56 條之結果, 有如無明文規定之 共同訴訟的輔助參加 ( 以下五 ), 故將民訴第 62 條規定之參加, 名為 共同訴訟的從參加 然民訴第 62 條法文明定為 訴訟標的, 對於參加人及其所輔助之當事人必須合一確定者, 解釋上參加人本屬可為適格之共同訴訟人, 只不過以輔助參加之方式聲明之, 其參加之理由則因有 合一確定之必要, 解釋上以使之成為當事人為妥, 自以通說為是 五共同訴訟的輔助參加就訴訟標的欠缺當事人適格, 而無法為共同訴訟參加者, 如當事人間之訴訟其判決之既判力 執行力或形成力, 及於第三人時, 應允許其為輔助參加, 惟因具有非適格當事人卻為既判力等所及之特性, 將之等同於民訴法明文規定之輔助參加, 並不妥適, 乃將之歸於法無明文規定而介於輔助參加與共同訴訟參加之中間位置, 學理上稱 共同訴訟的輔助參加 例如破產人就破產管理人之相關破產財團訴訟為參加 繼承人就遺囑執行人之遺囑事務訴訟為參加 共同訴訟的輔助參加人由於欠缺當事人之適格要件, 故不能完全脫離輔助參加人之從屬性, 即 :1. 不得為訴之變更 撤回, 且不適用當事人訊問程序 ; 2. 受有參加的效力 ( 民訴第 63 條 ) 惟就因既判力等效力所及之故, 必須強化其獨立性, 亦即 :1. 關於固有的必要共同訴訟之審判原則之規定 ( 民訴第 56 條第 1 2 款 ), 得類推適用 ;2. 於有訴訟當然停止或裁定停止之原因, 而有害參加人之利益時, 其當然停止或裁定停止之效力及於全體 ( 民訴第 56 條第 3 款之類推 但是, 有反對說, 有認為參加人有死亡等當然停止之原因, 法院僅得以裁定停止訴訟 ; 另有認為參加人有死亡等當然停止 裁定停止之原因, 對於訴訟之進行, 無任何影響 ) 六訴訟告知 意義訴訟告知, 又稱告知訴訟, 謂當事人之一造, 於訴訟繫屬中, 對於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人, 依法定之方式, 通知訴訟繫屬之事實, 以促使其為輔助參加訴訟也 此種告知止於催促, 並非強制, 且是否為告知, 由當事任意的決定, 並非義務, 不過, 一旦為告知, 即使被告知人未為參加, 對告知人與被告知人間之後訴, 於一定之要件, 發生參加的效力 ( 民訴第 67 條 第 63 條 ) 例如履行保證債務 ( 民法第 739 條以下 ) 訴訟, 保證人對主債務人為訴訟告知, 前訴敗訴後之保證人依保證人之代位權, 對主債務人提起之求償訴訟 ( 民法第 749 條 ), 主債務人就債務不存在等不得再為主張 ; 又如買賣標的物之追奪訴訟 ( 民法第 348 條以下 ), 被告 ( 買受人 ) 對出賣人為訴訟告知, 於敗訴後對出賣人提起損 4-36

37 民訴入門害賠償訴訟, 出賣人不得主張買賣標的物為其所有 訴訟告知制度之意義, 在於避免已為訴訟告知後之告知人與被告知人間之後訴法院之判斷, 與前訴法院之判斷矛盾, 產生雙重敗訴之危險 ( 通說 ), 就此意義而言, 可謂是賦予告知人在訴訟上之強力武器 近來之有力說則主張, 除避免雙重敗訴危險之外, 還有合併告知人之主導權, 引入告知人與被告知人間人之求償訴訟之意義 要件 須於訴訟繫屬中依文義解釋, 於第三審訴繫屬中, 亦得為訴訟告知 然有力說認為, 訴訟告知乃為被告知人之程序保障制度, 應預以最後事實審言詞辯論終結前為之, 並以實際辯論期日受保障為要, 故於事實審終了後之訴訟告知, 即使被告知人未參加訴訟, 仍不生參加的效力 須告知人有告知權告知權人通常固為該當訴訟之當事人, 然輔助參加人亦有得為訴訟告知者, 例如買賣標的物瑕疵損害訴訟, 出賣人之前手, 除得為輔助參加外, 亦得更向其出賣人為訴訟告知 又, 受訴訟之告知者, 得遞行告知 ( 民訴第 65 條第 2 項 ), 例如票據背書人受訴訟告知後, 向其前手背書人為訴訟告知 受告知人須為得輔助參加之第三人被告知人限於本訴訟之結果有利害關係者, 如本訴訟判決對被告知人之法的地位不生影響時, 即使受訴訟告知, 前訴判決對被告知人無何效力可言 告知之方式告知訴訟, 應以書狀表明告知理由及訴訟程度提出於法院, 由法院送達於第三人, 並送達於他造 ( 民訴第 66 條第 1 項 第 2 項 ) 如告知之方式違背程式, 被告知人亦無異議, 則其瑕疵因責問權喪失而治癒 告知之效果 被告知人之地位被告知人參加與否, 由其自由決定, 無參加之義務 參加的效力 ( 訴訟告知之效果 ) 被 ( 受 ) 告知人不為參加或參加逾時者, 視為於得行參加時已參加訴訟, 準用民訴法第 63 條之規定 ( 民訴法第 67 條 ), 即生與參加的效力相同內容之效力, 此參加的效力之範圍, 限於以成為前訴判決之論理的前提有關之事實關係或法律關係之判斷 又, 訴訟告知所生參加的效力, 依傳統之通說, 參加的效力之範圍與訴訟 4-37

38 告知之範圍同一, 被告知人不為參加或參加逾時, 告知人與被告知人間自動地發生參加的效力 此通說固符合法條之文義解釋, 然近來有力說則以為, 訴訟告知頂多是給予第三人更多參加之機會的制度, 其所生參加的效力之範圍, 比訴訟告知之範圍狹小, 解釋上應以告知人就參加之必要性已明確之範圍為限, 有逐漸成為多數說之趨勢 例如, 於侵權行為與醫療過失競合之事件, 由侵權行為人與被害人間之訴訟, 被害人對醫師為訴訟告知, 意味著給予醫師參加訴訟之機會, 此訴訟告知自係適法 ; 但是, 由於侵權行為人與醫師間究竟誰應負賠償責任, 本來就是利害對立, 無法期待醫師參加侵權行為人之一方, 故侵權行為人與醫師間即使有訴訟告知, 仍不能承認有參加的效力 所應注意者, 基於訴訟告知之特殊性, 在於告知人所為訴訟 ( 前訴 ) 之法院 ( 前訴法院 ), 不得就訴訟告知適否為裁判, 只能於告知人與被告知人間之後訴中, 由後訴法院就前訴所為之訴訟告知之適法性 效果作判斷 ; 再者, 在前訴受訴訟告知之被告知人, 不能於前訴對訴訟告知之適法性表示異議, 只能於後訴中, 以前訴之訴訟告知不適當為由, 主張不生訴訟告知之效果 後訴法院對於訴訟告知之效果即所謂參加的效力, 應否依職權斟酌? 依通說, 參加的效力之有無, 俟當事人援用始行調查, 即為已足 但是, 亦有學說主張, 參加的效力與既判力同, 不得由後訴當事人以合意處分之, 即訴訟告知於後訴所生參加的效力, 為後訴法院應依職權調查事項 時效之中斷時效因訴訟告知而中斷, 然若於訴訟終結後六個月內不起訴, 視為不中斷 ( 民法第 135 條 ) 七職權訴訟通知 ( 法院之主動告知訴訟 通知訴訟 ) 訴訟之結果, 於第三人有法律上利害關係者, 法院得於第一審或第二審言詞辯論終結前相當時期, 將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人 ( 民訴第 67 條之 1 第 1 項 ) 法院為通知訴訟後, 於本訴訟不生影響 受通知人得自行決定是否為參加, 如依民訴法第 58 條規定為輔助參加, 準用民訴法第 67 條之規定 ( 民訴第 67 條之 1 第 3 項 ), 即準用民訴法第 63 條之規定, 不得對本訴訟之當事人主張裁判上之不當 受通知人得於通知送達後五日內, 為民訴法第 242 條第 1 項之聲請 ( 民訴第 67 條之 1 第 2 項, 按 : 法文用語 請求, 係 聲請 之誤用 ) 陸訴訟之承受 承當訴訟繫屬中發生成為訴訟標的之權利或義務關係歸屬主體變動 ( 如訴訟標的物之讓與等 ), 原來當事人之權利或義務關係移轉於第三人, 如何使原當事人 4-38

39 民訴入門與對造間之訴訟經過不浪費, 並且能解決紛爭, 亦即, 在訴訟中如原告或被告之成為訴訟標的之法律關係, 移轉於他人, 該他人應以如何之方式接替原告或被告, 成為民訴法不可免之問題 關於訴訟標的法律關係主體變動如何處理, 立法例有當事人恆定主義 訴訟承繼 ( 承繼 二字, 或稱承受 繼承 ) 主義兩種 前者, 乃以 於訴訟無影響 為原則, 謂 於訴訟無影響, 指訴訟繫屬中之權利關係之變動, 對於當事人適格不生影響, 當事人所受判決之效力及於受移轉權利關係之第三人, 即原告或被告不因為訴訟標的法律關係移轉於第三人, 而影響關於訴訟標的法律關係之要件 (44 台上 1039 判例 ), 故原當事人並不因而喪失訴訟之權能, 且判決之既判力仍及於受讓該訴訟標的之第三人 ( 民訴第 401 條第 1 項 ); 後者, 乃以 新紛爭主體 ( 第三人 ) 承當舊紛爭主體 ( 原當事人 ) 之 訴訟上之地位 為原則, 即使成為繼受人之第三人 ( 新主 ) 接續原當事人 ( 舊主 ) 之訴訟上之地位, 並照原來訴訟狀態繼續進行訴訟, 其方式則由當事人或該第三人向法院聲請, 以裁定由該第三人承當訴訟 前者, 有利於訴訟程序之安定, 並保護對造當事人 ; 後者, 有利於關係直接密切之第三人, 更能直接解決紛爭, 免採當事人恆定主義之舊主可能對訴訟不關心之弊 我國民訴法原採當事人恆定主義, 於 2003 年修正後, 第三人如不承當訴訟或參加訴訟, 維持當事人恆定主義 ( 民訴第 254 條第 1 項前段 ), 應受本訴訟判決既判力所拘束 ( 民訴第 401 條第 2 項 ), 惟第三人如承當訴訟, 仿日本民訴法, 採訴訟承繼主義 ( 民訴第 254 條第 2 項及該項立法理由 ) 關於訴訟繫屬中訴訟標的之權利關係歸屬主體變動, 依我國民訴法之規定並其要件及效果, 可分為兩部分 一關於因訴訟當然停止事由而生者依民訴法第 168 條至第 172 條規定, 因當事人死亡 法人合併等原因, 於有各該法定之應承受訴訟人承受其訴訟以前, 訴訟當然停止 民訴法設有上揭規定, 自無民訴法第 254 條關於承當訴訟規定適用之餘地 (94 台抗 379 裁定 ) 由於此等當然停止事由, 當然地應以繼承人等有法定資格之人承受訴訟, 學理上或稱 當然承繼, 至其承受方式, 或由法定承受訴訟人聲明 ( 民訴第 175 條第 1 項 ), 或由他造當事人聲明 ( 民訴第 175 條第 2 項 ), 或由法院依職權以裁定命其續行 ( 民訴第 178 條 ) 二關於非訴訟當然事由之訴訟標的法律關係之移轉者舊民訴法原採當事人恆定主義 ( 舊民訴第 254 條即現行民訴第 254 條第 1 項前段 ), 新民訴法雖原則仍採當事人恆定主義, 惟允訴訟承繼主義 ( 訴訟繼承 4-39

40 主義 ) 為例外, 故於民訴第 254 條第 1 項增但書規定 但第三人如經兩造同意, 得聲請代當事人承當訴訟 此 承當 二字, 即與學理上之 承受 或 承繼 繼承 同, 惟因第三人承當訴訟, 不適用民訴法第 168 條以下之 承受訴訟, 以 承當 別之 又依同條第 2 項至第 5 項之規定, 分別為 前項但書情形, 僅他造不同意者, 移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟 前項裁定, 得為抗告 法院知悉訴訟標的有移轉者, 應即以書面將訴訟繫屬之事實通知第三人 第一項為訴訟標的之權利, 其取得 設定 喪失或變更, 依法應登記者, 於起訴後, 受訴法院得依當事人之聲請發給已起訴之證明, 由當事人持向該管登記機關, 請求將訴訟繫屬之事實予以登記 訴訟終結後, 當事人或利害關係人得聲請法院發給證明, 持向該管登記機關請求塗銷該項登記 圖 4-7 訴訟繫屬中權利變動於訴訟之影響 如第三人成為承當訴訟人 ( 新主 ), 則由其接續原當事人 ( 前主 舊主 ) 之訴訟上之地位, 原當事人之前主則自訴訟脫離 ( 退出訴訟程序 ), 並且判決對於脫離訴訟之當事人 ( 原當事人之前主 ), 亦有效力 ( 此 亦有效力, 究竟是類推適用民訴第 401 條第 2 項, 抑或類推適用第 64 條第 2 項但書, 或有疑義, 以後者為佳 第 8 章壹一 1 ) 4-40

41 柒訴訟上之代理人 民訴入門 圖 4-8 訴訟上之代理人之種類 代理人, 係在訴訟法上以當事人之名義代替當事人為訴訟行為, 或受訴訟行為之人, 如非以當事人之名義, 則不稱為代理人 因此, 能夠代替當事人為訴訟行為或受訴訟行為的權限, 謂之 代理權 ; 此 代理權 之意義, 與實體私法上之代理權意義不盡相同, 僅用語一樣 其種類有訴訟上之代理人 訴訟上之任意代理人, 前者又分實體法上之代理人 訴訟上之特別代理人, 後者又分因訴訟委任之訴訟代理人 法令上之訴訟代理人 一法定代理人法定代理人, 指代理權之發生非基於當事人之意思而被承認之代理人 實體法上之法定代理人只要實體法上欠缺訴訟能力的人, 必須由實體法上之法定代理人, 站在訴訟法上行使代理權地位, 為或受訴訟行為 法定代理人主要的目的是在補充訴訟能力欠缺的人, 例如, 未滿 20 歲之人, 無論是限制行為能力人或無行為能力人, 都是欠缺訴訟能力人, 其訴訟行為, 皆要由實體法上的法定代理人來為訴訟行為或受訴訟行為, 就此點言, 訴訟法上之代理人與實體法上之代理人資格一樣, 但在訴訟程序上之適用不盡相同 如果實體法上之法定代理人, 非能獨立以法律行為負義務者, 由於訴訟活動須由有訴訟能力實施為必要, 仍應補充其訴訟能力要件, 始能進行訴訟 例如限制行為能力人之未成年人未婚所生子女, 關於其子女之訴訟, 仍不能由其子女之法定代理人代為或受訴訟行為, 應由該法定代理人之法定代理人代為或受訴訟行為, 始為合法 法人為當事人時, 雖實體法採法人實在說, 在實體法承認其有權利能力而有當事人能力, 然實務在程序法上之訴訟程序上之訴訟行為, 則採法人擬制說, 否定法人本身有訴訟能力, 限由法人內部機關之董事長或執行董事等之其代表人, 或其法令上之訴訟代理人 ( 以下二 ), 此等代表人或法令上之訴訟代理 4-41

42 人, 非處於與法人對立之地位, 不但於實體私法上, 為法人所從事之職務之法律行為, 直接視同法人之行為, 並且於訴訟法上, 法人惟其代表人或法令上之訴訟代理人, 始得逕行代該法人為或受訴訟行為 不過, 民訴法及實務 (34 院解 2936 解釋 ), 向將法人之代表人或法令上之訴訟代理人, 均稱之為 法定代理人, 就理論言, 用語實不正確, 並易生誤解 ; 行政訴訟實務之裁判書, 於法人與機關之代表人之稱呼, 均記載為 代表人 ; 民事訴訟實務為此曾作為法律問題討論, 然多數仍以為 法人 機關其代表人之權限, 以關於法人 機關之一切事務為範圍, 訴訟行為涉及法律行為與事實行為, 依民訴法第 52 條規定, 法人 機關之代表人既準用同法關於法定代理之規定, 記載為法定代理人, 並無不妥 ( 高院 96 年法律座談會民事類 16 號 ) 圖 4-9 法人代表人之訴訟行為 圖 4-10 無訴訟能力人與其代為或受訴訟行為人 特別代理人民訴法上之特別代理人, 指由於法院選任而成為可以當事人之代理人名義, 代替該當事人為訴訟行為或受訴訟行為之人, 例如民訴法第 51 條之規定, 對於無訴訟能力人為訴訟行為, 因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理 4-42

43 民訴入門權, 恐致久延而受損害者, 得聲請受訴法院之審判長, 選任特別代理人 此選任特別代理人之聲請, 於起訴前, 亦得為之 特別代理人於法定代理人或本人承當訴訟以前, 代理當事人為一切訴訟行為 但不得為捨棄 認諾 撤回或和解 ( 民訴第 51 條第 4 項 ) 又, 於證據保全程序, 他造當事人不明或調查證據期日不及通知他造者, 法院因保護該當事人關於調查證據之權利, 得為選任特別代理人 ; 民訴法第 51 條第 3 項至第 5 項之規定, 於證據保全程序特別代理人準用之 ( 民訴第 374 條 ) 二訴訟上之任意代理人依當事人任意的決定代理人的行為所產生的代理人, 即為訴訟上之任意代理人 包括因訴訟委任之訴訟代理人 法令上之訴訟代理人 因訴訟委任之訴訟代理人 意義以自己之意思選任訴訟代理人, 委其代為訴訟活動, 謂之訴訟委任 經由訴訟委任而取得訴訟代理權者, 為因訴訟委任之訴訟代理人 訴訟委任為要式行為, 依民訴法第 69 條第 1 項規定 : 訴訟代理人, 應於最初為訴訟行為時, 提出委任書 但由當事人以言詞委任, 經法院書記官記明筆錄, 或經法院 審判長依法選任者, 不在此限 法人 機關無訴訟能力, 雖不得受委任為訴訟代理人, 但如受委任為訴訟代理人時, 得逕列該受委任之法人或機關之代表人為訴訟代理人 (64 年第 5 次民事庭庭推總會決議決定 ) 民訴法上規定 訴訟代理人, 均指因訴訟委任之訴訟代理人, 雖因委任契約而成立, 然其代理權與民法上之委任而生之代理權有別 ( 以下 ), 與委任非全同, 僅類似而已, 故性質屬準委任 ( 通說, 但我國有謂 : 通說咸認屬 單獨行為 ) 與民法上之任意代理之比較 ( 任意的 ) 代理, 乃以他人 ( 代理人 ) 替代本人為意思表示, 由本人直接取得其法律效果 代理, 乃本人為擴大其私的自治之範圍為目的, 使自己所信任之人, 作為代理人得以擴大強化其私的自治範圍 ( 私的自治之擴張 ) 私的自治範圍, 透過任意代理者, 有民法之任意代理 ( 又稱意定代理 ) 民訴法之訴訟上之任意代理 ( 習慣上不另稱意定代理 ); 二者之關係, 均是由本人 代理人 相對人所構成三面關係, 即由本人授與代理人代理權, 由代理人以本人之代理人, 對第三人行代理行為, 其代理行為之效果, 直接歸屬本人 ; 就此而言, 二者相同 4-43

44 圖 4-11 代理之三面關係 惟本於訴訟委任之訴訟代理, 係由就特定事件之當事人之本人 ( 或其法定代理人 ) 委任, 代其為包括性的訴訟行為之任意代理 此制度就擴張訴訟能力者之能力之便宜的制度言, 與民法上之任意代理 ( 民法第 103 條以下 ) 係擴張行為能力人之能力之便宜制度, 兩者類似 但是, 相對於民法上之代理人之行為, 是全面性之私的自治之實體法上之行為, 訴訟代理人之行為, 則係要求迅速性及法的安定性之訴訟上之行為 ; 就此言, 兩者權限有關其發生 範圍 消滅有其差異 1 代理權之發生上之差異基於訴訟委任之訴訟代理權, 因 本人 與訴訟代理人間之訴訟委任契約而發生, 與民法上代理權之授與通常之基本關係委任 ( 民法第 528 條 ) 類似, 關於二者代理權之發生, 有其差異, 主要差異在於 :1. 兩者於代理人之資格不同, 民法上之任意代理人之資格, 無特別之限制, 只要有意思能力即可 ( 民法第 104 條 ), 訴訟委任之訴訟代理人, 為求訴訟程序之安定及順暢, 應以有訴訟能力為要, 民法第 104 條無類推適用之餘地 ( 通說 ), 但我國實務則曾以現行民訴法未限定其須有訴訟能力, 雖係無訴訟能力人亦屬無妨 ( 舊 26 上 646 判例 ), 結論上與類推適用民法第 104 條同, 解釋方法卻是粗糙的反對解釋 ( 按 : 反對解釋, 是基於 不同事項, 要作不同處理 之法原則之組合的判斷方法, 乃針對關於法命題無直接之明文規定時, 由明文規定之一定之法命題所引導出其反對命題之解釋 ; 簡言之, 即不適用其規定也, 亦即為適用規定的例外之解釋也 類推解釋, 則是因已有法律明文之意義內容, 基於 有相同意向之事項, 要作相同意向之處理 ( 相似事項, 要作相似之處理 ) 之法原則之組合的判斷方法; 簡言之, 在 重要之點 類似者, 適用之 ; 何者為 重要之點, 為價值判斷之問題 所以, 反對解釋 = 類推適用之否定 對於一個法命題, 究竟應作反對解釋, 還是應允許作類推解釋, 如何依個別不同情形決定, 有其困難, 無法從此兩種解釋作邏輯推論的解決, 必須求之於法的價值判斷, 正因為如此, 最後終究須先預先有一定之概念, 依其目的性論的解決, 別無他法 若欲將訴訟委任之訴訟代理人, 解釋為只要有意思能力即可, 只能求諸於訴訟委任因類似民法上之委任, 以類推適用民法第 104 條之方法得出, 上揭判例簡單地以民訴法未限定為解釋依據, 方法上自屬 4-44

45 民訴入門粗糙, 也難想像其法的價值判斷何在 值得玩味的是, 舊 29 上 646 判例經最高法院於 2003 年 3 月 8 日決議不再援用, 並自同年 2 月 7 日新民訴法施行日同年 9 月 1 日起生效, 其理由並非否定該舊判例 在現行民事訴訟法並未限定其須有訴訟能力, 雖係無訴訟能力人亦屬無妨 之意旨, 而是 現行法已修正為經審判長許可, 亦得委任非律師為訴訟代理人 ) 2. 關於代理權授與意旨之證明方法, 民法上之任意代理未特別設限, 訴訟委任之訴訟代理為求訴訟程序明確化, 應以書面為之 ( 民訴第 69 條第 1 項前段 ), 本人 ( 有訴訟能力之當事人, 即當事人本人 ; 無訴訟能力之當事人者, 其有訴訟能力之法定代理人 ; 法人者, 其有訴訟能力之代表人 ) 將委任狀交付訴訟代理人時, 即發生訴訟代理權, 就其受委任事件, 有為一切訴訟行為之權, 自得為其委任人提出訴狀或書狀, 訴訟代理人已於訴 ( 書 ) 狀內簽名, 本人無須再簽名 (32 院 2487 解釋 高院 79 年法律座談會民事 34 號 ); 並且, 訴訟委任應於每一審級逐一為之, 即因訴訟委任所生之訴訟代理權, 限於有受委任之審級始有之, 非當然及於上級審, 且如案件發回原審, 仍須另行委任, 方得代理 (25 院 1532 解釋 ), 此訴訟委任之代理關係以該審為限之原則, 稱之為審級代理之原則 ( 民訴第 69 條第 2 項前段, 例外同項但書 ) 2 代理權之權限 ( 範圍 ) 上之差異訴訟委任之訴訟代理人, 原則上於代理權內得代理當事人一切訴訟行為 ( 民訴第 70 條 ), 民法上之任意代理人, 於代理權限內, 以本人名義所為之意思表示, 直接對本人發生效力 ( 民法第 103 條第 1 項 ), 從維持代理之狀態言, 兩者無異 但是 :1. 訴訟委任之代理權限之範圍, 由法律規定 ( 民訴第 70 條 ), 民法上之任意代理則依其授權行為自由決定 2. 基於訴訟委任之訴訟代理, 乃為訴訟代理權限劃一及訴訟程序之順暢, 不允許委任數訴訟代理人復限制數代理人非共同行使不可 ( 民訴第 71 條 ), 民法上之任意代理, 則無此限制 3. 訴訟委任之訴訟代理權限涉及不依判決即可發生訴訟上之重大結果者, 應由當事人 本人 之意思作個別之確認為妥, 民訴法明定捨棄 認諾 撤回 提起反訴 上訴或再審之訴及選任代理人, 非受特別委任不得為之, 關於強制執行之行為或領取所爭物, 準用之 ( 民訴第 70 條第 1 項但書 第 2 項 ) 3 代理權之消滅上之差異訴訟委任之訴訟代理權, 既基於委任契約而生, 則民法上關於代理人死亡 受監護 (2009 年 11 月 23 日前稱禁治產 ) 宣告 破產宣告或喪失行為能力而消滅 ( 民法第 550 條第 1 項前段 ), 應類推適用之 但是 :1. 訴訟委任之訴訟代理權, 不因委任之當事人本人死亡而消滅 ( 民訴第 173 條 ), 蓋信委任人生前所委 4-45

46 任訴訟代理人, 仍可本其代理權續行實施訴訟, 以求盡速解決紛爭也 2. 民法上之任意代理權, 於有消滅事由發生, 原則上代理權當然消滅 ( 例外, 民法第 550 條但書 ), 訴訟委任之終止, 非經通知他造, 不生效力 ( 民訴第 74 條第 1 項 ), 蓋要求明確性以求程序安定也 法令上之訴訟代理人法令上之訴訟代理人, 即任職 ( 基 ) 於一定之地位, 由於法令的規定, 賦與其有訴訟代理權, 並且在訴訟法上成為訴訟代理人 如民法第 555 條 經理人就所任之事務, 視為有代理商號為原告或被告或其他一切訴訟上行為之權 海商法第 18 條 共有船舶經理人關於船舶之營運, 在訴訟上或訴訟外可代表共有人 依公司法第 372 條第 2 項 外國公司應在中華民國境內指定其訴訟及非訟之代理人, 並以之為在中華民國境內之公司負責人 等是 又, 民法第 555 條之規定, 於公司之經理人亦適用 (75 台上 1598 判例 ), 且不以拘泥於職稱是否為 經理, 如公司總裁亦屬之 法令上之訴訟代理人, 是基於法令而被賦與訴訟代理權, 雖實務上亦稱法定代理人, 惟是否使其就職於該一定之地位仍由本人之意思決定之, 應歸入任意代理人 而民訴法第 170 條第 1 項所稱之 法定代理人死亡或其代理權消滅, 均指 實體法上之法定代理人死亡或其代理權消滅 而言, 又因訴訟實務關於法人之訴訟能力採法人擬制說, 法人本身無訴訟能力, 應由其代表人代為或受訴訟行為, 故法人為當事人時, 法人代表人死亡或其代理權消滅時, 亦適用民訴法第 170 條當然停止之規定, 即第 170 條之 法定代理人 兼及機關之代表人 (34 院解 2936 解釋,72 台上 240 判決 73 台上 115 判決 ); 非法人團體而有當事人能力者, 雖無準用明文, 然其代表人或管理人死亡或代表權 管理權消滅者, 應類推適用第 170 條之規定, 自不待言 至於法令上之訴訟代理人有死亡或其代理權消滅時, 因法人代表人本得代為或受訴訟行為, 自無民訴法第 170 條之適用 依民訴法第 173 條前段規定, 第 168 條 第 169 條第 1 項及第 170 條至 172 條之規定, 於有訴訟代理人時, 不適用之 故當事人或其法定代理人有因訴訟委任之訴訟代理人者, 當事人或其法定代理人死亡或其代理權消滅時, 原則上訴訟不停止 此之訴訟代理人, 通說認為僅指因訴訟委任之訴訟代理人, 即不包括法令上訴訟代理人 三法定代理人與訴訟代理人之差異關於訴訟代理人與法定代理人之主要差異, 分別說明如下 : 由於法定代理人, 乃代無法自為訴訟行為之當事人 本人 之人, 於程序上比照 本人 處理, 亦即 :1. 送達, 應向法定代理人為之 ( 民訴第 127 條 );2. 代 本人 出庭 ;3. 關於法定代理人之訴訟行為之實施, 不受本人之干涉 ;

47 民訴入門於訊問法定代理人, 準用當事人訊問之規定 ( 民訴第 367 條之 1 第 6 項 );5. 法定代理人死亡或其代理權消滅時, 訴訟程序當然停止 訴訟代理人, 乃基於當事人之意思而取得訴訟代理權, 始終將之以作為第三人之角色處理, 即 :1. 送達, 即使僅對 本人 送達, 不對訴訟代理人送達, 亦屬適法 ( 通說 );2. 即使已有訴訟代理人, 法院仍得命當事人或法定代理人 本人 到場 ( 民訴第 203 條第 1 款 );3. 訴訟代理人得為證人 鑑定人 ;4. 訴訟代理人死亡或其代理權消滅, 訴訟程序不當然停止 四訴訟上之代理人與訴訟擔當之差異由第三人所為之訴訟擔當 ( 本章參三 四 ), 與訴訟上之代理人, 均係關於他人權利關係得例外實施訴訟 但是, 訴訟擔當之擔當人乃訴訟之當事人 ; 訴訟上之代理人只不過是代理人而已, 非當事人 ; 此乃二者決定性之差異 因此, 判決之既判力, 及於訴訟擔當之擔當人, 不及於訴訟上之代理人 表 4-9 訴訟擔當與訴訟上之代理人 意義種類旨趣共通點 第三人之訴訟擔當由第三人為通常具備當事人適格之訴訟標的之權利或法律關係歸屬者 ( 實質的利益歸屬主體 ), 而為當事人, 即承認該第三人為適格的當事人 法定的訴訟擔當任意的訴訟擔當即使非權利義務之歸屬主體, 如第三人對該權利義務關係有管理處分權, 賦與該第三人有訴訟實施權, 對其判決, 達到解決紛爭之目的 ( 法定的訴訟擔當 ) 依當事人之意思, 使擔當人有訴訟實施權, 而為被擔當人而為當事人, 並判決效力及於被擔當人, 對擔當人及被擔當人言, 俱屬便宜 ( 任意的訴訟擔當 ) 關於他人之權利關係, 例外地得實施訴訟 訴訟上之代理人以當事人之名義, 表示其為當事人之代理人, 由其代當事人為或受訴訟行為之人 法定代理人任意代理人補足訴訟能力之欠缺, 藉以保護無訴訟能力之當事人 ( 法定代理人 ) 即使具備訴訟能力, 亦得使他人積極的代己從事訴訟活動, 藉以擴大自己之活動, 以補自己時間及訴訟知識之不足 ( 訴訟代理人 ) 相異點為訴訟之當事人 ( 形式的當事人 ) 僅為當事人之代理人 捌輔佐人輔佐人者, 經法院許可與當事人或訴訟代理人同於期日到場, 以言詞輔佐當事人為訴訟之第三人 由於非由當事人或訴訟代理人偕同到場不得為之, 故當事人或訴訟代理人退 4-47

48 庭, 輔佐人即失資格 輔佐人制度, 於智慧財產權訴訟 有關高科技之訴訟等須本於高度之專門的 技術的知識以為攻擊防禦之必要時, 具有實益 由於輔佐人並非單純的發言人, 而是本於自己之意思, 行訴訟上之主張, 就其主張之效果歸屬於當事人, 且其所為之陳述, 當事人或訴訟代理人不即時撤銷或更正者, 視為其所自為 ( 民訴第 77 條 ), 即其陳述有無錯誤, 應就被輔佐人決之 就此而言, 與代理人之立場相近, 惟輔佐人經法院之許可, 即得為之, 凡有意思能力者, 均得受此許可, 如不適於充任者, 法院得不予許可, 亦得隨時撤銷之 ( 民訴第 76 條 ), 就此而言, 與代理人之行為係直接對於本人發生效力 訴訟代理人為非律師者應先經審判長許可 ( 民訴第 68 條, 如非律師為訴訟代理人, 審判長已許其為本案訴訟行為,2003 年之修正草案增訂第 2 項規定, 應視為已有許可之裁定, 雖立法院決議不予增訂, 司法院 2003 年頒 民事事件委任非律師為訴訟代理人許可準則 第 4 條規定 非律師為訴訟代理人已到庭者, 審判長應許其為本案訴訟行為 (1 項 ) 前項情形, 視為已有民事訴訟法第六十八條第一項之許可 (2 項 ), 等於視為許可, 為合法代理 但復於 2006 年以 本條規定有侵害審判長裁量權之虞 為由, 刪除之 ) 之特徵有異 輔佐人所為之行為, 法雖無限制, 惟如係被輔佐人不得為之者, 亦應解為不得為之, 例如經訴訟代理人偕同到場者, 訴訟代理人如未受特別委任, 不得為捨棄 認諾等行為 ( 民訴第 70 條 ), 輔佐人自不得為捨棄 認諾等行為 ( 捨棄 認諾 第 8 章參二 ) 表 4-10 訴訟代理人 輔助參加人 輔佐人之區別訴訟代理人輔助參加人輔佐人代理權授與之要否要無 ( 須有參加利益 ) 否經法院許可之要否應經審判長之許可無須經審判長之許可須經審判長之許可偕同到場之要否否否要是否限於期日內不限期日外亦得為行之期日外不能獨立存在 未必 ( 第 70 條第 1 不同 ( 受第 61 條但書 權限與本人同否 項但書 第 2 項之事 限制, 即與被參加人 同 項, 須受特別委任 ) 牴觸者, 不生效力 ) 效果, 及於本人 ; 有 輔助行為之利益, 歸 陳述, 被輔佐人不即 行為之效力 無瑕疵, 依代理人決 於所輔助之當事人 時撤銷或更正者, 視 之 ( 被參加人 ) 為其所自為 最終修訂日 :2010 年 3 月 11 日 4-48