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1 東海大學法學院法律學系研究所 碩士論文 指導教授 : 陳隆修博士 Advisor Professor: Dr. Chen, Long-Sjue 論外國判決之承認 - 以兩岸判決承認為中心 - A Study On The Recognition of Foreign Judgments -Focusing On The Recognition of Judgments Between China and Taiwan- 研究生 : 程耀樑 Graduate Student: Cheng,Yao-Liang 中華民國 101 年 6 月 I

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3 摘要 台灣最高法院九十七年台上二三七六號判決, 做出不給予大陸確定判決於我國有既判力與爭點效之見解, 此判決將重大影響兩岸的日常生活與交易等關係, 在全球化時代, 其他先進國家, 皆承認大陸地區之確定判決, 給予既判力, 然我國司法機關仍做出違反文明國家行為及慣例之判決, 不無遺憾 本文試圖先從國與國間的判決承認立法例介紹, 說明國際法上對於司法判決相互承認之法理 通說基於禮讓原則 義務原則, 本國應給予他國司法判決於國內有既判力與爭點效之效力, 觀諸我國於民事訴訟法第四 二條與強制執行法第四條之一亦採取通說之規定, 給予他國確定判決有既判力與爭點效 惟兩岸間之關係, 從我國憲法與法律上觀之, 似乎認為兩岸非屬國與國之關係, 僅屬區域間之關係 而且就判決承認之部分, 更於臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七四條, 做出有異於民事訴訟法第四 二條之規定, 故本文研究重點將放在區域間的司法判決承認, 借鏡南北戰爭與東西德時期等外國立法例, 說明司法判決承認, 給予外國判決既判力與爭點效是屬公平正義且必要的 藉由上述討論, 可知台灣最高法院九十七年台上二三七六號判決之結論, 是有違文明國家之行為及慣例與公平正義 故本文結論認為解決兩岸判決承認的問題, 釜底抽薪的方式是, 刪除臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七四條, 回歸民事訴訟法第四 二條 強制執行法第四條之一之原則判斷 在尚未修法刪除前, 應將許可與認可做同一之解釋, 以符合文明國家之行為及慣例與公平正義 關鍵字 : 既判力 爭點效 司法上之承認 文明國家之行為及慣例 公平正義 III

4 謝辭 首先, 要感謝我的指導教授陳隆修教授, 如果沒有他的鼓勵與支持, 學生難以在水深火熱的國家考試中, 如期完成碩士論文, 老師謝謝你 陳運財教授 燿州學長與美蘭學姐, 謝謝你們為東海大學法律系學生所做的一切努力, 受之點滴, 銘記在心 其次, 感謝我的父 母親, 這一路從數學系轉到法律系, 再至法研所, 始終給予我精神上與物質上最大的支援 阿爸的專注 努力 堅持與成就是我終身努力學習的目標, 感謝您對我的身教, 讓我面對所有的事, 皆能以全力以赴的個性, 努力為之 ; 阿母總是給我前線最需要的支援, 讓我無後顧之憂的準備考試與寫作論文, 阿母我愛妳 ; 當然還有老選手 阿嫂, 因為有你們的相信, 我才能一次做得比一次好, 有你們在屏東照顧爸媽, 我很安心, 也謝謝妳們的新家避難所 ; 姐姐們 可愛的姪子與姪女, 謝謝妳們每次都到高鐵站載我回屏東, 帶我吃好吃的餐廳, 陪我打籃球, 說笑話 最後, 感謝威元與刺刺幫我張羅口試的場佈與食物, 你們無條件且盡心盡力的幫我, 我會永遠記得的 ; 耀興與千瑩, 謝謝你默默的幫我處理掉許多瑣碎的雜事 ; 國生, 謝謝你陪我漫無邊際的聊天, 你的鼓勵與成就是我堅持的動力 ; 弘宇, 謝謝你在司法官口試的時候, 陪我練習, 給我最實質的建議 ; 數學系的志哥, 感謝你對我超有義氣, 在當兵時, 難得放假, 還來幫我寫民總共筆, 論文在撰寫時, 一同陪我度過景美圖書館的美好時光 ; 浩庭, 跟你在一起, 就是輕鬆自在, 這段期間受到你很多的幫助, 感謝你 怡融, 這一路走下來, 妳總是在我身邊默默的付出 - 整理家務 照顧 fufu, 考試的時候幫我搧風 按摩 加油, 給我最堅強的信心, 這本論文我想獻給妳, 也預祝妳論文早日完成, 在這裡謝謝妳對我所做的一切 IV

5 目次 第一章緒論... 1 第一節研究動機與目的... 1 第二節研究範圍及方法... 2 第一項研究範圍... 2 第二項研究方法... 3 第三節研究架構... 4 第二章既判力與爭點效... 6 第一節既判力... 6 第一項既判力之意義... 6 第二項既判力之本質... 6 第一款一事不再理說... 7 第二款實體法說... 7 第三款訴訟法說... 8 第四款權利實在說... 9 第五款新訴訟法說 ( 新一事不再理說 ) 第六款新實體法說 第七款小結 第三項既判力之作用 第四項既判力客觀範圍之原則與例外 第一款原則 第二款例外 第一目抵銷之抗辯 第二目既判力擴張 第三目誠信原則 第四目爭點效 第二節爭點效 第一項前言 第二項定義 法理基礎及要件 第一款定義 第二款法理基礎 第一目誠信原則 第二目程序權保障 第三目小結 第三款爭點效之要件 第一目概論 V

6 第二目主要爭點 第三目當事人已於前訴訟程序中已就其主張為認真攻防及盡舉證之能事 第四目法院已就該爭點為實質審理判斷 第五目前後訴訟系爭利益大致相同 第六目無適用法規顯有錯誤 第七目當事人未提出新訴訟資料 第三項英 美國對爭點效之規定 第一款英國之規定 第二款美國之規定 第四項最高法院對爭點效之承認 第一款前言 第二款最高法院判決 第三款小結 第四節小結 第三章外國民事判決承認的理由 學說及要件 第一節外國民事判決承認的理由 第二節外國民事判決承認的學說 第一項禮讓說 (The Comity Theory) 第二項義務說 (The Obligation Theory) 第三項既得權說 (Acquired Rights Theory) 第四項司法契約說 (Legal Contract Theory) 第五項視同法律說 (As Law Rule) 第六項一事不再理 (The Res Judicata Theory) 第七項小結 第三節外國民事判決承認的要件 第一項外國法院之確定判決 第二項國際管轄權 第一款管轄權的種類 第二款承認間接管轄權 第三項聽審權保障 第四項公序良俗原則之遵守 第一款公序良俗之概念 第二款實體法上公序良俗之概念 第三款程序法上公序良俗之概念 第五項相互承認 第六項小結 第四章區域間民事判決承認 VI

7 第一節前言 第二節香港判決 第三節大陸之經驗 第四節統一前東西德之經驗 第五節南北戰爭之經驗 第六節小結 第五章我國法院就大陸地區民事判決之承認 第一節我國對大陸地區民事判決之承認 第一項桃園地方法院九四年重訴字第二 八號判決 第一款法院判決及得心證之理由 第二款判決評析 第二項最高法院九七年台上字二三七六號判決 第一款法院判決與得心證之理由 第二款判決評析 第三項近年高等法院判決 第一款臺灣高等法院九八年重上字第七二 號 第二款判決評析 第二節小結 第六章結論與展望 參考文獻 VII

8 第一章緒論 第一節研究動機與目的 海峽兩岸第五屆國際私法研討會, 針對台灣最高法院九十七年台上二三七六號的結論, 不給予大陸確定判決既判力之見解, 與會學者多半深感遺憾 臺灣高等法院九十八年重上字第七二 號再次重申最高法院之見解, 此見解似乎已成實務判決之定論 近年在兩岸三通便利與 ECFA 的實現趨使下, 兩岸人民經貿的往來與私人間交往勢必較以往更加密切, 故兩岸判決承認的議題, 將更顯重要 對於涉外判決的承認問題, 大陸地區所作成之裁判, 由於中華民國憲法增修條文前言說明 : 為因應國家統一前之需要, 同法第一一條 : 自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理, 得以法律為特別之規定 授權立法機關有更寬廣的決定權, 來決定海峽兩岸人民的法律關係 而就涉外判決的承認部分, 則規定在台灣地區與大陸地區人民關係條例第七四條 : 在大陸地區作成之民事確定裁判 民事仲裁判斷, 不違背臺灣地區公共秩序或善良風俗者, 得聲請法院裁定認可 前項經法院裁定認可之裁判或判斷, 以給付為內容者, 得為執行名義 前二項規定, 以在臺灣地區作成之民事確定裁判 民事仲裁判斷, 得聲請大陸地區法院裁定認可或為執行名義者, 始適用之 似乎對於大陸確定判決與外國確定判決在我國發生之效力作相異之規定, 更有認為該條例特別規定是不給予大陸確定判決既判力之明文, 惟法制的設計仍須有合目的性與正當性, 不論是現在兩岸處於敵對或合作夥伴關係, 都應參考文明國家的立法與司法制度而定, 如果肯定上述實務見解, 我國將與文明國家慣例背道而馳 1

9 一八九五年美國在 Hilton v. Guyot 1 案中承認外國終局判決一體適用 一事不再理 以來, 如今已為全世界的通說見解, 我國實務見解, 最高法院九十七年台上字第二二五八號判決 : 經我國法院裁定認可之大陸地區民事確定判決, 應祇具有執行力而無與我國法院確定判決同一效力之既判力 同院九十七年台上字第二三七六號判決 : 經我國法院裁定認可之大陸地區民事確定裁判, 應祇具有執行力而無與我國法院確定判決同一效力之既判力 該大陸地區裁判, 對於訴訟標的或訴訟標的以外當事人主張之重大爭點, 不論有無為實體之認定, 於我國當然無爭點效原則之適用 我國法院自得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果, 為不同之判斷, 不受大陸地區法院裁判之拘束 皆堅持與維持不給予大陸確定判決既判力, 亦無爭點效原則之適用之見解, 此有違文明國家之慣例, 更造成許多弊端 ( 人民日常生活之保障 ), 司法資源的浪費與一事不再理之破壞 實際上更產生, 如債務人於我國法院另取得消極確認之訴的勝訴判決, 能否以債務人不當得利對強制執行結果, 請求返還的衝突結果 故本文研究之重點在於, 藉由先進國家法院, 對於他國判決承認的立法例與經驗作探討基礎, 進而說明我國司法機關對於台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十四條中, 認可 一詞之應如何解釋 第二節研究範圍及方法 第一項研究範圍 本文討論的主題為, 大陸地區所為之確定判決, 於我國法院是否發生既判力或爭點效之效力, 即我國法院是否承認大陸確定判決之問題 研究範圍介紹如下 : 首先, 倘承認大陸地區判決, 大陸地區判決將於我國發生既判力效力與有爭 U.S. 113;16 S. Ct.139;40 L. Ed. 95;1895 U.S. LEXIS

10 點效原則之適用, 是以, 研究既判力與爭點效之理論基礎及其要件, 將有助於判斷是否須承認大陸判決 既判力與爭點效之依據, 於九十二年民事訴訟法修法後, 已注入程序保障之精神, 故於相關之處, 介紹日本 英 美國對於爭點效理論之見解 次之, 由於我國與大陸地區究屬於國際或區域性質有所爭議, 故本文就國際性質的外國判決承認與區域性質的區域判決承認, 分別探討其承認之理由 學說與要件 就區域性衝突, 本文選擇香港 大陸 統一前東 西德及美國南北戰爭之經驗, 做為我國之借鏡 最後, 由於兩岸判決承認牽涉到政府政策與司法實務, 本文從先實務見解出 發, 討論我國現行對於兩岸判決承認之情形 進一步, 援引文明國家之慣例來分 析我國實務見解之不合理, 並提出本文建議 第二項研究方法 本文擬利用以下研究方法進行研究 一 文獻整合法 此方法係指歸納 整理相關之學者論著 除以法令及其立法理由 背景為基礎外, 學說對於兩岸判決承認相關議題之評釋更是極為重要的參考資料, 藉由文獻的蒐集與整理, 將有助於歸納 演譯相關法令制度之應有內涵 本文蒐集的文獻, 包含與外國判決承認及區域性衝突法之學術教科書 學術論文 學位論文及期刊文章等 3

11 二 比較研究法 他山之石, 可以攻錯 在介紹我國就兩岸判決承認之現況介紹前, 本文擬先 就判決承認之法理 外國立法例以及學術論著做說明, 以其藉由比較法之說明, 俾與我國法制相比較, 作為我國往後立法修正之借鏡 三 實例分析法 實務運作之情形為本文關心的重點所在 故本文在各章節皆整理相關近期實 務判決, 分析判決並提出本文看法, 以其理論與實務之契合 第三節研究架構 本論文共分為六章 第一章為 緒論 本章依序分為研究動機與目的 研究方法與範圍 研究 架構等三部分, 主要是在建立本文問題意識, 以便讀者初步了解問題所在 第二章為 既判力與爭點效 之概念為基本的闡述 在第一節中, 討論既判 力的意義 本質及作用, 並說明既判力的功能 於第二節中, 說明爭點效可解決 既判力之不足, 以達紛爭解決一次性 第三章為 外國判決民事判決承認的理由 學說及要件, 以便釐清並予說 4

12 明承認外國判決之原因與必須承認之理由及其要件, 將有助於支持本文的結論, 對於大陸判決給予既判力之理由 由於我國與大陸地區, 究屬兩個獨立國家或屬 分裂國家狀態, 有所爭執, 故於下一章介紹, 區域性衝突關係 第四章為 區域間民事判決承認, 文中介紹世界各國於分裂國家時, 司法 機關對於敵對國之司法判決處理態度, 以供借鏡與參考 第五章為 我國法院對大陸地區民事判決之承認, 先說明最高法院判決九十七年台上二三七六號之前審 - 桃園地方法院九四年重訴字第二 八號判決中, 承認大陸判決在我國生既判力之理由後, 再說明我國現行最高法院判決九十七年台上二三七六號的結論, 對於大陸地區確定判決在我國不生既判力之理由, 做本文評析 第六章為 結論與展望, 本文將依各國立法例與立法理由出發, 來解釋台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十四條中, 認可 一詞 希冀未來能提供給最高法院於相關案例中改變見解之理由, 以符合世界文明國家之通說與貫徹憲法平等權及人權普世價值之保障 5

13 第二章既判力與爭點效 第一節既判力 第一項既判力之意義 既判力係指就訴訟標的之法律關係, 經裁判而確定終局判決, 不論判決結果如何, 即成為當事人其後法律關係之拘束 2 其所生之效力有二: 其一為既判力之消極作用即 禁止反覆, 係指當事人不得就該法律關係更行起訴, 用於他訴訟中為攻擊防禦方法時, 法院亦不得為與該確定判決意旨相反之認定 ; 另一為既判力之積極作用即 禁止矛盾 3 係指後訴法院不得為內容相矛盾之判斷 故相較於判決之形式確定力, 既判力亦可稱為 實質確定力 我國民事訴訟法於民國九二年修正時, 將既判力明文規定於民事訴訟法第四 條 第一項規定 : 除別有規定外, 確定之終局判決就經裁判之訴訟標的, 有既判力, 第二項規定 : 主張抵銷之請求, 其成立與否經裁判者, 以主張抵銷之額為限, 有既判力 故若判決發生既判力時, 即代表紛爭當事人或法院均應將此判斷作為紛爭解決之標準, 使紛爭能終局地被解決, 達成以國家公權力解決當事人間之爭執, 以確保當事人權利之民事訴訟目的 4 第二項既判力之本質 法院之確定判決, 產生既判力之效力, 使當事人不得主張相反之內容, 法院 亦不得為相矛盾之判斷, 其依據何在? 此及涉及既判力本質之問題 既判力本質 陳榮宗 林慶苗, 民事訴訟法 ( 中 ), 三民書局,2009 年 3 月修訂六版一刷, 頁 626 駱永家, 既判力之研究, 國立台灣大學法學叢書 ( 一 ),1996 年 5 月 9 版, 頁 4-7 雷萬來, 論既判力與訴訟標的之關係, 中興法學, 第 19 期, 台北,1983 年, 頁 429 6

14 論之發展及學說內容, 分述如下 : 5 第一款一事不再理說 此說為利用羅馬法上的一事不再理及 actio 消耗之理論做為依據, 由於羅馬法之訴訟制度, 原告提告後, 須由法務官先行調查, 如認為原告有權利保護時, 則賦予原告以一定之 actio, 該訴訟事件因而移轉於由私人擔任之審判人調查審判 反之, 原告若無法務官賦予原告以一定之 actio, 將無法獲得判決 原告所獲得之 actio 在訴訟上一經行使, 經審判者審判, 從而發生消滅 actio 之結果 已消滅之 actio, 將無法重新行使, 當然該判決即無從新審查之可能, 故 判決之所以產生既判力, 是源自於原告之 actio 消滅 然時空背景不同, 現今已無法務官給予 actio 之要件, 且以一事不再理來說 明既判力的本質, 僅能說明既判力的消極作用, 而無法交代判決內容能拘束當事 人及法院不得於後訴做相反之主張或判斷的既判力的積極作用 第二款實體法說 既判力之本質在於確定判決具有創設實體法之效果 申言之, 確定判決有使真正既存之權利歸於消滅, 能使真正不存在之權利發生存在之結果, 故確定判決有創設效力 對雙方當事人及法院, 因原實體權利狀態已無起死回生而爭執之餘地, 判決內容所認定之實體權利狀態即成為當事人及法院所應遵受 拘束之狀態, 別無其他主張之餘地 5 陳榮宗 林慶苗, 同註 2, 頁

15 此說有自相矛盾之處, 敘述如下 : 1 違背確定判決既判力之相對性 因原實體權利狀態消滅, 僅剩新的實體權利狀態, 故不僅當事人及法院 受到新的實體權利狀態拘束, 連與訴訟無關之第三人亦受到既判力之拘束, 此與 民事訴訟法既判例原則僅能拘束原告及雙方當事人相牴觸 2 違背現代國家權力分配原則法院之任務通常僅限於確認法律狀態, 而非創設, 創設應屬立法機關之任務 然依此說, 既判力具有創設權利義務之任務, 與現在三權分立之原則有所牴觸 3 不能解決當事人能否合意排除既判力之問題 依實體法說, 既判力創設實體法之效果, 理論上當事人得就實體法部分於訴 訟中, 運用辯論主義, 合意不受其拘束, 將判決創設之實體權利為處分, 惟民事 訴訟法就判決既判力有無之問體屬職權探知事項與職權調查事項, 不待當事人之 抗辯, 受訴法院應依職權調查, 足以彰顯其訴訟法之公法性及效力, 若能由當事 6 人雙方運用辯論主義實有相牴觸之處 7 第三款訴訟法說 6 7 邱聯恭, 口述民事訴訟法講義 ( 三 ),2005 年, 頁 262 陳榮宗 林慶苗, 同註 2, 頁

16 為維持國家公權判斷之統一, 因而法院之判決須生既判力, 既判力純粹為訴訟法上之效力, 並非實體法上之效力 法院所為確定判決在訴訟法上產生一定之效果, 此種訴訟法上效力之內容係命令後訴之法院, 不得為與前訴訟判決內容相異之判斷, 謂之既判力 後訴法院既然於法律上無法做出與前訴判決相異之判斷, 雙方當事人於後訴雖為相異之主張, 亦不可能達成推翻判決, 所以, 有既判力之判決能拘束法院及當事人做相異之判斷與主張 依訴訟法說之說明, 若勝訴當事人於後訴法院重行起訴, 法院應以缺乏權 利保護利益為由為不合法裁定駁回 若由敗訴當事人重新起訴為相異請求時, 法 院應就該訴訟為原告之訴無理由之本案敗訴判決 此說最大的缺點係將既判力之效力與實體法完全切割, 對於既判力本質之 說明竟成為空洞之解釋, 使實體法與訴訟法兩者交錯之既判力制度, 無法獲得合 理之說明 第四款權利實在說 權利實在說認為於訴訟前, 當事人於實體法上之權利主張係作為一假象而存在, 係必須經由法院的確定判決方能使該假象權利賦予實際存在之性質, 此藉由既判力之拘束力將權利實體化後即成為規範法院及當事人之基準 而訴訟係將抽象之法規範具體化, 此具體法規範拘束當事人及法院 亦即, 經裁判實體化之權利, 始有社會上所公認之通用力, 任何人均須加以承認 而具體的法規範說與權利實在說相當類似, 此說之概念係經由訴訟以及裁判, 始將抽象之法律規範實現成為具體的法規範, 如無訴訟及裁判, 法規範則因尚未具體化, 故不能拘束法院 9

17 8 及當事人 在此理論下, 法院判決並無所謂不正確之判決問題, 蓋僅有法院始 能創出真正實在之權利, 亦即判決可在當事人之間創造法律也 學說上有認為此說有倒果為因之現象, 亦即權利實在化原係既判力制度承認以後所發生之效果, 而非其根據, 此見解將此結果用以說明既判力之本質, 不無循環論證之問題, 且由於其未能以上開現實為前提來討論既判力之本質, 所以較不具積極之意義 9 第五款新訴訟法說 ( 新一事不再理說 ) 此說認為既判力之作用在禁止判決內容重複審理, 又一事不再理乃法院判決之最高理念, 前訴判決內容之所以拘束當事人及法院, 實乃後訴法院有拒絕重複審判之效力所生之結果 當事人就同一既判力事項重行起訴情形, 法院不得重行審理, 應立即已起訴不合法為理由駁回原告之訴, 蓋原告之起訴必須具備其訴訟標的未有既判力之判決, 為其消極之訴訟要件 簡言之, 本說可謂係以判決既判力之訴訟上效果惟絕對效果之極端理論 惟有學者質疑, 本說對於友既判力之判決所確認之權利或法律關係, 於其轉 入實體法世界時, 例如 : 消滅時效重新進行之現象, 難以解釋 且既判力本質問 題係訴訟法與實體法交錯之現象, 若完全否定既判力本質有實體法方面之意義, 10 實際上亦有問題 8 邱聯恭, 同註 6, 頁 同上註, 頁 陳榮宗 林慶苗, 同註一, 頁

18 第六款新實體法說 此說認為, 既判力本質一面係以確定當事人間之實體權利或法律關係係為其 作用, 另一面在法院與當事人之間發生一事不再理之程序作用, 既判力係同時間 間有實體法與訴訟法雙面作用而存在之現象 換言之, 主張新實體法說者, 將一事不再理之作用視為既判力本質內容之一, 係合併實體法說與新訴訟法說兩者之產物, 同時兼有既判力之實體作用與程序作 用 在先決問題方面, 既判力實體作用發生效用, 就實體上拘束後訴法院之審判, 但於既判事項重行起訴之問題方面, 既判力之程序作用發生效用, 後訴法院應以 11 起訴不合法駁回重行起訴 第七款小結 既判力本質之學說, 訴訟法說為現今德國與日本之通說 12, 其主因在於此說之解釋, 最符合訴訟法之理念與觀念, 但此說之問題, 以如前者所述, 將既判力之效力與實體法完全切割, 對於既判力本質之說明竟成為空洞之解釋, 使實體法與訴訟法兩者交錯之既判力制度, 無法獲得合理之說明 近年有出現部分學者轉向重視訴訟制度之合理運作, 從而在法律上解釋論方面偏向注重法律政策性及實踐性之立場, 改向探究既判力之所以對當事人有正當性之根據, 就既判力之本質為解釋 以此種立場而出現之學說, 其主要者有所為 法安定說 與 程序保障說 兩說 法安定說將確定判決所以有既判力之正當依據, 置於維持判決所確認權利關 係之安定 故法安定性為既判力之依據, 亦是本質 惟學者批評, 安定性為一般 同上註, 頁 陳榮宗 林慶苗, 同註 2, 頁

19 法律皆需要的性質, 不限於既判力, 故此說仍不可採 程序保障說係指判決之所以有既判力而拘束當事人, 係因法律已於前訴訟程序中已充分賦予當事人機會, 在程序上能使其盡力主張或防禦自己權利, 當事人若不掌握此種法律所賦予之程序保障者, 應自己就其後果負責, 不能於事後為推諉卸責 既判力之所以拘束當事人之正當依據, 係因法律程序已賦予當事人已權利保障之機會 13 本文認為, 將賦予程序權保障機會與既判力禁止後訴 禁止矛盾相連結是正確的, 程序權有其別於實體權之獨立地位, 當已經賦予當事人程序權保障之機會, 當事人仍不行使權利, 當事人自己應負責判決失權效之效力, 即是既判力之本質, 無須再討論既判力屬實體法或訴訟法之效力之必要 第三項既判力之作用 既判力的作用在於判決確定後, 對於後訴法院之拘束效力, 以下分點論述 分別觀察 : ( 一 ) 既判力之消極作用 於後訴訟中, 當事人不得提出與前訴訟所認定的主張或證據相反 若當事 人提出時, 後訴法院應以不合法駁回之 此等不得更行提出與既判事項相反之 主張或證據為既判力之 禁止反覆 的消極效果 13 陳榮宗 林慶苗, 同註 2, 頁

20 ( 二 ) 既判力之積極作用 後訴訟法院須受前訴訟之確定既判事項之判斷之拘束, 於受此拘束下而為判決 既判力的積極作用為法院應以既判事項為基礎來處理新訴訟, 關於基準時點之權利狀態應以既判事項為基礎, 不得為相異認定 ; 反面言之, 亦即當事人不得為不同之主張 此即為既判力之 禁止矛盾 的作用 14 ( 三 ) 既判力之雙面性 既判力除了具有積極作用和消極作用外, 亦有一特殊性質即 雙面性 既判力之作用於通常情形下, 始前訴訟敗訴之當事人於後訴訟中發生不利之效果, 而對他方勝訴當事人發生有利之效果 而所謂既判力之雙面性會對於前訴訟勝訴之當事人於後訴訟中發生有利及不利之情形, 亦可言之, 當事人就前訴的判決, 無論有利或不利皆受其拘束, 不能只主張有利的部分受拘束, 既判力對當事人無論有利或不利, 皆產生既判力的作用 15 舉例而言, 原告 X 於前訴訟中對被告 Y 提起 A 房屋所有權確認之訴並獲致勝訴確定判決, 於後訴訟中, Y 基於土地所有權人之地位對 X 提起拆除 A 屋並返還土地之訴, 則前訴訟中之原告 X 基於既判力作用, 於後訴訟中不得主張其係非 A 屋所有權人 即前訴訟當事人不得於後訴訟中提出相矛盾之主張 16 ( 四 ) 既判力之訴訟特性與實體私法上之作用 既判力具有訴訟法之公法上拘束力, 法院應依職權就判決有無既判力存在 14 駱永家, 同註 3, 頁 5 15 李木貴, 民事訴訟法 ( 下 ), 元照出版有限公司,2007 年 9 月修訂 2 版, 頁 趙彥榕, 民事判決理由效力之研究 - 以爭點效理論為中心, 國立中正大學法律學系研究所碩士論文,2011 年 6 月, 頁 16 13

21 為調查, 此一事項不待當事人主張即應為調查之事項 當事人間不得以合意方法約定不受判決既判力之拘束, 其有約定者該項合意無效 與前訴判決既判力成為矛盾之後訴判決, 雖然並非當然無效, 但於後訴判決未確定時當事人得依上訴方法請求上級法院將其廢棄, 若於判決確定情形, 得提起再審之訴將其廢棄 17 第四項既判力客觀範圍之原則與例外 第一款原則 依我國現行民事訴訟法第四 條第一項規定, 除別有規定外, 確定之 終局判決就經裁判之訴訟標的, 有既判力 在此所稱之裁判之訴訟標的, 乃 包括本訴與反訴 茲分述如下 : ( 一 ) 既判力僅及於訴訟標的, 判決之其他理由無既判力 18 就本案訴訟標的之判斷即判決主文經判斷之事項, 生既判力, 判決理由原則上不生既判力 但於該條第二項有例外, 主張抵銷之請求, 其成立與否經裁判者, 以主張抵銷之額為限, 有既判力 既判力客觀範圍原則上可以界定為 既判力客觀範圍 = 訴訟標的之範圍 = 判決主文之判斷 19 然訴訟標的理論之爭, 將影響既判力客觀範圍之大小, 惟在此不多做論述 申言之, 法院就當事人之訴訟標的作出判決時, 係在判決書之主文中表示 17 陳榮宗 林慶苗, 同註 2, 頁 王甲乙 楊建華 鄭健才, 民事訴訟法新論, 三民書局有限公司, 中華民國九十六年六月出版, 頁 黃國昌, 爭點效之第三人效力 - 由最高法院八十九年度台上字第二三 五號及八十九年度台上字二 八八號判決出發, 東吳法律學報第 16 卷 3 期,2005 年 4 月, 頁 18 14

22 其對於原告當事人請求之判斷, 故原則上法院之確定判決書僅對於判決主文所表示之請求 ( 實體權利義務關係 ) 生既判力 惟實務上法院判決主文之內容通常無法得知本案之訴訟標的, 舉例 : 金錢給付之訴中, 勝訴判決通常記載為 被告應給付原告新台幣 元整, 而一部敗訴判決通常僅記載 被告應給付原告新台幣 元整, 原告其餘之訴駁回 故法院於本案中, 就何種事項為決定, 必須藉由判決理由中之記載始能為理解 明確其訴訟標的 從法政策的角度分析, 除抵銷抗辯外, 其餘判決理由係不生既判力 其考量之理由應係當事人就此訴訟紛爭主要之重心係放在實體法上之權利關係即判決主文上, 若是使判決理由生既判力, 有可能使當事人認為係較不重要之事項或紛爭受到既判力之拘束之危險, 則當事人若欲提起其他訴訟則有可能受有困難, 有違背程序當事人之意願之虞, 亦使當事人受有突襲性裁判之可能 另有學者認為, 判決理由不生既判力可以使訴訟當事人較無顧慮而為積極之攻擊防禦, 則關於審判對象訴訟標的有較具機動 迅速性之可能 若從法院審理角度而言, 如果判決理由不生既判力時, 基於訴訟指揮權, 法院則不受實體法上的論理拘束, 可以任意選擇何種攻擊方法作為判斷訴訟標的之依據, 使訴訟程序較為迅速, 亦可以節省法院及當事人雙方之程序利益 是以, 判決理由中除係有抵銷之抗辯外, 不生既判力, 則當事人自可就前訴訟判決理由中之事實 法律關係再於後訴訟中爭執, 不受重複起訴禁止之限制 而後訴法院亦不受前訴訟判決理由之拘束, 可自行就事實或法律關係為認定 ( 二 ) 既判力存在於確定判決之事實審言詞辯論終結時主張或否認之法律關係 既判力之發生, 係以為確定判決之事實審言詞辯論終結時當事人主張或否 15

23 認之法律關係為基礎 申言之, 即僅關於其言詞辯論終結前所提出或得提出而未提出之攻擊或防禦方法有既判力 在為確定判決之事實審言詞辯論終結後所生之新事實, 則為該確定判決之既判力所不及 例如甲向乙為終止租賃契約之意思表示, 請求遷讓房屋, 雖經確定判決認為無終止之原因而駁回其訴, 但其後復有終止租賃契約之新事實發生時, 甲得再為終止之意思表示, 請求乙遷讓房屋, 而不受前確定判決之既判力拘束是 ( 二九上一二四四判 ) 又如離婚之訴經判決確定後, 如以後有請求離婚之新事實發生, 當事人自得據以起訴, 不能以一事不再理論 ( 二 上二五三七判 ) 20 第二款例外 第一目抵銷之抗辯 我國民事訴訟法第四 條第二項規定, 主張抵銷之請求, 其成立與否經裁判者, 以主張抵銷之額為限, 有既判力 依此規定被告以其自動債權提出抵銷之抗辯, 如果法院在判決理由中加以判斷, 抵銷之效力為實質的裁判而始發生既判力, 惟以抵銷之額為限 訴訟中被告除提出抵銷抗辯外, 尚有提出其他抗辯, 此時基於法院之訴訟指揮權及抵銷抗辯生既判力之考量, 法院應先就其他抗辯為審理, 待其他抗辯均無理由時, 方能就抵銷抗辯為審酌 抵銷之規定能避免確定判決之動搖與防止被告獲取雙重利益 例如, 原告甲對被告乙提起金錢給付之訴, 被告甲於訴訟中以其自動債權 ( 反對債權 ) 提起抵銷之抗辯, 且法院亦實質審理此抗辯後而判決被告乙之抵銷抗辯為有理由並確定, 此時如不使前訴訟中抵銷之抗辯生既判力, 則將產生被告若又於後訴訟 20 王甲乙 楊建華 鄭健才, 同註 18, 頁

24 中再以其自動債權提起金錢給付之訴, 因前訴訟抵銷抗辯不生既判力, 則後訴訟法院可以再就事實法律關係為認定, 使得前訴訟中原告甲因確定判決所取得之地位產生動搖 ; 前訴訟之被告乙將因可提起新訴訟而有獲致雙重利益之可能 從法理論上來看, 抵銷抗辯之目的係較偏向於禁止二重起訴, 抵銷乃基於自動債權和受動債權兩個別相異之訴訟標的權利為基礎, 就實質上而言, 抵銷之性質較與反訴接近 是以, 於訴訟中經審酌之抵銷抗辯生有既判力於理論上或有不合理之處 抵銷抗辯之目的偏向於禁止二重起訴的話, 會產生一些爭議 比如原告甲起訴請求給付價金, 於訴訟中被告乙以其對原告甲支票款債權為抵銷之抗辯, 訴訟繫屬中乙可否就該票款債權另行提起新的訴訟將甲列為被告請求給付票款? 亦或是甲起訴請求給付價金, 於訴訟中被告乙以其對甲之票款債權為抵銷之抗辯, 而甲又另行提起其他金錢起付之訴 ( 後訴訟 ), 而被告乙以對甲之票款債權再行主張抵銷之抗辯 就上開二問題學說上有不同見解, 一說認為, 抵銷之抗辯如果在判決理由中經過判斷會發生既判力, 即不允許在第二個訴訟又提起後訴訟以自動債權主張抵銷, 違反重複起訴禁止原則及與訴訟經濟有違 ; 另一說認為, 此時並未違反重複起訴禁止原則, 蓋抵銷之抗辯並非反訴, 僅係一攻擊防禦方法, 非民事訴訟法第二五三條規定之範圍, 故無重複起訴, 多數見解認為, 嚴格解釋民事訴訟法第二五三條, 因為主張抵銷後, 法院有可能於尚未判決時, 以其他事由駁回或當事人自行撤回, 此時無法確定法院是否會在判決理由中就抵銷為判斷 故法官於審理時發現有此情形時, 有可能因既判力之承認而導致發生判決矛盾之倩形, 其處理應以併案方式, 或等待他訴訟之判決後再為審理 駱永家, 抵銷之抗辯, 民事訴訟法 ( 二 ), 國立台灣大學法學叢書編輯委員會編輯 17

25 第二目既判力擴張 此說認為縱使前後訴標的不同, 但如果允許在後訴訟主張某一權利而可能會使前訴訟之判決所確定之法律效果或所形成之實體法秩序被不妥當地破壞 空洞化時, 為謀求法之安定性及滿足法安定性之要求, 應該承認前訴訟判決理由中之判斷發生既判力 易言之, 其判斷標準在於後訴訟之判斷是否會破壞前訴訟已經確定之法秩序 22 舉例而言, 前訴訟中原告甲對被告乙提起 A 物請求返還之訴, 經法院審理後, 原告甲獲得勝訴判決並已確定, 倘被告乙又對原告甲提起確認 A 物所有權之訴, 此時即發生問題 因前訴訟中之訴訟標的係原告甲對被告乙之 A 物返還請求權,A 物所有權之認定並非訴訟標的, 僅於判決理由中為判斷, 如果就 A 物所有權允許於後訴訟中作出與前訴訟相異之認定時, 則會造成前訴訟所形成之法秩序遭到破壞而影響法安定性, 且裁判矛盾將影響司法判決之公信力 此說判斷之重點在於以 以實體法上之關連性 作為判斷標準 只要後訴訟之認定於實體法上會使前訴訟形成之法安定性造成影響與裁判矛盾時, 則應該承認前訴訟判決理由中之判斷發生既判力 學說上有認為此種認定方式並未考慮到前訴訟程序有無就判決理由中判斷之事項為盡攻擊防禦, 將使程序保障之要求有後退之虞 23 ; 亦有學說認為, 於上開例子中並無須以既判力擴張之方式為之, 可考慮於前訴訟中提起中間確認之訴, 使 A 物所有權之判斷生既判力, 則後訴訟法院就 A 物所有權之認定不致有相異之認定, 減少判決矛盾情形之發生 但是否能以中間確認之訴完全取代判決理由生拘束力之見解仍有疑問, 蓋 中間確認之訴乃預防將來發生裁判矛盾, 而理由中之判斷有既判力或類似效力, 乃事後阻止裁判矛盾 且提起中間確認之訴之情形乃一律有既判力, 邱聯恭, 同註 6, 頁 294 邱聯恭, 同註 6, 頁

26 而承認理由中之判斷有既判力或類似效力乃於一定條件下始發生 因此中間確 認之訴之制度不能抹煞判決理由中判斷有既判力或類似效力之必要, 而承認判 決理由中有既判力亦不能使中間確認之訴變的毫無意義 24 本文以為, 程序權之保障乃既判力效力之基礎, 既判力之客觀範圍明文規定於民事訴訟法第四 條, 僅以訴訟標的為限, 如要擴大既判力之效力, 至少要等同於訴訟標的一樣的程序保障, 即應給予當事人就其充分之攻防, 否則既判力擴張方式使既判力擴張於判決理由之判斷不僅與文義解釋有扞格之處, 且難以保障憲法上當事人的訴訟權 財產權 再者何謂 實體法上之關連性, 此概念並不明確且關連性之範圍究應如何去定義亦係一問題 故既判力擴張之概念可否作為既判力擴張於判決理由之判斷之依據應謹慎小心, 例外從嚴 第三目誠信原則 誠信原則得作為判決理由生拘束力之依據 訴訟法上之誠信原則於用作判 決理由生拘束力之情形可以分為 訴訟上禁反言 與 訴訟上權利失效 所謂 訴訟上禁反言 係以矛盾行為禁止原則作為規制, 於後訴訟中不能作成與前訴訟相異之主張 舉例來說, 前訴訟中原告甲基於買賣契約係無效向被告乙提起給付 A 物之訴訟, 經法院審理後判決原告甲主張有理由, 故原告甲勝訴, 被告乙應將 A 物返還於甲 前訴訟確定後, 甲再對乙提起給付返還價金之訴, 基於訴訟上禁反言原則, 甲不得於後訴訟中主張買賣契約有效向乙請求給付價金 若是當事人未根據前訴訟行為獲得一定的法利益時, 則無此原則適用 再者, 從當事人的訴訟行為觀點來看禁反言原則, 法院審理中成為爭 24 駱永家, 同註 3, 頁 87 19

27 點的主要事實是否係為法院判斷對象與適用禁反言原則兩者間並無必然之關係, 此點與爭點效並不相同, 例如甲基於買賣契約有效對乙提起給付價金之訴, 訴訟中乙對買賣契約是否成立之點為自認, 法院因乙之自認而判決甲勝訴, 判決確定後, 乙對甲提起給付 A 物之後訴訟, 甲不得於後訴訟中否認買賣契約不成立 所謂 訴訟上權利失效 係指一方當事人以其法律上地位基礎事實為主張並盡其舉證之能事, 其訴訟上主張因已盡舉證之努力而使他造當事人形成信賴, 則依據誠信原則該當事人之主張法律上地位會受到限制 但是此前提係前訴訟中須他造當事人或得勝訴即當事人敗訴時始有適用, 當事人於前訴訟敗訴, 對於其敗訴, 判決理由中之判斷亦要發生拘束力 舉例來說, 前訴訟中甲基於所有權對乙提起請求塗銷 A 地所有權之訴, 於此訴訟中, 所有權歸屬主體成為主要爭點, 法院認為甲主張無理由而駁回其訴 於前訴訟確定後, 甲再對乙提起請求移轉 A 地所有權之訴, 根據前訴訟確定判決, 乙對於 A 地所有權之歸屬已形成信賴, 並且甲已於前訴訟中已盡其舉證之能事, 於後訴訟中甲對於所有權歸屬主體之爭執自應受到相當之限制 對於此種判決理由中之判斷發生拘束力之情形與爭點效或有相似之處, 但此時乃係根據當事人本身訴訟行為態樣之訴訟上權利失效所產生之法效果 第四目爭點效 爭點效理論係日本學者新堂幸司教授參考美國法上之 Collateral Estoppel 理 論及兼子一博士的當事人間參加效力之擴張, 提倡所謂爭點效理論, 並經我國 學者駱永家教授引進我國法學界 25 我國傳統學說及實務上 ( 最高法院七十三年 25 駱永家, 判決理由與既判力, 台大法學叢書 ( 一 ), 頁 41 20

28 台上三二九二號判例 ) 認為判決理由發生拘束力之爭點效係源自於訴訟法上之 26 誠信原則與公平信義之原則 27, 亦有學者從程序保障及防止發生突襲性裁判之 觀點重新架構爭點效理論 28 關於爭點效將於本章第二節詳細之介紹 第二節爭點效 第一項前言 日本民事訴訟法修正前第一九九條規定, 既判力之客觀範圍限於判決主文所包含之訴訟標的為原則, 判決理由中之判斷事項, 除抵銷之抗辯為唯一例外, 不生既判力 此為日本法傳統之立場 本法第四 條及德國民事訴訟法第三二二條同係有關既判力客觀範圍之規定, 雖法條所用之詞句未盡相同, 惟其原則與立法意旨相同, 即既判力客觀範圍僅及於判決之訴訟標的而不及於判決理由 我國最高法院七十三年台上字第三二九二號判例亦作相同解釋 : 民事訴訟法第四 第一項規定確定判決之既判力, 惟於判決主文所判斷之訴訟標的, 始可發生 若訴訟標的以外之事項, 縱令與為訴訟標的之法律關係有影響, 因而於判決理由中對之有所判斷, 除同條第二項所定情形外, 尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力 例如, 原告甲對被告乙基於所有權為理由, 訴請法院判命乙交還土地, 此際, 判決之訴訟標的為所有權人之物上請求權, 所有權並非訴訟標的, 縱然所有權之存否成為物上請求權之基礎, 法院在判決理由中加以判斷, 敗訴之當事人得在另一訴訟再以所有權為訴訟標的, 訴請法院就確認所有權存在不存在為判決 對於上述原則表示疑問, 認為於一定情形, 判決理由中之判斷亦應有判決 駱永家, 判決理由中判斷之拘束力, 民事法研究 ( 三 ), 國立台灣大學法學叢書 ( 五六 ), 頁 41 王甲乙 楊建華 鄭健才, 同註 18, 頁 邱聯恭, 程序選擇權論, 三民書局,2000 年 9 月初版, 頁 11 21

29 29 之拘束力, 主張此種見解之學說, 即所謂爭點效理論 第二項定義 法理基礎及要件 第一款定義 爭點效理論係日本東京大學教授新堂幸司於昭和三十八年 ( 一九六三年 ) 所提出, 亦指 某一爭點, 在前訴當事人以之為主要爭點加以爭執, 並且法院就此爭點已為審理而下判斷所生之通用力, 在不同請求之後訴, 如以同一爭點為主要先決問題而加以審理時, 不許當事人為反於此判斷之主張 舉證, 亦禁止法院為予此矛盾判斷之效力 30 新堂教授認為爭點效非係既判力之擴張, 而認為係誠實信用原則之適用所生之一種判決效力 如此即可無須承認當事人有指定審判順序之權, 則判決之彈性仍可保持, 判決之解決紛爭機能更可以發揮 而所謂爭點效者係指法院就訴訟標的以外之各爭點所為之判斷所生之效力 又發生此效力之前訴訟判決理由中之判斷, 排斥當事人在訴訟標的不同之後訴訟為與該判斷相異之主張, 故與既判力適用之情形不同 ( 既判力適用於相同之訴訟標的 ) 再者, 雖然以當事人之訴訟活動或法院審理之方便為前提, 但在經當事人 認真的爭執 法院實質的審理 時, 則認為法院對該爭點在判決理由中所為之判斷有拘束力, 此點與就一定之判斷無條件的發生拘束力之既判力亦有不同 而一旦發生此等效力即排斥在與前訴不同訴訟標的之後訴中為與前訴判決理由中之該判斷相出入之主張, 可以之防止紛爭之復燃 王甲乙 楊建華 鄭健才, 同註 18, 頁 666 呂太郎, 民事訴訟之基本理論 ( 二 ), 元照出版有限公司,2009 年 6 月初版第 1 刷, 頁 駱永家, 同註 26, 頁 75 22

30 第二款法理基礎 第一目誠信原則事實上新堂幸司教授在提出爭點效理論之初亦已表達係基於誠信原則而來 惟按誠信原則本來是以當事人具體的行為作為規範對象, 目的是在禁止或限制有害於當事人與相對人之平衡或違反信義之行為, 以調整當事人之利害目的 而爭點效是經法院判斷後所生之拘束同 不過就學說發展之趨勢, 此一原則已逐漸大至全部法律領域 就爭點效與誠信原則間之關係言, 日本學者竹下守夫教授有最具體的解說, 其認為係基於誠信原則中權利濫用禁止之作用所生, 尤其是權利濫用禁止原則中之矛盾禁止與權利失效之作用 要之, 在勝訴當事人言, 既基於其主張而獲得勝訴, 即應受該主張之拘束, 不得於後訴提出反於自己前訴之主張, 在敗訴之當事人言, 某一事項, 如果是紛爭之僅有原因, 則一旦起訴或被訴, 為求訴訟上主張獲得維持, 因此期待當事人該爭點盡到充分的攻防, 絕非苛求, 從而, 當事人的意思既在透過訴訟以一體的解決紛爭, 自有將此一爭點作為紛爭決定性爭點的意思, 縱使當事人現實上並無此意思, 但至少針對該爭點, 在雙方展開攻防, 法院為判決後, 一方當事人已信賴此一終局決定, 以期待法的和平時, 從誠信原則的立場觀察, 應就此信賴與期待予以法的保護, 不容許當事人於後訴任意違背 32 第二目程序權保障 我國學說上有認為, 當事人如已能集中於爭點而為徹底之攻擊防禦, 亦對法 院就定爭點之判斷結果有所預見, 而不致發生突襲性裁判, 就特定爭點所得受之 程序保障, 卻仍容許當事人於後訴訟程序上再就同一爭點為爭執, 於前 後訴訟 32 呂太郎, 同註 30, 頁

31 上之主張矛盾知情形, 固然可以說是違背誠信原則, 不過, 若是在當事人前 後訴訟上主張相同而無相矛盾之情形時, 難謂有違誠信原則, 但仍將造成審理上之重複, 甚至是裁判矛盾之結果, 不僅有違程序利益之保護, 亦浪費司法資源, 損傷司法之威信 且一味地追求訴訟效率或紛爭解決一次性有可能會忽略程序保障之要求, 故不如以程序保障來作為爭點效之正當性基礎較為是 33 第三目小結 由誠信原則來當作爭點效理論之法理基礎係有其意義存在, 而誠信原則本身即係一抽象概念, 將其當作上位概念應無問題 但於裁判實務上仍須藉由個案將之具體化 然從另一面向即程序保障觀之, 程序保障可以作為訴訟標的 ( 既判力 ) 之正當性基礎, 則就判決中爭點之判斷, 若亦能符合程序保障之要求時, 亦能承認其拘束力之存在 判決理由中之判斷是否要承認某程度之拘束力, 應以程序保障做中心予以思考 要承認裁判具某程度之拘束力, 均應該以曾經給予當事人有某程度攻擊防禦機會之保障, 而不致發生突襲性裁判作為前提 34 且民事訴訟法經歷民國八八年 八九年及九二年之修法, 程序保障之概念已成為我國民事訴訟法中之重要法理基礎, 訴訟程序之運作也已偏向於當事人程序主體權之保障及爭點集中審理方式 是以, 若能夠以程序保障來作為爭點效之法理基礎應係較符合我國現行民事訴訟法之精神 第三款爭點效之要件 第一目概論 33 沈冠伶, 民事判決之既判力客觀範圍與爭點效 - 從新民事訴訟法架構下爭點集中審理模式重新省思, 頁 , 民事訴訟法研究會第 103 次研討記錄, 法學叢刊 214 期,2009 年 4 月 34 邱聯恭, 同註 6, 頁

32 將拘束力擴大及於判決理由中重要爭點之判斷, 雖然可以必免同一爭執再燃, 但容易使當事人無從預測判決在何範圍具有拘束力, 而有可能違背當事人期待, 致生突襲之虞 因此, 在關於前訴訟之判決理由中判斷在何條件下得對於後訴訟發生之拘束力的問題, 其主要關鍵在於如何使當事人對於判決理由中具有拘束力而不得再爭執之事項有所預測 35 邱聯恭教授認為以法官踐行公開心證之程序作為防止突襲之手段, 可以更明確化爭點效之要件 36, 故本文以程序保障之觀點, 希冀以各種具體之方式體現爭點效理論, 使其能具體適用於裁判實務上 先就新堂幸司教授提出之爭點效要件及我國學說上之要件為概要介紹後, 再深入分析之 一 新堂幸司教授之要件 : ( 一 ) 前後兩訴於判斷過程中就相同主要爭點為之 主要 係指根據該爭點 之判斷能影響判決結論 ( 二 ) 當事人於前訴訟程序中已就其主張為認真攻防及盡舉證之能事 ( 三 ) 法院已就該爭點為實質審理判斷 ( 四 ) 前後訴之係爭經濟價值利益要為大致相同 如前訴利益太小, 不能與後訴之利益相比時, 縱使主要爭點共通, 且在前訴已為爭執 只能說前訴是僅係就小額之係爭利益為爭執方法, 不能謂係就後訴高額利益已為爭執 ( 如前訴係利息債權, 後訴係本金債權 ) 沈冠伶, 同註 33, 頁 邱聯恭, 同註 28, 頁

33 ( 五 ) 是否須經後訴當事人之援用? 新堂教授認為就爭點效效力存否之問題 應由當事人主張, 但法院可以就判斷之資料為職權探知 二 我國學者之要件 37 : ( 一 ) 在前訴訟當事人間成為主要之爭點 ( 二 ) 在前訴訟中, 關於此爭點, 當事人已經盡主張及舉證之能事 ( 三 ) 法院曾經為實質之判斷, 而作過認真之審理 ( 四 ) 有關主要爭點之紛爭, 在前後兩個訴訟系爭之利益係幾乎相等, 利害關 係相差不多 ( 五 ) 後訴上為當事人所引用 : 無論當事人就本案權利義務關係於訴訟上有無認真攻防, 待判決確定後, 即生既判力 然爭點效並不相同, 基於辯論主義, 當事人就訴訟標的之先前事項本有不爭執之事由, 但當事人既已為實際上爭執, 自應該承受其結果, 於後訴之爭執中受爭點效所拘束 民事訴訟法上有一事不再理之原則, 既判力為法院職權調查之事項 而爭點效僅係判決之附隨效力, 其防止矛盾作用僅於當事人提起後訴時方為顯現, 為責問事項, 故須經當事人主張, 法院始予斟酌 駱永家, 同註 3, 頁 75; 駱永家, 民事法研究 ( 三 ),1989 年, 頁 79; 邱聯恭, 同註 6, 頁 駱永家, 同註 3, 頁 49 26

34 第二目主要爭點 主要爭點係指前後兩請求所爭執之當否判斷過程中之事項, 該爭點之判斷將左右判決之結論者而言 而該爭點, 限於當事人曾認真爭執, 如同對前訴請求本身之爭執, 因此可認為要求其負擔結果責任 即以當事人對於主要爭點是否為認真爭執以限定爭點效發生範圍 所謂當事人認真爭執之主要爭點, 係就前後兩訴訟請求當否之判斷過程中, 會影響判斷結果之事項, 因為經過當事人提出並且爭執, 法院亦將其之判斷當作本案勝敗之理由 此等經當事人爭執並經法院判斷之對象, 屬於前後兩請求當否之判斷過程中影響判斷結果之事項, 即為爭點效作用之對象 而為避免爭點範圍擴大無限制, 新堂教授係以 正當決定性期待爭點 來限縮爭點範圍 本文以為, 主要爭點範圍應如何界定誠屬困難, 新堂教授藉由正當決定性期待爭點某程度上已將主要爭點範圍具體化, 但仍須依個案為具體衡量 若能以程序保障為基礎, 回顧 觀察前後訴訟程序中法院與當事人間之具體活動來界定主要爭點範圍應係比以前後訴訟在實體法上之關連性更佳 而所謂具體活動於現行民事訴訟法之體現乃以 爭點整理程序, 藉由爭點整理程序來特定主要爭點 此時應該由法官於審理上就整體案件事實為分析 ( 前訴訟 ), 藉由法官法律上之專業為特定事實證據中何者係有可能成為本案之重要爭點, 此時法官須一併考量依自身專業所判斷出之與本案有關之爭點及訴訟當事人間之爭執點, 釐清事實主張與證據聲明間和本案紛爭之關連性 必要性及法律適用之關係 同時法官須盡其闡明義務, 就此可能係成為本案重要爭點之協同當事人進行爭點整理程序 此整理出之爭點乃為主要爭點, 則其他部分當事人雖有爭執, 然因未經爭點整理程序特定為重要爭點, 就該部分或許仍為本案爭執之處, 但並非重要爭點, 當事人仍得於後訴為矛盾之主張, 不受爭點效所拘束 而後訴訟法院之法官於適用爭點效 27

35 理論時, 可以藉由前訴訟所行之爭點整理程序來判斷何項爭點係本案中之重要爭點, 此種判斷模式可以提供後訴訟法院有相對清楚之標準來界定重要爭點為何, 後訴訟法院經判斷後認為該爭點於本案中係屬重要爭點時, 則符合爭點效理論之其一要件, 而有適用爭點效之可能, 但並不代表該重要爭點於後訴訟中必然生有爭點效, 兩者係有論理層次上之差異 第三目當事人已於前訴訟程序中已就其主張為認真攻防及盡舉證之能事 所謂 認真盡力 係指當事人在訴訟中提出通常其得預想之主張舉證, 就該主張舉證通常能使法官獲得心證 若該爭點若係有關於自認 擬制自認或證據契約時, 因為這些部分沒有經當事人爭執, 對其程序保障不周, 故不發生爭點效, 亦即保障當事人關於前提問題仍有不爭執之自由 因我國民事訴訟法第二七 條之一設有爭點簡化協議之規定, 則基於當事人之爭點簡化協議所為之裁判, 就排除爭點以外之事項, 亦不生拘束力 例如 : 當事人間就前訴訟成立自認契約或仲裁鑑定契約而排除某一事實作為訴訟之爭點時, 於後訴訟上, 當事人間就該事實仍得再為爭執, 而不受拘束 此可使當事人不致於因憂慮將來不可預見之後訴訟會受到不利拘束, 而盡一切可能在本訴訟上為爭執, 反產生就此訴訟而言係不經濟 不適當之遂行 在辯論 ( 協同 ) 主義下, 當事人對於訴訟上成為裁判基礎之事實 證據享有處分權, 藉由爭點之整理 簡化, 可使審理集中化 適時審判 避免審判事項擴大而延滯訴訟, 此有助於當事人追求期程序利益及實體利益之平衡 因此, 必不宜使當事人因爭點整理或成立爭點簡化協議而受有不利益 否則, 當事人可能因恐生拘束力, 而多提出無益之訴訟資料, 反而有礙於程序利益 39 而最高法院九七年度台上字第二四二一號判 39 沈冠伶, 同註 33, 頁

36 決亦認為 : 民事訴訟法第二七 絛之一第三項前段規定應受其拘束之爭點協議, 係指當事人就其所主張之爭點, 經依同條第一項第三款或第二項為協議者而言 ; 於協議前未經當事人主張之爭點, 既不在協議範圍, 即不受協議之拘束 但學說上有學者採取限制肯定看法, 其認為基於 防止當事人逃避爭點簡化協議效力 觀點, 可推認在該協議達成之時點, 當事人雙方已就其可處分之主張, 積即達成協議時, 即同時可以期待雙方當事人預測到未經列入爭點者已消極默示將其排除或限縮在爭點簡化協議之外, 將來不得再以主張 至於未於爭點簡化協議成立當事出現, 而係隨著嗣後審理始出現或擴大之爭點, 要求其受協議之拘束係顯失公平, 當事人自不受其拘束 40 綜上所述, 本文以為此項爭點效要件應係 當事人就經爭點整理程序所得出 之爭點或未經爭點簡化協議所排除之爭點之範圍為認真攻防並盡舉證之能事 第四目法院已就該爭點為實質審理判斷 當有多數請求競合時, 法院無須就當事人所提出一切請求為全部審理, 若僅其中一請求被法院採納時, 即法院應為原告之勝訴判決, 而未被法院採納之另一獨立爭點, 則不發生爭點效 舉例來說, 如某案件中原告將實體法上多數競合之請求權均提出而使其成為爭點, 但就被告而言, 僅以債務不成立及清償等抗辯加以爭執, 即使當事人就各該爭點展開攻防, 亦僅已經法院審理判決之爭點始發生爭點效, 就其他未經判斷之其他事由, 不會妨礙當事人於將來其他訴訟中再為主張 舉例來說, 原告甲基於對被告乙之 100 萬債權而對其提起請求借款返還訴訟, 乙主張甲對其債權係不成立, 並提出若其債權存在但已清償之抗辯 法院審理後, 認為該甲對乙之債權係成立但乙已清償, 駁回甲之請求 如上所述, 就 甲之債 40 吳從周, 案件之逆襲 - 從防止 逃避爭點簡化協議 與 逃避失權 之角度出發整理與觀察相關最高法院判決, 台灣法學雜誌第 127 期, 頁

37 權成立 乙已清償 兩爭點均發生爭點效 但是, 乙於前訴訟中同時提出甲之債權不成立及縱使該債權存在業已清償之抗辯, 若法院未對債權成立與否為審理, 卻以被告已清償為判決理由, 駁回甲請求, 則關於 甲對乙之債權是否存在 之爭點不生爭點效, 將來於後訴訟中乙仍得主張甲對其債權不成立而請求依不當得利返還已清償之 100 萬元 ; 另外, 若是前訴訟中乙僅就其已清償為抗辯, 卻未對該債權成立與否為爭執時, 法院審理往後以乙已清償為由駁回甲之請求, 嗣於後訴訟中, 乙對甲其債權不成立為由, 依不當得利向甲起訴返還之前清償之 100 萬元, 於此情形, 乙係牴觸禁反言原則, 法院應駁回乙之訴訟 蓋於此情形時, 從乙於前訴訟之態度來看, 甲有期待乙就其債務不成立之爭點不再為爭執, 而乙卻於後訴訟提出其債務不存在之爭點, 乃違反甲之期待, 亦有違公平原則 若法院未能協同當事人排定爭點之審理順序, 為使當事人於法院裁判前能合 理地預測到法院究竟係以何爭點作為判方決之依據, 而就該爭點為充分之攻擊防 禦, 法院宜在證據調查及言詞辯論後, 就可能成為裁判依據之爭點上判斷, 向當 事人表明法院之暫時心證, 而使當事人有提出補充陳述或反駁之機會 如此, 一 方面可以避免對當事人造成突襲性裁判, 另一方面若法 [ 院認為當事人所為之陳 述或反駁意見為有理由時, 亦可以適時修正其見解, 可以使當事人對於裁判之信 服度與以提昇, 減少上訴之提起 ; 再者, 有助於後訴訟法院判斷就何爭點經法院 為徹底之審理而發生拘束力 經踐行此程序後, 法院如仍就多數爭點均為判斷, 縱然屬可替代性之判斷, 亦難謂法院之審判不夠詳細或慎重, 敗訴之當事人雖未 41 提起上訴, 仍應受判決理由中之判斷所拘束 本文以為, 觀察我國目前現行事實審裁判實務之判決書, 大部分判決書之撰 寫已加人爭點整理程序, 法官係先釐清雙方當事人之爭執點為何, 整理出具有重 41 沈冠伶, 同註 33, 頁

38 要性或必要性之爭點, 當事人就該各爭點進行攻擊防禦後, 法官再為認事用法 若法官就先順位之爭點形成心證時, 則無須再就後順位之爭點為審理, 以節省訴訟資源及保護當事人之程序利益 此實際審理程序之進行應可認為法院已盡到實質審理, 方符合此項爭點效要件 若嗣後復燃紛爭時, 後訴訟法院亦可藉由前訴訟之確定判決書清楚地為判斷何事項為重要爭點, 有助於爭點效理論之適用 第五目前後訴訟系爭利益大致相同 此一要件係關於前訴訟在何種範圍時, 可以承認對後訴訟產生通用力之問題 前訴訟經過雙方當事人爭執之爭點, 於後訴訟中即被評價為於後訴訟中已被爭執過之爭點, 即, 基於公平性而要求當事人於後訴訟公中不得再重複主張爭執該爭點 但是, 當事人就前提問題進行訴訟, 其最終之目的係要求法院就該其請求之當否於判決主文中之判斷而為之訴訟活動, 因此基於當事人訴訟活動之程度, 可以從 主文中之判斷來認定系爭利益的經濟價值為訴訟解決紛爭, 而前後訴大致上相同 來判斷後訴是否發生爭點效 如前訴訟系爭利益顯較少額時, 即使兩訴訟間具有共通爭點, 且當事人於前訴訟程序中已為爭執, 事實上當事人僅為少額利益為爭執, 此時不能認為當事人於後訴訟中對於高額之系爭利益已爭執 舉例來說, 原告請求被告給付利息債權, 而實際上本金債權之金額比利息債權金額為明顯少額, 被告於訴訟中爭執就本金債權不存在為爭執, 法院審理結果係認定原告之本金債權存在 ( 判決理由 ), 就法院此項判斷對將來之本金債權請求訴訟, 不應發生任何拘束力 雖然被告於利息債權請求訴訟中就本金債權不存在已有提出爭執, 但因為於較少額之利息債權訴訟中, 要求被告亦對本金債權加以爭執, 對被告而言, 並不符合公平原則 ( 應可以解釋成係實體利益與程序利益之不平衡 ), 因此若使於利息債權請求訴訟中, 對於 本金債權存在 之判斷亦發生拘束力, 將被評價為係剝奪被告就本金債權受實質審理之權利 故, 此種情形不能就與當 31

39 事人於本金債權請求訴訟中, 對本金債權存在爭執之情形, 為等同視之或有相同之評價 另外, 因為爭點效理論之目的在於誠信原則 公平理念, 沒有嚴密地要求同一性, 故只要求前後兩訴訟之系爭利益 幾乎等同, 也許可以理解成前訴訟之系爭利益似等同於後訴系爭利益 42 惟我國學說上有認為在程序保障之觀點下, 前訴訟之判決理由中判斷是否在後訴訟上發生拘束力, 必須回顧 評價前訴訟當事人及法院之訴訟行為, 以當事人所受之程序保障及預見發生拘束力之期待可能性而定, 因此, 實體利益是否相當, 似乎不必再特別作為要件之一, 而可吸收於當事人是否所受程序保障之要件 43 本文以為, 我國現行民事訴訟法就訴訟金額或訴訟標的價額之不同, 區分有小額訴訟程序 簡易訴訟程序及通常訴訟程序 小額 簡易訴訟程序與通常訴訟程序兩者相較, 因其程序保障 審理模式均顯有差異, 且小額訴訟之判決書中得僅記載主文, 就當事人有爭執事項, 於必要時得加記理由要領 ( 民事訴訟法第郁三六條之十八 ) 後訴訟法院無法判斷前訴訟之重要爭點及當事人是否有認真攻防及舉證 故當前訴訟為小額訴訟程序, 後訴訟為簡易訴訟程序 通常訴訟程序時, 應不宜使前訴訟之判決理由於後訴訟中發生任何拘束力 另依照民事訴訟法第四二七條第一項規定, 關於財產權之訴訟, 其標的之金額或價額在新台幣五十萬元以下者, 適用本章所定之簡易程序 簡易訴訟程序雖係以一次期日辯論終結為原則 ( 民事訴訟法第四三三條之一 ), 但亦有例外不以一次期日辯論終結為原則 ( 如辦理民事訴訟事件應行注意事項第一八一點 : 調查證據認定事實仍應妥慎為之, 其未達於可為裁判之程度者, 不得遽予終結 ), 故 李木貴, 民事訴訟法 ( 下 ), 元照出版有限公司,2007 年 9 月修訂 2 版, 頁 7-51 沈冠伶, 同前註 31, 頁

40 雙方當事人在程序保障下, 法院行爭點整理程序, 當事人仍有可能就主要重要爭點在前訴訟簡易程序中為認真攻擊防禦及舉證, 而使前訴訟中之判決理由於後訴訟通常程序中生有判決拘束力之可能 故縱使前訴訟簡易程序之利益顯小於後訴訟之通常程序, 因簡易程序對於當事人受慎重正確判斷之程序保障, 較之於小額訴訟而言, 顯然不同 應不與小額訴訟等同視之, 如此可擴大爭點效理論適用訴訟程序類型範圍, 更可以發揮其禁止矛盾之作用 第六目無適用法規顯有錯誤 就我國法而言, 後訴訟之法院於斟酌是否受前訴訟判決所拘束時, 並不需考慮前訴訟之判決就事實上爭點之判斷是否正確, 重心應是前訴訟之爭點是否有清楚地界定劃分且必要, 當事人就該爭點是否已受有程序保障而實際上進行攻擊防禦, 以及法院就該爭點是否為實質之判斷 基於辯論主義, 法院就判決理由中關於事實之判斷, 係以當事人所提出之相關事證為基礎而形成心證, 當事人既然受程序保障已有充分之機會為攻擊防禦, 就法院不利之認定結果, 即應負自己責任 但如何適用法律係專屬法官之訴訟之職責, 後訴之法官亦必須依法裁判且為正確地適用法律 因此, 在前 後訴訟之原因事實不同, 或為同類之原因事實, 但有同一之法律問題爭議時, 前訴訟判決所持見解原則上對於後訴訟之法官並無拘束力 再者, 如不涉及事實認定而為純粹之法律適用問題, 由於我國法上亦以 適用法規顯有錯誤 作為再審事由之一 ( 民事訴訟法第四九六條一項一款 ) 當事人如因於前訴訟獲本案勝訴判決而不能提起再審之訴, 或縱然當事人得提起再審之訴, 但與其要求當事人另循再審程序將前訴訟之原判決廢棄, 不如承認後訴訟之就同一法律爭點之判斷, 得不受前訴訟之判決所拘束, 更能使當人獲得迅速 經濟且適合正確之裁判 沈冠伶, 同註 33, 頁

41 第七目當事人未提出新訴訟資料 學說上有認為, 判決之既判力不僅具有就爭執之訴訟上請求 ( 訴訟標的 ) 予以認定之效力, 亦具有排除 ( 遮斷 ) 之效力, 亦即當事人均不得再主張在事實言詞辯論終結前所得主張之所有事實及抗辯 至於在前訴訟事實審言詞辯論終結以後始發生之事實, 並不受既判力所遮斷 就判決理由中之判斷而言, 亦同 就同一爭點, 前訴訟之判決理由中所行為判斷之拘束力, 就前訴訟事實審言詞辯終結前既已存在之事證而言, 原則上具有遮斷效 然, 遮斷效發生之對象係前 後訴訟之同一爭點 如非屬同一爭點, 則不受遮斷效力所及 是以, 必須先仔細界定前訴訟之爭點範圍為何, 在此爭點範圍內, 於後訴訟程序上, 當事人所提出之訴訟資料係在前訴訟事實審言詞辯論前即已存在, 但未提出者, 仍應受判決理由中之判斷所遮斷, 而不能於後訴訟程序上再為提出而主張相反於前訴訟之判決理由中判斷 但基於當事人所享有之爭點限縮 處分權, 就排除在前訴訟之爭點範圍以外, 而與後訴訟之訴訟標的在審理 判斷上有關之事實證據, 則仍不具有拘束力及遮斷效 45 第三項英 美國對爭點效之規定 第一款英國之規定 Desert Sun 顯示如果外國法院對呈現於前面之爭點給予清楚的決定, 並且其決定為不可以再審議的, 則該決定即應有爭點禁止反言之效果, 而不必去定性該爭點是屬於實體上或程序上之爭點 45 沈冠伶, 同註 33, 頁

42 外國有管轄權法院所做的判決應被加以尊重而於實質上不可再被加以審理, 這是基於 interest reipublicae ut sit finis litium ( 基於公眾之利益訴訟應有終結之時 ) 及 nemo debet bis vexari pro eadem causa ( 沒有人於同樣理由上得被起訴兩次 ) 之法理 46 是以, 英國對於爭點禁反言的政策性目的, 其一為, 為公眾之利益之保護, 即對於訴訟資源有限性考量 ( 避免司法資源浪費 ), 考量大家都有公平接近法院的權利, 故給予禁反言效力 其二為, 著重於平息紛爭, 保護勝訴一方之權利, 避免其繼續受到敗方之干擾 於有關 爭點禁止反言 雖於英國判例法上已被執行有兩百多年, 但此名詞自 Carl Zesis 後才正是被引用 47, 英國最高法院於 Carl Zeiss Stiftung v. Rayner and Keeler Ltd (No 2) 中如此陳述 : 依據一事不再理原則而來之禁止反言規則, 是一種證據上之規則, 是有管轄權的法院對訴訟當事人及主體所宣佈的最後決定, 訴訟中的任何人或其繼承人如果想對任何其他人或其繼承人於任何後續的訴訟中於主體上欲繼續對這個決定提起紛爭或加以懷疑是被禁止反言的 48 故而於 Carl Zesis 中法院認為禁止反言是個 證據規則 ( 程序規則 ), 並須滿足下列三要件方構成 爭點禁止反言 :1. 外國法院之判決須 (a) 為有管轄權之法院,(b) 為最後及終局 (final and conclusion) 判決,(c) 為主體上之判決 ; 2. 當事人 ( 或繼承當事人權利之人 ) 必須相同 ;3. 爭點必須相同 於此些情形下, 當事人若不於外國法院提出其所能掌握之有利抗辯, 事後亦不得再於英國法院提起抗辯 陳隆修 宋連斌 許兆慶, 國際私法 : 國際程序法新視界, 五南圖書出版股份有限公司,2011 年 4 月初版一刷, 頁 陳隆修 宋連斌 許兆慶, 國際私法 : 國際程序法新視界, 五南圖書出版股份有限公司,2011 年 4 月初版一刷, 頁 [1967] 1 AC 853 at 933, : The rule of estoppel byres judicata, which is a rule of evidence, is that where a final decision has been pronounced by a judicial tribunal of competentjurisdiction over the parties to and the subject-matter of the litigation, any party or privy tosuch litigation as against any other party or privy is estopped in any subsequent litigation form disputing or questioning such decision on the merits 見陳隆修, 國際私法管轄權評論, 台北, 五南圖書公司, 民國 75 年 11 月, 初版,280 頁. 49 Dicey and Morris,pp.580,

43 Lord Upjohn 認同上述之見解, 惟其認為構成禁反言原則, 不能脫離他的目的 : 並非所有的禁反言皆是令人憎惡的, 其必須被適用來行使正義, 而非不正義, 並且我認為禁止反言原則之適用於後面案件之情形中, 必須謹記這個超越性考量 所以正義是禁反言原則適用之前提 英國最高法院除了對 Issue estoppel 給予限制性之要件外,Lord Reid 於案件中特別強調, 由於英國法院對於許多外國法院之程序並不清楚, 故而對於特定爭點是否已被決定之認定可能有困難 或者英國法院可能亦不清楚該決定是構成外國判決之基礎, 或僅為附隨之意見 或者當事人因為早期於外國之訴訟為輕微之訴訟, 故而沒有答辯, 如果因此被禁止反言, 似乎有違公平正義 50 較近 Lord Justice Clarke 於 Good Challenger Navegante S.A. v. Metalexportimport S.a. 中, 對爭點禁反言之特點整理如下 : (1) 英國法院之可能認為外國法院對英國法或事實之認定為錯誤是不相關的 (2) 因為外國法院之程序可能不一樣, 並且去認定外國法院所決定的爭點的確切內容可能是不容易的, 英國法院於決定外國法院已對一相關爭點作一個清楚的決定前應是謹慎的 (3) 法院的決定對於其判決必須是一定需要的 (4) 爭點禁反言原則的適用是受到其必須行使正義而非不正義的超越性考量之限制 51 第二款美國之規定 The Sennar (N0.2) 是有關外國判決於管轄條款適用範圍之排除效力之問題, 而 50 陳隆修 宋連斌 許兆慶著, 國際私法 - 國際程序法新視界, 五南書局,2011 年 4 月初版一刷, 頁 陳隆修 宋連斌 許兆慶, 國際私法 : 國際程序法新視界, 五南圖書出版股份有限公司,2011 年 4 月初版一刷, 頁

44 有趣的是美國最高法院亦一再的認定一事不再理原則應適用於所有之爭點, 這包 52 括第 1 個法院於程序上所決定對當事人及案件之管轄權上之問題 聯邦上訴第六巡迴法院於 Central Transport, Inc. v. Four Phase Systems. Inc. 中, 規定爭點排除之四個要件為 : (1) 該被排除之爭點必須與以前訴訟所牽連的爭點一樣 ;(2) 該爭點必須於以前之訴訟中被切實的爭辯過 ;(3) 對於以前的訴訟, 該爭點的決定必須為該判決中重要而且必須的部分 ;(4) 以前的法院必須給予被禁止反言的當事人完全且公平的機會去抗辯該爭點 53 而哥倫比亞地區聯邦地院於 Bryson v. Gere 中, 則認為該區聯邦法院於爭點排除之要點為 : 第一, 現在被提起之相同爭點必須於前案件中被當事人所抗辯並被提出等待司法判決 第二, 於前案件中有管轄權之法院必須, 並且必要與真實的決定該爭點 第三, 第 2 個案件中之排除效力對受到第 1 個決定所拘束之當事人, 必須不能造成基本上之不公平 54 但於該案中法院認定原告有著充分表達之機會, 因此對其加以 collateral estoppel, 並不會對其造成不公平之情形 55 美國 Second Restatements of Judgments, s. 27 對爭點禁反言規定如下 : 當一個事 實上或法律上之爭點已經被真實的爭辯過, 並且已於一個有效且最後的判決中被 決定, 而該決定於判決中是為主要的, 則無論是於相同或不同之請 求中, 於當 事人間在後來之訴訟該決定應是最終之決定 其 comment (d) 陳述 : 無論是經 52 Baldwin v. Iowa State Traveling Men's Association, 283 U.S 陳隆修,2005 年海牙法院選擇公約評析, 台北, 五南圖書公司,2009 年 1 月, 初版 1 刷, 頁 F. Supp. 2d 46, 57, Issue preclusion doctrine in the federal courts of this jurisdiction provide that collateral estoppel is appropriate when three requirements are met: 'first, the same issue now being raised must have been contested by the parties and submitted for judicial determination in the prior case. Second, the issue must have been actually and necessarily determined by a court of competent jurisdiction in that prior case. Third, determination." Yamaha Corp., 961 F. 2d at 陳隆修 宋連斌 許兆慶著, 國際私法 - 國際程序法新視界, 五南書局,2011 年 4 月初版一刷, 頁

45 由訴狀或其他情形, 當一爭點已適當的被提起以等待決定, 並且已經被決定, 則 已符合本條文該爭點已被真實的爭辯過之意義 該決定可能是根據缺乏抗辯 經由證明及舉證責任之負擔而來 其 comment(e) 又陳述 : 基於許多理由在一個特定之訴訟中, 當事人可能選擇不主張一個爭點, 或不去抗辯對方之主張 該訴訟可能牽連之數額為甚小, 以至於對該爭點之訴訟可能花費多於該訴訟之價值 或於產生證據上或甚至於訴訟本身, 法院地為一不方便之法院 節省司法資源, 維持判決一制, 及避免對不利之一方造成困擾及壓迫之利益, 於當欲被排除之爭點以前並未被實際上加以訴訟時, 則該些利益即未如此迫切 因此於此種情形下, 該些未經訴訟之爭點於後來之訴訟是不應被給予排除之效果 Restatement (Second) of Judgments, s. 28 對於 s. 27 爭點禁止反言之適用加以如下之例外限制 : 雖然一個爭點於事實上已被爭論並且已為一個有效且最後之判決所決定, 並且對於該判決該決定是主要的, 但於下列情形當事人間於後來之訴訟對該爭點之再次爭論是不被排除的 :(1) 被要求加以排除之當事人, 於法律上, 不能於第 1 訴訟中要求對判決的重新審查 ; 或 (2) 該爭點為法律問題, 並且 (a) 兩個訴訟所牽連的請求是重大的沒有牽連 或 (b) 為了考慮到法律內容於適用上中間之改變或避免法律適用之不公平, 應准許一個新的決定 ; 或 (3) 兩個法院所遵循程序之廣度及品質上之差異, 或他們之間有關管轄權分配之因素, 應准許該爭點之新決定 ; 或 (4) 比起於後一個訴訟中, 於第 1 個訴訟中被主張應被加以排除之當事人, 於該爭點上有著明顯的更重大的舉證責任 ; 該責任被轉移至其對造上 ; 對造較於第 1 個訴訟中有著明顯的更重大責任 ; 或 (5) 該爭點之一個新決定有著明顯而令人相信之需要 (a) 由於對第 1 個訴訟中未成為當事人之利益或公眾之利益之決定可能會有不利的影響,(b) 由於該爭點會於後來之訴訟 38

46 中發生於第 1 個訴訟中是無法被充分預見的, 或 (c) 由於對造行為之結果或其他之特別情形, 被主張應被加以排除之當事人, 於第 1 個訴訟中並未有著適當的機會或動機去取得充分而公平之審判 條的爭點禁反言行使之限制, 可為是英國法於爭點禁止反言之行使以正義為目的之成文法版本 第四項最高法院對爭點效之承認 第一款前言 最高法院七三年度台上四 六二號判決指出 : 確定判決之既判力, 固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限, 判決理由並無既判力 但法院於判決理由中, 就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點, 本於當事人辯論之結果, 已為判斷時, 其對此重要爭點所為之判斷, 除有顯然違背法令之情形, 或當事人已提出新訴訟資料, 足以推翻原判斷就該已經法院判斷之重要爭點法律關係, 皆不得任作 56 s. 28 Exceptions to the General Rule of Issue Preclusion Although an issue is actually litigated and determined by a valid and final judgment, and the determination is essential to the judgment, relitigation of the issue in a subsequent action between the parties is not precluded in the following circumstances: (1)The party against wt whom preclusion is sought could not, as a matter of law, have obtained review of the judgment in the initial action; or (2)The issue is one of law and (a) the two actions involve claims that are substantially unrelated, or (b) a new determination is warranted in order to take account of an intewening change in the applicable legal context or otherwise to avoid inequitable administration of the laws; or (3)A new determination of the issue is warranted by differences in the quality or extensiveness of the procedures followed in the two courts or by factors relating to the allocation of jurisdiction between them; or (4)The party against whom preclusion is sought had a significantly heavier burden of persuasion with respect to the issue in the initial action than in the subsequent action; the burden has shifted to his adversary;or the adversary has a significantly heavier burden than he had in the first action;or (5)There is a clear and convincing need for a new determination of the issue (a) because of the potential adverse impact of 1he determination on the public interest or the interests of persons not themselves parties in the initial action, (b) because it was not sufficiently foreseeable at the time of the initial action that the issue would arise in the context of a subsequent action, or (c) because the party sought to be precluded, as a result of the conduct of his adversary or other special circumstances, did not have an adequate opportunity or incentⅳe to obtain a full and fair adjudication in the initial action. 39

47 57 相反之判斷或主張, 始符合民事訴訟法上之誠信原則 而後來的最高法院有關 爭點效的判決如八四年度台上字第二五三 號判決 九一年度台上字第二九九號 判決等均援用此判決之說明 早期對爭點效亦有採取否定說之見解, 惟近來實務見解認為源於 訴訟上之誠信原則 及 當事人公平之訴訟法理 或 一次解決紛爭 之所謂 爭點效 理論, 於一定條件下應加以肯認, 俾由當事人就該事實之最終判斷, 對與該重要爭點有關之他訴訟結果負其責任 其要件為 : 除判決理由之判斷具備 於同一當事人間 非顯然違背法令 及 當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷 等條件外, 必須該重要爭點, 在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點, 並經兩造各為充分之舉證, 一如訴訟標的盡其攻擊 防禦之能事, 使當事人適當而完全之辯論, 由法院為實質上之審理判斷, 且前後兩訴之標的利益大致相同者, 始足當之 近期最高法院判決就爭點效理論有更詳盡之說明, 故下一款將介紹我國近期 最高法院判決對於爭點效理論之見解 第二款最高法院判決 最高法院九十九年度台上字第二三三 號判決 ( 民七庭 ) : 末查認定事實應憑證據, 法院採為判決基礎之資料, 應提示兩造為適當完全之辯論後, 始得本於調查證據之結果加以斟酌, 以判斷事實之真偽, 此觀民事訴訟法第二百二十二條第一項之規定自明 至基於公平理念之訴訟上誠信原則而產生之爭點效理論, 除判決理由之判斷具備 於同一當事人間 非顯然違背法令 及 當事人未提出 57 司法院法學資料檢索系統 40

48 新訴訟資料足以推翻原判斷 等條件外, 尚須該重要爭點, 在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點, 並經兩造各為充分之舉證及攻防, 使當事人為適當完全之辯論, 由法院為實質之審理判斷, 且前後兩訴所受之程序保障亦非顯有差異者, 始足當之, 俾由當事人就該事實之最終判斷, 對與該重要爭點有關之他訴訟結果負其責任 原審認該院九十六年度上字第二一五號確定判決, 就有關凌晞明是否獲得羅昌錫之授權簽訂系爭買賣契約之爭點, 並未在該訴訟程序中為充分舉證 及盡攻擊 防禦之能事, 並為適當完全之辯論, 尚無 爭點效 之適用, 核無違背法令可言, 併此敘明 最高法院一 年度台再字第四五號判決 ( 民五庭 ): 次按法院於判決理由中, 就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯足以影響判決結果之重要爭點, 本於當事人完足舉證及辯論之結果, 已為實質之判斷者, 固可承認原則上有爭點效之適用 然倘當事人間就該重要爭點提起之其他訴訟, 有原判斷顯然違背法令 當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷 原確定判決之判斷顯失公平或前訴訟與本訴訟所得受之利益 ( 即標的金額或價額 ) 差異甚大等情形, 應解為當事人及法院仍得就該經法院判斷之法律關係, 為相反之主張或判斷 查再審原告就源自收購公告及囑託登記令而由再審被告分別取得之同上段七 三八五地號土地所有權應有部分一百萬分之五十九, 固曾提起塗銷所有權登記而回復登記為陳盤銘名義之訴, 經板橋地院以第三二九號判決再審原告勝訴確定, 然該確定判決以前揭所謂再審被告無法舉證證明表彰物權移轉合意之物權契約存在等詞為其論斷之基礎, 其就舉證責任之分配已有違背法令 且該事件與本件爭訟之標的, 皆為同筆土地 ( 本件因分割而增七 之一 三八五之一地號 ), 該事件審判之土地權利範圍僅一百萬分之五十九, 與本件審判範圍為一百萬分之九萬六千六百五十四, 即再審原告所得受之利益 ( 即標的金額或價額 ) 差異甚大, 自無 爭點效 之效力, 該第三 41

49 二九號判決就上揭爭點所為之判斷, 於本件訴訟殊無拘束力可言 最高法院一 年度台上字第一五八二號 ( 民五庭 ): 上訴人與邱塗金等二人均為前案及本件之當事人, 而上訴人為系爭土地之基地承租人, 對於原地主即林守成等三人與邱塗金間之買賣, 有以同一條件優先購買之權, 此項基地承租之優先購買權具有物權之效力, 並得對抗林守成等三人及其後手, 業經前案確定裁判就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯足以影響判決結果之重要爭點, 本於當事人完足舉證及辯論之結果, 已為實質之判斷, 原審未說明有何足以推翻前案理由中之判斷, 即率為與前案確定裁判相反之論斷, 認上訴人已視為放棄優先購買權, 其論斷有違上揭誠信原則 訴訟經濟原則及爭點效理論, 而有未洽 最高法院一 年度台上字第一六二七號判決 ( 民七庭 ): 按基於公平理念之訴訟上誠信原則而產生之爭點效理論, 須判決理由之判斷具備 於同一當事人間 非顯然違背法令 當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷 該重要爭點, 在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點, 並經兩造各為充分之舉證及攻防, 使當事人為適當完全之辯論, 由法院為實質之審理判斷 及 兩造所受之程序保障非顯有差異 者, 始足當之, 俾由當事人就該事實之最終判斷, 對與該重要爭點有關之他訴訟結果負其責任 最高法院一 年度台上字第二二四二號判決 ( 民四庭 ): 系爭外國確定判決 並無民事訴訟法第四百零二條第一項各款所列情形, 為原法院前確定判決所判斷, 該判決無顯然違背法令之情形, 上訴人亦未提出新訴訟資料足以推翻原判斷, 基 42

50 於當事人公平之訴訟法理, 避免紛爭反覆發生, 有爭點效之適用, 上訴人不得就 該重要爭點, 再為相反之主張 第三款小結 綜觀我國最高法院有關於爭點效理論闡述之見解, 早期見解不採取爭點效理論, 明文否定爭點效, 但並未就為何不採取之理由提出實質上之討論, 僅為形式上的拒絕, 論理上或嫌不足 近期最高法院判決明文肯認爭點效理論, 惟各庭之用語或有不同, 但大致上係援引最高法院七三年度台上字第四 六二號判決之內容, 並參考學說上之意見為補充, 逐步架構出我國民事訴訟法上之爭點效理論, 實為一大進步 而將上開最高法院對於爭點效理論見解作一整理後, 可得出實務對適用爭點效之前提要件 : ( 一 ) 爭點效理論基礎源自於 : 誠信原則 紛爭解決一次性 禁反言原則 防止 裁判矛盾 ( 二 ) 實體利益 : 前 後兩訴的訴之利益大致相同 ( 三 ) 主體要件 : 同一形式或實質當事人間, 不同之訴訟事件 ( 四 ) 程序要件 : 必須該重要爭點, 在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主 要爭點, 經兩造各為充分之舉證, 一如訴訟標的盡其攻擊 防禦之能事, 並使當 事人適當而完全之辯論, 由法院為實質上之審理判斷 ( 五 ) 實體要件 : 理由之判斷具備同一當事人間 非顯然違背決令 當事人未提 出新訴訟資料足以推翻原判斷 43

51 對於近期最高法院各民事庭有關爭點效之態度, 係持肯定 正面立場居多, 但本文認為仍尚有不足之處 : 1 最高法院僅就爭點效產生與否之判斷要件為論述, 並未就接續之爭點效之時之範圍 客觀範圍 主觀範圍為更深人之探究 2 雖然近期最高法院判決實務就爭點效理論採取之立場以肯定說為通說, 惟仍尚未明文有承認爭點效之判例存在, 對於下級審而言亦無絕對之參考標準, 下級審法院仍可不採取爭點效理論, 於審判實務上係一大問題 盼最高法院能盡早統一法律見解, 並就爭點效理論能有更細緻之討論 3 不應以前後訴之系爭經濟價值利益大致相同為爭點效之要件, 應以前訴是否受相同或優於後訴之程序保障, 例如 : 前訴以通常程序審理利息債權, 後訴通常程序審理的本金債權即受爭點效之拘束 ; 倘前訴以小額或簡易程序審理利息債權, 後訴通常程序審理的本金債權, 因小額與簡易程序對當事人程序權之保障並未完整, 故對後訴不發生爭點效之拘束力, 故須前訴之程序保障高於或等於後訴的程序保障時, 始發生爭點效之效力 58 第四節 小結 既判力已明文規定於我國民事訴訟法第四 條, 故既判力作用之範圍僅限 於本案之訴訟標的, 不及於判決中之理由即攻防方法, 雖有助於當事人對於判決 58 沈冠伶, 判決理由中判斷之拘束力 -- 最高法院九三年度台上字第一五 七號判決 九六年度台上字第二六六號判決及相關下級審裁判之評析, 台灣法學雜誌第 129 期,2009 年 6 月 1 日, 頁

52 拘束力的預測, 惟無法達成紛爭一次性與裁判一致性, 造成當事人未來不必要的 勞力 時間 費用之浪費, 且對於司法之威信與訴訟資源有限性有極大的傷害 故基於誠信原則與程序保障理論下, 有爭點效之討論 爭點效理論係英國判例法所創, 英國稱之為 Issue estoppel, 英國判例法執行爭點效理論已有二百多年, 故可供我國參考與引用 英 美之所以採取爭點效理論, 其基礎在於公平正義之要求, 其一為基於公眾之利益, 訴訟應有終結之時, 另一為沒有人於同樣理由上得被起訴兩次 所以當給予當事人程序權保障, 基於訴訟資源有限性, 為給予全民都能有效接近法院, 利用訴訟資源, 且避免裁判矛盾, 就前訴判斷過的爭點, 於後訴中, 應作相同之判斷, 始符合公平正義原則 如同 Lord Upjohn 所言 : 並非所有的禁反言皆是令人憎惡的, 其必須被適用來行使正義, 而非不正義, 並且我認為禁止反言原則之適用於後面案件之情形中, 必須謹記這個超越性考量 所以正義是禁反言原則適用之法理, 也是其適用前提 至於爭點效之要件部分, 美國聯邦上訴第六巡迴法院於 Central Transport, Inc. v. Four Phase Systems. Inc. 中, 規定爭點排除之四個要件為 : (1) 該被排除之爭點 必須與以前訴訟所牽連的爭點一樣 ;(2) 該爭點必須於以前之訴訟中被切實的爭 辯過 ;(3) 對於以前的訴訟, 該爭點的決定必須為該判決中重要而且必須的部分 ; (4) 以前的法院必須給予被禁止反言的當事人完全且公平的機會去抗辯該爭點 59 觀諸其爭點效的要件, 與我國學者所提出的要件大致相同, 皆著重於當事人 於前訴訟中是否有受完整的程序權保障機會, 這與我國九二年民事訴訟法修正的 立法精神相似, 故將爭點效明文化於我國法典, 應無困難 59 陳隆修,2005 年海牙法院選擇公約評析, 台北, 五南圖書公司,2009 年 1 月, 初版 1 刷, 頁

53 目前我國最高法院民事庭各庭對於爭點效也係採取肯定之看法, 大量於判決書中引用爭點效理論或意義同爭點效之用語, 近期亦將爭點效理論之要件為細膩化, 惟較可惜之處係最高法院仍採取誠信原則作為爭點效之法理基礎, 而未考慮現行民事訴訟法中之程序保障精神 再者, 或許基於法律審之先天性限制, 最高法院並無再就爭點效之各要件為深人分析, 甚為可惜 既然爭點效理論已大量落實於我國實務判決中, 且我國學者已有文獻大量討論, 對此一情形, 再將英 美國對於爭點效的立法例參考後, 明文化爭點效理論, 清楚規定其要件, 使人民得預測判決之拘束力, 保障其程序主體地位, 亦能達成紛爭一次性 然於尚未明訂前, 爭點效理論應配合法官之闡明義務與程序權保障, 適用於現行實務 46

54 第三章外國民事判決承認的理由 學說及要件 第一節外國民事判決承認的理由 在全球化與地球村的今日, 國際貿易 商業交易發達, 人與人的互動頻繁, 涉外案件層出不窮, 若一國法院之判決無法在他國被承認與執行, 不僅違反既得權保護之原則, 且個人之權益亦將無法得到週密之保護 60, 故為達公平正義的要求, 並充分且完整地保障個人權益之目的, 就如同馬丁. 沃爾夫認為, 如果一個判決在世界各地都能獲得承認與執行, 就會使個人的關係在全世界具有穩定性, 所以承認及執行外國判決確有必要, 各國均以法律明文規定之 然因各國立法不同, 故承認及執行外國判決之理由亦不盡相同, 惟根據美國哈佛大學教授 Von Meher Trautman 張特生 曾陳明汝與許坤田之見解得知, 各國承認及執行外國判決之重要理由共有下列幾點 : 一 司法有限性 - 基於 一事不再理 之原則, 對於爭訟已決之案件, 為求 能避免重覆審理已判決之案件, 追求訴訟經濟並免造成訴訟浪費 61 二 保護勝訴當事人之權益 - 以使法律關係早日確定, 避免敗訴之一造到處 濫訴而累及對造 三 國際秩序安定 - 增進國際秩序之安定性與統一性 四 審理妥適性 - 在某些案件中, 基於牽連關係與便利法庭之考慮, 為判決 林益山, 國際私法新論, 台北, 林益山發行 : 三民總經銷, 民國 84 年, 初版, 頁 145 許坤山, 國際私法問題解析, 三民書局, 民國 88 年 6 月增訂 3 版, 頁

55 62 之法院較之於承認判決之法院, 更具有審理之妥當性 五 避免選購法院 - 使原告不以法院能否有效執行判決為前提, 作為選擇受 訴法院之根據 63 六 外國主權之尊重 - 尊重外國之主權與尊嚴, 故對於外國法院之確定判決, 本國法院應給予有條件之承認, 以避免就同一案件作出與外國法院相反之判決 64 第二節外國民事判決承認的學說 世界各國對於承認及執行外國判決之學說理論, 大致上可歸納為下列幾種 : 第一項 禮讓說 (The Comity Theory) 禮讓說, 乃十七世紀的胡伯 (Huber) 為代表的荷蘭法學派所提出, 最初是用來 解決解釋及適用外國法的問題 後來為英美法系國家的一些學者所接受, 用以作 為承認與執行外國法院判決的學說 65 本學說內容包含三項原則 : ( 一 ) 每一主權國之法律僅在該國領域內有效, 並拘束其全體臣民, 在其領域外 則無法律效力 ; 62 張特生, 論中共法治及其法院判決之承認與執行問題, 法學評論, 第 54 卷第 10 期, 民國 77 年 10 月, 頁 4 63 林益山, 論外國判決知承認與執行 ( 上 ), 軍法專刊, 第 41 卷第 1 期, 民國 84 年 1 月, 頁 5 64 曾陳明汝, 國際私法原理, 著者發行,1998 年修訂六版, 頁 李雙元, 國際私法衝突篇, 武漢大學出版社出版,1993 年 12 月第 3 版, 頁

56 ( 二 ) 所有在該國領域內之人民, 不論係永久居住或臨時居住, 皆視為該主權者 之臣民 ; ( 三 ) 每個國家之法律, 如已在其本國領域內實施, 則根據禮讓原則, 行使主權 權利者也應該不侵害自己之主權及臣民之利益的範圍內, 使該他國法律在 自己國家境內保持其效力 美國聯邦美國聯邦最高法院早在西元一八九五年於 Hilton v. Guyot 一案中 為 禮讓原則 下定義 : 禮讓之法律意義, 並非係一項絕對的義務 禮貌與善意, 而係指一國於適當考慮到國際間之責任與便利下, 並斟酌本國公民權益及其他受 本國法律保護者之權益後, 在其領域內承認外國之立法 司法與行政行為而言 到了一九二六年, 紐約上訴法院將以上定義作如下修正 : 認為禮讓並非一種法律 規則, 而係一種實用 便利與權宜之法則 ; 由於其具有判決統一及防止同一案件 重新被審理之重要價值, 其意義不僅是一種尊重他人意見之禮貌而已 而一九七一年聯邦第三巡迴上訴法院更將禮讓之定義綜合解釋如下 : 禮讓是 一國基於國際責任與便利, 承認外國立法 司法與行政權之行為 ; 不是一種法律 規則, 而是一種實用 便利與權宜之法則 它雖然不是禮貌與施惠, 但亦未具有 命令或義務之強制效力 故若承認及執行外國之判決而違背及侵害本國之利益時, 當然可以拒絕採用禮讓之原則 此說主要將承認及執行外國判決, 建立在 相互 68 關係或互惠原則 (Mutuality and Reciprocity) 之理論基礎上 Justice Gray 如此論述 : 由於缺乏互惠, 於認定這些判決在請求權之實體上並不具有確定的證據, 我們 並不是基於對其他人之不正義之理由而對一個人報復之理論而來 ; 而是基於本於 互相及互惠之寬廣之國際法而來, 並且根據大部分文明國家所承認之國際法原則 66 蔡易紘, 論我國對民事訴訟判決之承認與執行, 民國 89 年, 頁 Hilton v. Guyot, 159 U. S. 113 (1875). 68 林益山, 國際私法新論, 台北, 林益山發行 : 三民總經銷, 民國 84 年, 初版,146 至 147 頁 49

57 及我們自己國家之禮儀主義, 那應是我們司法的責任去知道並且宣布該判決是不 應被視為確定證據 其將國際禮儀理論視為包含要求互惠 69 惟有反對之學者指出, 禮讓說係在單方自願之基礎上進行, 並不具有法律上拘束力 尤其在禮讓原則未能廣受遵行之際, 不僅可能使國內陷於劣勢, 更可能形成相互報復之現象 故, 認為此說時不足以說明承認外國法院判決效力之理由, 且亦有學者認為, 此說以 相互承認 之條件作為承認外國判決之要件, 並不恰當 70 第二項 義務說 (The Obligation Theory) 義務說發源於十九世紀中期的英美, 此說認為具有管轄權的外國法院所為之 判決, 可創造出一種法律上的義務, 本國應加以承認及執行之 Baron Parke 說 : 當一個有管轄權之法院已判決, 一個人對另一個人應給付 一定數額, 則會引起一個應該去支付該款項之義務, 依據該義務, 可以提起一個 要求強制執行之有關債權訴訟 71 學者戚希爾 (Chesmer) 即指出 當具有合法管轄權的外國法院已判處一方當事人應該支付另一方當事人一筆金額後, 則支付這筆金額就成為一種法律上的債務義務, 可以通過債務訴訟使其在本國履行 72 英國上訴法院在 Adams v. Cape Industries Plc 中說明, 就外國判決承認, 英國 69 陳隆修 宋連斌 許兆慶, 國際私法 : 國際程序法新視界, 五南圖書出版股份有限公司,2011 年 4 月初版一刷, 頁 曾陳明汝, 國際司法原理上集總論篇, 學林書局,2003 年 6 月改訂 7 版 頁 陳隆修 宋連斌 許兆慶, 國際私法 : 國際程序法新視界, 五南圖書出版股份有限公司,2011 年 4 月初版一刷, 頁 王彰顯, 複數法律區域國家內區域間判決之承認與執行, 民國 92 年, 頁 26 50

58 採取義務主義, 而與禮儀主義無關 : 這不可能是本於個別國與國間禮儀之基礎, 因為我們的法院從來不認為有必要去探討外國會給予什麼樣相對的執行的權利, 或以他們承認其他國家的程度範圍內去限制他們管轄權的行使 最多一個人可說的是於 Schibsby v. Westenholz 中所首先確認出之實體上之責任, 一定是基於承認如果有些外國判決被認為能創造權利而那些權利有取代了原來判決之訴因, 及那些外國判決於被告或其財產被發現之地得被加以直接強制執行, 則國際社會之運作會更加美好 美國法院早期採取義務說, 以承認外國法院之判決, 但至一八九五年 Hilton v. Guyot 判例出現以後, 即不再採取此種理論 惟此說以擬制之契約創設判決之涉外效力, 並認為具有管轄權之外國法院所作成之判決, 可以創造出一種在法律上類似契約的債務義務 75 而內國法院則受此義務之拘束, 應對該外國法院民事判決加以承認 但其認為內國有此責任或義務之依據為何, 即縱使肯定外國法院判決得以形成類似契約債務之義務, 但內國基於何種原因, 必須受該類似契約債務之義務拘束, 此說卻無法對此加以說明, 此乃本說不足之處 且於外國法院之離婚判決等對於內國之公序良俗有深刻影響者, 亦強制內國法院予以承認及執行, 並不妥當 76 第三項 既得權說 (Acquired Rights Theory) 既得權說首先由英國學者戴賽 (Dicey) 提出, 並在其著作中作成具有系統性的 73 事實 : 法國原告對美國被告於法國提起訴訟, 並且取得勝訴判決 法國法院被認為是有管轄法院, 而被告已被送達並且出席法國法院, 更對訴訟加以答辯 後法國勝訴原告於美國聯邦法院對被告提起訴訟, 要求執行該法國判決 聯邦下級法院認為外國判決通常可以為最後之判決, 並認為原告勝訴 74 林益山, 國際私法新論, 台北, 林益山發行 : 三民總經銷, 民國 84 年, 初版,147 頁 75 謝石松, 國際民商事糾紛的法律解決程序, 廣東人民出版社,1996 年, 頁 高鳳仙, 美國國際私法上外國判決承認與執行之研究, 法學叢刊, 第 119 期, 民國 74 年 7 月, 頁

59 77 論述, 後來得到英美實務採用而逐漸發展擴大 依此說, 當事人之一方依正當程序, 因外國法院之判決而取得之權利, 應屬 於 既得權 之範圍, 本國法院既應尊重當事人既得之權利, 故應對外國法院之 判決給予承認及執行 78 學者對於此說有三點批評 : 一 法律論證邏輯之謬誤 : 首先, 一個法學理論的提出, 通常係為解決某一項法律問題 而有關承認外國法院判決理論之提出, 其目的即在解決外國法院判決何以發生域外效力的問題, 然此說卻首先承認當事人基於外國判決所獲得之 權利 換言之, 一開始即承認有關外國民事法院之域外效力, 進而導出即使在內國境內也應尊重勝訴當事人基於外國法院判決所獲得之權利云云, 此種論證方法, 在邏輯上似有倒果為因之謬誤 二 權利是否已取得不無疑問 : 既得權說乃是以權利之取得為前提, 就 權利 一詞, 係為使特定人能享受合理利益, 而由法律賦予該特定權利人的一種法律上實力, 權利人得依其意思使行其權利, 最後並得以訴訟之方式藉由法律力量實現其權利內容, 故所謂 權利, 即係指受法律之保護得享有特定利益之法律實力 換言之, 權利之存在乃係以一 77 既得權說與義務說是不同的, 前者是依外國法來決定權利的創造, 而後者事依據本國的法律來認可義務的產生 78 林益山, 國際私法新論, 台北, 林益山發行 : 三民總經銷, 民國 84 年, 初版,147 頁 52

60 定之法律規定為前提, 如果離開了一定之法律規定就無所謂權利可言 因此, 一國法院基於內國法之規定對某一法律關係作出判決, 在該法院所屬國境內依其法律之規定, 勝訴之當事人可能基於該判決對另一當事人取得某種權利 但此僅限於法院所屬國之領域內, 在其他國家並不一定被視為一項權利, 故其權利是否已取得, 不無疑問 79 即權利係依附於該外國法律而存在, 本國法律並不一定保護該項權利, 所以權利是否已經取得, 會有疑問 三 即使已取得權利, 他國對該權利亦無承認之義務 縱認當事人已因該判決而取得某種之權利, 然在一國所取得之權利, 他國尚無以承認及法律上保護之義務, 且外國法院之判決是否能獲得內國法院之承認, 一般皆尚需經過特定要件檢驗, 如是否違背公序良俗等 故, 何以能據其乃在外國取得既得之權益為理由, 而使內國法院負擔承認並須執行該外國法院判決之義務 80 第四項 司法契約說 (Legal Contract Theory) 此說認為外國法院之判決, 可視為訴訟雙方當事人合意之結果, 等於是一種 契約 則在外國有效成立之契約, 本國亦應承認之 81 惟, 外國法院之判決, 乃外國法院基於司法權行使之結果, 並非當事人相互 合意下之產物, 將其比附援引為一種契約有過於牽強之嫌, 且法院判決雖為訴訟 兩造當事人所服從, 但當事人服從判決的基礎理由並不是由於兩造的共同意志, 曾陳明汝, 國際司法原理上集總論篇, 學林書局,2003 年 6 月改訂 7 版 頁 289 劉甲一, 國際私法, 三民書局, 民國 71 年 9 月, 頁 455 林益山, 國際私法新論, 台北, 林益山發行 : 三民總經銷, 民國 84 年, 初版,147 頁 53

61 82 而是由於國家的權力, 這與契約的意義截然不同, 不可不辨 第五項 視同法律說 (As Law Rule) 此說又稱為特別法說係源自於德國學者巴爾 (von Bar) 強調的法律與判決之 關係, 此說認為外國法院之判決等於外國之法律, 承認及執行外國法院之判決即 等於承認及適用外國之法律 83 惟判決與法律在實質上顯然是兩回事, 絕不能混為一談, 且縱使承認外國法院判決是一種特別的法律, 亦不當然表示內國法院必須予以承認而無審酌之餘地 因為即使是內國適用外國法律, 亦非漫無限制 84, 且此說終究並沒有清楚說明承認外國法院判決之依據, 蓋外國的任何法律規範, 無論是不成文法或成文法, 在內國皆非當然地發生法律上應有之效力 故, 即使認為外國法院之判決視同外國之法律, 仍應說明其承認該視同外國法律之外國法院判決的理由, 該理論始稱完整 第六項 一事不再理 (The Res Judicata Theory) 依此說, 外國有管轄權法院之判決, 即為該國司法權之行使與實施 ; 基於一 事不再理之原則, 本國法院自應加以尊重, 而不再重新審理該外國已判決之案件, 故對於該外國之判決應給予承認及執行 何適, 國際私法釋義, 三民書局, 民國 72 年 6 月, 頁 310 林益山, 國際私法新論, 台北, 林益山發行 : 三民總經銷, 民國 84 年, 初版,147 頁 馬漢寶, 新版國際私法總論, 民國 79 年 8 月第 11 版, 頁 181 林益山, 國際私法新論, 台北, 自刊 : 三民總經銷, 民國 84 年, 初版, 頁

62 美國法上一事不再理原則, 乃指有管轄權之法院就實體權利所為之終局判決 (Final Judgment), 具有確定訴訟當事人及利害關係人權利義務之效力 易言之, 相同的訴訟當事人或利害關係人不得就同一事件, 基於相同的訴因再提起訴訟 在美國對於一事不再理原則雖然有人提出批評, 但在實務界及學者大多傾向於支持態度 而美國國際私法第二次新編則採取折衷之規定 : 認為外國法院之有效判決, 若經合法之審理程序 公開辯論及公正之審判者應承認其效力 此外, 美國近年來以訂定條約之方式, 來解決承認及執行外國判決之問題 例如一九七六年十月, 美國與英國訂立 英美相互承認及執行民事判決公約, 以解決美國判決因 歐洲共同市場民商事件管轄與判決執行公約 所受的差別待遇問題, 並希望此條約能作為將來與其他國家訂定類似條約時之參考典範 惟此條約尚有爭議, 雙方還在進一步協商中, 故尚未生效 86 第七項 小結 綜上所述, 有關於承認外國法院判決之學說理論, 各說皆有其見地, 惟卻都 僅具有片面性的理論而無法全面清楚解釋其理由之本質, 故學者對其亦都有所批 評 禮讓說之理由, 係在單方自願之基礎上進行, 在國際間要統一世界各國遵守, 似乎過度理想, 且在未在世界各國皆遵守的情況下, 不僅可能使國內陷於劣勢, 更可能形成相互報復之現象 ; 義務說, 擬制判決對當事人創造出一種在法律上類似契約之債務義務, 而使內國法院受此義務之拘束, 卻未說明內國法院應受拘束之理由 ; 既得權說之法律邏輯不但有所謬誤, 且該權利是否已因判決而取得本有 86 林益山, 國際私法新論, 同上註, 頁

63 所疑問, 又即使已取得權利, 他國對該權利並無承認之義務, 故亦不可採 ; 司法契約說將外國法院之判決, 類推為一種契約過於牽強 ; 視同法律說更混淆了判決與法律之意義 ; 一事不再理說忽視各國對於民事訴訟審理程序之設計, 因各個國家之特殊歷史背景因素而可能有所不同, 在不同審理程序下所得出之判決結果, 自亦可能有所歧異 有學者認為, 在今日國際社會生活中, 承認外國法院判決非但為公平正義所要求, 亦為共同利益所必須, 而且可藉由以下較實際的理由, 加以說明 其一 在對於爭論已決之事件, 能求避免重加審理, 以節省勞力 時間 費用 其二 可以避免原告只圖在可以執行判決之法院起訴, 並求能保障被告, 免受敗訴原告繼續藉著選購法院而施之損害 其三 在求能保障勝訴之一造, 免受敗訴一造推拖逃避等伎倆之困擾 其四 在認為就某幾種案件而言, 作成判決之法院與承認判決之法院相比, 前者為更妥當 更便利或關係最切之管轄之裁判所在, 從而其為解決系爭問題所表示之意見最為恰當 87 上述六種學說雖各有所不足之處, 惟該六種學說皆具有高度的參考價值之存在 現今, 對外國法院之判決加以承認並予以執行, 為一般文明國家之慣例, 惟 承認外國法院判決之學說理論於學者間仍有爭議, 而無一定之定見 本文以為, 就我國對於外國法院判決承認所採之理由, 可由民事訴訟法第四 二條之條文中 得知 就該條第一項第一款須有管轄權法院之規定及第二款訴訟上正當法律程 90 序 (due process) 賦予之程序權保障, 乃為判決合法成立之前提 而就第三款為 87 胡元禎, 涉外離婚事件管轄權與外國離婚判決之承認 - 評最高法院八十七年第一六七二號判決, 全國律師,2002 年 4 月號 ; 李後政, 國際私法論文集, 國際私法研究會叢書 ( 三 ), 五南圖書出版公司, 民國 85 年 9 月出版, 頁 民事訴訟法第 402 條 1 項 1 款 : 依中華民國之法律, 外國法院無管轄權 89 民事訴訟法第 402 條 1 項 2 款 : 敗訴之被告未應訴者 但開始訴訟之通知或命令已於相當時期在該國合法送達, 或依中華民國法律上之協助送達者, 不在此限 90 民事訴訟法第 402 條 1 項 3 款 : 判決之內容或訴訟程序, 有背中華民國之公共秩序或善良風俗 56

64 例外不予承認之排除條款, 即就原則上已通過第一 二 四款之承認要件檢驗後, 本應予以承認之外國法院判決, 然基於內國公序良俗違反為理由, 例外地加以排除該外國法院判決之承認 故, 我國就承認外國法院判決之真正理由, 為民事訴訟法第四 二條第四款之 相互承認 要件 由此可推知, 我國民事訴訟法第四 二條承認外國法院判決所採之學說理論, 係以相互承認為條件的 禮讓說 為法理基礎, 此說有使避免內國陷於劣勢之危險, 即避免可能形成 你不承認我 ; 我承認你 之困境 惟本文以為, 承認外國法院判決所可能使內國陷於劣勢之危險, 於該內國承認外國法院判決之前, 必已先經過一番仔細斟酌 蓋一國不可能無條件承認他國法院之判決, 而陷自己國家人民之利益於不顧 91, 且就相互報復之考慮亦屬多餘 因為若各國均對外國法院判決之承認抱持著被動的態度, 堅持他國法院先為承認自己國家法院之判決後始為跟進, 則將永無承認之一日 顯而易見地, 國際間之法律秩序將無法獲得統一, 對各國人民法律上權益之保障亦無法圓滿 92, 如同馬丁. 沃爾夫認為, 如果一個判決在世界各地都能獲得承認與執行, 就會使個人的關係在全世界具有穩定性, 所以承認及執行外國判決確有必要, 各國均以法律明文規定之 從英國經驗來看, 英國承認外國判決之效力, 採取更寬鬆的義務說, 此說根本不論外國法院是否承認英國所為之判決, 英國皆承認其判決 在一個有相當傳統與王道精神的台灣, 是否還需要枉顧人民利益, 採取報復性的立法嗎? 基於以上見解, 本文認為, 我國對於外國法院判決承認, 應採取不附條件的 禮讓說 第三節外國民事判決承認的要件 外國法院判決承認與執行之制度, 係為維持國際私法秩序之穩定與安定 防 林益山, 國際私法新論, 台北, 林益山發行 : 三民總經銷, 民國 84 年, 初版, 頁 楊賢坤, 國際私法知識, 中山大學出版社,1992 年 7 月第 1 版, 頁

65 93 止國際的跛行法律關係之發生 國際間私人法律關係交易安全與身分之確定為 主要目的 然, 社會經濟發展趨向國際化的現代, 涉外民事案件糾紛日漸增加, 各國間訴訟制度的差異亦隨之顯現 且因各國立法不同, 制度互異, 環境與歷史 背景亦不相同, 欲達到各國法院之判決均能為他國法院無條件所承認及執行, 恐 尚有一段距離 故, 各國對於承認與執行外國法院判決, 均設有一定之條件與限 制 關於承認外國法院判決之要件, 我國規定於民事訴訟法第四 二條 : 外國法院之確定判決, 有下列各款情形之一者, 不承認其效力 : 一 依中華民國之法律, 外國法院無管轄權者 二 敗訴之被告未應訴者 但開始訴訟之通知或命令已於相當時期在該國合法送達, 或依中華民國法律上之協助送達者, 不在此限 三 判決之內容或訴訟程序, 有背中華民國之公共秩序或善良風俗者 四 無相互之承認者 前項規定, 於外國法院之確定裁定準用之 關於以上各要件之詳細說明, 茲分述如下 : 第一項外國法院之確定判決 所謂 外國, 係指我國以外的其他國家而言 學者間就所謂的 外國, 是否必須經由國家承認或政府承認始得謂之為 國家 的問題, 頗有爭論 日本學界通說認為, 判決係國家主權之行使, 承認該國法院判決之效力, 無異係承認該為判決之國家地位 故, 所謂 國家, 係指經國家承認或政府承認之國家而言 惟亦有學者認為, 未經國家承認或未經政府承認之國家人民與日本人之間, 實際上亦常有經濟交易, 難免發生私法上法律關係之糾紛 因此, 實際上即有就 93 例如 : 婚姻關係因一國之判決確定婚姻無效, 在另一國仍是有效, 即為跛行的法律關係 58

66 判決相互承認與執行之必要, 故所謂 國家 不應侷限於已經由國家承認或政府 承認之情形 在我國學界通說認為, 承認與執行外國法院判決之制度, 並不僅限於已經我國外交上承認的國家為必要 94 但, 亦有認為外國法院判決之承認, 涉及對於外國司法權乃至主權行使之承認與否, 因此應以有無外交關係為斷 95 然, 本文認同我國學界通說之見解, 認為為了達成外國法院判決承認及執行之目的, 並參考文明國家之慣例, 英國 美國等國家, 對於不承認之國家, 其法院所為的判決仍是承認的, 這可供我國解釋民事訴訟法第四 二條 外國 之定義, 應採廣義之解釋, 所謂 外國 應不限於經由我國外交上承認的國家為必要, 故大陸地區判決亦應屬外國之判決 又所謂 外國法院判決 就時點上而言, 係指該判決確定之時所言之外國, 非指於承認或執行時所言之外國 從而, 於第二次世界大戰終止前, 日本法院在台灣所為之判決, 在現在而言, 日本不認為其屬於外國法院之判決, 而我國則應認為其屬於外國法院判決 不因為當事人現在均成為中華民國人民, 且法院均由我國政府接管, 而使其溯及轉變為我國之法院判決 96 又所謂 法院, 係指為裁判之國家行使裁判權之機關, 然因各國訴訟法制不同, 而有不同之機關型態 因此, 如該機關係針對私法上之權利義務爭執, 依法擁有審判之權限, 即屬之 並不以使用法院名稱為必要, 且亦不以民事法院為限, 雖為行政法院或附帶民事訴訟的刑事法院或其他相關之審判機關, 只要該機 94 王甲乙 楊建華 鄭健才, 同註 18, 頁 李後政, 國際私法論文集, 國際私法研究會叢書 ( 三 ), 五南圖書出版公司, 民國 85 年 9 月初版, 頁 陳榮宗 林慶苗, 民事訴訟法 ( 上 ), 三民書局股份有限公司,2005 年 1 月修訂 4 版, 頁

67 97 關係就私法上之權利義務予以裁判, 即為此處所稱法院 惟, 外國法院之判決 必須為民事或商事判決, 始能獲得承認國給予承認及執行 ; 反之, 若為刑事或行 政判決, 除非為刑事訴訟中之附帶民事判決, 否則承認國不應予以承認 98 早期民事訴訟法第四 二條明文規定僅承認的對象為 確定判決, 即法院 解決私法上權利義務紛爭所為之各種判決, 不管是給付判決 確認判決 或形成 判決, 皆屬承認的範圍, 但不包含裁定 故, 有學者認為, 所謂 確定判決 並 不嚴格要求使用 判決 之名稱, 只要是法院解決私法上權利義務紛爭所為的裁 判行為即屬之, 就算使用其他名稱, 例如 : 決定 裁定 判斷或命令等, 對於承 99 認之要件及效力並無影響 於民國九二年二月七日立法將學者見解, 修訂於條 文中, 增定第二項 : 前項規定, 於外國法院之確定裁定準用之 在立法理由 中, 有將裁定作限縮範圍 : 外國法院所為之確定裁定, 例如命扶養或監護子女 等有關身分關係之保全處分 確定訴訟費用額之裁定 就父母對於未成年子女權 利義務之行使或負擔之事項所為之裁定等, 為解決當事人間之紛爭, 亦有承認其 效力之必要, 爰增訂第二項, 明定外國法院之確定裁定準用第一項之規定 至於 基於訴訟指揮所為程序上之裁定, 因隨時得加以變更, 故非本項所指之確定裁定 值得注意者乃, 假扣押 假處分之裁判就法律糾紛並未作出終局裁判, 因此, 非屬此處所謂之終局裁判 至於訴訟上的調解或和解 法院或有權機關所作的公證書, 依德 日通說之見解, 均不認為屬於法院的裁判, 故非承認的對象 又非訟事件之裁判, 若於該外國係經審問雙方當事人之保障程序, 且就該私權關係為終局之裁判者, 亦得視為判決 陳啟垂, 外國的判決承認與執行, 月旦法學雜誌第 75 期,2001 年 8 月, 頁 林益山, 外國判決之承認與執行, 月旦法學教室第 17 期,2004 年 3 月, 頁 王甲乙 楊建華 鄭健才, 同註 18, 頁 494 陳榮宗 陳慶苗, 同註 81, 頁 陳榮宗 陳慶苗, 同註 96, 頁

68 又所謂 確定判決, 在大陸法系國家, 原則上係指法院就實體法上之私法法律關係, 依保障審問雙方當事人之訴訟程序所為的終局裁判, 而依該國法律已不能以通常上訴或聲明不服之方法, 請求法院加以廢棄或變更的判決 101 確定之理由, 無論一審終結 缺席判決 書面審理之判決, 均無不可 惟, 要求承認外國法院判決之當事人, 必須提出判決國機關所作成之確定證明書以為證明 102 而 終局判決, 則指判決雖已不得由宣示之法院加以變更, 但仍得向上級法院提起上訴之情形 惟, 在英美法系國家, 則有不同 依英國判例法, 可加承認及執行之外國法院判決, 須為 最後判決 (final judgment) 而所謂 最後判決, 係指 判決已不得由原宣示之法院加以變更 而言, 故仍得向上級法院上訴 而且, 即使當事人對該外國法院判決正在提起上訴期間, 英國法院亦得視其為 最後判決, 而加以承認及執行 103 因此, 英國法上之 最後判決, 似與我國民事訴訟法上之 終局判決 相近, 而不同於 確定判決 對此, 美國判例之立場雖不一致, 但多數學者均認為與英國判例無大出入 換言之, 就此一條件而論, 英美法院之要求, 較大陸法系國家為寬 而此差異, 當與英美法系國家, 傳統上重視終結訴訟之政策有關 104 在我國所謂 判決之確定, 係指判決處於不得依上訴程序求為廢棄或變更 之狀態而言 判決之確定與否, 在訴訟法上關係至為重大, 當事人對於確定判決 僅得依再審程序, 對之提起再審之訴 ; 對於未確定之判決, 始得依上訴程序謀求 101 戴志傑, 兩岸消保法懲罰性賠償金制度之比較研究, 台北大學法學論叢第 53 期, 民國 92 年 12 月, 頁 兩岸關係條例施行細則第 68 條亦有相同之規定 : 依本條例第七十四條規定聲請法院裁定認可之民事確定裁判 民事仲裁判斷, 應經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證 103 林益山, 外國判決之承認與執行, 同註 98, 頁 馬漢寶, 新版國際私法總論, 頁

69 救濟 判決經宣示或送達後, 為該判決之法院應受其羈束, 不得自行廢棄或變更之 ( 民事訴訟法第二百三十一條 第四百五十至四百五十二條 第四百七十七條至第四百七十八條 105 ) 經上訴法院廢棄原判決, 而將該事件發回原法院 或發交其他同級法院 或移送於其管轄法院, 原判決既因廢棄而不復存在, 受發回 發交或移送之法院, 即無受其羈束之必要, 不生判決確定之問題 不得上訴於第三審之事件, 經第二審法院判決者, 當事人對之不得提起上訴 除權判決或宣告死亡判決, 亦不許當事人提起上訴, 均屬確定判決 ( 民事訴訟法第四百六十六條 第五百五十一條第一項 第六百二十五條 106 ) 此種不得上訴之判決, 法院雖得因當事人提起再審之訴或撤銷之訴而廢棄或變更之 惟, 在形 105 民事訴訟法第二三一條規定 : 判決經宣示後, 為該判決之法院受其羈束 ; 不宣示者, 經公告後受其羈束 判決宣示或公告後, 當事人得不待送達, 本於該判決為訴訟行為 第四五 條 : 第二審法院認上訴為有理由者, 應於上訴聲明之範圍內, 為廢棄或變更原判決之判決 第四五一條 : 第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者, 第二審法院得廢棄原判決, 而將該事件發回原法院 但以因維持審級制度認為必要時為限 前項情形, 應予當事人陳述意見之機會, 如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者, 應自為判決 依第一項之規定廢棄原判決者, 其第一審訴訟程序有瑕疵之部分, 視為亦經廢棄 第四五一條之一 : 應適用簡易訴訟程序之事件, 第二審法院不得以第一審法院行通常訴訟程序而廢棄原判決 前項情形, 應適用簡易訴訟事件第二審程序之規定 第四五二條 : 第二審法院不得以第一審法院無管轄權而廢棄原判決 但違背專屬管轄之規定者, 不在此限 因第一審法院無管轄權而廢棄原判決者, 應以判決將該事件移送於管轄法院 第四七七條 : 第三審法院認上訴為有理由者, 就該部分應廢棄原判決 因違背訴訟程序之規定廢棄原判決者, 其違背之訴訟程序部分, 視為亦經廢棄 第四七八條 : 第三審法院廢棄原判決, 而有下列各款情形之一者, 應自為判決 : 一 因基於確定之事實或依法得斟酌之事實, 不適用法規或適用不當廢棄原判決, 而事件已可依該事實為裁判者 二 原判決就訴或上訴不合法之事件誤為實體裁判者 三 法院應依職權調查之事項, 第三審得自行確定事實而為判斷者 四 原判決未本於當事人之捨棄或認諾為裁判者 五 其他無發回或發交使重為辯論之必要者 除有前項情形外, 第三審法院於必要時, 得將該事件發回原法院或發交其他同級法院 前項發回或發交判決, 就應調查之事項, 應詳予指示 受發回或發交之法院, 應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎 106 民事訴訟法第四六六條 : 對於財產權訴訟之第二審判決, 如因上訴所得受之利益, 不逾新台幣一百萬元者, 不得上訴 對於第四百二十七條訴訟, 如依通常訴訟程序所為之第二審判決, 仍得上訴於第三審法院 其因上訴所得受之利益不逾新台幣一百萬元者, 適用前項規定 前二項所定數額, 司法院得因情勢需要, 以命令減至新台幣五十萬元, 或增至一百五十萬元 計算上訴利益, 準用關於計算訴訟標的價額之規定 第五五一條第一項 : 對於除權判決, 不得上訴 第六二五條: 宣告死亡事件, 除本章別有規定外, 準用第五百四十條至第五百五十三條之規定 62