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1 民事訴訟法入門講義 第 11 章家事紛爭與審判 第 11 章 舊民訴法第 9 篇 人事訴訟程序 及其相關規定, 因家事法公布施行, 就家事訴訟 家事非訟及家事調解程序合併立法, 其第 3 編第 2 章 第 3 章及第 4 編第 9 章至第 11 章就婚姻 親子關係 宣告死亡 監護及輔助宣告等事件已有整體規範, 而全部刪除 原來 民事 訴訟不僅包括 財產關係 ( 財產訴訟 ), 也包括 家事關係 ( 人事訴訟 ), 已因家事法施行, 將 家事關係 司法裁判程序獨立出來, 將舊稱 人事訴訟 改稱 家事訴訟, 並納入 繼承訴訟, 帶來新的理念 程序規定, 可以說是民事訴訟之特例 一般民事訴訟與家庭紛爭裁判, 有必要作綜合考察 本章係家事法規定之家事紛爭裁判之擇要提示 壹家事紛爭及和諧 一家事紛爭之事態家事紛爭, 為生活周遭所常見 以離婚為例, 在人類有婚姻制度初始, 婚姻被認為是神的意旨 神聖, 故不得離婚, 而後雖有許離婚, 也有極嚴格之限制, 迄今仍有許多國家如此 依我國民事法所規定, 離婚可循之方式有 : 夫妻兩願離婚, 於向戶政機關登記時生效 ( 按 : 通說及實務, 學說另有持特別生效要件說 特別成立要件說 ) 之協議離婚 ( 民法第 1050 條 ); 經夫妻之一方起訴請求法院判決離婚, 於准離婚判決確定時生效之判決離婚 ( 民法第 1052 條 ); 經法院調解或法院和解離婚成立時生效之調解離婚或和解離婚 ( 民法第 1052 條之 1) 判決離婚 調解離婚 和解離婚, 皆屬審判離婚 所應注意者, 鄉鎮市調解委員會倘受理離婚調解復經法院核定者, 依內政部及法務部之見解 : 98 年 4 月 29 日增訂民法第 1052 條之 1 規定 離婚經法院調解或法院和解成立者, 婚姻關係消滅 法院應依職權通知該管戶政機關 賦予法院調解離婚或法院和解離婚成立者, 與形成判決具有同一之效力, 使離婚登記僅屬報告性質, 以避免因當事人未至戶政機關作離婚登記而影響其本人及相關者之權益, 惟並不包括依鄉鎮市調解條例規定成立之調解 是以鄉鎮市調解委員會倘受理離婚調解復經法院核定者, 仍與民法第 1052 條之 1 法院調解成立之離婚 有間, 僅係兩願離婚, 兩造當事人仍應依民法第 1050 條規定向 11-1

2 第 11 章家庭紛爭與審判 戶政機關為離婚之登記, 並以離婚登記日為婚姻消滅日 ( 法務部 99 年 9 月 9 日法律決字第 號函 內政部 99 年 9 月 13 日台內戶字第 號函 ) 不過, 不管選擇何程序, 程序開始後, 通常無法直接終止家事紛爭, 而是夫妻間之關係上還會有其他新事實之發生, 甚至查明有原來不知道的事實, 使家事紛爭之實態產生種種變化 夫妻間之民事紛爭, 通常不是僅止於夫妻關係之解消或存續而已 如果離婚可以成立, 夫妻之財產應如何清算 ( 財產分配 ); 離婚事由行為所生之財產上損害賠償及非財產上之損害 ( 民法第 1056 條 ); 還有, 夫妻如有未成年子女, 夫妻間之子女交付 親權行使 監護人之決定 未取得監護權之一方之會面交往交涉等等, 亦皆成為家事紛爭之問題 甚至, 如果不和之原因乃出於 妻疑有與第三人有性交往, 所生子女是否受胎自夫 之爭執, 亦事所常見 足見, 夫妻間生活關係所生民事紛爭常擴及多面 除此之外, 如果妻於外婚時如有外其原所有家具等至新居, 因有離婚紛爭離開仍置留者, 則此等所有物返還之請求, 因非屬家事法第 3 條所定甲類 乙類 丙類及其他家事訴訟事件之請求, 解釋上雖得於家事調解程序行之, 然如果欲以訴訟請求, 則屬普通民事訴之財產訴訟程序, 不得依家事訴訟程序行之, 亦不得與離婚訴訟合併於同一家事訴訟程序行之 ( 以下貳一, 家事第 37 條 第 41 條 ) 二家事紛爭之解決方式有關家事紛爭之解決, 與通常之財產關係紛爭, 作法不同 就解決方式言 : 第一, 既然家事紛爭係依公的手段解決, 即使是夫妻關係 親子關係, 亦必須以實現法所保障權利之保護, 雖不致流於道德或人情, 也不以形式的法的三段論適用法律, 解決紛爭事項 另外, 於審判程序進行間, 當事人或其關係人, 也都是日日營生, 往後亦是 因此, 為真正解決家事紛爭, 有必要致力於調解人間關係 第二, 紛爭當事人本人與其家族間常有隱私, 雖有因為進一步解決, 必須要求保持秘密, 為適切解決紛爭, 仍必須將事實關係釐清 於是乎, 有必要於當事人協力之同時, 為科學調查 依職權探知 第三, 雖在特定情形若即刻解決, 有時反而導致當事人之人際關係之破壞, 然而若為求慎重解決, 審理程序漫長持續拖延, 造成紛爭更加嚴重或無法收拾, 為求適當時期 在適當狀況之解決, 必須確保程序之迅速進行 第四, 夫妻間 親子間之紛爭, 常常不僅是當事人間之問題, 還有與該當當事人有關係之第三人之問題, 如何迅速解決其間之家事紛爭, 對國家社會而言, 不可以置之不顧之問題 因此, 有提倡設置專門處理屬家事紛爭之家事法院, 將原來規定於民訴法中之 人事訴訟程序 獨立出來 除家事法別有規定外, 家事法於施行前發生 11-2

3 第 11 章家事紛爭與審判 民訴入門之家事事件亦適用之 ( 家事第 197 條第 1 項 ) 施行前已繫屬尚未終外之家事事件, 依其進行程度, 由繫屬之法院依家事所定程序終外之, 已依法定程序進行之行為, 效力不受影響 ( 家事第 197 條第 2 項 ) 施行前已繫屬尚未終外之家事事件, 依繫屬時之法律定法院之管轄 ( 家事第 197 條第 3 項 ) 本法施行前已繫屬尚未終外之家事事件, 除依本法施行前民事訴訟法人事訴訟編得合併裁判者外, 不得移送合併審理 ( 家事第 197 條第 4 項 ) 三家事法院之設置家事法院, 除普通民事法院之司法機能外, 並有藉由人類諸多相關科學之力量, 為妥適 迅速 統合處理家事事件, 維護人格尊嚴 保障性別地位平等 謀求未成年子女最佳利益, 並健全社會共同生活目的而設 ( 家事第 1 條 ) 狹義的家事法院, 乃指於司法行政組織少年及家事法院辦處依家事法所定家事事件之第一審法官 ( 家事第 2 條上句 ), 或未設少年及家事法院地區之由地方法院家事法庭之法官 ( 家事第 2 條下句 ) 家事法院與地方法院同格, 其管轄地區與地方法院同一 家事法院, 除法官 書記官外, 另配置有家事調查官 ( 家事第 18 條 ) 審判長或法官得依聲請或依職權命家事調查官就特定事項調查事實 ( 家事第 18 條第 1 項 ), 因為家事紛爭既常因家庭成員或親屬間感情之糾葛引發, 故發掘 瞭解家事紛爭背後隱藏之真正問題, 方能通權達變 圓融解決 法院為處理特定事項, 即有必要借助家事調查官調查事實 ( 同項立法理由 ) 家事調查官就特定事項調查事實時, 並應調查事件當事人或關係人之性格 經歷 身心狀況 家庭情形 財產狀況 社會文化 教育程度及其他必要之事項, 提出報告書以幫助法院釐清事實, 是家事法第 18 條第 2 項規定 家事調查官為前項之調查, 應提出報告 審判長或法官命為家事法第 18 條第 1 項調查前, 應使當事人或利害關係人以言詞或書狀陳述意見 但認為不必要者, 不在此限 ( 家事第 18 條第 3 項 ) 審判長或法官斟酌家事法第 18 條第 2 項調查報告書為裁判前, 應使當事人或利害關係人有陳述意見或辯論之機會 但其內容涉及隱私或有不適當之情形者, 不在此限 ( 家事第 18 條第 4 項 ) 審判長或法官認為必要時, 得命家事調查官於期日到場陳述意見 ( 家事第 18 條第 5 項 ) 貳家事審判. 家事調解 一家事事件之種類及紛爭解決方式由於家事事件所包含之事件類型範圍廣泛, 為因應各該事件類型之特殊需求, 以便定其審理時應適用之程序法理, 爰依各該事件類型之訟爭性強弱程度 當事人或利害關係人對程序標的所享有之處分權限範圍及需求法院職權裁量以 11-3

4 第 11 章家庭紛爭與審判 迅速裁判程度之不同, 家事法第 3 條將性質相近之事件類型分別歸類為甲 乙 丙 丁 戊等 5 類 甲類事件即家事法第 3 條第 1 項規定之事件, 包括 : 確認婚姻無效 婚姻關係存在或不存在事件, 確定母再婚後所生子女生父事件, 確認親子關係存在或不存在事件, 確認收養關係存在或不存在事件 乙類事件即家事法第 3 條第 2 項規定之事件, 包括 : 撤銷婚姻事件, 離婚事件, 否認子女 認領子女事件, 撤銷收養 撤銷終止收養事件 所應注意者, 乙類有關收養之訴訟事件, 並不包括終止收養事件, 因家事法將之定為丁類事件, 定性為非訟事件, 即 終止收養關係 事件全面非訟化, 非如舊民訴法第 583 條同列為訴訟事件, 比較立法例, 亦不同於日本人事訴訟法第 2 條所定家事訴訟事件, 仍有終止收養之訴 但是, 家事法復於第 3 條第 3 項丙類之訴訟事件, 有因 判決終止收養關係 給與相當金額事件 ; 於第 45 條第 45 條第 1 項家事訴訟之和解, 有 終止收養關係, 文義上又似將 終止收養關係 定為訴訟事件 丙類事件即家事法第 3 條第 3 項規定之事件, 包括 : 因婚約無效 解除 撤銷 違反婚約之損害賠償 返還婚約贈與物事件, 因婚姻無效 撤銷婚姻 離婚 婚姻消滅之損害賠償事件, 夫妻財產之補償 分配 分割 取回 返還及其他因夫妻財產關係所生請求事件, 因判決 ( 按 : 因終止收養已明定為丁類之非訟事件, 故應係 裁定 ) 終止收養關係給與相當金額事件, 因監護所生損害賠償事件, 因繼承回復 遺產分割 特留分 遺贈 確認遺囑真偽或其他繼承關係所生請求事件 丁類事件即家事法第 3 條第 4 項規定之事件, 包括 : 宣告死亡事件, 撤銷死亡宣告事件, 失蹤人財產管理事件, 監護或輔助宣告事件, 撤銷監護或輔助宣告事件, 定監護人 選任特別代理人事件, 認可收養或終止收養 許可終止收養事件, 親屬會議事件, 拋棄繼承 無人承認繼承及其他繼承事件, 指定遺囑執行人事件, 兒童 少年或身心障礙者保護安置事件, 停止緊急安置或強制住院事件, 民事保護令事件 戊類事件即家事法第 3 條第 4 項規定之事件, 包括 : 因婚姻無效 撤銷或離婚之給與贍養費事件, 夫妻同居事件, 指定夫妻住所事件, 報告夫妻財產狀況事件, 11-4

5 第 11 章家事紛爭與審判 民訴入門給付家庭生活費用事件, 宣告改用分別財產制事件, 變更子女姓氏事件, 定對於未成年子女權利義務之行使負擔事件, 交付子女事件, 宣告停止親權或監護權及撤銷其宣告事件, 監護人報告財產狀況及監護人報酬事件, 扶養事件, 宣告終止收養關係事件 其他家事訴訟事件即家事法第 3 條所定甲類 乙類 丙類中之家事訴訟事件以外之家事訴訟事件, 例如依協義請求給付贍養費 家庭生活費及扶養費等事件 ( 家事第 3 條第 5 項第 1 款 第 5 款 第 8 款 第 12 款 ) 原具訴訟爭性定為非訟事件之終止收養事件 ( 家事第 3 條第 4 項第 7 款 ), 家事法第 33 條及第 36 條所定之本案事件本質上屬訴訟事件者, 因係本質上為家事訴訟而被非訟化, 又稱真正訴訟事件 真正訟爭事件 二家事審判家事審判, 指依家事法應由家事法院處理之家事事件 ( 包括家事訴訟事件 家事非訟事件及家事調解事件 ) 之裁判程序 原來關於民事司法裁判程序之立法, 訴訟事件之民事法院與非訟事件之非訟法院截然劃分, 前者依民訴法規範, 後者依非訟法規範, 不允許交互混淆 依家事法擔當家事審判之家事法院, 則兼具有家事訴訟法院及家事非訟法院之資格 家事法院為家事審判程序, 仍依民事司法審判 不告不理 之原則, 家事非訟事件及家事調解事件因聲請人聲請, 家事訴訟事件因原告起訴而開始 適格之聲請人及原告, 因審判事項不同各依民法及其他法律相關定之 即使是非家事事件之當事人, 亦可依聲請或由家事法院職權通知參加家事審判程序, 如家事法第 33 條第 3 項 第 40 條 第 50 條 第 70 條 家事事件之處理程序, 以不公開法庭行之 ( 家事第 9 條第 1 項前段 例外由審判長許旁聽, 同條第 1 項但書 第 2 項 ) 家事審判之裁判, 即使無既判力, 只要是依家事法作成之調解 和解及本案裁判 ( 例如 : 命給付家庭生活費用 給付扶養費 給付報酬或交付子女等裁判 ), 除法律別有規定外, 得為強制執行名義 ( 家事第 186 條第 1 項 ) 並且, 為促使債務人自動履行債務 法院妥適處理扶養費請求權 交付子女及與子女會面交往等之強制執行事件, 維護未成年子女及家庭成員之最佳利益, 特設 履行之確保及執行, 包括 : 債權人於執行名義成立後, 除依法聲請強制執行外, 亦得聲請法院調查義務之履行狀況, 並勸告債務人履行債務之全部或一部 ( 家事第 187 條第 1 項 ) 債務人依執行名義應定期或分期給付家庭生活費用 扶 11-5

6 第 11 章家庭紛爭與審判 養費或贍養費, 有一期未完全履行者, 雖其餘履行期限尚未屆至, 執行法院得依債權人之聲請, 以裁定命債務人應遵期履行, 並命其於未遵期履行時, 給付強制金予債權人 ( 家事第 191 條第 1 項前段 ) 於家事訴訟確認婚姻無效等判決時, 原則上應同時為未成年子女親權行使之附帶處分判決 ( 家事第 41 條第 1 項, 例外 : 家事第 42 條第 1 項但書 ), 此附帶處分亦屬家事執行名義, 仍有履行確保規定之適用 三家事調解家事事件丁類事件外, 於請求法院裁判前, 應經法院調解 ( 家事第 23 條第 1 項 ), 即採調解前置主義 家事紛爭具有私密性, 又包含家庭成員及親屬間 非理性 感情糾葛在內, 性質上與財產關係之爭訟不盡相同, 為儘可能解決家庭成員間之紛爭, 法院處理家事事件時, 應讓當事人先經由調解程序確實瞭解紛爭所在, 進而自主解決紛爭, 重建或調整和諧的身分及財產關係, 建構裁判方式所不能達到的替代性解決訟爭功能, 爰於本法規定調解前置程序 惟家事事件種類繁多, 對 無相對人 且須由法院迅速 妥適裁判之丁類事件, 例外規定於請求法院裁判前, 毋須經法院調解程序 ( 同項立法理由 ) 對有實質爭訟之丁類事件, 除法律另有規定者 ( 例如家庭暴力防治法第 13 條明定 : 保護令事件不得進行調解 ) 外, 為彰顯家事事件調解替代解決紛爭之功能, 家事事件除第 3 條所定丁類事件外, 於請求法院裁判前, 應經法院調解 ( 家事第 23 條第 1 項 ) 前項事件當事人逕向法院請求裁判者, 視為調解之聲請, 但當事人應為公示送達或於外國為送達者, 不在此限 ( 家事第 23 條第 2 項 ) 除別有規定外, 當事人對丁類事件, 亦得於請求法院裁判前, 聲請法院調解,( 家事第 23 條第 3 項 ) 因此, 即使是普通民事訴訟之事件 不屬於訴訟或審判事項, 有親屬或準親屬身分關係間之紛爭, 只要對紛爭內容有調整其間關係之餘地, 即足矣, 不限於身分關係之紛爭, 例如親屬間金錢借貸等之財產權上之紛爭, 循家事調解程序亦無不可 ( 日本通說 ) 再者, 兩造得合意聲請將相牽連之民事事件合併於家事事件調解, 並視為就該民事事件已有民事調解之聲請 ( 家事第 26 條第 2 項 ) 例如, 以配偶一方與第三人合意性交為由聲請離婚損害賠償之調解, 聲請就對相姦人之損害賠償, 合併調解 家事調解事件, 除別有規定外, 由管轄家事事件之法院管轄 ( 家事第 25 條 ) 家事調解委員, 應聘任具有性別平權意識 尊重多元文化者 ( 家事第 32 條第 2 項 ) 當事人就不得處分之事項, 其解決事件之意思已甚接近或對於原因事實之有無不爭執者, 得合意聲請法院為裁定 ( 家事第 33 條第 1 項 ) 法院為前項裁定前, 應 11-6

7 第 11 章家事紛爭與審判 民訴入門參酌調解委員之意見及家事調查官之報告, 依職權調查事實及必要之證據, 並就調查外果使當事人或知悉之利害關係人有陳述意見之機會 當事人聲請辯論者, 應予准許 ( 家事第 33 條第 2 項 ) 前二項程序, 準用民訴法第 1 編第 2 章第 3 節關於訴訟參加之規定 ( 家事第 33 條第 3 項 ) 就得處分之事項調解不成立, 而有下列各款情形之一者, 法院應參酌調解委員之意見, 平衡當事人之權益, 並審酌其主要意思及其他一切情形, 就本案為適當之裁定 : 一 當事人合意聲請法院為裁定 二 當事人合意聲請法院與不得處分之牽連 合併或附帶請求事項合併為裁定 三 當事人解決事件之意思已甚接近, 而僅就其他牽連 合併或附帶之請求事項有爭執, 法院認有統合處理之必要, 徵詢兩造當事人同意 ( 家事第 36 條第 1 項 ) 前項程序準用家事法第 32 條第 2 項 第 3 項 第 34 條及第 35 條之規定 ( 家事第 36 條第 2 項 ) 參家事訴訟 一家事訴訟之構成 訴之種類 婚姻關係訴訟包括甲類事件之確認婚姻無效 婚姻關係存在或不存在事件, 乙類事件之撤銷婚姻事件 離婚事件 家事法未將舊民訴所明定之確認婚姻成立或不成立之訴, 列入家事事件, 是否係立法疏漏, 還是不再認為有此類訴訟, 原婚姻不成立即屬婚姻無效, 兩者不再有區別 ( 按 : 家事法施行前, 兩者區別之實務見解, 可參見 78 台上 2013 判決 86 台上 483 判決 ), 抑或原婚姻不成立情形, 屬婚姻不存在? 尚有待澄清 若立法者有意刪除確認婚姻成立或不成立之訴, 則或解為婚姻不成立即屬婚姻無效, 從法已無明文言, 或解為原婚姻不成立即屬婚姻不存在 ; 從家事法第 104 條之立法理由有提及 確認婚姻成立或不成立, 則或可能解立法者無意刪除之, 乃立法疏漏 此疑義尚待澄清, 實務見解如何, 有待觀察 78 台上 2013 判決婚姻無效之訴與婚姻不成立之訴不同, 此觀民事訴訟法第五百六十八條第一項規定自明 本件原審認定兩造根本未依民法第九百八十二條第一項規定舉行公開儀式, 亦即無外婚之事實, 僅在戶籍上為外婚之登記, 而有婚姻之形式, 核此情形係屬婚姻不成立, 與外婚而不具備民法第九百八十二條第一項之方式應為無效者不同 86 台上 483 判決 民事訴訟法第五百六十八條第一項所定婚姻無效之訴與確認婚姻成立或不成立之訴, 兩者 11-7

8 第 11 章家庭紛爭與審判 不同 所謂確認婚姻不成立之訴, 係主張無外婚之事實, 而有婚姻之形式 ; 至於婚姻無效之訴, 則係主張有外婚之事實, 而其行為無效而言 又, 家事法施行前, 實務亦承認有確認婚約不存在 婚約無效之訴, 應以男女當事人之一造為原告, 並以他造為被告而提起之 (37 上 7928 判例 ), 惟僅得於外婚前為之, 若已外婚則除有撤銷外婚或離婚之法定原因時, 得請求撤銷外婚或請求離婚外, 不得以外婚前之婚約有無效之原因, 訴求確認, 以消滅其婚姻關係 (32 上 38 判例 ), 家事法未列舉規定婚約無效或不存在之訴, 此二判例是否不再適用, 尚待觀察 再者, 夫妻互負同居義務 ( 民法第 1001 條 ), 夫妻之一方無正當理由不履行同居義務, 他方得要求法院命他方履行該義務 此履行同居之給付請求權之行使, 即夫妻同居事件, 依舊民訴法規定, 本為訴訟事件, 應以判決為之 ( 舊民訴第 568 條 ), 家事法未列入家事訴訟事件之範圍, 改列為非訟事件 ( 家事第 3 條第 5 項第 2 款 ), 即將履行同居事件非訟化 然而, 夫妻之一方是否有正當理由而得拒絕他方同居, 乃夫妻同居事件之紛爭事項, 本質上非無訟爭性, 將之列為非訟事件, 於立法論似值得檢討 而且, 若夫妻之一方, 提起離婚或確認婚姻存在訴訟, 他方請求履行同居 ; 或者, 夫妻之一方聲請夫妻同居事件, 他方為確認婚姻不存在或離婚之請求, 則該夫妻同居事件勢必踐行訴訟程序, 則夫妻同居事件, 家事法施行後, 亦未必依非訟程序, 以裁定為之 親子關係訴訟包括甲類事件之確定母再婚後所生子女生父事件, 乙類事件之否認子女 ( 婚生否認 ) 認領子女事件 家事法施後, 親子關係訴訟究竟有無撤銷認領事件? 民法親屬篇僅明文規定生父認領非婚生子女後, 不得撤銷其認領 ( 民法第 1070 條 ), 並無撤銷認領之訴, 惟舊民訴第 589 條 第 596 條則有撤銷認領之訴, 且民法就認領之合法要件, 並無規定可循, 故舊民訴法規定之撤銷認之訴, 如何解釋, 說者不一 就程序法另有撤銷認領之訴, 是否為立法疏誤, 有 立法疏誤說 ( 即否定有撤銷認領之訴, 舊民訴第 589 條 第 596 條明文之撤銷領之訴, 乃出於立法疏誤 ) 立法無疏誤說 主張立法無疏誤說者, 對於撤銷認領之訴究竟何指, 學說復有三 : 第一說, 撤銷認領之訴乃指有民法第 88 條 第 89 條 第 92 條之情形, 所提起之撤銷認領之訴 ; 第二說, 撤銷認領之訴乃指非婚生子女或其生母依民法第 1066 條否認生父已為之認領, 所提起撤銷認領之訴 ; 第三說, 生父之認領, 因民法第 1066 條規定非婚生子女或其生母, 對於生父之認領之同意 ( 承諾 ) 權存在, 因該認領並不是違反真實之無效的認領, 只是因欠缺, 同意 ( 承諾 ), 非婚生子女或生母得以生父之認領, 未經同意為由, 提起撤銷認領之訴 11-8

9 民訴入門 第 11 章家事紛爭與審判 家事法法文已無撤銷認領之訴, 從法條形式上看, 似否定撤銷認領之訴, 然家事法第 15 條立法理由中則明示家事訴訟事件有 撤銷認領, 則法定家事訴訟是否承認撤銷認領之訴, 則有亦有爭議 : 否定說, 維持舊法撤銷認領之訴乃立法疏誤之見解, 故家事法無明文規定, 乃取消撤銷認領之訴, 可資贊同 ; 肯定說, 維持舊法撤銷認領之訴規定立法無疏誤之見解, 家事法第 15 條立法理由既明示有撤銷認領, 則家事法無撤銷認領之訴之明文, 乃立法疏誤 實務見解方向, 有待觀察 血緣關係存在為認領 ( 無論認領或視為認領 ) 有效之要件之一, 即使經認領, 惟如無真實血統關係, 認領仍屬無效, 認領有效與否之爭執, 得提起確認認領有效 無效之訴 (86 台上 1908 判例 100 台上 1034 判決 ) 86 台上 1908 判例因認領而發生婚生子女之效力, 須被認領人與認領人間具有真實之血緣關係, 否則其認領為無效, 此時利害關係人均得提起認領無效之訴 又由第三人提起認領無效之訴者, 如認領當事人之一方死亡時, 僅以其他一方為被告即為已足 因準正而取得婚生子女身分之非婚生子女, 嗣後發現與生父間無血緣關係, 應循何種訴訟程序, 除去其不實之親子關係? 家事法施行前之學說, 有三 : 確認認領無效說 撤銷認領說 確認親子關係不存在說, 下級法律座談會傾向確認親子關係不存在說 ( 司法院第一期司法業務研究會 ), 最高法院採確認認領無效說 (71 台上 1362 判決 ) 司法院第一期司法業務研究會 ( 民事法律問題研究彙編第 2 輯, 218 頁 ) 法律問題 : 因準正而取得婚生子女身分之非婚生子女, 嗣後發現與生父間無血緣關係, 應循何種訴訟程序, 除去其不實之親子關係? 討論意見 : 甲說 : 學者間有認為準正仍應具備生父認領之要件 ( 戴炎輝中國親屬法二三九頁, 陳棋炎民法親屬二一四頁 ), 既仍須生父之認領行為, 故準用本質上即屬認領之一種 如事後發現並無親子血緣關係, 則生父或非婚生子女自得本於民法第一千零六十六條之否認權, 提起民事訴訟法第五百八十九條認領無效之訴, 以謀解決 乙說 : 認領為認領人之單獨行為, 民法第一千零六十六條不過賦與非婚生子女或其生母以否認權, 並非以之為生效要件, 似不涉及有效與否之問題, 甲說既認為準正本質上亦屬認領, 自亦應為同一之解釋, 而上引民法所定之否認權, 實係對於已生效之認領, 除去其效果, 應屬撤銷權之性質, 非婚生子女或生母, 本此權利應提起民事訴訟法第五百八十九條撤銷認領之訴, 以除去其不實之準正效果, 而非認領無效之訴 丙說 : 依準用而為婚生子女者, 乃依法律規定當然取得婚生子女身分, 無須生父之認領, 雖少數學者有以準正仍須以生父之認領為要件者, 但為通說所不採 就民法第一千 11-9

10 第 11 章家庭紛爭與審判 零六十四條之規定觀察, 似以通說為當 準正既非認領, 即無認領是否有效或撤銷認領之可言, 自不能提起各該訴訟 甲 乙兩說均不可行 然則本件究應如何解決似應認民事訴訟法第二百四十七條之訴, 其標的不以 法律關係 為限, 凡 有即受確認判決之法律上利益者, 即可提起 或逕認親子關係即屬法律關係之一種, 依該條規定, 循通常訴訟程序, 提起確認親子關係不存在之訴, 以除去其不實之婚生子女身分 外論 : 得提起確認親子關係不存在之訴 司法院第二廳研究意見 : 民法第一千零六十四條規定, 非婚生子女其生父與生母外婚者, 視為婚生子女 亦即非婚生子女, 因其生父母嗣後外婚, 在法律上當然視為婚生 故如嗣後發現其與生父間並無血緣關係, 可由該子女 生母 生父或其他有利害關係之第三人, 隨時提起確認親子關係不存在之訴, 以除去其不實之親子關係 ( 最高法院六十三年第三次民事庭會議決議 ( 八 ) 參照 ) 故同意研討外論 71 台上 1362 判決按發生準婚生子女關係, 須有自然的血統之連絡, 且已有認領始可, 如生父與該子女之間, 並無血統關係者, 自不能發生準婚生子女關係, 非婚生子女或其利害關係人, 得舉反對事實訴請確認認領無效 養親子關係訴訟包括甲類事件之確認收養關係存在或不存在事件, 乙類事件之撤銷收養 撤銷終止收養事件 以血緣存在為要件之親子關係, 如婚生子女 ( 民法第 1061 條 ) 非婚生子女經生父認領或視為認領之視為婚生子女 ( 民法第 1065 條第 1 項 ) 非婚生子女因準正而視為婚生子女 ( 民法第 1064 條 ), 如無真實血統關係, 固屬無效即不生視為婚生子女之效果 ; 不過, 明知無血緣關係虛報親生 以收養意思而為認領 以收養之意思與生母外婚, 各該虛報親生 認領 準正固屬無效, 惟解釋上應依民法第 112 條規定, 成立 ( 轉換為有效之 ) 養親子關係 ( 前二者已有實例 89 台上 2158 判決 102 台上 2301 判決可循, 明知無血緣關係而以收養之意思, 與生母外婚, 應解為成立養親子關係, 雖似尚無實例, 然法理相同, 應作同一解釋 ), 就此養親子關係已否成立有爭執, 得依確認收養關係存在或不存在之訴 89 台上 2158 判決自幼撫養為子女或收養子女於辦理戶籍登記時, 將之申報為親生子女者, 縱為情所難免, 惟該項登記應係以有 自幼撫養為子女 或 收養 之事實存在為前提, 苟無各該事實之 11-10

11 民訴入門 存在, 仍不因該項錯誤之登記, 而可遽斷為雙方必有法定養親子關係 第 11 章家事紛爭與審判 102 台上 2301 判決 按身分法係以人倫秩序之事實為規範對象, 如將無效之身分行為, 解釋為自始 當然 絕對之無效, 將使已建立之人倫秩序, 因無法回復原狀而陷於混亂 為彌補此缺失, 宜依民法第一百十二條規定, 於無效之身分行為具備其他法律行為之要件, 並因其情形, 可認當事人若知其無效, 即欲為他身分行為者, 該他身分行為仍為有效 又在民法上之親子關係未必貫徹血統主義, 因此, 在無真實血統聯絡, 而將他人子女登記為親生子女, 固不發生親生子女關係, 然其登記為親生子女, 如其目的仍以親子一般感情, 而擬經營親子的共同生活, 且事後又有社會所公認之親子的共同生活關係事實存在達一定期間, 為尊重該事實存在狀態, 不得不依當事人意思, 轉而認已成立擬制之養親子關係 上訴人於事實審一再抗辯 : 羅 祺明知被上訴人與其無血緣關係, 仍辦理認領, 即自幼撫養被上訴人, 逾四十餘年, 均以父子 女相稱, 互動超出繼父對繼子女之關心 羅 雖誤以認領之表象, 實係以收養之意思 等語, 倘羅 與被上訴人間之認領行為, 因有上揭種種情狀, 得視為羅景祺有收養被上訴人之意, 並與之成立擬制血親之養親子關係, ( 下略 ) 其他身分關係訴訟例如, 其他不在上述法定之家事訴訟事件, 如有以其他身分關係之形成或確認為目的之身分關係之形成或確認訴訟 此其他身分關係訴訟, 雖法無明文, 具體的何種訴訟始屬之, 亦不明確 ; 然如有取得具有對世效之家事人事訴訟 ( 家事第 3 條第 1 項之甲類事件及第 2 項之乙類事件 ) 確定判決之必要性時, 即應允許 例如, 姻親關係, 因離婚而消滅 ; 外婚經撤銷者亦同 ( 民法第 971 條 ), 設有夫妻協議離婚後有一方死亡, 生存之他方與原姻親間, 就離婚是否有效致生姻親關係是否存在之爭執時, 即依家事訴訟確認姻親關係存否之必要 管轄家事事件之管轄, 除家事法別有規定 ( 如家事第 52 條 ) 外, 準用非訟法有關管轄之規定 ; 非訟法未規定者, 準用民訴法有關管轄之規定 ( 家事第 5 條 ) 法院受理家事事件之全部或一部不屬其管轄者, 除當事人有管轄之合意外, 應依聲請或依職權以裁定移送於其管轄法院 但法院為統合處理事件認有必要, 或當事人已就本案為陳述者, 得裁定自行處理 ( 家事第 6 條第 1 項 ) 法院受理有管轄權之事件, 為統合處理事件之必要, 經當事人合意者, 得依聲請以裁定移送於相關家事事件繫屬中之其他法院 ( 家事第 6 條第 2 項 ) 對於前項移送之裁定, 得為抗告 ( 家事第 6 條第 3 項 ) 移送之聲請被駁回者, 不得聲明 11-11

12 第 11 章家庭紛爭與審判 不服 ( 家事第 6 條第 4 項 ) 移送之裁定確定後, 受移送之法院不得以違背專屬管轄為理由, 移送於他法院 ( 家事第 6 條第 5 項第 1 句 ), 即明文排除民訴法第 30 條第 2 項但書之準用, 蓋法院間因管轄爭議反覆移送, 對當事人反而不利, 為使管轄事項得迅速確定, 以利事件儘速獲得處理也 確認婚姻無效 撤銷婚姻 離婚 確認婚姻關係存在或不存在事件, 專屬夫妻之住所地法院 夫妻經常共同居所地法院 訴之原因事實發生之夫或妻居所地法院 ( 家事第 52 條第 1 項 ), 此三專屬管轄地, 無優劣之分, 原告得選擇其一起訴 所稱 專屬夫妻之住所地 ( 按 : 與舊民訴第 568 條第 1 項前段同 ), 係指專屬夫妻 共同 住所地之法院而言 ; 然如無共同住所地時, 應如何解釋, 下級法院作法不一 : 有以為應以中央政府所在地法院 ( 臺北地院 ) 管轄 ( 家事第 52 條第 4 項, 按 : 與舊民訴第 568 條第 3 項規定同 ); 有以為應參照 以原就被 之原則規定, 以被告住所地為管轄法院 ( 家事法第 52 條第 4 項, 按 : 係參照民訴 568 條立法例而定 ); 有以為夫 妻之住所地法院均有管轄權 ( 高院 88 年法律座談會民事類 29 號 31 號,97 年法律座談會民事類 38 號均採此說, 學說亦有基本上贊成此說, 又指出此時是否同時考慮以原就被原則 既無共同住所, 即表示原專屬管轄考慮因素已被淡化等問題, 作為認定管轄法院之參考, 或較為妥適者 ); 有以為應以 家庭生活中心地 解為夫妻 共同 住所地 ; 有以為應依民訴法第 1 條 民法第 1002 條聲請被告所在地法院指定其夫妻之共同住所地後, 再以該指定之夫妻住所地法院為管轄法院 ( 學說亦有持此見解 ) 最高法院向持 說 ( 如 95 台抗 595 裁定 102 台抗 407 裁定 ) 102 台抗 47 裁定按離婚事件, 除當事人以書面合意管轄法院外, 專屬夫妻之住所地 夫妻經常共同居所地 訴之原因事實發生之夫或妻居所地法院管轄, 為家事事件法第五十二條第一項第一 二 三款及第二項所明定 此項以夫妻之住所地 夫妻經常共同居所地, 及訴之原因事實發生之夫或妻居所地, 定其專屬管轄法院之規定, 考其立法旨趣, 係為維護公益及調查證據之便, 爰以競合管轄之方式定之, 故除當事人以書面合意管轄法院外, 舉凡為該條第一項第一款至三款規定之法院, 均有競合專屬管轄之權, 原告如就該事件向各該款其中任一法院起訴, 自不生無管轄權而有準用民事訴訟法第二十八條第一項所定移送訴訟之問題 又所稱 專屬夫妻之住所地 法院, 指專屬夫妻 共同 住所地之法院而言, 此觀諸七十五年間民法第二十條第二項之修正立法理由, 並參照同法第一千零二條 夫妻之住所, 由雙方共同協議之 ; 未為協議或協議不成時, 得聲請法院定之 法院為前項裁定前, 以夫妻共同 戶籍地 推定為其住所 之規定, 暨司法院釋字第四五二號解釋之意旨自明 註 : 家事第 52 條雖參考舊民訴第 568 條, 然其第 1 項第 2 款 夫妻經常共同居所地 係 11-12

13 新設, 為舊法所無 民訴入門 第 11 章家事紛爭與審判 不過, 確認婚姻無效 撤銷婚姻 離婚 確認婚姻關係存在或不存在事件之當事人得以書面合意定管轄法院, 排除家事法第 52 條第 1 項專屬管轄規定之限制 ( 家事第 52 條第 2 項 ), 此與民訴第 24 條所定合意管轄, 僅須以文書證之, 有所不同 ; 並且, 既得以合意排除專屬管轄, 解釋上自亦得準用民訴法應訴管轄 ( 民訴第 25 條 )( 第 1 章壹四 ) 之規定 夫妻任一方為非中華民國人或無國籍人時, 而有下列各款情形之一者, 由中華民國法院審判管轄 : 夫妻之一方為中華民國人 夫妻均非中華民國人而於中華民國境內有住所或持續一年以上有共同居所 夫妻之一方為無國籍人而於中華民國境內有經常居所 夫妻之一方於中華民國境內持續一年以上有經常居所 但中華民國法院之裁判顯不為夫或妻所屬國之法律承認者, 不在此限 ( 家事第 53 條第 1 項 ) 第 3 款及第 4 款中, 何種情形始得謂為 經常, 由法院依個案具體事實判斷之 至於依家事法第 53 條第 1 項規定決定我國有國際審判管轄權後, 應由我國之何法院管轄該事件, 則另依家事法第 52 條土地管轄之規定判斷之 為保障被告之程序權, 避免被告應訴困難, 被告在中華民國應訴顯有不便者, 不適用家事法第 53 條第 1 項之規定 ( 家事第 53 條第 2 項 ) 此 應訴顯有不便者 乃抗辯事項, 非職權調查事項 臺灣高等法院 101 年法律座談會民事類 23 號法律問題 : 甲 乙為夫妻關係, 乙妻為越南國人士, 其於婚後無故離家出走而返回越南國, 迄今已 8 年未返, 甲夫因而向本國法院提起離婚訴訟, 惟乙妻收受起訴狀繕本後, 具狀抗辯稱 : 依家事事件法第 53 條第 2 項規定, 被告即乙妻在外國, 至中華民國 應訴顯有不便 為由, 主張本國法院不得審判管轄, 並聲明駁回原告之訴等語 問題 : 該項規定, 是否屬抗辯事項? 其抗辯有無理由? 問題 : 若乙妻以其不在國內 或其係遭本國移民署限制入境為由抗辯, 其抗辯有無理由? 討論意見 : 問題 : 家事事件法第 53 條第 2 項規定, 屬抗辯事項否? 甲說 : 審判權及管轄權之有無, 係訴訟要件之一, 屬依職權調查之事項, 是家事事件法第 53 條第 2 項規定, 如被告得主張應訴顯有不便者, 將使本國法院無法取得國際審判管轄權, 此應為法院依職權調查事項之範疇, 縱被告未為抗辯, 法院亦應依職權調查 乙說 : 審判權及管轄權之有無, 固為法院依職權調查之事項, 惟被告是否應訴 11-13

14 第 11 章家庭紛爭與審判 不便, 非法院所得知悉, 非經被告提起抗辯, 法院自無庸審酌有無家事事件法第 53 條第 2 項所定情形 問題 : 乙妻以其不在國內 或其係遭本國移民署限制入境之人, 所為抗辯有無理由? 甲說 : 家事事件法第 53 條第 2 項規定之立法目的, 係在避免被告應訴困難, 保障被告程序權而設, 所謂 應訴顯有不便, 從制度及目的性考量, 應解為被告 應訴客觀上不能或極其不便 者而設, 應不及於被告 主觀上不願至本國法院應訴 情形, 亦即不得單純以被告不在本國而主張應訴顯有不便, 自應參酌其他事由及證據 如不作此限縮解釋, 將使本國法院無從取得國際審判管轄權, 影響原告使用本國訴訟制度而主張權利, 反須花龐大費用至外國起訴及應訴 本件被告乙妻如僅以其不在本國境內為由, 抗辯其應訴顯有不便, 主張本國法院無國際審判管轄權, 應無理由 ; 然若其經本國移民署限制入境者為由抗辯, 該事由確實對被告程序權之行使產生重大障礙, 其抗辯應屬有理由, 依家事事件法第 53 條第 2 項規定, 本國法院無從取得國際審判管轄權, 應以原告之訴不合法而裁定駁回之 乙說 : 在國際民事訴訟活動中, 原則上原告可選擇在任一有審判權之國家法院為訴訟行為, 乃原告程序選擇權之展現, 然原告選擇對自己有利而對被告不利之法院為訴訟行為, 對於被告程序權自然產生障礙, 依 不方便法院理論, 受訴法院得以其自身屬不方便法院為由, 拒絕行使國際審判管轄, 家事事件法第 53 條第 2 項, 即依此理論所設之規範 家事事件法第 53 條第 2 項雖設上述規定, 然本國法院是否屬不便利法院, 不應僅考量被告應訴方便與否, 尚應考量本國法院如拒絕國際審判管轄權時, 原告至外國法院行使權利是否不便, 或有無其他可替代之法院等因素, 藉以兼顧並保障原告之訴訟權益 本件被告乙妻如能舉證證明其在外國 或受本國移民署限制入境, 至本國應訴顯有不便之情形, 法院仍應審酌如原告至外國訴訟, 是否會對原告之訴訟權行使產生不便情形 如是, 則兩造間之程序權, 即產生衝突, 此時國家基於保障本國人之訴訟權益, 應列為優先考量, 認本國法院享有國際審判管轄權 反之, 如原告至外國訴訟並無不便, 自無保障其訴訟權益之必要, 應認本國法院屬不便利法院, 而未取得國際審判管轄權 初步研討外果 : 問題 採乙說 11-14

15 第 11 章家事紛爭與審判 問題 採甲說 民訴入門 審查意見 : 建議法律問題 其抗辯有無理由? 等字刪除 問題 : 符合家事事件法第 53 條第 1 項各款情形之一者, 我國法院就該事件有國際審判管轄權 至是否有第 2 項 被告在我國應訴是否顯有不便 之情, 如被告不為抗辯, 即非法院所得知悉, 是第 53 條第 2 項應屬抗辯事項 贊同乙說外論 問題 : 家事事件法第 53 條第 2 項規定之立法目的, 係在避免被告應訴困難 ( 見立法說明 ), 保障被告程序權而設 被告是否有 應訴顯有不便 之情, 應依客觀具體事證認定之, 非得僅憑被告個人主觀意願即認其有應訴困難之情 被告僅以其不在中華民國境內為由抗辯其應訴顯有不便, 應非可採 入出國及移民法第 18 條第 1 項規定入出國及移民署得禁止外國人入國之各項事由 如被告提出其收受訴狀後, 申請入國, 而經移民署否准之證明, 應認客觀上被告有應訴顯有不便之情 贊同甲說外論 研討外果 : 提案機關同意法律問題 其抗辯有無理由? 等字刪除 問題 均照審查意見通過 當事人關於家事訴訟當事人之訴訟能力, 能獨立以法律行為負義務者, 有程序能力 ( 家事第 14 條第 1 項 ) 滿七歲以上之未成年人, 除法律別有規定外, 就有關其身分及人身自由之事件, 有程序能力 ( 同條第 2 項 ) 不能獨立以法律行為負義務, 而能證明其有意思能力者, 除法律別有規定外, 就有關其身分及人身自由之事件, 亦有程序能力 ( 同條第 3 項 ) 歸外之, 並未如民事訴訟對當事人訴訟能力之限制, 只要有意思能力, 其所為訴訟行為有效 ( 法文曰 有程序 ( 訴訟 ) 能力 關於家事訴訟適格當事人, 於以形成身分關係為目的之形成訴訟, 大抵上於民法 家事法皆有規定 ( 例如, 民法第 989 條至第 991 條 第 1052 條 第 1067 條等, 家事法第 39 條 第 65 條, 按 : 民法第 1067 條之認領之訴 家事法第 65 條之確定其父之訴, 究為形成之訴, 抑為確認之訴, 學理上有爭執 ) 於確認之訴, 除有明文規定 ( 如家事第 39 條 第 63 條, 按 : 家事法第 65 條之婚生否認之訴, 究為形成之訴, 抑為確認之訴, 學理上有爭執 ) 外, 依是否有確認利益決定之 ( 第 3 章肆一 ) 11-15

16 第 11 章家庭紛爭與審判 須特別注意者, 關於家事訴訟適格當事人, 家事法除一般規定 ( 如第 39 條第 1 項 第三條所定甲類或乙類家事訴訟事件, 由訟爭身分關係當事人之一方提起者, 除別有規定外, 以他方為被告 第 67 條第 1 項 就法律所定親子或收養關係有爭執, 而有即受確認判決之法律上利益者, 得提起確認親子或收養關係存在或不存在之訴 ) 外, 並就於有身分關係以外第三人提起者, 有特別規定, 雙方當事人為被告, 於一方死亡者, 僅以生存者為被告, 如均已死亡者, 以檢察官或其他機關為被告者, 如 : 甲類或乙類家事訴訟事件, 由第三人提起者, 除別有規定外, 以訟爭身分關係當事人雙方為共同被告 ; 其中一方已死亡者, 以生存之他方為被告 ( 家事第 39 條第 2 項 ) 婚生否認之訴, 應為被告中之一人死亡者, 以生存者為被告 ; 應為被告之人均已死亡者, 以檢察官為被告 ( 家事第 63 條第 3 項 ) 確定其父之訴, 母之配偶或前配偶死亡者, 以生存者為被告 ( 家事第 65 條第 2 項 ); 應為被告之人均已死亡者, 以檢察官為被告 ( 家事第 65 條第 3 項 ) 認領之訴, 有民法第 1067 條第 2 項後段之情形者, 得以社會福利主管機關或檢察官為被告 ( 家事第 66 條第 3 項 ) 民訴法之準用家事訴訟亦屬民事訴訟, 故除別有規定外, 準用民訴法之規定 ( 家事第 51 條 ) 不過, 家事訴訟與民事訴訟之財產訴訟有其差異, 民訴法之規定, 限制準用或不得準用之情形不少 特別是, 由於家事訴訟之基本原則採職權探知主義, 有關民事訴訟之最基本原則處分主義 辯論主義之諸規定, 則均有限制適用 ( 以下二 家事訴訟之基本原則及特則 ) 二家事訴訟之基本原則及特則 處分權主義之限制民事訴訟乃財產的私權紛爭, 故採處分權主義 ( 第 6 章壹 ) 家事訴訟, 不論家事身分 ( 人事 ) 訴訟或家事財產訴訟, 原則上固亦採處分權主義 ( 家事第 38 條第 1 項 ); 然因涉及公益, 而受有限制 家事訴訟固原告起訴而開始, 由原告要求就其請求之範圍為裁判, 並得撤回其訴 然當事人就離婚 終止收養關係 分割遺產或其他得處分之事項得為訴訟上和解 但離婚或終止收養關係之和解, 須經當事人本人表明合意, 始得成立 ( 家事第 45 條第 1 項 ) 當事人於言詞辯論期日家事法第 45 條第 1 項得處分之事項, 為捨棄或認諾者, 除法律別有規定外, 法院應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決 ; 但離婚或終止收養關係事件其捨棄或認諾未經當事人本人到場陳明 當事人合併為其他請求, 而未能為合併或無矛盾之裁判 其捨棄或認諾有危害未成年子女之利益之虞, 而未能就其利益保護事項為合併裁判之 11-16

17 第 11 章家事紛爭與審判 民訴入門情形之一者, 不在此限 ( 家事第 46 條第 1 項 ); 前項情形, 本於當事人之捨棄或認諾為判決前, 審判長應就該判決及於當事人之利害為闡明 ( 家事第 46 條第 2 項 ); 當事人本人於言詞辯論期日就不得處分之事項為捨棄者, 視為撤回其請求 但當事人合併為其他請求, 而以捨棄之請求是否成立為前提者, 不在此限 ( 家事第 46 條第 3 項 ) 又, 於未成年人扶養費裁判酌給請求事件 ( 家事第 104 條第 1 項第 1 款 ), 則排除處分權主義而採行公權主義 ( 參見家事第 107 條第 2 項第 2 項準用第 100 條, 及家事第 100 條之立法理由一 本法所定扶養費等費用請求事件, 既已緩和處分權主義, 明定法院得於聲請人請求之總額內, 依職權斟酌費用項目數額, 基於同一事理, 有關給付方法之聲明, 法院亦得依職權取捨 決定, 不受關係人聲明以及主張拘束, 爰為第一項之規定 ) 辯論主義之限制處分權主義固屬廣義的辯論主義, 於普通民事訴訟, 兩者各自可以區別, 又彼此分擔各別的功能, 在訴訟中構成法院之不干涉主義 ( 原則 )( 第 6 章貳 ) 家事訴訟事件固亦採處分權主義, 法院審理家事事件認有必要時, 得斟酌當事人所未提出之事實, 並依職權調查證據 ; 但法律別有規定者, 不在此限 ( 家事第 10 條第 1 項 ) 即採職權探知主義 此民事訴訟最重要之辯論主義, 因家事訴訟採職權探知主義, 適用上受有限制, 可以說是家事訴訟之 最基礎的本質上之特色 相對於辯論主義之三原則 ( 第 6 章貳二 ), 家事訴訟之職權探知主義有以下原則 : 第一原則, 即使是當事人未主張之事實 裁判資料, 法院亦得作為裁判基礎 第二原則, 即使是當事人所不爭執之事實 裁判資料, 法院亦得不作為裁判之基礎 第三原則即使當事人已為證據聲明, 法院仍得依職權為其他未聲明之證據調查 何以家事訴訟不採辯論主義, 而採職權探知主義? 家事訴訟乃以身分關係為對象, 而人之身分關係, 不僅是當事人間之關係而已, 並且關係到其等親子 家屬以及其他第三人, 本案判決有對世效, 即判決之效力, 亦及於未參與訴訟之第三人 因此, 法院不能任僅由當事人隨意為訴訟資料之蒐集, 必須努力於不迷失於實體的真實 職權探知, 究竟可以做到何種程度? 有一個家事法與舊民訴法規定不同處, 可以一提 11-17

18 第 11 章家庭紛爭與審判 民訴法原規定法院為維持婚姻 收養關係, 得為職權探知 ( 舊民訴第 575 條 第 588 條 ), 亦即採單面 ( 片面 ) 的職權探知主義, 惟由於關於婚姻事件, 則特別規定, 關於認諾效力之規定, 於婚姻事件不適用之 ( 舊民訴第 574 條第 1 項 ), 於捨棄效力之規定, 則無相同之規定, 所以解釋上離婚訴訟之離婚請求權 及確認收養無效 撤銷收養 確認收養關係不成立等之訴權, 屬於得自由處分之訴權, 原告得為捨棄 至於其他親子關係事件, 因為法明文規定不適用關於認諾 捨棄效力之規定 ( 舊民訴第 596 條第 1 項 第 574 條第 3 項 ), 並且, 無關於為維持婚生 認領關係得依職權探知之規定, 即採雙面的職權探知主義, 所以通說認為 : 捨棄, 不適用捨棄之效力 ; 認諾, 亦不適用認諾效力之規定 不過, 也有學者認為, 在學理上, 基於起訴自由與處分權主義之衡量, 解釋上有可以使捨棄亦生捨棄之效力, 即法院仍有應為原告敗訴判決之餘地 家事法規定法院為維持婚姻, 關於訴訟上自認及不爭執事實之效力之規定, 在撤銷婚姻, 於構成撤銷婚姻之原因 事實, 及在確認婚姻無效或婚姻關係存在或不存在之訴, 於確認婚姻無效或婚姻不存在及婚姻有效或存在之原因 事實, 不適用之 ( 家事第 58 條 ), 因而即使婚姻訴訟, 原則上得為職權探知 ( 家事第 10 條第 1 項 ), 解釋上, 家事法院不得就撤銷婚姻 確認婚姻無效或不存在之事實, 為職權探知, 換言之, 於事實及證據基本上仍維持民訴法所採單面的職權探知主義, 甚而於家事審理則第 15 條明定 離婚或撤銷婚姻之訴訟事件, 就不利於維持婚姻之事實, 法院不得斟酌當事人所未提出之事實 但是, 家事法已無關於關於婚姻事件, 不適用認諾效力之特別規定 ( 家事第 58 條 ), 反而規定離婚訴訟當事人原則上得為捨棄或認諾 ( 家事第 46 條 ) 民事訴訟之當事人訊問有其補充性 ( 第 7 章貳二 ), 然家事訴訟因採職權探知主義, 當事人訊問之補充性即無必要, 故法院處理家事事件, 得命當事人或法定代理人本人到場, 或依事件之性質, 以適當方法命其陳述或訊問之 ( 家事第 13 條第 1 項前段, 同項但書 : 但法律別有規定者, 依其規定 ) 當事人或法定代理人本人無正當理由, 而不從法院之命到場者, 準用民訴法第 303 條之規定 但不得拘提之 ( 家事第 13 條第 2 項 ) 複數請求之同時解決 ( 訴訟集中 ) 確認婚姻無效 撤銷婚姻 離婚或確認婚姻關係存在或不存在事件, 得依家事法第 41 條第 2 項規定為請求之變更 追加或反請求者, 不得另行請求 其另行請求者, 法院應以裁定移送於訴訟繫屬中之第一審或第二審法院合併裁判, 並適用第 6 條第 2 項至第 5 項之規定 ( 家事第 56 條 ); 惟應注意者, 若另行請求之受訴法院, 已就該請求為終局裁判者, 解釋上即無依此規定為移送裁定, 蓋已因為終局裁判而脫離繫屬也 有關婚姻關係之訴訟, 經判決確定後, 11-18

19 第 11 章家事紛爭與審判 民訴入門當事人不得援以前依請求之合併 變更 追加或反請求所得主張之事實, 就同一婚姻關係, 提起獨立之訴 ( 家事第 57 條, 例外同條但書二種情形 : 因法院未闡明致未為主張, 經法院闡明, 因不可歸責於當事人之事由而未為主張 ) 此家事法第 56 條婚姻事件請求之變更 追加或反請求之要件緩和之規定, 與同法第 57 條擴大 ( 超越 ) 確定判決之既判力範圍, 使同一身分關係之訴訟及事實失權之規定相互相外合, 成為複數請求之同時解決 ( 全面解決 訴訟集中 ) 原則之解釋上之重要根據規定, 此規定於親子關係訴訟準用之 ( 家事第 69 條第 1 項 ) 此等規定, 係參酌日本人事訴訟法第 25 條第 1 項及擴大我國舊民訴法第 573 條規定而來, 旨在擴大 ( 超越 ) 確定判決之既判力範圍, 使同一身分關係之訴訟及事實失權, 失權的效果之適用範圍顯比依舊法擴張 又, 家事法第 56 條 第 57 條雖參酌日本人訴法第 18 條 第 25 條, 然卻將日本人訴法文之 反訴 易為 反請求, 是否立法者就 反請求 之定義, 有別於 反訴, 其定義又如何, 與反訴如何區別, 尚有待澄清 易生爭議者, 家事法第 57 條但書第 1 款之 法院未闡明, 究竟以何作為判斷基準? 可能有多種歧異 : 依是否 從當事人陳述, 是否可發現有其他得一併主張之事實, 而應闡明 ( 有闡明義務 ), 法院就此應闡明而未闡明 為準, 故若無從闡明 ( 無從依當事人陳述為闡明 ), 仍生失權效 依 法院是否主動闡明 ( 詢問 有無其他得一併主張之事實 ) 為準, 故若未主動闡明, 即無失權效, 縱無從闡明, 亦無失權效 第一種解釋, 乃基於行使闡明權前提之一 必須以當事人已提出之事實或證據為中心, 作為闡明權行使之端緒 出發, 而為解釋 第二種解釋, 所謂 主動闡明, 實為 主動告知 ( 曉諭 ), 即將法文 法院未闡明, 解為 法院未告知 ( 曉諭 ) 於婚姻無效 婚姻關係存在或不存在 ( 家事第 3 條第 1 項第 1 款 ), 撤銷婚姻 離婚 ( 家事第 3 條第 2 項第 1 款 第 2 款 ) 等訴訟, 當事人仍可為 定對於未成年子女權利義務行使負擔 ( 家事第 3 條第 5 項第 8 款 ) 之附帶請求, 法院應於確認婚姻無效等判決時, 依職權同時為未成年子女親權行使之附帶處分判決 ( 家事法雖無如舊民訴第 572 條之 1 明示法院得依職權定子女監護處分, 惟此乃當然解釋, 無待明文 ; 又無如舊民訴第 572 條之 1 以原告請求有理由為前提, 更應解為法院得依職權為之 ) 此附帶處分判決, 原則上應同時解決 ( 家事第 41 條第 1 項 ), 然亦允許有分別審理 分別裁判之例外 ( 家事第 42 條第 1 項但書 ) 此附帶處分無既判力, 蓋附帶處分雖在訴訟程序以判決行之, 然其本質為非訟事件 ( 家事第 104 條第 1 項第 1 款 ), 則未改變 依通說, 當事人 ( 原 被告 ) 亦得向法院為本訴判決依民訴附帶處分之聲明, 如有未成年子女, 就該 11-19

20 第 11 章家庭紛爭與審判 未成年子女監護之問題, 即應依職權為之, 家事法未有如舊民訴法第 572 條之 1 以原告請求有理由為前提, 應解為法院得依職權為之 由於附帶處分之聲明, 非可獨立之 訴, 固與本訴關係密切, 然並非訴之合併或反訴, 僅能謂為本訴之附帶聲明, 故當事人所主張監護內容之聲明, 乃 附帶請求 於婚姻關係以外之相牽連民事事件之第三人, 例如以配偶一方與第三人合意性交為由聲請離婚損害賠償之調解, 固亦聲請就相姦人之損害賠償, 合併調解 ( 家事第 26 條第 2 項 ), 然是否得為共同被告, 即有疑義 就此疑義, 若依文義解釋, 法僅明文得合併調解, 而無得為主觀合併之明文, 似應採否定說 ; 惟有主張基於家事第 1 條 第 41 條等立法旨趣, 基於立法者放寬主觀合併限制之意, 為目的性解釋而承認之 判決之對世效民事訴訟確定判決之效力, 原則上僅於當事人間有效 ( 民訴第 401 條上句 ), 惟家事訴訟之確定判決, 原則上有對世效, 就第三條所定甲類或乙類家事訴訟事件所為確定之終局判決, 對於第三人亦有效力 ( 家事第 48 條第 1 項前段 ) 於下列情形, 則不在此限 : 因確認婚姻無效 婚姻關係存在或不存在訴訟判決之外果, 婚姻關係受影響之人, 非因可歸責於己之事由, 於該訴訟之事實審言詞辯論終外前未參加訴訟 因確認親子關係存在或不存在訴訟判決之外果, 主張自己與該子女有親子關係之人, 非因可歸責於己之事由, 於該訴訟之事實審言詞辯論終外前未參加訴訟 因認領子女訴訟判決之外果, 主張受其判決影響之非婚生子女, 非因可歸責於己之事由, 於該訴訟之事實審言詞辯論終外前未參加訴訟 ( 家事第 48 條第 1 項但書 ) 家事法第 48 條第 1 項但書所定之人或其他與家事訴訟事件有法律上利害關係之第三人, 非因可歸責於己之事由而未參加訴訟者, 得請求撤銷對其不利部分之確定終局判決, 並準用民訴法第 5 編之 1 第三人撤銷訴訟程序之規定 ( 家事第 48 條第 2 項 ) 檢察官之參與通常 ( 財產 ) 之民事訴訟, 原則上並無檢察官參與之事 因為財產訴訟乃當事人就其可於訴訟外, 得自由處分之私法上之權利或法律關係, 所生之的紛爭, 與須賴檢察官擁護之公益無關 不過, 基於事件公益性, 檢察官可以為訴訟參與, 特別是家事訴訟 檢察官參與家事訴訟, 乃以當事人之角色參與, 是依令以公益代表人被授與訴訟實施權 雖然檢察官參與訴訟, 係由對應於個別訴訟繫屬法院之檢察署檢察官進行 ; 可是, 基於檢察官一體之原則, 檢察官乃一體之當事人, 擔當之檢察官縱有更迭, 亦不生當事人之變更之問題 11-20

21 第 11 章家事紛爭與審判 民訴入門檢察官可成為家事訴訟之被告者, 如婚生否認之訴 ( 家事第 63 條第 3 項 ) 確定其父之訴 ( 家事第 65 條第 3 項 ); 依家事法依第 39 條規定提起之訴訟, 於判決確定前被告均死亡者, 除別有規定外, 由檢察官續行訴訟 ( 家事第 50 條第 3 項 ); 認領子女事件, 被指為生父之被告於判決確定前死亡者, 由其繼承人承受訴訟 ; 無繼承人或被告之繼承人於判決確定前均已死亡者, 由檢察官續受訴訟 ( 家事第 63 條第 3 項 第 65 條第 3 項 ) 利害關係人之保護誠如上述, 家事訴訟而之確定判決有對世效, 雖於非因可歸責於己之事由而未參加訴訟者, 得請求撤銷對其不利部分之確定終局判決 ( 家事第 48 條第 2 項 ), 成為問題者, 利害關係人受制於判決對世效, 如何保護其利益? 就此, 家事法規定之方法, 為對利害關係人之訴訟參加通知 ( 訴訟繫屬通知 ) 家事法第 3 條所定甲類或乙類家事訴訟之外果, 於第三人有法律上利害關係者, 法院應於事實審言詞辯論終外前相當時期, 將訴訟事件及進行程度, 以書面通知已知悉之該第三人, 並將判決書送達之 ( 家事第 40 條第 1 項 ) 受通知人依民訴法第 58 條規定參加訴訟者, 準用同法第 56 條之規定 ( 家事第 40 條第 3 項 ) 法律審認有試行和解之必要時, 亦得依民訴法第 377 條規定, 通知有利害關係之第三人參加和解 ( 家事第 40 條第 4 項 ) 依家事法第 39 條提起確認婚姻無效 婚姻關係存在或不存在之訴者, 法院應依職權通知未被列為當事人之其餘外婚人參加訴訟, 並適用第 40 條之規定 ( 家事第 54 條 ) 對利害關係人之訴訟參加通知 ( 訴訟繫屬通知 ) 之規定, 乃訓示規定, 即使未通知, 亦不生訴訟程序之違法 判決之瑕疵 判決之失權的效果家事訴訟, 關於同一婚姻關係 親子關係之訴訟, 採複數請求同時解決 ( 全面解決 訴訟集中 ) 原則 ( 家事法第 41 條 第 56 條 第 57 條 第 69 條第 1 項 ), 經判決確定後, 當事人不得援以前依請求之合併 變更 追加或反請求所得主張之事實, 就同婚姻關係 親子關係, 提起獨立之訴 此種效果, 謂之家事判決之失權的效果 謂此之 判決, 指有既判力之本案判決, 不包括訴訟判決 家事判決之失權的效果, 與訴訟標的理論有關 以 A 事由請求離婚受敗訴判決確定後, 復以前訴事實審言詞辯論終外前之 B 事由請求離婚, 後訴如何處理為例, 說明之 家事法施行前, 在民事訴訟傳統 ( 舊 ) 訴訟標的理論下, 後訴法院仍應為 11-21

22 第 11 章家庭紛爭與審判 本案之審理 本案之判決 ; 依新訴訟標的理論單一訴訟標的說 ( 一分肢說 訴之聲明標準說 ), 在事實審言詞辯論終外前之各個別之離婚事由, 皆為訴訟標的 請求離婚之法的地位 之攻擊方法, 前訴主張之離婚事由經判決確定, 於前訴所得主張之其他離婚事由均因前訴確定判決之既判力而被遮斷, 即為既判力所及之客觀範圍, 有失權的效果, 後訴應以為確定判決之效力所及裁定駁回 ( 民訴第 249 條第 1 項第 6 款 ) 但是, 家事法施行後, 同一身分關係採複數請求同時解決 ( 全面解決 訴訟集中 ) 原則 ( 家事法第 41 條 第 56 條 第 57 條 第 69 條第 1 項 ), 則 B 事由有因前訴確定判決而失權的效果, 後訴即違反家事法第 57 條規定之要件, 無論採取何種訴訟標的理論, 均應依法規定處理 所以, 後訴應以不備其他要件裁定駁回 ( 家事第 51 條準用民訴第 249 條第 1 項第 6 款 ) 若前訴言詞辯論終外後所生離婚事由, 即非既判力 失權的效果範圍 圖 11-1 離婚訴訟之判決確定後, 復以其他離婚事由提起之離婚訴訟之處理 表 11-1 離婚訴訟受敗訴判決確定後, 復以本得主張之其他事由起訴之處理 前訴 後訴處理 勝敗 家事法施行前 家事法施行後 舊訴訟標的理論 新訴訟標的理論 後訴不備其他要件 欠缺訴之利益 ( 訴訟判決 ) 一事不再理 ( 裁定 )( A ( 前訴確定判決 ( A 事由與 B 事由之離婚 事由 B 事由為同一訴訟標 生 B 事由失權的效 勝 請求權不同, 訴訟標的不同, 的 請求離婚之法的地位 果, 不備家事法第 57 非同一事件 )( 按 : 就主觀面 之不同攻擊方法, B 事由為 條之要件 ) 言, 亦可以當事人不適格處理 ) 既判力所及 ) 敗本案判決 ( 實質審理 ) 一事不再理 ( 同上 ) 同上 11-22

23 第 11 章家事紛爭與審判 民訴入門家事訴訟之確定判決之失權的效果, 是家事訴訟之判決所特有之判決效, 與一般民事訴訟之確定判決之既判力有別 二者之區別, 如下 : ( 家事判決之 ) 失權的效果, 乃基於身分關係之全面的安定之要求 ;( 一般民訴訟判決之 ) 既判力, 則在於確保確定判決所示之判斷基準所生法的安定性 失權的效果, 係對與前訴同一身分關係判決之後訴, 即使訴訟標的不同, 仍生失權的效果 ; 既判力, 原則上限於判決主文所判斷之訴訟標的, 始有之 失權的效果, 係不許後訴之提起 ; 既判力, 除同一事件不許提起 ( 民訴第 249 條第 1 項第 7 款 ) 外, 不妨礙後訴之提起, 只不過是前訴之判斷, 對後訴當事人 法院有拘束力 具有失權的效果之家事訴訟之判決, 係在判決確定後, 始發生作用, 由後訴法院依職權調查 如果在訴訟繫屬中, 就同一身分關係提起別訴, 不生起訴欠缺訴訟要件之問題, 法院不得以其訴不合法駁回, 只不過為使紛爭全面解決 ( 訴訟集中 ), 其別訴之提起, 應依家事法第 41 條第 2 項規定為請求之追加, 不得另行請求 ; 如另行請求者, 法院應以裁定移送於訴訟繫屬中之第一審或第二審法院合併裁判, 並適用家事法第 6 條第 2 項至第 5 項之規定 ( 參看家事第 56 條第 2 項 第 69 條第 1 項 ) 家事法第 57 條擴大失權範圍, 僅指與婚姻關係有關之離婚 確認 撤銷等家事婚姻訴訟而言, 不包括夫妻同居之請求 家庭生活費之請求 因此, 如駁回離婚請求判決確定後, 不影響履行同居 給付家庭生活費之請求 ; 至於准許離婚確定判決後, 不得請求履行同居 給付家庭生活費, 乃因婚姻解消無從請求, 非擴大失權的效果之範圍 程序不公開原則通常民事訴訟採公開主義, 言詞辯論以在一般公眾得旁聽之狀態下, 進行訴訟審理之原則 ( 第 5 章參一 第 6 章參一 ) 家事事件之處理程序, 以不公開法庭行之為原則 ( 家事第 9 條第 1 項前段 ), 蓋家事事件涉及當事人間不欲人知之私密事項, 為保護家庭成員之隱私及名譽 發現真實 尊重家庭制度, 以利圓融處理 具體言之, 如離婚訴訟有關離婚原因乃以夫妻間異常性生活為訊問對象之情形 但是, 為保障當事人 利害關係人之程序主體地位, 當事人對無妨礙公共秩序或善良風俗之事件合意公開, 或經有法律上利害關係之第三人聲請, 或法律另有規定者, 審判長或法官應准其旁聽 ( 家事第 9 條第 1 項但書 ) 審判長或法官准許旁聽之處分, 為程序進行中之處分, 自不得聲明不服又, 家事事件範圍廣泛, 裁判效力間有兼及於第三人 ( 例如婚姻無效 撤銷婚姻 或確認婚姻存在不存在之訴所為之判決對第三人亦發生效力 ; 又如因 11-23

24 第 11 章家庭紛爭與審判 非訟事件裁定而權利受侵害者得為抗告等均是 ), 是為確保法律上利害關係人之到場旁聽 閱覽卷宗或辯論時在場等程序主體權, 並兼顧家事程序之特性, 對無妨礙之人宜適當公開, 審判長或法官認為適當時, 得許就事件無妨礙之人旁聽 ( 家事第 9 條第 2 項 ) 家事訴訟審判長或法官准許旁聽之處分, 為訴訟進行中所為之裁定, 自不得抗告 ( 家事第 51 條準用民訴第 483 條 ) 然家事第 9 條之立法理由, 謂 審判長或法官准許旁聽之處分, 為程序進行中之處分, 自 不得聲明不服, 似有誤會 訴訟之視為終外 承受 續受訴訟繫屬中, 原告或被告由他人接替, 即訴訟之承當或承受, 於財產訴訟, 或因訴訟標的法律關係移轉於第三人, 由第三人承當訴訟 ; 或依法由應承受訴訟之人承受訴訟 ( 第 4 章陸 ) 於家事訴訟, 關係訴訟之身分關係通常具有一身專屬性, 不僅幾乎皆非當然繼受, 係爭訴訟標的亦不生讓與或移轉之問題 處理原則要以 : 身分關係之訴訟, 原告於判決確定前死亡者, 除別有規定外, 關於本案視為訴訟終外 ( 家事第 50 條第 1 項 ); 但是, 依家事法第 39 條規定提起之訴訟, 於判決確定前, 共同被告中之一方死亡者, 由生存之他方續行訴訟 ( 家事第 50 條第 2 項 ) 離婚之訴, 夫或妻於判決確定前死亡者, 關於本案視為訴訟終外 ; 夫或妻提起撤銷婚姻之訴者, 亦同 ( 家事第 59 條第 1 項 ) 由子女 生母或其他法定代理人提起之認領之訴, 原告於判決確定前死亡者, 有權提起同一訴訟之他人, 得於知悉原告死亡時起十日內聲明承受訴訟 但於原告死亡後已逾三十日者, 不得為之 ( 家事第 66 條第 2 項 ); 前項之訴, 被指為生父之被告於判決確定前死亡者, 由其繼承人承受訴訟 ; 無繼承人或被告之繼承人於判決確定前均已死亡者, 由檢察官續受訴訟 ( 家事第 66 條第 3 項 ) 撤銷收養 終止收養關係 撤銷終止收養之訴, 收養人或被收養人於判決確定前死亡者, 關於本案視為訴訟終外 ( 家事第 69 條第 3 項準用第 59 條第 1 項 ) 家事調解筆錄 和解筆錄 判決與戶籍登記家事訴訟之判決確定, 有對世效 失權的效果 因家事訴訟之判決使新身分關係形成或變更, 乃至雖係確認判決未改變原來之身分關係, 卻與戶政管理之戶籍登記與確認判決所確認者不符, 故戶籍上之記載有必要依判決核對 更正 登記 有關身分關係之家事調解筆錄 家事和解筆錄, 亦同 離婚經法院調解或法院和解成立者, 婚姻關係消滅 法院應依職權通知該管戶政機關 ( 民法第 1052 條之 1) 不過, 鄉鎮市調解委員會倘受理離婚調解, 經調解離婚成立並訂明雙方願協同辦理戶籍登記, 復經法院核定者, 實務上依 11-24

25 第 11 章家事紛爭與審判 民訴入門內政部及法務部之見解, 仍與民法第 1052 條之 1 法院調解成立之離婚 有間, 僅係兩願離婚, 並以離婚登記日為婚姻消滅日, 故無法院依職權通知該管戶政機關之餘地 因調解 和解成立有關身分之事項, 依法應辦理登記者, 法院應依職權通知該管戶政機關 ( 家事第 30 條第 3 項 第 45 條第 3 項 ) 家事判決確定後, 關於判決事項應辦理登記者, 無法院應依職權通知戶政機關之規定, 須由當事人持判決書正本並判決確定證明書, 向戶政機關申請登記 經判決離婚確定, 得以當事人之一方為申請人 ( 戶籍法第 34 條 ) 其他家事判決之判決事項, 應辦理登記者, 解釋上亦同 肆繼承訴訟事件 因繼承回復 遺產分割 特留分 遺贈 確認遺囑真偽或其他於繼承人彼此間因繼承關係所生之繼承訴訟事件, 原非屬民訴法第 9 篇 人事訴訟程序 ( 已刪 ) 之 人事訴訟, 即為財產訴訟, 家事法以亦屬家事關係, 乃納入家事法院 ( 家事法院以及地方法院之家事法庭 ) 之事務 ( 物 ) 管轄範圍 繼承訴訟事件得由繼承開始時被繼承人住所地之法院 ; 被繼承人於國內無住所者, 其在國內居所地之法院 主要遺產所在地之法院管轄 ( 家事第 70 條 ) 此管轄規定, 基於較便於證據調查及有助於訴訟程序之進行之特別審判籍, 非專屬管轄 於遺產分割訴訟中, 關於繼承權有爭執者, 法院應曉諭當事人得於同一訴訟中為請求之追加或提起反請求 ( 家事第 72 條 ) 當事人全體就遺產分割方法達成協議者, 除有適用家事法第 45 條之情形外, 法院應斟酌其協議為裁判 ( 家事第 73 條 ) 伍家事非訟事件之死亡宣告. 監護及輔助宣告事件 家事法規定之家事非訟事件, 於第 1 篇總則規定共有 26 類 ( 第 3 條第 4 項丁類事件及第 5 項戊類事件各 13 款之事件 ), 於第 4 篇家事非訟事件之分則則僅有 12 類 ( 第 4 篇第 2 章至第 13 章 ), 其中家事法第 4 篇第 9 章死亡宣告事件 第 10 章監護宣告事件及第 11 章輔助宣告事件, 原分屬舊民訴法第 9 篇第 4 章 第 3 章之略式訴訟程序, 家事法施行後, 此 3 類事件全面非訟化, 即 全部採用裁定 之原則, 雖已非屬民訴法典範圍, 然部分仍涉及民事財產訴訟, 特就作簡要的提示 一宣告死亡事件程序 意義及本質宣告死亡事件, 乃失蹤人於失蹤滿一定之年數, 為避免失外狀態長此繼 11-25

26 第 11 章家庭紛爭與審判 續, 對其配偶 繼承人之身分上及財產上之法律關係影響甚大, 法院依利害關係人或檢察官 ( 家事第 155 條 ) 之聲請, 以公告方法催告失蹤人陳報其生存 知失蹤人之生死陳報所知, 如不陳報時, 經法院以裁定宣告死亡, 使生死亡效果, 藉以清理其身分關係及財產關係之特別程序 死亡宣告依民法規定, 以判決為之 ( 民法第 9 條 ), 故舊民訴法規定之宣告死亡事件及撤銷死亡宣告, 均依判決程序 ( 舊民訴第 625 條以下 ) 家事法將宣告死亡及其撤銷事件非訟化, 改採裁定原則, 就此民法尚未配合修正 法院受利害關係人或檢察官聲請事項, 乃 為死亡之宣告 ( 民法第 8 條第 1 項 ); 公示催告程序, 乃法院為死亡宣告前, 所應經之程序, 公示催告之目的, 在於宣告死亡, 故無單以公示催告為目的之獨立的公示催告程序, 適用舊民訴法時期之實務, 誤將宣告死亡事件分成 : 公示催告程序, 及 宣告死亡程序兩階段 家事法施行 舊民訴刪除後, 明定公示催告程序, 為死亡宣告事件准許聲請時, 應行之程序 ( 家事第 156 條 ), 不再另分無公示催告案 聲請及裁判 聲請 1 要件依民法第 8 條規定, 失蹤人失蹤滿一定年數後, 利害關係人或檢察官得聲請為死亡之宣告 惟應注意民法第 8 條曾於 1982 年修正, 而民法總則施行法第 3 條有 不溯既往之例外 之規定 : 民法總則第八條 第九條及第十一條之規定, 於民法總則施行前 ( 所應注意者 : 六法雖均載於民國 18 年即 1929 年 10 月 10 日施行, 然在台灣則係於 1945 年 10 月 25 日施行 ) 失蹤者, 亦適用之 ( 第 1 項 ) 民法總則施行前已經過民法總則第八條所定失蹤期間者, 得即為死亡之宣告, 並應以民法總則施行之日為失蹤人死亡之時 ( 第 2 項 ) 修正之民法總則第八條之規定, 於民法總則施行後修正前失蹤者, 亦適用之 但於民法總則修正前, 其情形已合於修正前民法總則第八條之規定者, 不在此限 ( 第 3 項 ) 失蹤, 指不能證明其人之生存或死亡而言, 簡言之, 生死不明 若死亡通常可認定時 ( 如飛機高空爆炸 ), 縱未發現屍體, 仍得逕為死亡之認定 利害關係人, 指就失蹤人之死亡, 於身分或財產有法律上之利害關係之人 例如父母 配偶 法定代理人 法定繼承人 財產 ( 遺產 ) 管理人 受遺贈人 保險金受領權人 法定監護人 財產管理人 因失蹤人死亡而得免債務之人 因失蹤人死亡而得取得財產之債權人等均是 惟遺產稅之徵收機關, 非此之利害關係人 (35 院解 3230 解釋 ) 2 管轄宣告死亡事件, 原則專屬失蹤人住所地之法院管轄 ( 家事第 154 條第 1 項 11-26

27 第 11 章家事紛爭與審判 民訴入門第 1 款 例外 : 家事第 154 條第 2 項準用第 52 條第 4 項 ; 涉外民事第 11 條 ) 裁判 1 公示催告法院准許宣告死亡之聲請者, 應公示催告 ( 家事第 156 條 ) 公示催告, 應記載 失蹤人應於期間內陳報其生存, 如不陳報, 即應受死亡之宣告 凡知失蹤人之生死者, 應於期間內將其所知陳報法院 ( 家事第一五六條第二項 ) 公示催告應公告之 ( 家事第 156 條第 3 項準用第 130 條第 3 項 ), 應揭示於法院公告處 資訊網路及其他適當處所 ; 法院認為必要時, 並得命登載於公報或新聞紙, 或用其他方法公告之 ( 家事第 156 條第 3 項準用第 130 條第 4 項 ) 此陳報期間揭示之日起, 應有六個月以上 ( 家事第 156 條第 3 項準用第 130 條第 5 項 ), 但失蹤人滿百歲者, 得定為自揭示之日起二個月以上 ( 家事第 156 條第 3 項但書 ) 為失蹤人生存之陳報在陳報期間屆滿後, 而未宣告死亡或宣告死亡之裁定確定前者, 與在期間內陳報者, 有同一效力 ( 家事第 157 條 ), 即應停止死亡宣告 2 程序參與之通知宣告死亡程序, 除通知顯有困難者外, 法院應通知失蹤人之配偶 子女及父母參與程序 ; 失蹤人另有法定代理人者, 並應通知之 ( 家事第 158 條第 1 項 ) 3 宣告死亡 宣告死亡裁定宣告死亡事件, 經公示催告無人陳報生存者, 法院應為宣告死亡之裁定 但是, 陳報期間屆滿後 未宣告死亡前之陳報生存, 與在期間內陳報者, 有同一效力 ( 家事第 157 條 ), 仍不得為死亡宣告 宣告死亡之裁定應確定死亡之時 ( 家事第 159 條第 1 項, 民法第 9 條第 2 項 第 8 條 ) 若祇知失蹤人失蹤之年, 而不知其確實月日, 或祇知其失蹤之年月, 而不知其日者, 應如何推定其失蹤及死亡之月日, 不無疑問, 實務傾向類推適用民法第 124 條第 2 項有關規定推定出生月日之規定, 以確定其死亡之時 ( 高院 63 年法律座談會民事類 2 號 ) 宣告死亡之裁定, 除應送達聲請人 生存陳報人外, 並應送達失蹤人之配偶 子女及父母 法定代理人 ( 家事第 158 條第 2 項 ) 宣告死亡之裁定, 於其對聲請人 生存陳報人及失蹤人之配偶 子女及父母 法定代理人確定時發生效力 ( 家事第 159 條第 2 項 ) 裁定生效後法院應以相當之方法, 將該裁定要旨公告之 ( 家事第 159 條第 3 項 ) 11-27

28 第 11 章家庭紛爭與審判 圖 11-2 死亡宣告程序流程 失蹤人失蹤後, 未受死亡宣告前, 其財產之管理, 除其他法律另有規定者外, 依家事事件法之規定 ( 民法第 10 條 ) 死亡宣告之效力宣告死亡之裁定, 其效力有人 時 地 物 法的範圍之限制 受死亡宣告者, 以裁定內所確定死亡之時, 推定其為死亡 ( 民法第 9 條第 2 項 ) 所謂推定, 並無擬制效力, 自得由法律上利害關係人提出反證以推翻之 (51 台上 1732 判例 ); 此項推定死亡之效力, 並非對任何人均生效力 ( 人的範圍 ); 亦即, 家事法第 163 第 1 項前段 撤銷死亡宣告或變更死亡裁定之裁定, 不問對於何人均有效力 ( 對世效 ) 之規定, 於宣告死亡之裁定, 應依反對解釋, 無類推解釋之餘地 ( 有反對說 ) 並且, 若有際上尚生存而受死亡宣告者, 在未經撤銷死亡宣告前或變更死亡前之 推定死亡期間 ( 時的範圍 ), 死亡宣告之效果, 在實體法上僅止於其住所為中心 ( 地的範圍 ) 的繼承 婚姻 財產管理等財產及身分關係 ( 物的範圍 ) 之私法的效果 ( 法的範圍 ), 即發生如同 真實死亡 的效果, 繼承即行開始, 配偶即得再婚 ; 受死亡宣告者, 事實上果已死亡者, 其權利能力歸於消滅 雖謂如同真實死亡的效果, 近似擬制, 然依民法第 9 條之立法解釋言, 仍係推定之效力, 得以反證推翻之 ; 並且, 無論如何, 此宣告死亡之效果之範圍, 亦僅止於上開實體法上之私法效果 表 11-2 死亡宣告效力範圍 人的範圍 僅推定失蹤人死亡, 非對任何人均生效力 ( 無對世效 ) 地的範圍 僅及於失蹤人住所地為中心 時的範圍 僅及於 推定死亡期間 物的範圍 僅及於失蹤人之財產及身分關係 法的範圍 僅及於私法的效果 11-28

29 第 11 章家事紛爭與審判 民訴入門進而言之, 受死亡宣告人實際上尚生存時, 其權利能力則仍屬存在, 行為能力與責任能力亦均不受影響 ; 易言之, 死亡宣告之效力, 僅在使失蹤人於失蹤期間屆滿時, 以其住所為中心的私法關係, 歸於消滅, 並非欲置於死地, 剝奪其權利能力也 在適用民訴法時期之實務曾因此認為, 利害關係人不提起撤銷死亡宣告之訴而在另案為當事人時, 亦得提出反證, 以推翻宣告死亡裁定所為之推定, 但僅限於該另案之特定事件當事人間有其效力 ( 舊 67 年 12 月 5 日 67 年第 14 次民庭總會議決議,90 年 5 月 22 日決議不再供參考 ), 見解甚是 適用舊民訴法時期或謂 宣告死亡之判決一經宣示, 應生推定失蹤人死亡之效力 ; 此項推定, 既係法院以判決行之, 在法院以判決撤銷或更正以前, 自不容任何人否認其效力, 並謂 前述最高法院民庭會議總會決議, 業經同院民庭會議於民國 90 年 5 月 22 日, 決議不再供參考, 具拙見之非謬也 然而, 對實際尚生存之自然人為死亡宣告, 其關於以住所為中心之私法關係, 固因死亡宣告而有如同真實死亡般之效力, 然於實體法之權利能力 行為能力 責任能力, 則不在法定之效果範圍之列, 自亦不及於其訴訟法上之當事人能力 訴訟能力, 乃學說上之共識 將失蹤人即使未死亡而受死亡宣告之效果, 仍視同 真實死亡 之效果, 權利能力 行為能力 責任能力 當事人能力 訴訟能力等, 完全剝奪, 實無法贊同 撤銷或變更宣告死亡撤銷, 目的乃因受宣告死亡之人尚生存, 為除去死亡宣告 ; 變更, 則係因確定死亡之時不當, 為更正確定死亡之時 聲請人及管轄舊民訴法規定, 得提起撤銷死亡宣告 ( 包括除去死亡宣告 更正確定之時 ) 之訴者, 乃檢察官或有法律上利害關係之人 ( 舊民訴第 635 條 ) 家事法則規定, 發現受宣告死亡之人尚生存或確定死亡之時不當者, 得聲請撤銷或變更宣告死亡之裁定 ( 家事第 160 條 ) 發現受宣告死亡之人尚生存或確定死亡之時不當者 之界定, 依家事法第 155 條, 指利害關係人或檢察官, 依家事法第 160 條立法理由, 則指受宣告死亡之人 利害關係人或檢察官, 實同 ; 蓋家事法第 155 條謂 利害關係人 於死亡宣告撤銷 變更時, 解釋上, 包括宣告死亡之失蹤人現尚生存者 撤銷或變更宣告死亡裁定事件, 管轄法院專屬失蹤人住所地法院 ( 家事第 154 條第 1 項第 2 款 例外 : 家事第 154 條第 2 項準用第 52 條第 4 項 涉外民事第 11 條 ) 聲請撤銷或變更宣告死亡之裁定, 應於聲請狀表明下列各款事項 : 一 聲 11-29

30 第 11 章家庭紛爭與審判 請人 宣告死亡之聲請人及法定代理人 二 聲請撤銷或變更之裁定 三 應如何撤銷或變更之聲明 四 撤銷或變更之事由 ( 家事第 161 條第 1 項 ) 撤銷或變更之事由, 宜提出相關證據 ( 家事第 161 條第 2 項 ) 撤銷或變更宣告死亡程序, 除通知顯有困難者外, 法院應通知失蹤人之配偶 子女及父母參與程序 ; 失蹤人另有法定代理人者, 並應通知之 ( 家事第 161 條第 3 項準用第 158 條第 1 項 ) 裁定撤銷或變更宣告死亡之裁定, 除應送達聲請人 生存陳報人外, 並應送達失蹤人之配偶 子女及父母 法定代理人 ( 家事第 158 條第 2 項 ) 受宣告死亡人於撤銷宣告死亡裁定之裁定確定前死亡者, 法院應裁定本案程序終外 ( 家事第 162 條 ) 此規定之立法理由在於 本案程序已失其目的, 而無續行之必要, 然立法論上有認為應規定視為程序終外, 始為合理 撤銷或變更宣告死亡之裁定, 於其對聲請人 生存陳報人及失蹤人之配偶 子女及父母 法定代理人確定時發生效力 ( 家事第一六三條準用第一五九條第二項 ) 裁定生效後法院應以相當之方法, 將該裁定要旨公告之 ( 家事第 163 條準用第 159 條第 3 項 ) 效力原則上, 撤銷死亡宣告或變更死亡裁定之裁定, 不問對於何人均有效力 ( 對世效, 家事第 163 條第 1 項前段 ) 因此: 受死亡宣告人之血親關係人, 本當然存在, 不生一度消滅或停止之問題, 因裁定之形成力而回復之問題 配偶關係, 如無再婚, 係因死亡宣告而一度消滅之婚姻關係, 因裁定之形成力而回復 ; 如宣告死亡後再婚, 學說有多種爭論, 通說認為 : 若後婚當事人均係善意, 前婚因生存配偶之再婚而消滅, 倘後婚當事人之任何一方係惡意, 即使另一方係善意, 前婚即時復活, 後婚為重婚, 應屬無效 ( 民法第 985 條第 1 項 ) 受死亡宣告人之財產, 因死亡宣告而一度繼承 ( 民法第 1147 條 ), 其後因撤銷死亡宣告而繼承原因始不存在, 因死亡宣告而取得財產者, 非一經撤銷, 即當然回復, 而係裁定確定前之善意行為, 不受影響 ( 家事第 163 條第 1 項但書 ) 因宣告死亡取得財產者, 如因前項裁定失其權利, 僅於現受利益之限度內, 負歸還財產之責 ( 家事第 163 條第 2 項 ) 謂 因宣告死亡取得財產者, 係指以宣告死亡為原因, 而直接取得失蹤人所有財產權之人而言, 如繼承人 受遺贈人及死因契約之受贈人等, 始足當之 (86 台上 3207 判例 ), 失外人人失保險契約之受益人亦屬之 謂 現受利益, 與民法第 182 條之 現存利益 同 ; 現 者, 即 現存利益之時期 現存利益 之認定, 存在著諸多問題, 認定上有其困難, 就認定時期言, 我國有謂以死亡宣告撤銷之時為準, 有謂以 11-30

31 第 11 章家事紛爭與審判 民訴入門死亡宣告撤銷裁判確定時為準, 似以前說為妥 ; 所應返還者為 利益, 故無論原形存在或變形存在, 在所不問, 取得之原財產雖已消費或滅失等故無存, 而其變更之財產現尚存在者, 仍有返還之責 因宣告死亡取得財產者, 處分原屬失蹤人之財產, 如為善意, 應屬有權處分 ; 在處分財產後, 若因撤銷死亡之宣告失其權利, 衹須於現受利益之限度內, 將財產歸還於失蹤人 ; 如為惡意, 法律自無仍予保護之理, 應就其取得財產之全部及孳息, 負歸還之義務, 雖其取得之財產現已滅失或消費殆盡亦然 又不當得利受領人於受領時知無法律上之原因, 或其後已知之者, 應將受領時所得之利益, 或知無法律上之原因時所現存之利益, 附加利息, 一併償還 ( 民法第 182 條第 2 項 )(86 台上 662 判決 ) 家事法第 163 條第 1 項之善意行為, 不僅指財產上之行為, 即身分上之行為, 亦應解為包括在內 於契約行為時, 是否以雙方善意為必要, 抑或一方善意即為已足, 說法紛岐, 依日本判例及通說, 為盡可能尊重被宣告人之利益保護, 以雙方善意為必要 ; 我國多數說亦認以雙方善意為必要 二監護及輔助事件程序 總說為了保護失智者 弱智者的照顧,2008 年公布之 民法總則編部分條文 民法總則施行法部分條文 民法親屬編部分條文 及 民法親屬編施行法部分條文, 將 禁治產 文字, 改為 監護 ; 並將修法前禁治產宣告的一級制度, 修正為兩級制度, 除了等同宣告禁治產的 監護宣告 外, 並增加精神障礙和心智缺陷程度較低者的 輔助宣告, 不再像過去禁治產制度是 全有 或 全無 制, 輕度與中度身心障礙者也能受到保護, 讓監護制度更具彈性與符合社會需求 為配合民訴法 非訟法修正, 於 2009 年 11 月 23 日實施, 且溯及既往 ( 民總施行法第 4 條之 1 第 4 條第 2 項, 民親屬施行法第 14 條之 3) 2012 年 6 月 1 日起家事法施行, 全面非訟化, 採用裁定原則 監護 輔助宣告程序 監護宣告 1 監護宣告要件監護宣告之要件, 即民法第 14 條第 1 項規定之 因精神障礙或其他心智缺陷, 致不能為意思表示或受意思表示, 或不能辨識其意思表示之效果者 精神障礙, 指除身體上之障礙外之精神障礙, 包括痴呆 智識性障礙 自閉症 腦部損傷等之精神性的障礙 能處理自己事務, 即具有處理事務能力, 指可以判斷法律行為外果之利益得失之能力 不能為意思表示或受意思表示, 或不能辨識其意思表示之效果 者, 如 : 11-31

32 第 11 章家庭紛爭與審判 無法自己為日常生活物品之購買, 必須由他人代行 ; 對於極為日常之事務 ( 如家人之姓名 自己所居住處 ), 無法分辨 ; 呈植物人狀態等 未成年人有上述應監護事由, 可否行監護宣告? 有二說 : 外肯定說, 蓋法無除外規定, 並限制行為能力與無行為能力究有不同, 且未成年人不久即為成年人也 ; 無必要說, 蓋監護宣告係以原有行為能力, 能獨立處理自己事務之人為對象, 無行為能力 限制行為能力人, 均原為不能處理自己事務之人, 無宣告監護之必要 比較日本監護宣告制度, 為成年後之監護宣告, 且受監護宣告之人不因監護宣告而完全喪失行為能力, 其法律行為, 規定為得撤銷 ( 日民第 9 條 ), 故無限制行為人監護宣告制度 ; 我國民法自始即規定禁治產人係屬無行為能力, 其所為行為無效, 修正民法第一五條以此一制度已實施多年, 為免修正後變動過大, 仍予維持 ( 詳立法理由 ), 則監護宣告本係為維護公益及受宣告人本身之利益而設, 然未成年人如有藉監護宣告使其成為無行為能力人, 以保護其本身利益之必要時, 宜解為得為監護宣告, 似以肯定說為妥 2 管轄法院監護宣告聲請之管轄, 原則專屬受監護宣告之人或受監護宣告之人住所地或居所地法院管轄, 無住所或居所者, 得由法院認為適當之所在地法院管轄 ( 家事第 164 條第 1 項 例外 : 涉外民事第 12 條 ) 3 聲請權人得聲請監護宣告之人, 有本人 配偶 四親等內之親屬 最近一年有同居事實之其他親屬 檢察官 主管機關或社會福利機構 ( 民法第 14 條第 1 項 ) 本人 聲請監護宣告, 應否以其有程序能力 ( 按 : 意同 訴訟能力, 見家事第 14 條第 1 項 民訴第 45 條 ) 為要? 家事法施行前, 因無明文, 有正反兩說 : 否定說, 無訴訟能力人, 如可得家人之輔助, 儘可以自己名義為監護宣告之聲請 (27 院 1796 解釋 ), 故無訴訟能力人 本人 聲請監護宣告, 應由法定代理人代理聲請 肯定說, 謂 本人 聲請, 指有精神障礙人, 於偶有回復常態時, 自為聲請而言,27 院 1796 解釋, 非無訴訟能力人應由法定代理人聲請之意 理論言, 以肯定說為是 家事法第 165 條明定 於聲請監護宣告事件及撤銷監護宣告事件, 應受監護宣告之人及受監護宣告之人有程序能力 如其無意思能力者, 法院應依職權為其選任程序監理人, 即採肯定說 法院在受理自為聲請時, 應依職權調查能否辨識意思表示之效果, 自不待言 4 聲請程式及裁判監護宣告聲請, 除別有規定外, 得以書狀或言詞為之, 應表明聲請之意旨及其原因事實 供證明或釋明之證據等 ( 家事第 75 條 ) 聲請人為監護宣告之聲請時, 宜提出診斷書 ( 家事第 166 條 ), 蓋為使受 11-32

33 第 11 章家事紛爭與審判 民訴入門訴法院能儘快把握事證調查之方向, 及決定有無命如何鑑定之必要 聲請人未提出, 法院仍應依職權為必要之調查, 不得據以駁回, 蓋診斷書之提出, 非聲請要件 法院應於鑑定人前訊問應受監護宣告之人 ( 家事第 167 條第 1 項前段 ) 並且, 非就應受監護人之精神或心智狀況訊問鑑定人後, 不得為之 鑑定應有精神專科醫師或具有精神科經驗之醫師參與 ( 家事第 167 條第 2 項 ) 此為應受監護前原則上必經之程序 ; 但有礙難訊問之情形 ( 如應監護人為躁狂性患者, 無法接近 ) 或恐有害其健康者, 不在此限 ( 家事第 167 條第 1 項但書 ) 若因要件欠缺而應駁回者, 則非必須於裁定前訊問鑑定人 (101 台抗 54 裁定 ) 101 台抗 54 裁定監護之宣告, 非就應受監護宣告之人之精神或心智狀況訊問鑑定人後, 不得為之 此項規定, 於輔助宣告聲請事件準用之 民事訴訟法第六百零三條 第六百二十四條之一定有明文 現行家事事件法第一百六十七條第二項 第一百七十八條第二項, 就此亦有規定 依此規定, 須法院為輔助之宣告, 始須踐行訊問鑑定人之程序 倘法院認輔助宣告之聲請形式或實質要件有欠缺, 而以裁定駁回聲請者, 是否踐行訊問鑑定人之程序, 依法院自由意見決之, 非必須於裁定前訊問鑑定人 經上述訊問受監護宣告之人 鑑定人後, 由鑑定人就應受監護宣告之人精神狀況為鑑定, 以供法院判定應否宣告監護 此精神狀況鑑定之費用, 由聲請人負擔 ( 家事第 164 條第 3 項 ) 至於有明顯無須行精神鑑定時, 如應受監護人呈植物人狀態, 顯應宣告監護, 或本人有事務處理能力, 顯無應監護事由時, 是否得不進行鑑定, 法無明文, 以肯定說為是, 蓋此本屬法院職權事項也, 比較日本家事審判規則第 24 條明文規定, 顯無鑑定必要時, 無庸精神狀況之鑑定 法院認聲請合法, 應為宣告監護聲請准否之裁定 聲請人所提出診斷書之出具人 受訊問應受監護宣告之人精神狀況之鑑定人 為精神狀況鑑定之鑑定人未必同一人, 如診斷書內容 應監護人精神狀況陳述內容 精神狀況鑑定意見內容不一者, 應由法院斟酌情形判斷 法院對於監護之聲請, 認為未達民法第 14 條第 1 項之程度, 而有民法第 15 條之 1 第 1 項規定輔助宣告之原因者, 得依聲請或依職權以裁定為輔助之宣告 ( 民法第 14 條第 3 項, 家事第 174 條第 1 項 ) 法院為前項裁定前, 應使聲請人及受輔助宣告之人有陳述意見之機會 ( 家事第 174 條第 2 項 ); 此項陳述意見, 乃係對裁定內容表示意見, 與鑑定程序之受訊問 ( 家事第 167 條 ) 屬證據調查不同 如認聲請有理由者, 應為宣告監護之裁定 ; 監護宣告之裁定, 應同時就配 11-33

34 第 11 章家庭紛爭與審判 偶 四親等內之親屬 最近一年有同居事實之其他親屬 檢察官 主管機關或社會福利機構或其他適當之人選定一人或數人為監護人 ( 非如舊法以單一自然人為限 ), 並同時指定會同開具財產清冊之人 ( 民法第 1111 條第 1 項 家事第 168 條第 1 項 ); 為前項選定及指定前, 得命主管機關或社會福利機構進行訪視, 提出調查報告及建議 監護之聲請人或利害關係人亦得提出相關資料或證據, 供法院斟酌 ( 民法第 1111 條第 2 項 ), 並應徵詢被選定人及被指定人之意見 ( 家事第 168 條第 2 項 ) 法院選定監護人時, 並應注意民法第 1111 條之 1 所定之應注意事項 監護 輔助宣告之裁定, 應附理由 ( 家事第 168 條第 1 項 第 178 條第 2 項 ); 應送達於聲請人 受監護宣告之人 法院選定之監護人及法院指定會同開具財產清冊之人 ; 受監護宣告之人另有程序監理人或法定代理人者, 並應送達之 ( 家事第 168 條第 3 項 第 178 條第 2 項 ); 於裁定送達或當庭受告知法院選定之監護人時發生效力 ( 家事第 169 條第一項 第 178 條第 2 項 ) 監護 輔助宣告裁定生效後, 法院應以相當之方法, 將裁定要旨公告之 ( 家事第 169 條第 2 項 第 178 條第 2 項 ), 然此公告非裁定生效要件, 有無公告均不影響裁定之效力 受監護宣告之人於監護宣告程序進行中死亡者, 法院應裁定本案程序終外 ( 家事第 171 條 ) 5 新法施行前禁治產宣告及禁治產宣告之聲請之效力 2008 年修正民法總則施行後, 於修正條文施行前已為禁止治產宣告者, 視為已為監護宣告, 民法原規定之 禁治產 改稱為 監護, 禁治產人 改稱 受監護宣告之人 ; 繫屬於法院之聲請或撤銷禁治產宣告, 視為聲請或撤銷監護宣告 ; 並均自修正施行後適用新規定 ( 民總施行法第 4 條 第 4 條之 1) 6 程序費用之負擔宣告監護事件有理由時, 由受監護宣告之人負擔 ( 家事第 164 條第 2 項 ) 其他情形, 由聲請人負擔 ( 家事第 164 條第 3 項 ) 7 救濟程序原來民訴法規定, 關於監護宣告之裁定, 不得抗告, 而對於監護宣告認為不當時, 得提起撤銷監護之訴 ( 舊民訴第 609 條 ), 家事法基於監護宣告之裁定發生效力後, 對於該裁定尚得提起抗告, 為使其效力之時間上界線明確, 並維護交易安全, 須明定於該裁定經抗告法院廢棄確定前, 關於監護人及受監護宣告之人所為行為不失其效力 ( 參見家事法第 170 條第 1 項 第 2 項及立法理由 ) 對於監護或輔助宣告, 及其撤銷之抗告, 概由地方法院合議庭審理 ( 家事第 94 條第 1 項 ) 11-34

35 第 11 章家事紛爭與審判 民訴入門 輔助宣告 1 輔助宣告之要件輔助宣告之要件, 即民法第 15 條之 1 規定之 因精神障礙或其他心智缺陷, 致其為意思表示或受意思表示, 或辨識意思表示效果之能力, 顯有不足者 例如 : 對於關於重要之財產行為, 自己是否能夠為之, 可否能夠適切行之, 有不安的危懼感 ; 輕度之痴呆症 關於輔助宣告之聲請權人 管轄法院 聲請程式及裁判 對應受輔助人之處分, 與監護宣告同 ( 例外之涉外之輔助宣告, 依涉外第 12 條第 3 項準用同條第 1 2 項 ) 並受輔助宣告之人有受監護之必要者, 法院得依民法第一四條第一項規定, 變更為監護之宣告 ( 民法第 15 條之 1 第 3 項 ) 受輔助宣告之人, 應置輔助人 上開法院為監護之宣告時應依職權選任監護人之規定 ( 民法第 1111 條 ), 於受輔助宣告之輔助人之選任, 亦準用之 ( 民法第 1113 條之 1) 未成年人有上述應輔助之要件, 可否行輔助宣告, 或可能有持肯定說者, 蓋法無除外規定也 ; 然輔助宣告效力, 不過使受宣告人特定之行為應經輔助人同意 ( 民法第 15 條之 2 第 1 項至第 3 項 ), 該等行為類同限制行為能力, 而監護宣告本係以原有行為能力, 即本來能獨立處理自己事務之人 ( 成年人或已外婚之未成年人 ) 為對象, 無行為能力人本非輔助宣告之對象, 自不待言, 對於未成年之限制行為能力人, 當無輔助宣告之必要 2 輔助宣告之效力受輔助宣告之人為民法第 15 條之 2 第 1 項各款行為時, 應經輔助人同意 ; 但純獲法律上利益, 或依其年齡及身分 日常生活所必需者, 不在此限 ( 民法第 15 條之 2 第 1 項 ) 第 1 項所列應經同意之行為, 無損害受輔助宣告之人利益之虞, 而輔助人仍不為同意時, 受輔助宣告之人得逕行聲請法院許可後為之 ( 民法第 15 條之 2 第 4 項 ) 民法第 78 條至第 83 條規定, 於未依前項規定得輔助人同意之情形, 準用之 ( 民法第 15 條之 2 第 2 項 ) 民法第 85 條規定, 於輔助人同意受輔助宣告之人為民法第 15 條之 2 第 1 項第 1 款行為時, 準用之 ( 民法第 15 條之 2 第 3 項 ) 由以上可知, 輔助人與監護人最大之不同, 在於 : 輔助人之工作重點, 在於 同意 ; 監護人之工作重點, 在於 代理 受輔助宣告之人之訴訟能力, 見第 4 章貳四 3 裁定之生效 11-35

36 第 11 章家庭紛爭與審判 輔助宣告之裁定, 自受輔助宣告之人受送達或當庭告知輔助宣告之人時發生效力 ( 家事第 178 條第 1 項 ) 家事法第 106 條 第 166 條至第 168 條 第 169 條第 2 項及第 170 條之規定, 於聲請輔助宣告事件準用之 ( 家事第 178 條第 2 項 ) 4 為監護宣告之轉換依民法規定, 監護宣告程序得轉換輔助宣告 ( 民法第 14 條第 3 項 ), 故家事法規定法院對於撤銷監護宣告之聲請, 認受監護宣告之人受監護原因消滅, 而仍有輔助之必要者, 得依聲請或依職權以裁定變更為輔助之宣告 ( 家事第 173 條第 1 項 ) 法院對於輔助宣告之聲請, 認有監護之必要者, 得依聲請或依職權裁定為監護之宣告 ( 家事第 179 條第 1 項 ) 法院為前項裁定前, 應使聲請人及受輔助宣告之人有陳述意見之機會 ( 家事第 179 條第 2 項準用第 174 條第 2 項 ) 民法第 15 條之 1 關於輔助宣告規定, 並無類似民法第 14 條第 3 項之監護宣告程序得轉換輔助宣告之規定 依反對解釋, 法院對於輔助宣告之聲請, 認受輔助宣告聲請之人, 已達監護宣告之程度, 不得類推第 14 條第 3 項, 為監護宣告之轉換 亦有以為, 因監護宣告較輔助宣告所限制行為能力之效果強, 是以若聲請監護宣告但僅認為有輔助宣告之必要, 因仍屬原聲請之範圍, 故得依職權裁定為輔助宣告, 家事法明文規定 法院對於監護宣告之聲請, 認為未達應受監護宣告之程度, 而有輔助宣告之原因者, 得依聲請或依職權以裁定為輔助之宣告 ( 家事第 174 條第 1 項 ) 受輔助宣告之人, 法院認有受監護宣告之必要者, 得依聲請以裁定變更為監護宣告, 並準用家事法第 172 條之規定 ( 家事第 175 條 ) 此由受輔助宣告變更為監護宣告, 僅能依聲請為之, 不得依職權, 蓋為輔助宣告裁定後, 事件脫離繫屬也 此與裁定前, 認有監護之必要者, 得依聲請或依職權裁定為監護之宣告 ( 家事第 179 條第 1 項 ) 不同 撤銷監護 輔助宣告程序受監護之原因消滅時, 法院應依有監護宣告聲請權人之聲請, 撤銷其宣告 ( 民法第 14 條第 2 項 ), 輔助宣告之受輔助原因消滅時, 法院應依有輔助宣告聲請權人之聲請, 撤銷其宣告 ( 民法第 15 條之 1 第 2 項 ), 此撤銷監護 輔助宣告程序, 統稱 撤銷監護 輔助宣告程序, 簡要整理及說明如下 : 撤銷監護 輔助宣告之聲請撤銷監護宣告之聲請程序, 準用聲請監護宣告之規定 ( 家事第 166 條至第 168 條及第 170 條第 3 項 )( 家事第 170 條第 2 項 ) 撤銷監護或輔助宣告之裁定, 經廢棄確定後, 應由第一審裁定法院公告其 11-36

37 第 11 章家事紛爭與審判 民訴入門要旨 ( 家事第 170 條第 3 項 第 178 條第 2 項 ) 所應注意者, 法院認監護之原因消滅時, 固應為撤銷監護之裁定, 此時如法院認為仍有輔助之必要者, 法院得依聲請或依職權, 依民法第 15 條之 1 規定, 以裁定變更為輔助之宣告 ( 民法第 14 條第 4 項, 家事第 173 條第 1 項 ); 並於變更為輔助宣告之裁定前, 應使聲請人及受監護宣告之人有陳述意見之機會 ( 家事第 174 條第 2 項 ), 此變更裁定, 於裁定送達或當庭告知受輔助宣告之人時發生效力 ( 家事第第 178 條第 1 項 ), 原監護宣告及其選定監護人暨指定於會同開具財產清冊之人之裁定, 於變更為輔助宣告之裁定確定生效時, 向後失其效力 撤銷監護宣告 1 管轄法院由受監護宣告之人或受監護宣告之人住所地或居所地法院管轄 ; 無住所或居所者, 得由法院認為適當之所在地法院管轄 ( 家事第 164 條第 1 項第 11 款 ) 2 當事人依民法規定得聲請監護宣告之人, 於監護宣告之原因消滅後, 得聲請撤銷監宣告 ( 民法第 14 條第 2 項 ) 受監護宣告人, 雖因監護宣告而喪失行為能力, 仍得自為撤銷監護宣告之聲請 ( 家事第 165 條 ) 3 撤銷原因受監護或輔助宣告原因消滅時, 法定得聲請監護或輔助宣告之聲請權人, 得聲請法院撤銷監護或輔助宣告 ( 民法第 14 條第 2 項 第 15 條第之 1 第 2 項 ) 考家事法施行前, 撤銷監護宣告之程序有二 : 外 撤銷監護 ( 之聲請 ) ( 民法第 14 條第 2 項 )( 民法上之撤銷 ), 此之撤銷原因, 係受監護原因消滅, 此項撤銷無溯及的效力, 受監護人自撤銷時起回行為能力 ; 外 撤銷監護之訴 ( 民訴法上之撤銷, 舊民訴第 609 條第 2 項 ), 此項撤銷係由於宣告監護的裁定自始不當, 請求撤銷者而言 不過, 由於家事法摒棄撤銷監護之訴, 僅保留撤銷之聲請, 概以裁定為之, 故民法第 14 條第 2 項 受監護原因消滅, 應擴張解釋, 不僅指原有監護原因而事後原因消滅, 只要現在 ( 裁定時 ) 無監護原因時, 即應解為受監護原因消滅, 亦即包括原因自始不存在 4 聲請之程式監護宣告聲請, 除別有規定外, 得以書狀或言詞為之, 應表明聲請之意旨及其原因事實 供證明或釋明之證據等 ( 家事第 75 條 ) 家事法 166 條 ( 關於提出診斷書之規定 ) 第 168 條 ( 關於訊問應受監護 11-37

38 第 11 章家庭紛爭與審判 宣告之人及鑑定人 ) 及第 170 條第 3 項 ( 第一審法院應公告確定裁定要旨 ) 之規定, 於於聲請撤銷監護宣告事件準用之 ( 家事第 172 條第 2 項 ) 5 裁判聲請不合法或無理由者, 法院應以裁定駁回之 ( 家事第 164 條 第 177 條第 2 項 ), 惟得聲請撤銷之人, 得抗告 ( 民法第 14 條第 1 項 第 15 條之 1 第 1 項 ), 受監護宣告 輔助宣告之人, 亦有抗告權 ( 家事第 92 條第 2 項 ) 法院認監護之原因消滅時, 應為撤銷監護之裁定 此項裁定應附理由並得抗告 ( 家事第 92 條 ) 此項裁定應送達於聲請人 受監護宣告之人 法院選定之監護人及法院指定會同開具財產清冊之人 ; 受監護宣告之人另有法定代理人者, 並應送達之 ( 家事第 172 條第 2 項 第 168 條第 3 項 ), 於裁定確定後, 應由第一審受聲請地方法院公告其要旨 ( 家事第 172 條第 2 項 第 170 條第 3 項 ) 法院認監護之原因消滅時, 固應為撤銷監護之裁定, 此時如法院認為仍有輔助之必要者, 得依民法第 15 條之 1 規定, 變更為輔助宣告 ( 民法第 14 條第 4 項 ) 聲請撤銷監護程序之費用, 由受監護宣告之人負擔 ( 家事第一六四條第二項 ) 其他情形, 由聲請人負擔 ( 家事 164 條第 3 項 ) 受監護宣告之人於監護宣告程序中死亡者, 法院應裁定本案程序終外 ( 家事第 171 條 ) 6 撤銷監護宣告裁定之效力撤銷監護宣告之裁定, 於其對聲請人 受監護宣告之人及監護人確定時發生效力 ( 家事第 172 條第 1 項 ) 如撤銷原因, 係固有民法第 14 條第 2 項 受監護原因消滅, 撤銷無溯及的效力, 受監護人自撤銷時起回行為能力, 自不待言 然若係由於宣告監護的裁定自始不當, 在撤銷監護宣告裁定定前, 監護人所為之行為, 效力如何? 家事法施行前, 適用舊民訴法第 617 條第 1 項及第 2 項規定時期, 應解為不失其效力 在撤銷監護宣告裁定確定前, 受監護人宣告所為之行為, 不得本於宣告監護宣告, 而主張無效, 然此撤銷判決是否生溯及效, 則見解不一 : 外有主張僅有使原監護宣告往將來喪失其效力之效果, 並發生溯及效果, 兩者所生效果相同 ; 外有主張有溯及效力, 受監護人於撤銷判決確定時, 溯及的回復行為能力, 與自始未曾撤銷者同 家事法施行後, 有依文義主張撤銷監護宣告回復受監護宣告之人原有之行為能力, 但其效力不能溯及既往, 故受監護宣告之人得主張其在受監護期間自為之法律行為無效, 家事法第 170 條第 2 項不在第 172 條第 2 項準用之範圍 不過, 撤銷監護宣告原因若自始無監護宣告原因, 即受監護宣告之人本有 11-38

39 第 11 章家事紛爭與審判 民訴入門行為能力, 無因撤銷而回復之問題, 謂僅生向將來的效力, 非但與舊民訴法第 617 條第 2 項規定文義之反對解釋即 在撤銷監護宣告判確定後, 受監護宣告之人 ( 就其於宣告監護之裁定後 ) 所為之行為, 得主張本於宣告監護之裁定 ( 受判決撤銷確定 ), 而為有效 不合, 且有違本屬有行為能力之受監護宣告人之本意, 無法保護與受監護宣告人交易之第三人, 亦不合情理 ; 何況, 解為有溯及效力, 固以撤銷前受監護宣告之人自為之法律行為有效, 而監護人所代為之法律行為無效為原則, 然為保護第三人利益, 依同條第 1 項特規定 在撤銷監護宣告判決確定前, 監護人所為之行為, 不失其效力, 即足資保護, 家事法施行前, 似以溯及效說為是, 不溯及說以同項規定作為無溯及的效力依據, 似倒果為因 同理, 家事法施行後, 宜解為家事法第 170 條第 2 項仍在第 172 條第 2 項準用之範圍為宜 最終修訂日 : 2016 年 6 月 11 日 11-39