論病人之與有過失

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1 國 立 成 功 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 學 位 論 文 論 病 人 之 與 有 過 失 Comparative Negligence of Patients 指 導 教 授 : 侯 英 泠 博 士 研 究 生 : 陳 佩 琪 中 華 民 國 一 三 年 八 月

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3 中 文 摘 要 過 去 基 於 病 人 醫 學 知 識 之 欠 缺, 實 務 大 多 否 認 病 人 與 有 過 失 之 情 形, 但 隨 著 醫 療 糾 紛 日 益 遽 增, 醫 病 關 係 已 不 同 於 以 往, 病 人 醫 學 常 識 亦 有 相 對 應 之 提 升, 醫 師 責 任 不 宜 過 度 擴 張, 從 而, 醫 療 提 供 者 之 責 任 並 非 僅 是 全 有 或 全 無 之 概 念, 蓋 若 無 病 人 之 協 力 與 配 合, 仍 難 以 達 成 醫 療 目 的 本 文 整 理 大 量 國 內 外 案 例, 可 發 現 國 外 已 漸 傾 向 承 認 病 人 與 有 過 失, 然 我 國 實 務 目 前 仍 採 取 保 守 之 態 度, 是 本 文 試 圖 架 構 實 體 上 病 人 與 有 過 失 之 要 件 與 效 果 及 程 序 上 舉 證 責 任 之 分 配 實 體 法 上 關 於 病 人 與 有 過 失 之 要 件, 首 先 則 以 醫 療 提 供 者 負 侵 權 責 任 為 前 提, 蓋 醫 療 提 供 者 若 無 責 任 產 生, 則 其 自 無 過 失 相 抵 之 抗 辯 可 言, 而 判 斷 是 否 負 侵 權 責 任, 乃 係 以 加 害 人 是 否 違 反 善 良 管 理 人 注 意 義 務, 在 醫 療 案 件 中, 實 務 上 多 以 醫 療 常 規 ( 或 醫 療 水 準 醫 療 準 則 ) 為 判 斷 標 準 ; 其 次 須 以 醫 療 提 供 者 已 盡 說 明 義 務, 蓋 若 醫 療 提 供 者 未 為 說 明, 何 以 要 求 病 患 盡 一 定 之 義 務? 例 如 醫 師 未 告 知 用 藥 方 法, 則 病 人 未 具 有 醫 療 知 識, 難 以 期 待 能 正 確 用 藥, 是 須 醫 師 先 盡 其 說 明 義 務, 始 得 課 病 人 盡 其 不 真 正 義 務 ; 第 三, 病 人 負 有 一 定 之 義 務 應 遵 守, 此 部 分 則 係 本 文 參 考 國 內 外 學 者 及 我 國 過 失 相 抵 之 法 理 推 演 而 來, 乃 針 對 病 人 之 義 務 ( 尤 其 是 不 真 正 義 務 ) 予 以 具 體 類 型 化, 包 括 協 力 義 務 ( 問 診 應 答 義 務 症 狀 報 知 義 務 受 診 義 務 診 療 行 為 協 力 義 務 ) 遵 照 醫 囑 義 務 ( 療 養 方 針 遵 守 義 務 麻 醉 後 注 意 義 務 飲 食 與 生 活 習 慣 配 合 義 務 留 院 觀 察 或 住 院 義 務 ) 回 診 檢 查 追 蹤 義 務 損 害 防 阻 義 務, 當 病 人 違 反 此 等 義 務 時, 未 必 會 有 過 失 相 抵 之 適 用, 而 係 必 須 以 醫 療 提 供 者 已 盡 說 明 義 務 為 前 提, 且 病 人 違 反 義 務 與 醫 師 之 過 失 為 造 成 損 害 之 共 同 原 因, 其 一 不 備 者, 則 不 生 過 失 相 抵 之 問 題 在 程 序 法 上 因 醫 療 訴 訟 具 有 證 據 偏 在 性, 因 此 發 展 出 表 見 證 明 原 則 事 實 說 明 自 己 原 則 重 大 醫 療 瑕 疵 原 則, 適 度 減 輕 或 轉 換 病 人 之 舉 證 責 任, 以 符 合 武 器 平 等 原 則 然 若 於 病 人 與 有 過 失 之 情 形 下, 再 將 舉 證 責 任 全 歸 由 被 告 一 方, 似 又 矯 枉 過 正, 此 外, 根 據 民 事 事 件 類 型 多 樣 化 與 實 現 程 序 制 度 機 能 保 障, 當 被 告 提 出 與 有 過 失 抗 辯 時, 舉 證 責 任 應 異 其 類 型 而 分 配, 易 言 之, 此 時 舉 證 責 任 若 均 依 傳 統 醫 療 舉 證 責 任 分 配, 似 不 夠 周 全, 故 建 議 實 務 上 或 可 參 考 本 文 之 淺 見, 彈 性 運 用 舉 證 責 任 之 分 配, 期 能 藉 此 盡 一 己 棉 薄 之 力, 協 助 順 利 解 決 未 來 之 醫 療 糾 紛 關 鍵 字 : 過 失 相 抵 與 有 過 失 共 同 過 失 比 較 過 失 醫 療 過 失 不 真 正 義 務 協 力 義 務 遵 照 醫 囑 義 務 說 明 義 務 回 診 義 務 損 害 防 阻 義 務 舉 證 責 任 表 現 證 明 原 則 事 實 說 明 自 己 原 則 證 明 妨 礙 原 則 重 大 醫 療 瑕 疵 原 則

4 Comparative Negligence of Patients Pei-Chi Chen Professor Ing-Ling Hou Department of Law, College of Social Science SUMMARY In the past, due to the lack of medical knowledge of the patients, most judges denied the comparative negligence of the patients. But it has been with the increase in medical malpractices, the relationships are different from the past. The medical knowledge of the patients has also been improved. The responsibility of doctors should not be overstretched. It would not reach medical purposes without the patient s cooperating. Therefore, their responsibility is not only the all-or-nothing. There is consolidation of domestic and foreign cases in this paper. It would be found that tend to be admitted comparative negligence of patients in foreign gradually. However, our courts are still taking the conservative views. As a result, it attempts to structure the elements and effects of substantive law that comparative negligence of the patients, and the burden of proof of procedure law in this paper. Key words: Comparative negligence;obliegenheit;mitwirkungspflicht;prima-facie-beweis;rres ipsa loquitur INTRODUCTION It has explained the research motive, purpose, scope, methods and framework in the first chapter. Since this article to the patient's comparative negligence as the theme, the basic theory of comparative negligence from the civil law has been discussed in the second chapter, and distinguished from the other similar concepts. Further it laid out contributory negligence in medical negligence applicable by description of the elements of comparative negligence and their effectiveness. The third chapter has proceeded to the category of medical negligence, that how comparative negligence would apply to medical negligence. And it has introduced the elements of its differences with the general civil law. It has trying to be the types of comparative negligence for Patients in the fourth chapter. This chapter is incorporated herein by reference domestic and foreign scholars and the theory of comparative negligence. Including Mitwirkungspflicht (the duty to cooperate, response, disclose and accept treatment). Furthermore, the patients must compliance with medical order, revisit, back to check and track, and loss control. It has explored the burden of proof in the fifth chapter. First on the traditional burden of proof for Civil Procedure has been described, further discussion of the burden of proof in medical litigation. It has discussed that how the burden of proof between the parties would be assigned when the physician or hospital in defense of the patient's comparative negligence in the medical litigations. Finally, it has to be integrated on the argument in last chapter, and on the current status of conclusions of this paper and the outlook for the future.

5 MATERIALS AND METHODS (1) The literature review: First of all, a way to organize the literature review relevant literature and the development of domestic courts. Starting from the basic theory of negligence, and to further explore the comparative negligence in medical negligence applicable requirements. For related Chinese, Japanese and English literature, data were pooled and analyzed in order to understand the current comparative negligence on the patient. (2) The case analysis: Because of the content of this study involving a real case, a lot of cases have been invoked in this article. Consolidation of domestic and foreign related cases, analysis of practices in the criteria when comparative negligence of the patient. Which has summarized the types of violation obligations of patient, and followed-up on the effects and analysis of actual allocation of the burden of proof in the case. It has commented on the reason and results of judgment, further insights presented in this article, hoping to create both sides of the doctor-patient vision. (3) The comparative law analysis: Theory of comparative negligence, whether Continental Law System or Common Law System have profound studies. It attempts to observe Japan, the United States and our scholars in this paper that has explained the different theories and insights, understanding of various countries to discuss academics of comparative negligence. Another aspect, it has consolidated Japan, the United States and our part of the case types and practice insights. Cases from different countries to explore the extent of the difference types of patients violation and the burden of proof. RESULTS AND DISCUSSION About the elements of comparative negligence of the patients, first to the doctors negative tort liability as a precondition. Second, the doctors have been required to comply with the informed consent doctrine. Third, the patients should bear some of the obligation to comply. This section is incorporated herein by reference domestic and foreign scholars and the theory of comparative negligence. The obligations of patients (especially Obliegenheit) have been classified specifically in this paper. Including Mitwirkungspflicht (the duty to cooperate, response, disclose and accept treatment). Furthermore, the patients must compliance with medical order, revisit, back to check and track, and loss control. However, when a patient in violation of such obligations, that would not be necessarily comparative negligence. Must be done with the doctors complied with the informed consent doctrine. In addition to the reason for that patients in violation of such obligations and the doctor s negligence, both are indispensable. CONCLUSION Because the evidence is unfair in the medical malpractices, it was developed prima-facie- Beweis, res ipsa loquitur, grober Behandlungsfehler on procedural law to comply with the principle of fairness. Nevertheless, in the case of patient s comparative negligence, according to the traditional allocation of burden of proof is not complete. It is recommended that the courts may refer the humble opinions of this paper. Last, it hopes to assist with settling medical disputes in the future.

6 謝 辭 終 於 到 了 可 以 寫 下 謝 詞 的 時 候, 心 中 縱 有 千 言 萬 語, 可 想 要 振 筆 疾 書 時, 卻 又 寫 不 出 隻 字 片 語 回 想 起 研 究 所 生 涯, 一 路 上 跌 跌 撞 撞, 卻 也 成 長 了 許 多, 首 先 感 謝 的 是 我 的 家 人, 雖 然 每 次 回 家 總 是 被 唸 說 論 文 到 底 寫 完 了 沒? ( 研 究 生 禁 忌 話 語 大 概 也 只 有 家 人 敢 問 ), 但 還 是 不 斷 給 予 我 極 大 的 包 容 與 鼓 勵, 謝 謝 親 愛 的 家 人! 感 謝 指 導 教 授 侯 英 泠 老 師, 老 師 從 不 干 涉 我 們 準 備 國 家 考 試, 讓 我 能 順 利 地 考 上 律 師, 而 在 考 上 之 後, 因 為 當 時 流 浪 律 師 的 消 息 令 人 恐 慌, 在 不 知 抉 擇 該 先 出 社 會 卡 位 還 是 先 完 成 學 歷 的 交 叉 路 上, 侯 老 師 指 引 了 我 方 向, 建 議 我 先 完 成 論 文 再 出 去 工 作, 於 是 我 決 定 先 把 學 位 拿 下 來, 開 始 埋 進 論 文 的 資 料 蒐 集 與 撰 寫, 侯 老 師 從 不 逼 迫 催 促 進 度, 並 且 在 每 次 討 論 時 給 予 實 質 的 建 議, 都 讓 我 有 很 大 的 啟 發, 最 後 能 獲 得 侯 老 師 的 肯 定 真 的 很 開 心 ; 此 外 感 謝 口 試 委 員 郭 書 琴 老 師, 第 一 次 上 郭 老 師 的 課 時, 覺 得 郭 老 師 對 於 學 生 要 求 很 嚴 謹, 但 郭 老 師 以 美 式 教 育 及 上 課 方 式 激 發 學 生 不 斷 思 考 與 參 與 討 論 的 潛 能, 是 台 灣 學 生 最 缺 乏 的, 能 上 到 郭 老 師 的 課, 實 感 獲 益 良 多, 除 此 之 外, 郭 老 師 給 予 我 許 多 實 務 工 作 上 的 幫 助, 讓 我 在 課 業 外 有 更 深 切 的 體 認, 令 我 感 謝 萬 分! 另 外 感 謝 口 試 委 員 葉 婉 如 老 師, 因 同 時 身 為 學 姊 與 老 師 的 雙 重 身 分, 顯 得 格 外 親 切, 葉 老 師 受 過 德 國 嚴 謹 教 育, 謝 謝 葉 老 師 在 口 試 時 給 予 我 的 論 文 諸 多 建 議, 美 麗 與 智 慧 兼 具 的 年 輕 學 者, 是 我 們 侯 家 班 的 典 範 與 偶 像 啊 ~! 其 次 要 感 謝 的 是 我 的 指 導 律 師 裘 佩 恩 律 師, 裘 律 師 學 養 兼 備, 在 實 習 期 間 指 導 了 我 很 多, 雖 然 期 間 我 闖 了 不 少 trouble, 但 裘 律 師 仍 然 給 予 極 大 的 寬 容, 並 盡 量 避 免 讓 我 獨 自 承 擔 責 任, 在 寫 狀 與 處 理 案 件 時 也 賦 予 我 極 大 的 彈 性 空 間, 並 且 從 不 要 求 加 班, 讓 我 下 班 後 有 休 息 時 間 可 以 做 自 己 的 事 ; 另 外 也 感 謝 碩 恩 法 律 事 務 所 的 王 盛 鐸 律 師 秀 秀 姐 怡 真, 對 於 我 實 習 期 間 的 照 顧 與 扶 持, 以 後 還 請 繼 續 多 多 關 照! 再 來 要 感 謝 綺 貞 姊 姊, 謝 謝 妳 作 了 那 麼 多 扣 人 心 弦 的 歌 曲, 陪 伴 著 我 念 書 考 試 寫 論 文, 每 當 聽 見 妳 的 歌 聲, 原 本 浮 躁 的 心 就 沉 澱 了 下 來 有 一 條 簡 單 的 旋 律, 指 引 你 專 心 ; 有 一 個 生 活 簡 單 的 人, 溫 柔 堅 定

7 然 後 要 感 謝 的 人 實 在 太 多 了 啦! 為 了 這 個, 害 我 謝 詞 遲 遲 無 法 動 筆, 我 真 的 無 法 一 一 唱 名, 避 免 掛 一 漏 萬, 請 容 候 補 陳 啊 不 是 啦, 請 容 我 以 包 裹 式 群 組 感 謝 ( 包 裹 式 正 夯?): 感 謝 一 路 上 所 有 曾 經 幫 助 鼓 勵 我 的 人, 包 括 從 小 到 大 的 好 朋 友 國 小 國 高 中 大 學 同 學 保 成 學 儒 志 光 的 補 習 班 同 仁 成 大 醫 學 院 辯 論 賽 的 伙 伴, 尤 其 是 研 究 所 同 學 學 長 姊 弟 妹 及 律 訓 同 學, 你 們 是 在 我 人 生 階 段 中 很 重 要 的 一 群 人, 不 論 是 在 準 備 考 試 的 這 段 期 間, 一 起 互 相 吐 槽 與 勉 勵, 或 是 律 訓 期 間 每 天 不 間 斷 的 瘋 狂 玩 樂, 雖 然 認 識 的 時 間 不 長, 但 卻 好 像 認 識 了 很 久 一 樣, 縱 使 結 訓 了 畢 業 了, 大 家 仍 然 還 是 繼 續 保 持 聯 絡, 友 情 並 不 因 此 打 折, 見 面 時 還 是 像 當 初 一 樣 機 哩 瓜 啦 講 個 不 停, 人 生 不 斷 地 在 前 進, 我 們 一 同 成 長 一 同 見 證 每 個 人 的 蛻 變, 希 望 你 們 未 來 都 可 以 路 途 順 遂 一 帆 風 順! 最 後, 因 為 撰 寫 論 文 期 間 正 值 318 太 陽 花 學 運, 因 工 作 緣 故 無 法 每 天 到 場 聲 援, 所 以 特 別 感 謝 在 學 運 中 堅 持 的 每 個 人 們, 雖 然 學 運 表 面 上 結 束 了, 但 實 質 上 遍 地 開 花 的 行 動 才 剛 開 始, 然 至 目 前 為 止, 目 標 尚 未 達 成, 但 相 信 有 朝 一 日, 台 灣 可 以 因 為 這 些 國 家 未 來 的 棟 樑 而 改 革, 縱 使 再 多 人 嗤 之 以 鼻, 仍 不 影 響 大 家 的 決 心, 團 結 起 來 讓 台 灣 變 得 更 好, 這 裡 無 須 指 名 道 姓, 因 為 每 個 人 都 是 HERO! 謝 謝 默 默 付 出 的 無 名 英 雄, 也 謝 謝 一 直 給 予 我 們 打 擊 的 既 得 利 益 者, 因 為 你 們, 讓 我 們 更 有 動 力! 希 望 能 在 有 生 之 年 見 證 台 灣 歷 史 性 的 一 刻, 所 以 請 容 我 在 謝 詞 後 面 偷 渡 這 一 段, 台 灣 加 油! 另 外, 在 我 正 要 上 傳 論 文 的 前 夕, 發 生 了 高 雄 大 氣 爆, 每 當 瞥 見 新 聞 畫 面 總 不 敢 相 信 那 是 我 的 家 鄉, 看 見 一 則 又 一 則 被 害 人 不 幸 罹 難 傷 亡 人 數 不 斷 攀 升 的 消 息, 眼 淚 總 不 自 覺 奪 眶 而 出, 今 年 是 甲 午 年, 大 小 災 難 不 斷, 至 今 已 發 生 數 起 空 難 北 捷 隨 機 殺 人 案 高 雄 大 氣 爆 人 類 真 的 很 渺 小, 謝 謝 犧 牲 小 我 的 英 勇 警 消 及 在 現 場 奮 不 顧 身 拯 救 大 家 的 無 名 英 雄, 願 天 佑 高 雄! 寫 於 美 麗 的 港 都 高 雄

8 目 錄 第一章 緒論... 1 第一節 第二節 研究動機與目的... 1 研究範圍與方法... 2 第一項 研究方法... 2 第一款 第二款 第三款 第二項 第三節 文獻回顧法... 2 案例分析法... 2 比較法分析... 2 研究範圍... 3 研究架構... 3 第二章 過失相抵之基礎理論... 4 第一節 第二節 過失相抵之意義與內涵... 4 過失相抵與其他類似概念之區辨... 5 第一項 因果關係中斷與過失相抵... 5 第二項 自甘冒險理論與過失相抵... 6 第一款 第二款 自甘冒險之意義... 6 自甘冒險之類型... 7 第一目 明示的自甘冒險 express assumption of risk... 7 第二目 主要的默示自甘冒險 primary implied assumption of risk... 8 第三目 次要的默示的自甘冒險 secondary implied assumption of risk... 9 第三款 自甘冒險之法律效果 第一目 阻卻法益侵害之違法性...13 第二目 注意義務的降低...13 第三目 損害賠償責任之減輕 與有過失之效果...14 第三項 共同過失 Contributory Negligence 與過失相抵...14 第四項 比較過失 Comparative Negligence 與過失相抵...15 第五項 小結...17 第三節 第一項 過失相抵之法理基礎 由被害人分擔損害之觀點...17 第一款 第二款 第三款 第四款 第二項 被害人單純不注意 被害人行為具有違法性 被害人承擔危險原則 被害人具有迴避可能性 由加害人責任減輕之觀點...20 第一款 第二款 第三款 加害人非難可能性減低 加害人行為之違法性減低 加害人行為僅有部分因果關係 I

9 第三項 第四節 小結...22 過失相抵之要件及其適用 第一項 被害人或賠償權利人須有 過失...22 第二項 第三項 被害人或賠償權利人之過失行為 須為損害發生或擴大之共同原因..23 被害人須有過失相抵能力...24 第一款 須有責任能力說 第二款 須有注意能力說 第三款 客觀過失說 第四款 小結 第五節 過失相抵之效力 第三章 過失相抵於醫療過失適用之要件 第一節 醫療提供者須負損害賠償責任 第一項 侵權責任...29 第一款 第二款 第三款 第四款 第五款 民法第 184 條第 1 項前段 民法第 184 條第 2 項 民法第 191 條之 民法第 188 條 民法第 185 條 第二項 契約責任...36 第三項 消保責任...37 第二節 醫療提供者已盡說明義務 第一項 第二項 說明義務之內容...39 說明義務之範圍...40 第三項 病人配合義務以醫療提供者應盡說明義務為前提...42 第三節 第四節 第五節 第六節 病人違反其真正義務或不真正義務 病人對義務之違反有過失 病人違反義務與損害之發生具因果關係 小結 第四章 病人與有過失之類型 第一節 第二節 概說 醫療關係中病患之義務 第一項 第二項 病患義務之內涵...50 病患義務之類型與性質...51 第一款 協力義務 Mitwirkungspflicht 第一目 問診應答義務...51 第二目 症狀報知義務...54 第三目 受診義務...56 II

10 第四目 診療行為協力義務...57 第二款 遵照醫囑義務 第一目 療養方針遵守義務...65 第二目 麻醉後注意義務...66 第三目 飲食與生活習慣配合義務...67 第四目 留院觀察或住院義務...70 第三款 回診 檢查追蹤義務 第四款 損害防阻義務 第三節 病人違反義務之法律效果 第一項 第二項 病人違反義務造成醫療錯誤...74 醫師說明欠缺造成病人違反義務...76 第三項 第四項 第五項 第六項 第三人過失造成病人違反義務...77 病人違反義務為損害之單獨原因...79 病人違反義務與醫療過失為損害共同原因...81 小結...83 第五章 病人與有過失之舉證責任 第一節 第一項 第二項 民事訴訟法上舉證責任之原則 舉證責任之意義...85 舉證責任分配之基本原則...85 第一款 第二款 第三款 第三項 客觀舉證責任與主觀舉證責任之衝突與調和...88 第一款 第二款 第三款 第四項 第二節 第一項 第二項 客觀舉證責任 主觀舉證責任 行為責任 階段舉證責任論 小結...93 醫療訴訟之舉證責任 武器平等原則...94 實體法上之請求權基礎...95 第一款 第二款 第三款 第三項 規範理論 Normentheorie) 修正規範理論 Modifizierte Normentheorie 危險領域理論 Gefahrenbereichstheorie) 基於契約責任所生之請求權基礎 基於侵權責任所生之請求權基礎 請求權競合之舉證責任 醫療訴訟舉證責任之減輕與轉換 第一款 第二款 第三款 第四款 表現證明原則 事實說明自己原則 證明妨礙原則 重大醫療瑕疵理論 III

11 第五款 舉證責任之轉換 第三節 醫療訴訟中過失相抵之舉證責任 第一項 一般過失相抵之舉證責任 第二項 醫療訴訟中過失相抵之舉證責任 第一款 第二款 第三款 依一般民事訴訟舉證責任分配原則 舉證責任減輕與轉換之限制 病患與有過失之舉證責任之類型 第一目 病患違反協力義務之舉證責任 第二目 病患違反遵照醫囑義務之舉證責任 第三目 病患違反回診 檢查追蹤義務之舉證責任 第四目 病患違反損害防阻義務之舉證責任 第三項 小結 第六章 結語 參考文獻 IV

12 第 一 章 緒 論 第 一 節 研 究 動 機 與 目 的 醫 病 關 係 向 來 是 一 難 解 的 課 題, 現 代 型 醫 療 糾 紛 更 是 層 出 不 窮, 然 而 人 們 往 往 關 心 的 是 醫 生 及 醫 院 的 責 任, 對 醫 生 而 言 乃 不 可 承 受 之 重, 實 務 對 於 醫 師 之 說 明 義 務, 要 求 相 當 嚴 格, 屢 屢 造 成 醫 界 反 彈 聲 浪 1, 視 病 猶 親 的 時 代 早 已 逝 去, 最 不 願 看 見 的 便 是 醫 病 關 係 從 醫 院 搬 到 法 院 然 而 縱 使 醫 師 說 明 充 足, 病 人 卻 未 加 以 配 合, 醫 療 目 的 尚 難 達 成, 蓋 除 醫 生 須 恪 盡 職 守 外, 病 人 是 否 應 遵 循 某 些 義 務? 也 許 過 往 醫 師 病 人 之 專 業 知 識 相 距 甚 遠, 然 而 隨 著 國 人 知 識 水 準 之 提 升, 除 了 特 別 專 業 領 域 之 知 識 外, 原 則 上 病 人 應 具 備 一 般 醫 學 常 識, 例 如 對 於 醫 師 問 診 時 應 據 實 說 明 慢 性 疾 病 應 定 期 追 蹤 服 用 藥 物 不 應 同 時 飲 酒 糖 尿 病 患 者 應 控 制 飲 食 等, 換 言 之, 這 些 義 務 對 病 人 來 說, 並 非 難 以 遵 守, 且 恢 復 身 體 健 康 亦 為 病 人 接 受 治 療 之 目 的, 既 然 目 的 相 同, 則 應 有 配 合 之 必 要 是 病 人 若 恣 意 隱 瞞 己 身 之 病 史 或 本 身 異 於 常 人 之 體 質, 醫 生 依 照 一 般 人 情 況 給 予 治 療, 卻 因 此 造 成 病 人 健 康 之 損 害, 醫 生 是 否 仍 應 負 責? 或 者 病 人 未 按 醫 囑 服 藥 或 回 診, 病 人 因 此 發 生 損 害, 病 人 本 身 是 否 應 承 擔 與 有 過 失 之 責 任? 類 似 案 例 在 實 務 上 不 斷 發 生, 雙 方 當 事 人 從 醫 病 關 係 到 變 成 訴 訟 關 係, 往 往 並 非 社 會 大 眾 所 樂 見 然 而, 醫 療 關 係 具 有 一 定 之 特 殊 性, 與 一 般 民 事 法 律 關 係 究 有 不 同, 本 文 首 先 藉 由 民 法 上 過 失 相 抵 之 基 礎 理 論 出 發, 進 而 推 導 過 失 相 抵 應 如 何 在 醫 療 侵 權 行 為 體 系 運 作, 將 病 人 義 務 予 以 類 型 化, 甚 至 是 進 入 訴 訟 後, 關 於 舉 證 責 任 之 分 配, 並 酌 參 外 國 立 法 例 以 供 比 較, 盼 能 以 己 之 棉 薄 之 力, 藉 此 拋 磚 引 玉, 使 醫 界 法 界 一 般 民 眾 得 以 對 話, 重 視 此 一 部 分 1 詳 參 吳 俊 穎 賴 惠 蓁 陳 榮 基, 法 官, 我 說 明 夠 了 嗎?: 醫 師 告 知 義 務 的 法 院 判 決 評 析, 橘 井 文 化,2010 年 1

13 第二節 研究範圍與方法 第一項 研究方法 第一款 文獻回顧法 利用文獻回顧方式 整理國內相關文獻及實務之發展 自過失基礎理論出發 並進一步探討過失相抵於醫療過失適用之要件 針對病人之與有過失及其相關之 中文 日文及英文研究文獻 進行資料彙整及分析 以瞭解目前關於病人與有過 失 日本 美國 我國法院等實務界及學界的學說文獻見解 以及從上開文獻中 提出本文見解 將病人在醫療關係中應負之義務予以類型化並就訴訟上關於舉證 責任所牽涉之問題面向 建立研究架構 第二款 案例分析法 因本文研究之內容 涉及實際案例之操作 故本文援用大量之案例 整理國內 外相關案例 分析實務於病人與有過失時之判斷標準 從中歸納出病人違反義務 類型 以及後續將產生如何之法律效果 及在實際案例中如何分配舉證責任 藉 由案例與本文對話 評析判決中所據之理由與結果 進一步提出本文見解 期能 共創醫病雙方之願景 第三款 比較法分析 過失相抵之理論 不論是大陸法系或英美法系 均有深厚的研究 本文試圖觀 察日本 美國及我國學界 闡述之不同理論與見解 了解各國對於過失相抵學理 上之探討 另一方面 整理日本 美國及我國部分之案例類型與實務見解 進一 步針對各國不同的案例 病人違反義務類型程度差異及舉證責任分配 而作出不 同的判決結論之分析 2

14 第二項 研究範圍 本文之研究範圍以過失相抵基礎理論出發 而過失相抵係規定於我國民法第 217 條 醫療關係中 除以治療為目的之傳統醫療行為外 尚有非以治療為目的之 醫療行為 如微整形醫學美容 非以治療為目的而生之侵權事故於實務中屢見不 鮮 惟筆者能力有限 亦避免問題討論失焦 使主題單純化 在此所討論病人與 有過失類型 限於傳統醫療行為部分 合先敘明 第三節 研究架構 第一章緒論 說明研究動機與目的 研究範圍 研究方法及架構 而本文既 以病人之與有過失為主題 則首先於第二章從民法上過失相抵之基礎理論探討 並與其他相類似之概念作區辨 進而說明過失相抵之要件及其效力 作為過失相 抵於醫療過失上適用之鋪陳 第三章則進入至醫療過失之範疇 過失相抵應如何 適用於醫療過失 其要件與一般民法上過失相抵之要件究有何不同 加以分析與 介紹 第四章則試圖針對病人之與有過失予以類型化 闡述病人應負有如何之真 正義務或不真正義務 例如據實說明義務 遵照醫囑義務 回診追蹤義務 損害 防阻義務 其他約定義務等 並輔以國內外實務案例參照 就病人違反上述義務 時 個案中法院如何判斷 作國內外之比較分析 進一步延續論述 病人發生不 同類型之與有過失而生之法律效果 並討論病人是否應承擔第三人過失之爭議 第五章則係探討舉證責任 而先就一般民事訴訟舉證責任為闡述 再進一步討論 醫療訴訟中之舉證責任 最後探討若醫療訴訟中醫師或醫院抗辯病人與有過失時 當事人間舉證責任應如何分配之問題 並適度就病患違反義務之不同予以類型化 第六章則就本文之論點予以整合 並就目前現況提出本文之結論與對未來之展望 3

15 第 二 章 過 失 相 抵 之 基 礎 理 論 第 一 節 過 失 相 抵 之 意 義 與 內 涵 過 失 相 抵 制 度, 自 羅 馬 法 以 來, 即 為 各 國 法 制 所 採 用, 蓋 損 害 之 發 生 或 擴 大, 通 常 係 由 賠 償 義 務 人 之 過 失 而 導 致, 然 如 損 害 之 發 生 或 擴 大 賠 償 權 利 人 亦 有 過 失 時, 依 我 國 民 法 第 217 條 第 1 項, 法 院 得 減 輕 賠 償 金 額 或 免 除 之, 學 說 上 稱 之 過 失 相 抵 (Compenstio culpae,culpa Compensation), 大 陸 法 系 亦 稱 為 與 有 過 失 (Mitverschulden) 2, 日 本 法 則 稱 之 為 過 失 相 殺 ( 日 本 民 法 第 722 條 第 2 項, 損 害 的 發 生 與 擴 大 係 由 於 侵 權 行 為 之 被 害 人 過 失 所 致, 法 院 得 斟 酌 其 情 事, 減 輕 或 免 除 損 害 賠 償 之 數 額 ); 另, 有 學 者 認 英 美 法 上 Contributory Negligence 即 為 我 國 法 之 與 有 過 失 3, 然 而 英 國 法 院 首 先 在 1809 年 Butterfield v. Forrester 4 一 案 中 採 取 Contributory Negligence 立 場, 但 因 此 標 準 對 受 害 人 過 於 嚴 苛, 蓋 當 受 害 者 有 Contributory Negligence 時, 即 不 得 向 加 害 者 請 求 損 害 賠 償, 故 美 國 目 前 除 少 數 州 外, 多 數 州 法 院 均 改 採 Comparative Negligence 認 為 訴 訟 雙 方 當 事 人 之 過 失 行 為 在 程 度 上 應 加 以 比 較, 方 符 合 公 平 正 義 5 按 損 害 之 發 生 或 擴 大, 受 害 人 有 過 失 者 ( 共 同 過 失 ), 若 使 加 害 人 全 負 損 害 賠 償 之 責 任, 似 失 諸 酷, 應 由 法 院 斟 酌 情 形, 減 輕 或 免 除 其 賠 償 金 額 即 受 害 人 有 怠 於 適 當 之 注 意, 或 怠 於 避 免 損 害 及 減 少 損 害 應 盡 之 方 法, 而 有 過 失 者, 亦 同, 此 民 國 18 年 之 民 法 第 217 條 立 法 理 由 明 文 所 謂 被 害 人 與 有 過 失 係 指 被 害 人 苟 能 盡 其 善 良 管 理 人 之 注 意, 即 得 避 免 其 損 害 之 發 生 或 擴 大, 竟 不 注 意 之 意, 因 此 與 固 有 意 義 之 過 失, 以 違 反 法 律 上 注 意 義 務 為 要 件 者, 有 所 不 同 ; 過 失 相 抵 之 發 生 須 被 害 人 之 過 失 行 為 為 損 害 發 生 或 擴 大 之 共 同 原 因, 此 項 原 因 事 實 係 出 於 被 害 人 2 曾 世 雄, 損 害 賠 償 法 原 理, 學 林 文 化 事 業 有 限 公 司, 二 版 三 刷,2002 年 10 月, 頁 曾 世 雄, 損 害 賠 償 法 原 理, 學 林 文 化 事 業 有 限 公 司, 二 版 三 刷,2002 年 10 月, 頁 309; 孫 森 焱, 民 法 債 編 總 論 上 冊, 三 民 書 局,2012 年 2 月 修 訂 版, 頁 449; 何 孝 元, 損 害 賠 償 之 研 究, 台 灣 商 務 印 書 館,1968 年 3 月 初 版, 頁 47; 曾 隆 興, 現 代 損 害 賠 償 法 論, 自 版,1985 年 6 月 再 版, 頁 Butterfield v. Forrester, king's Bench, 1809, 111 East 60, 103 Eng. Rep 詳 參 本 章 第 二 節 第 三 四 項 4

16 之作為或不作為 在所不問6 過失相抵係為了損害賠償的公平負擔 落實侵權行 為法的理念與制度目的 另外 在加害者應負過失責任時 即使加害人所負之責 任為中間責任或無過失責任 仍有過失相抵之適用7 第二節 過失相抵與其他類似概念之區辨 第一項 因果關係中斷與過失相抵 侵權行為法因果關係理論中 當確立了加害行為與損害結果間之事實因果關 係後 在法律因果關係階段通常要考慮的問題係被害人自身的原因 第三人的行 為或外在事件的介入是否會中斷系爭事實因果關係 而第三人行為或外在事件須 係於加害行為發生後所產生 方屬介入之原因 若為同時發生 則屬併存之原因 concurrent causes 若被害人自身的原因 第三人行為或外在事件的介入中斷了 原先存在加害行為與被害人損害間的因果關係 此種情形被稱為 因果關係中斷 novus actus interveniens 那麼加害人就無須為該等介入之行為或事件而產生 之後果負責 由於被害人自身之故意或過失可能構成介入原因從而中斷加害行為 與損害後果間之因果關係 故過失相抵與因果關係中斷頗為相似8 然而 因果關係中斷仍與過失相抵制度不同 得發生過失相抵者 常為賠償 義務人之過失所引發之損害 與賠償權利人之過失所釀成之損害為同一 而且該 二過失相互助成而以致損害發生或擴大 此二條件有一不備或二者均缺時 即可 能發生因果關係中斷之問題9 例如 受寄人拒不交付寄託物 寄託人怒而毀之10 又如承攬人承攬建造定著物 工作之進行與定作人之指示有所出入 致浪費不少 定作人供給之材料 經定作人指正後 承攬人雖已著手改善 然定作人仍解除契 孫森焱 民法債編總論上冊 三民書局 2012 年 2 月修訂版 頁 446~447 如日本民法第 717 條 土地工作物的占有人 所有人的責任 日本大審院判決 大正 7 年 5 月 29 日 大審院民事判決錄 24 輯 頁 935 日本民法第 44 條 法人侵權行為責任 日本最高裁判所判 決昭和 41 年 6 月 21 日 大審院または最高裁判所民事判例集 20 卷 5 號 頁 1052 林 良平 注 6 7 解判例民法債権法Ⅱ 青林書院 1989 年 5 月 20 日 初版第一刷 頁 程啸 论侵权行为法上的过失相抵制度 清华法学 总第 6 辑 2007 年 頁 23 9 曾世雄 損害賠償法原理 學林文化事業有限公司 二版三刷 2002 年 10 月 頁 史尚寬 債法總論 作者自版 1990 年 頁 293 5

17 約僱傭他人繼續建造 前例中 受寄人拒不交付寄託物 寄託人因而受有遲延損 害 寄託人怒而毀物 外表上與損害之擴大相近 實則不然 以毀物損害與遲延 損害並非同一 遲延損害則因毀物損害之發生中斷 後例中 承攬人違反指示而 浪費材料 顯可預見違反契約情事 然既已著手改善 工作完成後 頂多對定作 人負已浪費材料之損害賠償責任 定作人無解約原因而解約 僱用他人繼續建造 以該他人對於定著物之初期設計建造全然不知 必須重新測量規劃 所需費用自 較昂貴 外表上類似損害之擴大 實則並不如此 以承攬人所造成之損害為浪費 材料之損害 而定作人所造成之損害為因重新測量規劃費用之損害因解約為無法 律上之原因 民法第 497 條 而無因果關係 換言之 因果關係中斷 原有過失 之行為人原則上不負任何損害賠償責任 其情形自與與有過失之情形有別11 第二項 自甘冒險理論與過失相抵 第一款 自甘冒險之意義 所謂 自甘冒險 assumption of risk 係指被害人依其意願 同意承擔加害 人對其人身或財產所生之損害結果 而放棄對加害人之損害賠償請求權12 又稱作 自負風險行為 Handeln auf eigene Gefahr 係指 凡知悉或已預見危險或風險 之人 不顧此危險或風險之存在 仍置身於此危險或風險之中 原則上必須自己 承擔危險或風險發生之結果 13 在美國法 自甘冒險分為三類:明示的自甘冒險(express assumption of risk) 主 要的默示自甘冒險(primary implied assumption of risk)及次要的默示自甘冒險 (secondary implied assumption of risk) 明示的自甘冒險通常是以契約的方式 由原 告明示同意放棄對被告的損害賠償請求權 主要的默示自甘冒險係指 被告未違 反注意義務 並無過失 但原告願意承擔被告行為的損害危險 次要的默示自甘 冒險則指 被告對原告負有注意義務 且違反注意義務而具有過失 但因原告未 曾世雄 損害賠償法原理 學林文化事業有限公司 二版三刷 2002 年 10 月 頁 311 陳聰富 自甘冒險與運動傷害 台北大學法學論叢 第 73 期 2010 年 3 月 頁 侯英泠 論院內感染之民事契約責任 以爆發 SARS 院內感染為例 正典出版文化有限公司 2004 年 6 月 頁

18 盡合理的注意羲務 而默示願意承擔被告行為的危險性14 在德國實務早期係以 法益侵害之自主同意 為基體發展理論 免除行為人 的全部賠償責任15 因為有受害者的同意 自主置身於風險中 則法益侵害不具 違法性 所以行為人不用負損害賠償責任 亦即所謂的 阻卻違法的自負風險行 為 16 第二款 自甘冒險之類型 就自甘冒險之類型 依美國法之分類 可分為明示的自甘冒險 express assumption of risk 主要的默示自甘冒險 primary implied assumption of risk 及 次要的默示自甘冒險 secondary implied assumption of risk 分述如下 第一目 明示的自甘冒險 express assumption of risk 明示的自甘冒險係指 原告以契約明示的方式 在從事某項活動時 明白表 示願意承擔該活動所生損害之危險 契約並不以書面為必要 口頭表示亦無不可 而此基礎並非源於侵權行為法 而是基於尊重個人意思自由前提下之契約法理 蓋契約自由原則 基於當事人意願 而排除他人之侵權責任17 美國實務承認 明 示的自甘冒險具有排除被告侵權責任之作用 如 Tunkl v. Regents of the University of California 案18 Tunkl v. Regents of the University of California Tunkl 先生因傷接受加州大學洛杉磯分校醫學中心之治療 入院前曾簽署一份 協議書 Conditions of Admission 在其中第 6 條約定 本醫院是一個非營利性 陳聰富 自甘冒險與運動傷害 台北大學法學論叢 第 73 期 2010 年 3 月 頁 145 RGZ 141, 262; BGHZ 2,159 = NJW 1951, 916; VersR 1952, 420; MünchKomm/ Grunsky, 254, Rn. 34f.; Erman, BGB Kommentar/ G. Kuckuk, 254 Rn. 49; Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, S 轉 引自侯英泠 論院內感染之民事契約責任 以爆發 SARS 院內感染為例 正典出版文化有限公司 2004 年 6 月 頁 黃立 民法債編總論 元照出版有限公司 2002 年 9 月 二版第三刷 頁 陳聰富 自甘冒險與運動傷害 台北大學法學論叢 第 73 期 2010 年 3 月 頁 Olga Tunkl, as Executrix, etc., Plaintiff and Appellant, v. The Regents of The University of California, Defendant and Respondent, L. A. No , Supreme Court of California, 60 Cal. 2d 92; 383 P.2d 441; 32 Cal. Rptr. 33; 1963 Cal. LEXIS 226; 6 A.L.R.3d 693, July 9,

19 的慈善機構 在醫院提供服務而收取的費率之考量下 病人或其法定代理人同意 若醫院選任其受僱人已盡相當之注意義務 即特此免責加州大學和本醫院受僱人 任何及所有過失責任或不法行為或不作為 嗣後 Tunkl 先生因系爭醫院所僱用 的二位醫師之過失而致死亡 其遺孀向法院請求系爭醫院負責19 本案所爭執者 在於系爭免責條款之效力 法院為此提出一項原則 免責條 款違反 公共利益 public interests 時 違反加州民法第 1668 條20 構成不法而 無效 包括以下態樣 (1)系爭協議中所涉及的機構 受公共監管 (2)醫院提供需 要特殊技能的工作人員和設施的服務 對大眾而言具現實和關鍵的必要性 (3)醫 院本身對於那些符合一定條件的市民 願意履行其服務21 第二目 主要的默示自甘冒險 primary implied assumption of risk 主要的默示自甘冒險係指 被告對於原告未負有注意義務 或未違反注意義 務而無過失 且因原告自顧參與被告隱含危險之行為或活動 而被推定承諾免除 被告之責任22 申言之 主要的默示自甘冒險 所探討者並非原告承擔危險之行為 而是被告是否具有注意義務 與其說其為一種防禦方法 不如說是一種法律理論 用以免除被告對於原告面對特定危險時之責任23 原文摘錄 Hugo Tunkl brought this action to recover damages for personal injuries alleged to have resulted from the negligence of two physicians in the employ of the University of California Los Angeles Medical Center, a hospital operated and maintained by the Regents of the University of California as a nonprofit charitable institution. Mr. Tunkl died after suit was brought, and his surviving wife, as executrix, was substituted as plaintiff. Upon his entry to the hospital, Tunkl signed a document setting forth certain "Conditions of Admission." The crucial condition number six reads as follows: "Release: The hospital is a nonprofit, charitable institution. In consideration of the hospital and allied services to be rendered and the rates charged therefor, the patient or his legal representative agrees to and hereby releases The Regents of the University of California, and the hospital from any and all liability for the negligent or wrongful acts or omissions of its employees, if the hospital has used due care in selecting its employees." 20 California Civil Code Certain contracts unlawful: "All contracts which have for their object, directly or indirectly, to exempt anyone from responsibility for his own fraud, or willful injury to the person or property of another, or violation of law, whether willful or negligent, are against the policy of the law." 21 原文 In so holding, the court found that the agreement exhibited all of the characteristics set forth by the courts of the type of transaction in which exculpatory provisions would be held invalid, including the following: (1) the agreement involved an institution subject to public regulation; (2) the hospital's services to those who needed the particular skill of its staff and facilities constituted a practical and crucial necessity; and (3) the hospital held itself out as willing to perform its services for those qualified members of the public. 22 陳聰富 自甘冒險與運動傷害 台北大學法學論叢 第 73 期 2010 年 3 月 頁 Nancy S. Perez, Plaintiff-Appellant, v. Jamie McConkey, d/b/a J & V, Sales, Defendant-Appellee. NO

20 第三目 次要的默示的自甘冒險 secondary implied assumption of risk 次要的默示自甘冒險係指 加害人違反法律上義務致生損害 但被害人有意 識且故意選擇面對該危險 而承擔加害人引發之損害危險24 由於加害人對於被害 人具有注意義務 且違反注意義務而構成侵權責任 加害人不得僅因被害人知悉 危險且自願承擔損害之危險 具有可歸責性 美國實務多認為 此等案例應適用 與有過失 原則 減輕加害人之損害賠償責任 但並非排除加害人全部之損害 賠償請求權 如美國德州的 Parker v. Highland Park, Inc.案25 Parker v. Highland Park, Inc. Ruth Parker 女士 於 Highland Park 公司所有之公寓大樓的昏暗的樓梯上滑倒 受傷 從而控告 Highland Park 公司 並請求 17, 元之損害賠償 第一審法 院判決原告勝訴 第二審法院推翻第一審判決 認應適用 無責任原則 no-duty rule 第二審法院認為原告無法證明被告對於事故發生時的狀態 有其應盡之注 意義務 依原告之智識 對於房屋之公開危險 原告應具有一定之認知 第三審法院推翻第二審判決 維持第一審判決 明確廢棄 無責任原則 以 與有過失 取代 共同過失 Contributory Negligence 制度 從而 法院認 為本案被告不得以 無責任原則 免除責任 但有過失相抵制度之適用26 S CV-00034, Supreme Court of Tennessee, at Knoxville, 872 S.W.2d 897; 1994 Tenn. LEXIS 50, February 28, 1994, Filed. 原文摘錄 In its primary sense, implied assumption of risk focuses not on the plaintiff's conduct in assuming the risk, but on the defendant's general duty of care. The doctrine of primary implied assumption of risk "technically is not a defense, but rather a legal theory which relieves a defendant of the duty which he might otherwise owe to the plaintiff with respect to particular risks." 24 陳聰富 自甘冒險與運動傷害 台北大學法學論叢 第 73 期 2010 年 3 月 頁 Ruth Parker, Petitioner v. Highland Park, Inc., Respondent, No. B-6576, Supreme Court of Texas, 565 S.W.2d 512; 1978 Tex. LEXIS 309; 21 Tex. Sup. J. 188, February 8, 原文摘錄 Mrs. Ruth Parker was injured when she fell while descending a dark stairway located on the premises of Highland Park, Inc. She sued Highland Park and recovered a judgment on a jury verdict for $ 17, The appeals court reversed, applying the no-duty rule.the appeals court held that plaintiff did not prove that defendant owed her a duty, based upon the state of her knowledge at the time of the accident. Plaintiff had knowledge and appreciation of the risk. The court reversed the judgment and affirmed the trial court judgment. The court reversed the judgment and affirmed the trial court judgment.the court expressly abolished the no-duty rule and instead applied negligence and contributory negligence principles to the case. The court found that there was evidence for the jury to find that plaintiff was not contributorily negligent in undertaking to descend the stairs as she did. 9

21 另外 在醫療關係中 若病患要求醫師為一定之作為或不作為 而醫師改變 其原行為而依病患意願為之 因此造成損害時 縱醫師本身對於該損害之造成有 過失 惟因病患自願承擔該風險 於某程度上 病患仍須依照 過失相抵 之法 理承擔部分之過失 例如日本之某婦人為豐胸手術後感染之案例 豐胸手術感染案 27 本案係日本某婦人 自訴外人安里順記接受豐胸手術 順記是在大阪及京都 開業之美容外科醫院的醫生 因豐胸手術造成傷口感染 向順記提起損害賠償訴 訟 惟順記於平成元年 8 月 16 日死亡 由其妻安里こと子 其子女安里令人 安 里いり 辻泉承受訴訟 案例事實為原告在平成元年 4 月 13 日 於大阪診所與順記締結以填入矽膠之 豐胸方式之醫療契約 當日即於原告之兩胸部填入 50cc 的矽膠 第一手術 當 時 左胸能輕輕地填入矽膠 但是右胸下部分切開不充分 因此矽膠無法完全填 入 故取出矽膠重新麻醉 更進一步開刀之後多次反覆填入矽膠 同月 17 日 原告在大阪診所接受順記醫師對兩胸上之紗布更換 同月 20 日 原告在大阪診所接受拆線 可是 同月 21 日夜間 血從手術處 右胸下 滲出 因傷口疑似裂開 故電致順記醫師說明傷口情形 但順記醫師指示僅需貼上 OK 繃即可 同月 22 日 原告在第一手術的右胸下傷口裂開 依照順記在電話中訴說 的方法後 於當日傍晚前往京都診所 順記診察了原告右側乳房下部切開處 確實有一毫米的裂開 是傷口欲完全 裂開的狀態 順記醫師認為 因為有細菌感染之類的情況 所以最好仍取出一次 矽膠 隔一到二個月後再放入矽膠 然原告表示 因忙碌無法多次前來 如果可 以 希望今天做云云 因原告要求即時實施第二次手術 所以順記接受原告的要 求 在手術之前 原告血液中之鈉 鉀值 血糖值 經檢查後均屬正常 於是 順記從原告右胸處取出矽膠 首先用生理食鹽水洗去傷口旁的血液 再使用培養皿中的マーゾニン 消毒液 消毒 然後再次將矽膠填入原告右邊胸 部 縫合傷口的切開部份 結束了手術 術前 術後均施以相同之檢查 當時並 京都地方裁判所平成 2 年(ワ)第 363 号判決 平成 5 年 6 月 25 日 判例タイムズ 第 841 号 頁

22 未 有 任 何 異 常 順 記 醫 師 對 於 原 告 反 覆 指 示, 絕 對 不 可 強 烈 壓 迫 胸 部, 並 囑 咐 對 營 養 等 注 意, 並 要 求 同 月 25 日 須 再 次 回 診 而 後, 原 告 在 第 二 手 術 的 當 晚 起, 頸 部 感 覺 疼 痛 ( 無 法 旋 轉 般 的 感 覺 ), 同 月 23 日, 產 生 噁 心 嘔 吐 症 狀, 當 日 至 串 田 醫 院 急 救 接 受 診 察 當 時, 原 告 告 知 頸 部 疼 痛 頭 暈 噁 心 嘔 吐 的 症 狀, 並 告 知 前 日 的 第 二 手 術 體 溫 是 36.8 度, 沒 有 發 燒, 但 右 胸 傷 口 是 不 清 潔 (not clear) 的 狀 態 當 天 在 同 醫 院, 亦 診 斷 有 疑 似 腦 膜 炎 的 症 狀, 原 告 接 受 消 炎 劑 的 給 藥 另 外, 原 告 於 同 月 23 日 24 日, 並 未 對 順 記 醫 師 聯 絡 但 是, 之 後 的 症 狀 並 未 改 善, 原 告 同 月 25 日, 再 次 在 串 田 醫 院 接 受 診 察 從 那 時 起, 右 邊 乳 房 直 到 右 邊 背 部 的 部 位 和 右 邊 頸 部 各 自 有 疼 痛 的 現 象, 右 邊 頸 部 淋 巴 腺 腫 脹 關 於 右 邊 胸 部, 分 別 發 生 腫 脹 與 發 熱 的 症 狀, 有 顯 著 的 壓 痛 經 診 斷 原 告 右 乳 房 有 異 物 右 乳 房 膿 瘍, 因 此 原 告 即 時 接 受 住 院 當 日 下 午, 原 告 在 串 田 醫 院 由 石 村 俊 信 醫 生 執 刀, 將 右 胸 部 矽 膠 取 出 及 進 行 該 患 部 洗 淨 等 手 術, 拆 線 時, 右 胸 部 的 第 二 手 術 縫 合 處, 流 出 膿 和 血 液, 醫 師 取 為 檢 體 原 告 為 了 依 照 順 記 當 時 指 示 4 月 25 日 回 診 日 期, 委 託 原 告 的 母 親 向 順 記 傳 達 右 邊 胸 部 化 膿, 因 為 在 串 田 醫 院 住 院, 所 以 無 法 定 期 到 醫 院 回 診 等 訊 息, 於 是, 原 告 的 母 親 去 電 順 記, 順 記 回 答 即 使 化 膿, 因 為 尚 未 實 際 診 察 亦 無 法 得 知, 無 論 如 何 還 是 希 望 能 來 但 原 告 卻 沒 去 接 受 順 記 的 診 察 手 術 中 從 原 告 右 胸 部 傷 口 所 採 集 的 兩 個 培 養 檢 查 的 檢 體 ( 膿 ), 之 後 在 大 阪 血 清 微 生 物 研 究 所 接 受 培 養 檢 查, 檢 查 結 果 發 現 檢 體 含 有 金 黃 色 葡 萄 球 菌 (Staphylococcus aureus) 感 染 綜 上, 法 院 認 為, 第 二 手 術 實 施 的 情 況, 與 第 一 手 術 相 比, 從 術 後 的 生 物 體 異 物 反 應 強 度, 及 術 後 填 入 異 物 的 發 炎 反 應, 可 知 感 染 的 危 險 性 極 高, 為 此, 取 出 填 入 的 矽 膠 再 行 重 新 填 入, 所 產 生 感 染 的 可 能 性 也 更 加 提 高, 由 於 第 二 手 術 的 實 施, 提 高 發 生 不 良 結 果 的 機 率, 根 據 本 案 契 約 的 目 的, 堅 決 即 時 實 行 第 二 手 術, 欠 缺 合 理 的 醫 學 論 理 根 據 關 於 順 記 所 抗 辯 其 乃 依 照 病 患 之 意 願, 及 其 為 手 術 合 理 診 斷 云 云, 法 院 認 為, 作 為 一 般 的 美 容 外 科 醫 生 之 智 識, 應 予 以 慎 重 考 量, 再 者, 依 前 述 第 二 手 術 實 施 的 經 過, 並 無 法 完 全 免 除 醫 生 之 責 任 另 外, 順 記 於 第 二 手 術, 從 原 告 右 胸 部 拿 出 的 矽 膠 再 次 填 入 之 際, 並 未 由 消 毒 11

23 蒸鍋 高壓蒸氣殺菌法 殺菌 並使用禁止之消毒藥水 マーゾニン 28 依此 由於之前失誤的第一手術 加上堅決實行的第二手術 恰巧提高由手術之後的異 物填入產生發炎反應的危險性 由該結果顯示 異物填入造成炎症反應 而造成 感染 順記醫師亦有過失 然而順記醫師在第二手術中說明危險 原告雖然理解 但仍向順記要求立即 實施第二手術 法院認為 原告應承擔部分危險 故於損害額的估算 應斟酌原 告的過失 以示公平 從而 再考慮美容外科醫生和病患之雙方關係 及順記前 述之過失 原告應承擔二成的比例 始為妥適 本文以為 上述京都地方裁判所之案例 雖因加害人違反法律上義務致生損 害 但被害人有意識且故意選擇面對該危險 而承擔加害人引發之損害危險 此 與美國法上所謂之 次要之默示自甘冒險 相同 惟須注意的是 並非所有被害 人選擇面對風險時 即須承擔風險 而係被害人所要求加害人之作為或不作為 與損害之發生有 相當因果關係 即依經驗法則 綜合行為當時所存在之一切事 實 為客觀之事後審查 認為在一般情形下 有此環境 有此行為之同一條件 均可發生同一之結果者 則該條件即為發生結果之相當條件 行為與結果即有相 當之因果關係 從而 若被害人未要求加害人作為或不作為 仍無法避免損害之 發生 例如本案病患縱未要求醫師即時進行第二手術 病患之手術處仍無法避免 感染者 因該條件與結果不相當 感染不過為偶然之事實而已 其行為與結果間 即無相當因果關係 別名チメロサール Thimerosal 水銀系殺菌消毒薬 白ないし淡黄色の結晶性粉末 薬効 本品は殺菌作用及び静菌作用を持ち 0.1%の水溶液は連鎖球菌 ブドウ球菌 大腸菌な どを死滅させる 本品の 0.001%水溶液でも 連鎖球菌 ブドウ球菌 大腸菌等の発育を阻止する ことができる 副作用 本剤はエチル水銀の基を有するため メチル水銀と同様な中枢神経障 害を主体とするアルキル水銀中毒を起こしうる 昭和 45 年(1970 年 に 本剤を防腐剤として使 用していた人血漿を短期間に大量投与された小児が アルキル水銀中毒を起こして死亡した例が 報告された また本品に対して過敏なヒトでは 適用後 局所の炎症を起こすことがあり 長期 連用は慎むべき薬物である 參照 医薬品情報 最後 瀏覽日 2014 年 1 月 23 日 28 12

24 第三款 自甘冒險之法律效果 第一目 阻卻法益侵害之違法性 德國學者 Stoll 所提出自負風險行為分類中的 真正自負風險行為 此類型 與美國法之 明示之自甘冒險 express assumption of risk 之概念相似 其法律 效果為免除加害人之責任 蓋 危險源的所有人 雖因自己所有之物 例如土地 危險儀器或物品 動物 具有危險性 本來有控制風險的保護義務 Schutzpflicht 避免他人因為接近風險源而受到損害 惟若危險物所有人將該危險源置於個人支 配範圍內 不開放他人接近 而透過警告標示排除 或禁止 他人接近危險物之 可能性 以避免危險之發生 雖不能免除 危險物所有人避免他人受損害的保護 義務 但受害者 自主決定置身於危險中 的行為 可以阻卻法益侵害之違法性 使得加害人 危險物所有人或危險控制者 無庸負損害賠償責任29 換言之 此時 加害人因被害人之明示自甘冒險 阻卻其侵害法益之違法性 進而免除其損害賠 償之責任 第二目 注意義務的降低 德國學者提出分類之 注意義務免除 類型 與美國法上 主要的默示自甘 冒險 primary implied assumption of risk 概念相似 係指透過自負風險行為 雖 然並未完全免除對方之保護義務 但卻可以降低對方的注意義務 這種類型主要 是危險遊戲或競賽 例如參與賽車 拳擊 球賽 滑雪等比賽活動 都帶有一定 危險 甚至在比賽過程中一些輕微的犯規行為都是無法完全避免的 因此參與者 自始即清楚該遊戲或比賽帶有一定風險 自願參與競賽 其自願參與競賽行為 即是一種同意身體傷害的自負風險行為 但競賽參與者原則上僅同意合乎運動規 則 以及一般可預見之違規行為所可能帶來的身體傷害 但並未同意惡意或重大 BGH VersR 1985,336 (337); OLG Jena VersR 1998, 903 (904); vgl. Edenfeld,VersR 2002, 273(277). 轉 引自侯英泠 論院內感染之民事契約責任 以爆發 SARS 院內感染為例 正典出版文化有限公司 2004 年 6 月 頁

25 過失之違規行為可能造成的身體傷害30 第三目 損害賠償責任之減輕 與有過失之效果 德國學者認為 某種情況雖然被害人單純地認識風險或危險的存在 惟受害 者本來可以放棄此風險 且有選擇其他不具危險之可能性 卻自主決定置身於風 險或危險中 透過其置身於風險的行為 使得其個人未來對於避免風險之控制可 能性降低或者無可能性 此類型與美國法上 次要的默示自甘冒險 (secondary implied assumption of risk) 相似 與 明示之自甘冒險(express assumption of risk) 之最大區別在於 前者加害者有積極加害行為且有過失 造成被害者的損害 受 侵害僅係因為自己置身於風險中 風險或危險之控制畢竟不完全或不在其身上 不宜令受害者完全喪失損害賠償請求權 後者則係加害者事實上已為必要之防護 措施並為警示標示 對於法益侵害並無具體過失可言 亦無積極加害行為 而係 被害人自招風險 故其自招風險行為得阻卻法益侵害之違法性 從而使加害者免 除賠償責任31 本類型與法律效果與本文欲探討之與有過失最為相近 詳如後述 第三項 共同過失 Contributory Negligence 與過失相抵 有學者認英美法上 Contributory Negligence 即為我國法之 與有過失 32 然 而 英 國 法 院 首 先 在 1809 年 Butterfield v. Forrester 33 一 案 中 採 取 Contributory Negligence 立場 此一判決揭示英美法 全有全無原則 All-or-nothing form 換 言之 被害人若對於損害之發生具有共同過失者 加害人無庸負責 應由被害人 承擔全部之損失 Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, Rn. 592(S. 378). 轉引自侯英泠 論院內感染之民事契約責任 以爆發 SARS 院內感染為例 正典出版文化有限公司 2004 年 6 月 頁 侯英泠 論院內感染之民事契約責任 以爆發 SARS 院內感染為例 正典出版文化有限公司 2004 年 6 月 頁 曾世雄 損害賠償法原理 學林文化事業有限公司 二版三刷 2002 年 10 月 頁 309 孫森焱 民法債編總論上冊 三民書局 2012 年 2 月修訂版 頁 449 何孝元 損害賠償之研究 台灣商務 印書館 1968 年 3 月初版 頁 47 曾隆興 現代損害賠償法論 自版 1985 年 6 月再版 頁 Butterfield v. Forrester, king's Bench, 1809, 111 East 60, 103 Eng. Rep

26 Nelson v. Nygren 34 在某日凌晨 左右 一個晴朗的夜晚 原告和被告乘坐被告的汽車離開 Olean 打算把車開到 Maple Springs 距離約 65 到 70 英里 當他們離開 Olean 時 原告向被告說 當他們到 Randolph 時 大約一半的路程 屆時再喚醒他 換他開 車 被告默許 然後原告拿起自己身邊的毯子 蜷縮在座位上睡覺去了 到 Randolph 前 原告仍熟睡著 車子駛離高速公路 原告被發現在車底下並身受重傷 經查 二人並非酒後駕車 駕駛經驗豐富 亦係行走完全熟悉之道路 且所行走者為筆 直 乾爽 路況良好之國道 法院認為判斷原告是否具有共同過失是事實問題 應交由陪審團認定 惟若 認其為法律問題 大多數地區之實務均認一個在車內熟睡的乘客不具有共同過失 且認其具共同過失未免過苛 可能忽略真實性與發展中之現況 第四項 比較過失 Comparative Negligence 與過失相抵 然因共同過失 Contributory Negligence 對被害人並不公平 故英美法發展 出比較過失 comparative negligence 一般而言 在英美法中 比較過失原則主 要分為三類 (1)單純的比較過失原則 pure comparative negligence 原告可以比 例獲得部分賠償 而不考量原告在所有過失中所占的比例 (2)修正的比較過失原 則 modified comparative negligence 依此原則 原告之過失若不超過導致損害 發生全部過失的 50% 原告則得請求部分賠償 以及(3)比較過失輕重的方法 34 Allen Nelson, Respondent, v. Arnold Nygren, Appellant, [NO NUMBER IN ORIGINAL], Court of Appeals of New York, 259 N.Y. 71; 181 N.E. 52; 1932 N.Y. LEXIS 905, March 18, 1932, Argued. April 26, 1932, Decided. 原文節錄 At about a. m. on a clear night, plaintiff and defendant left Olean in defendant's automobile, intending to drive to Maple Springs, a distance of from 65 to 70 miles. As they left Olean the plaintiff told the defendant he would drive when they reached Randolph, that being approximately the half-way point, and to awaken him when they reached that place. The defendant acquiesced. The plaintiff then put blankets around himself, curled up on the seat and went to sleep. The court found that the determination of whether a sleeping passenger, such as plaintiff was contributorily negligent was a question of fact to be decided by a jury unless there was no dispute upon the facts and only one conclusion could be drawn from them. The court reasoned that to decide as a matter of law that if a guest, under circumstances like those in the case, went to sleep in an automobile, he was guilty of contributory negligence, would be to disregard realities and situations growing out of modern conditions. 15

27 slight-gross approach 只有一個州實行 即須衡量雙方過失之輕重 僅在原告 過失輕於被告過失時 原告才能請求部分損害賠償35 Nga Li v. Yellow Cab Company of California 36 原告因車禍事件向被告請求人身傷害之損害賠償 然而 原審法院認為 原 告對於系爭車禍 有共同過失 因此駁回原告之請求 上訴審法院推翻了原審判 決 認應採用單純比較過失原則(pure comparative negligence) 取代共同過失標準 (contributory negligence doctrine) 法院的理由是 Cal. Civ. Code 並不排除 司法行動在該地區的共同過失 因此 即使原告對於系爭事故具有可歸責 被告 仍應為其過失而負法律責任 然而 僅原告所受之賠償比例應予以減輕 美國大多數州已採納了比較過失理論 除前揭 Nga Li v. Yellow Cab Company of California 案外 於 Hilen v. Hays38一案中 法院亦透過此案判決廢除了傳統的 共同過失原則 轉而採納單純比較過失原則 簡言之 法院認為應改採 比較過 失 的概念 而非 共同過失 理論 當被害人對於損害之發生與有過失時 應 依雙方過失比例分配應承擔之數額 並非由被害人承擔全部損害 如此發展下在 認定雙方責任時亦較為公平 Vincent R. Johnson 著 趙秀文 楊智傑譯 英美侵權法 五南圖書出版股份有限公司 2009 年 9 月初版一刷 頁 252~ NGA LI, Plaintiff and Appellant, v. YELLOW CAB COMPANY OF CALIFORNIA, et al., Defendants and Respondents, L.A. No , Supreme Court of California, 13 Cal. 3d 804; 532 P.2d 1226; 119 Cal. Rptr. 858; 1975 Cal. LEXIS 210; 40 Cal.,Comp. Cas 258; 78 A.L.R.3d 393, March 31, 原文節錄 Plaintiff sued defendant for personal injuries following a car accident in which defendant's car hit plaintiff's car. However, the trial court found that plaintiff had contributed to the car accident and, thus, was barred from recovery. The court reversed the judgment, holding that the "pure" form of comparative negligence should be adopted in California in place of the contributory negligence doctrine. The court reasoned that Cal. Civ. Code 1714 did not preclude judicial action in the area of contributory negligence. Thus, even though plaintiff contributed toward the accident, defendant could be held liable for his portion of fault. However the damages awarded were to be diminished in proportion to the amount of negligence attributable to plaintiff. 37 Cal. Civ. Code 1714 "Responsibility for willful acts or negligence; Proximate cause of injuries resulting from furnishing alcohol to intoxicated person; Liability of social host; Provision of alcoholic beverages to persons under 21 years of age." Margie Montgomery HILEN, Appellant, v. Keith HAYS, Appellee, Supreme Court of Kentucky, 673 S.W.2d 713; 1984 Ky. LEXIS 261,July 5,

28 第五項 小結 綜上所述 我國之過失相抵制度 早期學者學者認英美法上 Contributory Negligence 即為我國法之與有過失39 惟 Contributory Negligence 之概念在英美實 務學界批評聲浪不斷 雖未完全揚棄 然已逐漸改採 Comparative Negligence 而 認為加害人與被害人應就過失之程度予以比例分擔 從而 自我國民法第 217 條 亦係採比例分擔過失觀之 應以 Comparative Negligence 較為妥適 第三節 過失相抵之法理基礎 為何要制定 過失相抵 之規定 被害人之過失為何要減輕加害人之責任 係因被害人行為之介入而扭轉情事 抑或係基於公平原則而衡平當事人間之責任 還是本於誠信原則出發 換言之 過失相抵係源自於何法理基礎 關於過失相抵 之法理基礎 我國學說討論較少 學者多以損害賠償制度之指導原則 公平原則 與債之關係的基本理論 誠信原則的具體表現40援引之 參酌日本學說見解 過失 相抵原則之法理 得自被害人分擔損害之觀點 及加害人責任減輕之觀點說明 就加害人分擔損害之觀點而言 過失相抵之法理在於探討 被害人與有過失時 必須分擔部分或全部損害之理由 就加害人責任減輕之觀點而言 則認為過失相 抵原則之法理基礎 應探究被害人與有過失時 加害人依據何種理由 而減輕或 免除責任41 茲分述如下 第一項 由被害人分擔損害之觀點 第一款 被害人單純不注意 加藤一郎教授認為 被害人之過失 並非構成侵權責任成立之嚴格意義的過 曾世雄 損害賠償法原理 學林文化事業有限公司 二版三刷 2002 年 10 月 頁 309 孫森焱 民法債編總論上冊 三民書局 2012 年 2 月修訂版 頁 449 何孝元 損害賠償之研究 台灣商務 印書館 1968 年 3 月初版 頁 47 曾隆興 現代損害賠償法論 自版 1985 年 6 月再版 頁 孫森焱 民法債編總論上冊 三民書局 2012 年 2 月修訂版 頁 陳聰富 過失相抵之法理基礎及其適用範圍 收錄於 最高法院裁判與法學理論之實踐 最高法 院吳啟賓院長退休紀念論文集 新學林出版股份有限公司 2007 年 9 月 一版 頁 90 黃裕民 與有過失之再建構 國立台灣大學法律學系碩士論文 2007 年 7 月 頁

29 失 ( 注 意 義 務 之 違 反 ), 僅 是 被 害 者 單 純 不 注 意 而 促 使 損 害 之 發 生, 被 害 人 未 盡 社 會 生 活 所 注 意 之 義 務, 屬 誠 信 原 則 上 之 注 意 義 務 被 害 人 與 有 過 失 時, 注 意 義 務 門 檻, 應 較 於 加 害 者 的 注 意 義 務 低, 過 失 程 度 既 有 不 同, 就 識 別 能 力 而 言, 被 害 人 過 失, 無 須 具 有 如 同 加 害 人 般 的 責 任 能 力, 而 只 需 具 有 避 免 損 害 發 生 的 必 要 注 意 能 力 即 可, 因 而 欠 缺 加 害 人 責 任 能 力 之 人, 仍 有 成 立 過 失 相 抵 之 可 能 42 第 二 款 被 害 人 行 為 具 有 違 法 性 前 田 達 明 教 授 認 為, 過 失 侵 權 行 為 之 歸 責 依 據, 並 非 意 思 責 任, 而 應 本 於 信 賴 原 則, 亦 即 任 何 人 均 得 信 賴 其 他 人 會 遵 守 其 行 為 義 務, 而 不 侵 害 他 人, 所 謂 過 失, 非 指 具 體 的 行 為 人, 而 係 依 據 一 般 通 常 人 的 行 為 標 準, 可 能 迴 避 結 果 發 生, 卻 未 迴 避, 而 侵 害 他 人 權 利 之 行 為 義 務 的 違 反 前 田 教 授 認 為, 加 害 人 之 過 失 乃 違 法 性 之 要 素, 被 害 人 之 過 失 亦 同, 因 而 被 害 人 之 過 失, 亦 屬 違 反 法 律 上 義 務, 換 言 之, 過 失 相 抵 乃 加 害 人 與 被 害 人 違 法 性 之 衡 量, 亦 即 違 法 性 相 抵 43 第 三 款 被 害 人 承 擔 危 險 原 則 在 意 外 事 件 中, 損 害 原 則 上 由 被 害 人 自 行 承 受, 或 稱 所 有 人 危 險 承 擔 原 則 (casum sentit dominus) 44, 有 時 雖 有 不 法 (Unrecht) 情 事, 但 並 無 過 失, 原 則 上 亦 不 得 為 損 害 之 轉 嫁 ; 反 之, 有 不 法 損 害, 也 有 可 歸 責 之 他 人 時, 原 則 上 應 該 賠 償 45 四 宮 和 夫 教 授 認 為, 所 有 人 危 險 承 擔 原 則 (casum sentit dominus), 與 過 失 相 抵 中 被 害 人 負 擔 損 害 之 法 理 具 有 相 當 程 度 關 連 性, 然 過 失 相 抵 之 制 度 係 複 42 加 藤 一 郎, 不 法 行 為,株式会社 有 斐 閣,1974 年, 頁 前 田 達 明, 不 法 行 為 法,株式会社 青 林 書 院, 昭 和 55 年, 頁 210~ 日 文 譯 為 所 有 者 危 険 負 担 の 原 則, 參 見 窪 田 充 見, 過 失 相 殺 の 法 理, 有 斐 閣,1998 年 6 月 20 日, 初 版 第 二 刷, 頁 169; 我 國 有 學 者 譯 為 損 失 歸 所 有 人 承 擔 原 則, 參 見 王 千 維, 民 事 損 害 賠 償 責 任 成 立 要 件 上 之 因 果 關 係 違 法 性 與 過 失 之 內 涵 及 其 相 互 間 之 關 係, 中 原 財 經 法 學, 第 8 期, 頁 2; 有 學 者 譯 為 法 益 所 有 人 應 承 擔 自 己 損 害 原 則, 參 見 陳 聰 富, 過 失 相 抵 之 法 理 基 礎 及 其 適 用 範 圍, 收 錄 於 最 高 法 院 裁 判 與 法 學 理 論 之 實 踐 最 高 法 院 吳 啟 賓 院 長 退 休 紀 念 論 文 集, 新 學 林 出 版 股 份 有 限 公 司,2007 年 9 月, 一 版, 頁 黃 立, 民 法 債 編 總 論, 元 照 出 版 有 限 公 司,2002 年 9 月, 二 版 第 三 刷, 頁

30 雜 的 理 解, 所 有 人 危 險 負 擔 原 則 係 間 接 地 說 明 過 失 相 抵 之 基 礎, 但 並 非 直 接 之 理 由, 僅 係 加 害 人 減 輕 責 任 之 基 礎, 及 判 斷 行 為 與 結 果 間 之 因 果 關 係, 關 於 過 失 相 抵 中 被 害 人 之 過 失, 決 定 過 失 相 抵 比 例 之 判 斷 要 素 係 被 害 人 主 觀 因 素, 並 非 基 於 所 有 人 危 險 承 擔 原 則 而 來 46 窪 田 充 見 教 授 進 一 步 認 為, 所 有 人 危 險 承 擔 原 則 是 損 害 賠 償 法 之 理 論, 被 害 人 係 其 自 己 法 益 之 主 體, 因 此 就 其 法 益 而 言, 屬 危 險 負 擔 之 所 有 人, 而 必 須 承 擔 損 害 之 危 險, 然 所 有 人 危 險 承 擔 原 則 仍 不 能 單 獨 說 明 過 失 相 抵 之 法 理 47 另 外, 四 宮 和 夫 教 授 認 為 過 失 相 抵 之 被 害 人 的 過 失, 包 含 違 反 義 務 之 真 正 過 失 與 非 義 務 違 反 之 不 真 正 過 失 在 被 害 人 具 有 真 正 過 失 時, 例 如 違 反 交 通 規 則 而 行 走 於 道 路, 違 反 注 意 義 務, 應 負 與 有 過 失 之 責 任 此 外, 相 對 於 真 正 過 失, 過 失 相 抵 之 過 失, 係 屬 被 害 人 危 險 負 擔 之 事 由, 係 屬 對 於 自 己 之 過 失 在 對 於 防 衛 自 己 利 益, 單 純 不 注 意 或 怠 慢 時, 雖 非 義 務 之 違 反, 但 為 避 免 加 重 加 害 人 之 損 害 賠 償 責 任, 潛 在 的 被 害 人 為 防 衛 自 己 之 利 益 而 為 合 理 的 行 動, 應 為 社 會 生 活 所 期 待 因 而, 在 發 生 自 己 過 失 之 情 形, 亦 屬 應 予 非 難 之 行 為, 而 應 負 擔 損 害 48 所 謂 被 害 人 具 有 作 為 行 為 之 違 法 性 判 斷 基 礎 的 危 險 性, 只 要 合 適 將 損 害 賠 償 由 加 害 人 負 擔 回 復 為 被 害 人 負 擔 之 所 有 事 由, 均 應 予 以 斟 酌 此 種 事 由, 包 含 所 有 對 於 權 利 侵 害 或 損 害 之 發 生 之 危 險 性 具 有 原 因 力 之 動 作 ( 無 論 是 否 具 有 行 為 適 格 均 可 ) 具 有 損 害 結 果 迴 避 可 能 性 之 人 的 行 為 所 生 之 非 難 性 以 及 被 害 人 具 有 辨 別 事 理 能 力 所 生 之 可 非 難 行 為, 均 屬 之 四 宮 和 夫, 不 法 行 為,株式会社 青 林 書 院, 平 成 2 年, 頁 窪 田 充 見, 過 失 相 殺 の 法 理, 有 斐 閣,1998 年 6 月 20 日, 初 版 第 二 刷, 頁 四 宮 和 夫, 不 法 行 為,株式会社 青 林 書 院, 平 成 2 年, 頁 四 宮 和 夫, 不 法 行 為,株式会社 青 林 書 院, 平 成 2 年, 頁

31 第四款 被害人具有迴避可能性 窪田充見教授認為 加害人負損害賠償責任 係抑制加害人之不法行為 透過 損害賠償制度 由被害人之損害轉嫁而來 從而加害人必須具備責任能力 足以 認識其行為之不法性 始達成抑制不法行為之目的50 第二項 由加害人責任減輕之觀點 第一款 加害人非難可能性減低 西原道雄教授認為 依據故意或過失之有無 而為全部賠償或全部不賠償 完全不斟酌可歸責程度之輕重 並非妥當 換言之 氏認為 故意或過失的概念 並非屬 有或無 的問題 申言之 在採取完全賠償原則下 依據加害人的過失 程度而課與不同之損害賠償數額 尚有困難 因而必須求之於過失相抵制度 就 加害人方面的非難可能性程度 據以酌訂其損害賠償數額 就此而言 過失相抵 原則之目的 即在於克服完全賠償原則的缺失51 據此 所謂被害人之過失 係使加害人方面非難可能性程度減少的一項標誌 因而監督義務人之過失 應屬被害人方面的過失 同使加害人非難可能性降低 至於過失之有無及程度 則與被害人之主觀情事無關 而應自行為之外觀型態予 以客觀上判斷 從而 被害人無須具有責任能力 幼兒或精神病人亦得成立與有 過失52 實際言 所謂 過失 無非係指違法性的概念53 從而 凡被害人對於 事故之發生具有原因力之因素 均足以構成損害賠償數額減少之事由 例如加害 人極度輕微之過失 死傷之原因或動機 親族關係及被害人之虛弱體質等 均足 以作為減輕加害人賠償責任之事由54 窪田充見 過失相殺の法理 有斐閣 1998 年 6 月 20 日 初版第二刷 頁 201~203 西原道雄 幼児の死亡 傷害と損害賠償 判例評論 75 號 昭和 39 年 頁 8~9 西原道雄 生 命侵害 傷害における損害賠償 私法 27 號 昭和 40 年 頁 西原道雄 生命侵害 同前註 頁 110~111 幼児の死亡 同前註 頁 9 53 西原道雄 過失相殺と損害賠償の減額 交通法研究 12 號 昭和 59 年 頁 13~ 西原道雄 人身事故における損害賠償額の法理 ジユリスト 第 381 號 昭和 42 年 頁 154 所謂死傷之原因或動機 例如遊戯中受傷 好意同乘發生事故 或狩獵者相互間之事故等

32 第 二 款 加 害 人 行 為 之 違 法 性 減 低 川 井 健 教 授 認 為, 法 律 條 文 規 定 之 過 失 相 抵, 自 文 義 而 言, 固 然 以 被 害 人 之 心 理 態 樣 為 問 題 點 但 因 實 務 上 法 院 已 修 正 過 失 相 抵 之 規 定, 故 為 求 無 矛 盾 地 統 一 說 明 法 院 的 立 場, 毋 寧 應 自 加 害 人 之 行 為 予 以 考 察 亦 即, 加 害 人 在 如 何 範 圍 內 應 負 賠 償 責 任 換 言 之, 加 害 人 之 違 法 性 程 度, 應 成 為 問 題 點, 而 依 據 加 害 人 違 法 性 之 程 度, 劃 定 損 害 賠 償 之 範 園 從 而, 過 失 相 抵 之 本 質, 應 求 之 於 加 害 人 違 法 性 的 程 度 55 過 失 相 抵 之 問 題, 並 非 在 於 被 害 人 的 心 理 態 樣, 而 在 於 加 害 人 之 違 法 性 程 度 換 言 之, 在 損 害 事 故 發 生 時, 加 害 人 對 於 被 害 人 的 行 動 態 樣, 究 應 採 取 何 種 對 應 方 式, 始 為 問 題 之 核 心 此 時, 對 於 加 害 人 應 為 之 對 應 方 式, 與 其 現 實 上 所 為 之 行 為 予 以 比 較, 審 查 其 欠 缺 之 程 度, 依 據 該 程 度, 而 減 輕 加 害 人 之 責 任 換 言 之, 被 害 人 之 過 失, 係 以 加 害 人 之 違 法 性 程 度 而 成 為 問 題, 加 害 人 僅 依 據 其 違 法 性 程 度 而 負 擔 損 害 賠 償 之 責 任 56 第 三 款 加 害 人 行 為 僅 有 部 分 因 果 關 係 此 說 認 為 與 有 過 失 減 免 賠 償 之 依 據 在 於 加 害 人 之 行 為 與 損 害 之 因 果 關 係 受 到 影 響, 故 在 損 害 賠 償 範 圍 上 應 相 對 受 到 減 輕 所 謂 部 分 因 果 關 係 是 基 於 共 同 造 成 損 害 發 生 之 複 數 加 害 原 因, 對 於 因 果 關 係 之 影 響 力 上 均 為 等 價 之 條 件 換 言 之, 多 數 損 害 原 因 的 原 因 力 程 度, 未 必 相 等, 就 全 體 損 害 而 言, 各 個 原 因 僅 存 在 部 分 之 因 果 關 係, 而 在 責 任 範 圍 上, 僅 須 負 部 分 之 賠 償 責 任, 而 加 害 者 僅 須 就 其 行 為 有 因 果 關 係 之 比 例 負 責 而 已 川 井 健, 現 代 不 法 行 為 法 研 究, 日 本 評 論 社,1978 年, 頁 292; 川 井 健 過 失 相 殺 の 本 質, 判 例 タイムズ, 第 240 號, 昭 和 45 年, 頁 10 以 下 56 川 井 健, 現 代 不 法 行 為 法 研 究, 日 本 評 論 社,1978 年, 頁 294; 川 井 健 過 失 相 殺 の 本 質, 判 例 タイムズ, 第 240 號, 昭 和 45 年, 頁 10 以 下 57 浜 上 則 雄, 損 害 賠 償 法 における 保 証 理 論 と 部 分 的 因 果 関 係 の 理 論 ( 一 ), 民 商 法 雜 誌,66 巻 4 号, 昭 和 47 年, 頁 534~535 21

33 第三項 小結 綜上所述 關於過失相抵原則之法理 就被害人分擔損害方面言 強調 所 有人危險承擔原則 蓋於侵權責任體系中 加害人若符合侵權行為要件時 本應 負責 惟此時因被害人與有過失 就其所造成之危險與損害部分 應由被害人自 行承擔 依照過失比例分配賠償範圍 此時 被害人並非由於損害轉嫁而負擔損 害 而係由於法益主體自行承擔損害 換言之 加害人係依據過失責任主義而負 責 但被害人則係基於法益主體自行承擔損害而負擔損害58 另一方面 由減輕加害人責任面而言 因被害人自身違反其法律上義務 當 損害事故中除被害人己身外 尚有加害人者 縱被害人為法益所有人 法益主體 對於自己可能避免發生之損害 係導因於自己之危險行為所致 故其損害結果應 由被害人自行承擔 進而透過損害負擔之分配 以減輕加害人責任 第四節 第一項 過失相抵之要件及其適用 被害人或賠償權利人須有 過失 關於被害人與有 過失 之意義 與違反法律上之注意義務是否相同 不無 爭議 民法第 217 條第 1 項之所謂 過失 有學者認為係指 能注意而不注意 者言 並非指違反注意義務 蓋被害人對自己損害發生之事實 原無所謂有注意 之義務 從而與有過失之被害人 仍須能注意 亦即須有識別能力 如其無識別 能力 即不發生過失相抵之問題59 實務見解亦認為 民法第 217 條第 1 項所謂損 害之發生或擴大 被害人與有過失者 係指被害人苟能注意 即得避免其損害之 發生或擴大 乃竟不注意 致有損害發生或擴大之情形而言 是與固有意義之過 失 以違反法律上注意義務為要件者 並不相同60 蓋法律上 對自己並無不生損 橋本佳幸 過失相殺法理の構造と射程(四) 法學論叢 1996 年 137 卷 6 號 頁 4~5 劉春堂 判解民法債編通則 2001 年 3 月 修訂五版二刷 三民書局 頁 158 王澤鑑 債法原 理(一) 基本理論 債之發生 三民書局 2003 年 10 月 增訂版 7 刷 頁 51~52 詹森林 互毆與 與有過失 民事法理與判例研究(一) 元照出版社 1998 年 頁 孫森焱 民法債編總論(上) 三民書局 2012 年 2 月修訂版 頁 446 最高法院 70 年台上字第 375 號判決 裁判選輯 第 2 卷第 1 期 頁 96 最高法院 80 年台上字第 2241 號判決亦同此旨

34 害之注意義務 故過失相抵之被害人之過失 並不僅限於違反法律上之注意義務 而係命賠償義務人負擔全部損害額 在情理上有欠公平時 對於被害人不違背法 律上注意義務之單純不注意 亦依衡平及誠信原則 予以斟酌 以減輕加害人之 賠償責任61 換言之 多數見解認為 過失相抵之 過失 係指非固有意義之過失 惟不得因而認為 被害人之行為構成固有意義之過失時 即無過失相抵之適用 易言之 過失相抵之過失 應包含固有意義之過失 真正過失 與非固有意義之 過失 不真正過失 無論被害人係因真正過失或不真正過失 而對於損害之發生 或擴大 具有原因力 加害人均得主張過失相抵62 如此解釋始能符合過失相抵原 則所欲達成之損害公平分配之原則 至於被害人之故意行為 應包括在內 更不 待言 第二項 被害人或賠償權利人之過失行為 須為損害發生或擴大之共同原因 民法第 217 條第 1 項所謂損害之發生或擴大被害人與有過失 係以被害人或 賠償權利人之過失行為損害發生或擴大之其同原因為要件 此項原因事實係出於 被害人之作為或不作為 在所不問63 又若被害人之過失行為為共同原因 則孰先 孰後 抑或同時存在 均不影響與有過失之成立64 惟 賠償原因發生之助成 是 否包括在內 抑僅以助成損害本身之發生及擴大為限 不無疑問 我國多數實務 見解認為 民法第 217 條所規定 損害之發生或擴大 被害人與有過失者 法院 得減輕賠償金額 或免除之 乃指因當事人雙方之行為共同成立同一損害 或損 害發生後 因被害人之過失行為 使損害擴大者 法院得斟酌被害人之過失 減 輕或免除賠償義務人之責任 此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平 倘受害人於事故之發生亦有過失時 由加害人負全部賠償責任 未免失諸過酷 曾隆興 詳解損害賠償法 2011 年 4 月 修訂三版一刷 頁 711 陳聰富 過失相抵之法理基礎及其適用範圍 收錄於 最高法院裁判與法學理論之實踐 最高法 院吳啟賓院長退休紀念論文集 新學林出版股份有限公司 2007 年 9 月 一版 頁 90 史尚寬 債法總論 1983 年 頁 293 曾世雄 損害賠償法原理 1986 年 頁 226 井上英治 現代不法行 為論 中央大學出版部 2003 年 頁 106 四宮和夫 不法行為 青林書院 平成 2 年 頁 孫森焱 民法債編總論(上) 三民書局 2012 年 2 月修訂版 頁 曾隆興 現代損害賠償法論 自版 1985 年 6 月再版 頁 712 最高法院 48 年台上字第 1982 號 判決 54 台上字第 2464 號判決 54 台上字第 2897 號判決 裁判類編 第 5 冊 頁 889 第 8 冊 頁

35 是以賦與法院得不待當事人之主張 減輕其賠償金額或免除之職權 又所謂被害 人與有過失 只須其行為為損害之共同原因 且其過失行為並有助成損害之發生 或擴大者 自屬相當 不問賠償義務人應負故意 過失或無過失責任 均有該條 項規定之適用65 多數學者亦認為 過失相抵之目的 既在謀求加害人與被害人間 公平分擔損害 則所謂 損害之發生 不獨指損害本身 並應包括助成損害發生 原因事實之成立在內 即就損害原因事實之成立或損害本身之發生或擴大 任何 一方之助成 均有過失相抵之適用66 從而被害人與有過失 應包括助成損害原因 事實之成立在內 非僅以損害本身之發生或擴大為限 是被害人之行為如助成損 害之發生或擴大 就結果之發生為共同原因者 即有上開規定之適用 第三項 被害人須有過失相抵能力 關於被害人與有過失 是否以被害人須有過失相抵能力為要件 國內外學說 實務均有所爭議 分述如下 第一款 須有責任能力說 關於被害者責任能力之要件 德國學說實務上向來持肯定之立場67 國內多數 學者亦認為 當加害者為無行為能力人或限制行為能力人時 須以行為時有識別 能力為限 始負侵權行為責任 民法第 187 條第 1 條參照 由此可知 當被害者 為無行為能力人或限制行為能力人時 亦須以被害時有識別能力為限 方有過失 相抵之適用 換言之 被害者與有過失 須以被害者具有識別能力即責任能力為 最高法院 96 年台上字第 2672 號 96 台上字 2324 號判決 96 台上字 1169 號判決 95 台上字 2463 號判決 94 台上字 1855 號判決 92 台上字第 485 號判決 92 台上字第 431 號判決 88 台上字 2187 號判決 最高法院民事裁判書彙編 第 37 期 頁 149~ 台上字第 398 號判決 最高法院 民事裁判書彙編 第 35 期 頁 100~ 台上字第 62 號判決 最高法院民事裁判書彙編 第 35 期 頁 92~99 86 年台上字第 479 號 最高法院民事裁判書彙編 第 27 期 頁 176~ 年台上 字第 472 號 最高法院民事裁判書彙編 第 23 期 頁 149~ 年台上字第 342 號 最高法院民 刑事裁判選輯 第 6 卷第 1 期 頁 曾隆興 現代損害賠償法論 自版 1985 年 6 月再版 頁 712~713 史尚寬 債法總論 上冊 頁 295 何孝元 損害賠償之研究 頁 Palandt-Heinrichs, 254, Rn. 13; Müko-Grunsky, 254, Rn. 21; Larenz, AT, S. 541; BGHZ 9, 317; BGHZ 24, 327; BGH, VersR 1975, 133; BGH, VersR 1971, 473. 轉引自馬維麟 民法債編註釋書(二) 五南圖 書出版有限公司 頁

36 要 件 68 第 二 款 須 有 注 意 能 力 說 此 說 主 張 過 失 相 抵 之 被 害 人 與 有 過 失 之 含 義, 與 侵 權 行 為 成 立 要 件 之 過 失 意 義 不 同, 亦 即 不 以 違 反 注 意 義 務 為 要 件, 單 純 之 不 注 意, 亦 得 過 失 相 抵 故 過 失 相 抵 之 識 別 能 力, 並 非 對 於 違 法 行 為 負 責 之 責 任 能 力, 換 言 之, 並 非 對 於 自 己 行 為 結 果 所 生 責 任 之 識 別 能 力, 而 祇 須 具 備 避 免 危 險 發 生 之 注 意 能 力, 即 可 過 失 相 抵 69, 日 本 學 界 與 實 務 界 稱 之 為 事 理 辨 識 能 力 ( 此 種 注 意 能 力 應 依 個 案 及 被 害 人 個 別 情 況 認 定 之, 但 比 一 般 責 任 能 力 為 低, 通 常 小 學 生 程 度 即 有 避 免 危 險 之 注 意 能 力, 自 得 過 失 相 抵 ) 70 德 國 通 說 亦 認 為 依 德 國 民 法 第 276 條 第 3 項 規 定, 準 用 德 國 民 法 第 條 規 定, 尤 其 是 7 歲 以 下 之 無 行 為 能 力 者, 對 於 參 與 對 自 己 之 侵 權 傷 害 無 法 律 上 責 任, 至 於 7 歲 至 18 歲 限 制 行 為 能 力 人, 則 對 於 其 違 反 義 務 是 否 有 過 失, 依 其 對 於 對 抗 自 己 之 侵 權 傷 害 是 否 有 理 解 能 力 而 定 (Verständnisfähigkeit) 71 第 三 款 客 觀 過 失 說 其 認 為 以 被 害 人 之 行 為 有 客 觀 過 失 即 足, 不 問 其 實 際 之 識 別 能 力, 德 國 學 者 Esser 教 授, 曾 舉 一 例 說 明, 騎 單 車 的 A 突 然 因 一 時 暈 眩, 在 一 輛 汽 車 前 翻 倒, 該 汽 車 駕 駛 人 B 因 輕 過 失 致 撞 傷 A, 今 若 因 A 無 識 別 能 力 不 必 負 擔 與 有 過 失, 而 由 68 王 伯 琦, 民 法 債 編 總 論, 國 立 編 譯 館,1986 年, 頁 144~145; 梅 仲 協, 民 法 要 義, 自 版, 修 訂 六 版,1959 年, 頁 164; 胡 長 清, 中 國 民 法 債 編 總 論, 商 務 印 書 館,1964 年, 頁 262; 孫 森 焱, 民 法 債 編 總 論 ( 上 ), 三 民 書 局,2012 年 2 月 修 訂 版, 頁 446; 鄭 玉 波, 論 民 法 上 過 失 相 抵 與 海 商 法 上 之 共 同 之 過 失, 民 商 法 問 題 研 究 ( 一 ), 三 民 書 局,1991 年, 修 訂 5 版, 頁 136; 最 高 法 院 59 年 台 上 字 第 1927 號 判 決, 中 華 民 國 裁 判 類 編 ( 一 二 ), 頁 229; 最 高 法 院 73 年 台 上 字 第 1970 號 判 決, 最 新 綜 合 六 法 審 判 實 務, 民 法 債 編 ( 一 ), 民 法 第 217 條, 頁 曾 隆 興, 現 代 損 害 賠 償 法 論, 自 版,1985 年 6 月 再 版, 頁 714~ 加 藤 一 郎, 不 法 行 為, 頁 247; 日 本 實 務 在 昭 和 39 年 間 變 更 先 前 判 例 見 解, 對 於 八 歲 二 個 月 大 的 男 孩, 肯 定 其 有 過 失 相 抵 之 適 用, 該 判 決 明 確 區 分 責 任 辨 識 能 力 與 事 理 辨 識 能 力, 日 本 最 高 裁 大 法 庭 昭 和 39 年 6 月 24 日 判 決, 最 高 裁 判 所 民 事 判 例 集, 第 18 卷 第 5 號, 頁 Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. I, Allgemeiner Teil, 14. Aufl., 1994 München, Beck, 31, I a); Medicus, Schuldrecht I, Allgemeiner Teil, 13. Aufl., 2002 München, Beck, 59, Rn. 680; Staudinger/ Schiemann, BGB 254, Rn. 38. ff. 轉 引 自 侯 英 泠, 德 國 醫 事 民 法 中 病 人 與 有 過 失 之 探 討, 台 北 大 學 法 學 論 叢, 第 86 期,102 年 6 月, 頁 139~140 25

37 B 全 部 負 擔 損 害 賠 償 的 話, 將 對 B 造 成 不 公 72 我 國 學 者 王 澤 鑑 教 授 同 此 說, 其 認 為 基 於 公 平 理 念, 無 識 別 能 力 人 固 對 他 方 所 受 損 害 可 不 必 負 責, 但 對 造 成 自 己 損 害 之 與 有 過 失, 若 仍 可 請 求 全 部 賠 償 者, 其 不 合 情 理 至 極, 在 侵 權 行 為, 法 律 所 以 特 別 規 定, 行 為 人 須 具 備 識 別 能 力, 係 鑑 於 此 類 之 人 對 於 事 務 之 事 非 利 害 不 能 為 正 常 識 別, 故 使 其 行 為 不 發 生 或 未 完 全 發 生 法 律 上 效 力, 以 資 保 護 然 在 第 217 條 的 情 形, 並 非 使 與 有 過 失 者 賠 償 他 人 所 受 的 損 害, 而 係 令 其 就 自 己 行 為 的 結 果 負 責, 不 得 將 自 己 所 產 生 的 損 害, 轉 嫁 於 他 人 身 上 無 識 別 能 力 人 原 則 上 雖 不 必 就 其 所 加 於 他 人 的 損 害 負 責, 然 自 公 平 的 觀 點 而 論, 應 不 問 被 害 人 之 識 別 能 力, 而 應 以 原 因 力 之 大 小, 分 配 責 任 之 輕 重 73 第 四 款 小 結 由 於 民 法 僅 規 定 加 害 人 須 有 責 任 能 力, 然 被 害 人 是 否 須 以 有 責 任 能 力 方 有 過 失 相 抵 之 適 用, 民 法 並 未 予 以 著 墨, 是 爭 議 因 而 產 生, 傳 統 多 數 見 解, 多 以 因 加 害 人 須 有 責 任 能 力, 故 被 害 人 亦 應 須 有 責 任 能 力, 而 為 解 釋, 然 此 涉 及 到 所 謂 被 害 者 過 失 意 涵 之 解 釋, 與 加 害 人 之 過 失 意 涵 是 否 相 同? 學 說 上 有 認 為 係 固 有 意 義 之 過 失, 有 認 為 係 非 固 有 意 義 之 過 失, 多 數 見 解 傾 向 後 者 74, 然 在 面 對 被 害 者 應 否 具 備 責 任 能 力 時, 似 乎 又 認 為 過 失 須 以 被 害 者 有 注 意 能 力 或 識 別 能 力 為 前 提, 不 無 斟 酌 之 餘 地 75 從 而, 本 文 以 為, 基 於 過 失 相 抵 之 目 的 既 在 損 害 公 平 分 擔, 則 被 害 人 與 有 過 失 時 應 承 擔 損 害, 不 以 有 責 任 能 力 為 必 要, 易 言 之, 無 識 別 能 力 人 雖 不 必 負 加 害 人 責 任, 然 當 自 身 與 有 過 失 時, 仍 有 過 失 相 抵 之 適 用 72 Medicus, Dieter, Bürgerliches Recht, 16. Auflage, Köln/Berlin/Bonn/München 1993 S. 530; Esser, Josef, Schmidt, Eike, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, Teilband 2, 7. Auflage Heidelberg 1992, S 轉 引 自 馬 維 麟, 民 法 債 編 註 釋 書 ( 二 ), 五 南 圖 書 出 版 有 限 公 司, 頁 王 澤 鑑, 間 接 受 害 人 之 損 害 賠 償 請 求 權 及 與 有 過 失 原 則 的 適 用, 收 錄 於 民 法 學 說 與 判 例 研 究 ( 一 ), 自 版,1998 年 9 月, 頁 參 閱 本 章 第 四 節 第 一 項 75 相 同 見 解, 黃 敏 哲, 過 失 相 抵 之 法 理 與 其 應 用 以 被 害 者 無 責 任 能 力 及 被 害 者 個 人 因 素 為 中 心, 輔 仁 大 學 法 律 學 系 碩 士 論 文,2006 年 7 月, 頁 183~184 26

38 第 五 節 過 失 相 抵 之 效 力 按 損 害 之 發 生 或 擴 大, 被 害 人 與 有 過 失 者, 法 院 得 減 輕 賠 償 金 額 或 免 除 之, 民 法 217 條 第 1 項 定 有 明 文 此 項 規 定 之 目 的 在 謀 求 加 害 人 與 被 害 人 間 之 公 平, 倘 受 害 人 於 事 故 之 發 生 亦 有 過 失 時, 由 加 害 人 負 全 部 賠 償 責 任, 未 免 失 諸 過 酷, 是 以 賦 與 法 院 得 不 待 當 事 人 之 主 張, 減 輕 其 賠 償 金 額 或 免 除 之 職 權 換 言 之, 基 於 過 失 相 抵 之 責 任 減 輕 或 免 除, 非 僅 為 抗 辯 之 一 種, 亦 可 使 請 求 權 全 部 或 一 部 為 之 消 滅, 故 裁 判 上 得 以 職 權 斟 酌 之 76 又 所 謂 被 害 人 與 有 過 失, 只 須 其 行 為 為 損 害 之 共 同 原 因, 且 其 過 失 行 為 並 有 助 成 損 害 之 發 生 或 擴 大 者, 即 屬 相 當, 不 問 賠 償 義 務 人 應 負 故 意 過 失 或 無 過 失 責 任, 均 有 該 條 項 規 定 之 適 用 77 然 而 法 院 酌 定 減 免 之 標 準 為 何? 不 無 疑 義, 有 認 為 應 以 比 較 過 失 程 度 之 輕 重 而 定 78 ; 有 認 為 用 以 決 定 所 造 成 之 損 害 大 小 者, 乃 損 害 原 因 力 之 強 弱, 非 過 失 程 度 之 輕 重 也, 故 法 院 酌 定 減 免 賠 償 金 額 之 標 準, 應 在 乎 損 害 原 因 力 之 強 弱, 至 於 過 失 程 度 如 何, 僅 為 供 判 斷 原 因 力 強 弱 之 參 考, 依 此 見 解, 應 以 比 較 原 因 力 之 強 弱 而 定 79 ; 然 我 國 多 數 實 務 見 解 則 認 為, 損 害 之 發 生 或 擴 大, 被 害 人 與 有 過 失 者, 法 院 對 於 酌 減 賠 償 金 額 至 何 程 度 抑 或 完 全 免 除, 雖 有 裁 量 之 自 由, 但 應 斟 酌 雙 方 原 因 力 之 強 弱 與 過 失 之 輕 重 以 定 之 80 本 文 以 為, 在 發 生 損 害 賠 償 之 情 況 中, 若 被 害 人 與 有 過 失 者, 法 院 酌 定 減 免 時, 除 參 考 造 成 損 害 原 因 力 之 強 弱 外, 仍 應 76 最 高 法 院 86 年 台 上 字 第 1178 號 判 決, 最 高 法 院 民 事 庭 所 製 作 具 有 參 考 價 值 之 裁 判 要 旨 (84 年 8 月 至 86 年 12 月 );96 年 台 上 字 第 1169 號 判 決 95 年 台 上 字 第 2463 號 判 決 90 年 台 上 字 第 122 號 判 決 惟 立 法 理 由 中, 所 謂 法 院 得 依 職 權 斟 酌, 指 的 是 過 失 相 抵 之 法 律 效 果, 至 於 被 害 人 與 有 過 失, 法 院 得 否 依 職 權 斟 酌, 則 有 不 同 見 解 詳 參 本 文 第 五 章 第 三 節 第 一 項 一 般 過 失 相 抵 之 舉 證 責 任 77 最 高 法 院 86 年 台 上 字 第 1178 號 判 決, 最 高 法 院 民 事 庭 所 製 作 具 有 參 考 價 值 之 裁 判 要 旨 (84 年 8 月 至 86 年 12 月 );85 年 台 上 字 第 472 號 判 決, 最 高 法 院 民 事 裁 判 書 彙 編, 第 23 期, 頁 149~ 史 尚 寬, 債 法 總 論, 作 者 自 版,1990 年, 頁 297; 何 孝 元, 損 害 賠 償 之 研 究, 台 灣 商 務 印 書 館, 1968 年 3 月 初 版, 頁 曾 世 雄, 損 害 賠 償 法 原 理, 學 林 文 化 事 業 有 限 公 司, 二 版 三 刷,2002 年 10 月, 頁 最 高 法 院 97 年 台 上 字 第 871 號 判 決 96 年 台 上 字 第 2902 號 判 決 96 年 台 上 字 第 1169 號 判 決 95 年 台 上 字 第 2463 號 判 決 92 年 台 上 字 第 1480 號 判 決 90 年 台 上 字 第 1242 號 判 決 90 年 台 上 字 第 122 號 判 決 ;88 年 台 上 字 第 2867 號 判 決, 最 高 法 院 民 事 裁 判 書 彙 編, 第 38 期 (88 年 10~12 月 ), 頁 227~235;84 年 台 上 字 第 2641 號 判 決, 最 高 法 院 民 事 裁 判 書 彙 編, 第 22 期, 頁 637~643; 83 年 台 上 字 第 510 號 判 決, 最 高 法 院 民 事 裁 判 書 彙 編, 第 15 期, 頁 145~150;74 年 台 上 字 第 2624 號 判 決, 最 高 法 院 民 刑 事 裁 判 選 輯, 第 6 卷 第 2 期, 頁 71 27

39 考 量 過 失 程 度 之 輕 重, 例 如 某 甲 開 車 超 速, 某 乙 騎 車 闖 紅 燈, 因 車 型 大 小 之 差 別, 且 機 車 與 汽 車 相 較 之 下, 受 車 體 保 護 較 少, 機 車 騎 士 傷 勢 通 常 較 為 嚴 重, 若 僅 考 量 原 因 力 之 強 弱, 汽 車 駕 駛 人 可 能 需 負 較 高 之 比 例, 應 再 考 量 過 失 輕 重 之 程 度, 如 汽 車 駕 駛 人 某 甲 超 越 速 限 之 範 圍, 某 乙 闖 紅 燈 之 情 狀 等 等, 而 目 前 實 務 上 關 於 車 禍 案 件, 法 院 通 常 會 參 考 由 車 輛 行 車 事 故 鑑 定 委 員 會 做 成 之 鑑 定 報 告, 定 雙 方 之 過 失 比 例, 而 關 於 汽 車 保 險 部 分, 中 華 民 國 產 物 保 險 商 業 同 業 公 會 為 使 汽 車 保 險 理 賠 作 業 達 到 能 迅 速 有 效, 避 免 爭 議 的 處 理 目 標, 加 強 提 昇 服 務 品 質 俾 保 障 被 保 險 人 權 益, 特 訂 定 汽 車 肇 事 責 任 分 攤 處 理 原 則, 供 保 險 業 者 共 同 遵 守 81 職 是, 實 務 上 就 醫 療 訴 訟 中, 由 於 專 業 性 考 量, 法 院 通 常 會 依 民 事 訴 訟 法 第 340 條 第 1 項 囑 託 鑑 定 醫 療 機 關 作 成 鑑 定 報 告, 是 法 院 應 斟 酌 雙 方 原 因 力 之 強 弱 與 過 失 之 輕 重, 就 兩 造 之 過 失 比 例 得 參 考 醫 療 鑑 定 報 告, 必 要 時 依 據 民 事 訴 訟 法 第 340 條 第 2 項 準 用 第 335 條 之 規 定, 受 訴 法 院 受 命 法 官 或 受 託 法 官 得 命 鑑 定 人 具 鑑 定 書 陳 述 意 見, 其 須 說 明 者, 由 該 醫 療 機 關 所 指 定 之 人 到 場 為 之 81 中 華 民 國 產 物 保 險 商 業 同 業 公 會, 最 後 瀏 覽 日 :2013 年 7 月 21 日 28

40 第三章 過失相抵於醫療過失適用之要件 如前所述 在民法上過失相抵之要件分別為 一 被害人或賠償權利人須有 過失 二 被害人或賠償權利人之過失行為 須為損害發生或擴大之共同原因 三 被害人須有過失相抵能力 然而醫療過失具有特殊性 與一般過失究有不同 是除上述要件外 於醫療過失中過失相抵之要件應更細緻化 以下針對過失相抵 於醫療過失中應適用之要件 一 醫療提供者須負損害賠償責任 二 醫療提供 者已盡說明義務 三 病人違反其真正義務或不真正義務 四 病人對義務之違 反有過失 五 病人違反義務與損害之發生具因果關係 論述如下82 第一節 醫療提供者須負損害賠償責任 因病人與有過失之法律效果發生在 損害賠償範圍 因此必須以病人對醫療 提供者有損害賠償請求權為前提 而病人得向醫療提供者請求損害賠償之請求權 基礎 大致上可分為侵權責任與契約責任兩個面向 至於是否應負消保責任 不 無疑義 分述如下 第一項 侵權責任 第一款 民法第 184 條第 1 項前段 民法第 184 條第 1 項前段規定 因故意或過失 不法侵害他人之權利者 負 損害賠償責任 此即一般侵權行為中權利侵害類型成立之規定 並因其為一般 侵權行為之核心類型 要件則須有加害行為 須侵害 權利 須發生損害 加害 行為與損害間有相當因果關係 行為須不法 行為人須有責任能力 行為人須有 故意過失等 因醫療糾紛之侵權責任內容 主要在於過失侵權行為與因果關係之 認定 故在此僅就因果關係與過失要件探討 以下要件關於 醫療提供者已盡說明義務 病人違反真正義務或不真正義務 病人對義務之 違反有過失 之架構 參考侯英泠 德國醫事民法中病人與有過失之探討 台北大學法學論叢 第 86 期 2013 年 6 月 第 132 頁以下 82 29

41 醫 療 糾 紛 之 侵 權 責 任 內 容, 主 要 在 於 過 失 侵 權 行 為, 而 過 失 之 認 定, 為 醫 療 侵 權 責 任 之 核 心 問 題 而 過 失 之 概 念, 乃 逐 漸 由 預 見 可 能 走 向 防 止 損 害 而 發 展, 亦 即 以 行 為 人 是 否 盡 善 良 管 理 人 義 務 而 防 止 損 害 之 發 生, 作 為 判 斷 過 失 是 否 成 立 之 標 準 如 行 為 人 怠 於 盡 善 良 管 理 人 之 注 意 而 致 損 害 之 發 生 者, 即 為 有 過 失 如 是, 則 過 失 理 論, 不 僅 由 預 見 可 能 性 說 轉 向 損 害 防 止 可 能 性 說, 其 判 斷 標 準 亦 脫 離 主 觀 心 理 欠 缺 之 陰 影, 故 通 稱 之 客 觀 過 失 或 過 失 客 觀 化 83 就 醫 療 過 失 而 言, 係 指 行 為 人 違 反 依 其 職 業 通 常 所 應 預 見 及 預 防 侵 害 他 人 權 利 之 行 為 義 務, 目 前 實 務 判 斷 之 標 準 以 醫 療 水 準 ( 或 醫 療 準 則 醫 療 常 規 ) 為 依 據 84, 即 經 過 實 證 研 究, 並 綜 合 眾 多 醫 學 文 獻 結 果, 所 歸 納 出 來 供 醫 師 臨 床 上 診 療 之 依 據 85, 係 醫 界 長 久 發 展 之 下, 於 執 業 上 由 成 員 匯 集 共 同 之 臨 床 經 驗 與 專 業 知 識 而 形 成 其 執 業 所 需 之 流 程 標 準 86, 係 指 在 臨 床 現 場, 一 般 平 均 的 醫 師 之 間 廣 泛 從 事 之 醫 療 方 法, 亦 即 醫 師 之 間 依 其 職 業 上 通 常 之 實 務 運 作, 所 形 成 的 醫 療 慣 行, 目 前 我 國 法 院 無 論 判 決 被 告 醫 師 是 否 應 負 過 失 責 任, 通 常 亦 以 其 行 為 是 否 符 合 醫 療 常 規 為 判 斷 標 準 87 換 言 之, 此 等 建 立 在 醫 學 上 所 確 保 之 認 識 與 經 驗, 且 係 專 業 醫 療 領 域 臨 床 實 務 所 承 認 之 認 識 與 經 驗 之 醫 療 常 規, 應 為 醫 事 人 員 所 知 曉, 若 其 醫 療 行 為 違 反 注 意 義 務 且 偏 離 醫 療 常 規, 而 與 病 患 死 亡 傷 害 有 相 當 因 果 關 係 時, 應 以 違 反 注 意 義 務 且 偏 離 醫 療 常 規 作 為 過 失 責 任 之 判 斷 易 言 之, 若 醫 師 為 醫 療 行 為 違 反 醫 療 準 則, 則 認 定 其 違 反 注 意 義 務 而 有 過 失 所 謂 因 果 關 係, 分 為 責 任 成 立 之 因 果 關 係 與 責 任 範 圍 之 因 果 關 係, 又 分 為 事 實 上 因 果 關 係 與 法 律 上 因 果 關 係, 所 謂 責 任 成 立 的 因 果 關 係, 乃 係 指 行 為 與 第 一 83 邱 聰 智, 新 訂 民 法 債 編 通 則 ( 上 ), 輔 仁 大 學 法 學 叢 書 編 輯 委 員 會 編 輯, 新 訂 一 版 修 正 二 刷,2003 年 1 月, 頁 173~ 最 高 法 院 103 年 台 上 字 第 774 號 判 決 最 高 法 院 101 年 台 上 字 第 491 號 判 決 最 高 法 院 100 年 台 上 字 第 2256 號 民 事 判 決 最 高 法 院 97 年 台 上 字 第 2735 號 民 事 判 決 最 高 法 院 97 年 台 上 字 第 1000 號 民 事 判 決 臺 灣 高 等 法 院 臺 中 分 院 100 年 醫 上 更 ( 二 ) 字 第 2 號 判 決 臺 灣 高 等 法 院 99 年 醫 上 字 第 18 號 民 事 判 決 臺 灣 高 等 法 院 98 年 醫 上 字 第 11 號 判 決 臺 灣 高 等 法 院 臺 南 分 院 101 年 醫 上 字 第 5 號 判 決 臺 灣 高 等 法 院 臺 南 分 院 101 年 醫 上 字 第 6 號 判 決 85 蔡 佩 玲, 醫 療 糾 紛 中 民 事 過 失 之 認 定 論 醫 療 水 準 與 醫 療 常 規, 國 立 政 治 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文,2007 年 6 月, 頁 醫 療 法 第 82 條 之 1 修 正 草 案 ( 行 政 院 版 本 ) 立 法 理 由 參 照 雖 然 該 條 文 係 刑 事 責 任 之 規 範, 惟 立 法 理 由 中 有 說 明 醫 療 常 規 之 定 義, 由 此 可 知 除 現 行 實 務 如 此 運 作 外, 將 來 亦 有 明 文 化 之 趨 勢 87 陳 聰 富, 醫 療 法 律 概 論, 醫 療 法 律, 元 照 出 版 有 限 公 司,2012 年, 頁 20 30

42 次 現 實 損 害 間 之 因 果 關 係 而 言, 進 而 責 任 成 立 的 因 果 關 係 即 成 為 行 為 以 及 第 一 次 現 實 損 害 之 外, 構 成 要 件 上 之 另 一 組 成 因 素 88 換 言 之, 責 任 成 立 與 責 任 範 圍 之 因 果 關 係, 均 應 分 二 階 段 判 斷 因 果 關 係 之 存 否, 第 一 階 段 之 檢 驗 為 事 實 上 因 果 是 否 具 備 ( 事 實 上 因 果 關 係 條 件 關 係 ); 在 具 備 事 實 上 因 果 後, 復 就 第 二 階 段 的 法 律 政 策 面, 基 於 公 平 正 義 及 當 時 社 會 之 需 求 等, 判 斷 被 告 之 侵 權 責 任 是 否 成 立 ( 法 律 上 因 果 關 係 因 果 關 係 相 當 性 ) 89 然 而 因 醫 療 因 果 關 係 尚 難 認 定, 故 學 說 上 以 擇 一 因 果 關 係 共 同 因 果 關 係 機 會 喪 失 理 論 比 例 因 果 關 係 說 疫 學 因 果 關 係 說 等, 試 圖 解 決 醫 療 因 果 關 係 之 判 斷 困 難 90 第 二 款 民 法 第 184 條 第 2 項 按 民 法 第 184 條 第 2 項 規 定 : 違 反 保 護 他 人 之 法 律, 致 生 損 害 於 他 人 者, 負 賠 償 責 任 但 能 證 明 其 行 為 無 過 失 者, 不 在 此 限 違 反 保 護 他 人 法 律 類 型 之 違 法, 因 該 事 實 存 在 即 為 成 立, 被 害 人 無 須 證 明 違 法, 換 言 之, 亦 即 因 違 反 保 護 他 人 法 律 而 成 立 違 法 性 所 謂 保 護 他 人 之 法 律, 係 指 任 何 以 保 護 個 人 或 特 定 範 圍 人 為 目 的 之 法 律 而 言, 如 專 以 保 護 國 家 公 益 或 社 會 秩 序 為 目 的 之 法 律, 則 不 包 括 在 內 即 一 般 防 止 危 害 他 人 權 益 或 禁 止 侵 害 他 人 權 益 之 法 律 91 在 解 釋 上 亦 可 包 括 : 我 國 醫 療 法 第 60 條 第 1 項 第 65 條 第 1 項 第 66 條 第 73 條 第 1 項 第 75 條 第 1 項 第 81 條 及 醫 師 法 第 12 條 之 1 第 21 條 等 規 定 當 醫 院 或 醫 師 違 上 述 規 定 而 對 病 患 造 成 損 害 時, 即 屬 違 反 保 護 他 人 之 法 律, 應 依 本 條 負 損 害 賠 償 責 任 例 如 最 高 法 院 86 年 台 上 字 第 56 號 判 決 認 為, 上 訴 人 未 經 被 上 訴 人 同 意, 擅 自 施 行 第 二 次 手 術, 原 審 認 係 違 反 醫 療 法 第 46 條 第 1 項 ( 即 現 行 法 第 63 條 第 1 項 第 2 項 及 第 64 條 第 1 項 第 2 項 ) 保 護 病 人 之 法 律, 依 民 法 第 184 條 第 2 88 王 澤 鑑, 侵 權 行 為 法 第 一 冊, 三 民 書 局, 初 版 十 刷,2005 年 1 月, 頁 214~ 陳 聰 富, 醫 療 事 故 之 因 果 關 係, 法 令 月 刊, 第 60 卷 第 10 期,2009 年 10 月, 頁 35~36 90 關 於 醫 療 事 故 之 因 果 關 係, 國 內 外 均 有 豐 富 論 述, 本 文 篇 幅 有 限, 為 避 免 模 糊 焦 點, 請 詳 參 陳 聰 富, 醫 療 事 故 之 因 果 關 係, 法 令 月 刊, 第 60 卷 第 10 期,2009 年 10 月 ; 李 小 芬, 醫 療 民 事 責 任 因 果 關 係 之 研 究, 台 灣 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文,2007 年 ; 李 貞 瑩, 醫 療 民 事 責 任 因 果 關 係 成 立 與 舉 證 之 研 究, 台 灣 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文,2008 年 91 最 高 法 院 84 台 上 字 第 1142 號 判 決, 司 法 院 公 報, 第 40 卷 第 9 期, 頁 60~62; 臺 灣 高 等 法 院 101 年 重 上 字 第 172 號 判 決 ; 臺 灣 士 林 地 方 法 院 102 年 訴 字 第 1578 號 判 決 31

43 項, 推 定 上 訴 人 為 有 過 失, 尚 無 不 合 第 三 款 民 法 第 191 條 之 3 按 民 法 第 191 條 之 3 規 定 : 經 營 一 定 事 業 或 從 事 其 他 工 作 或 活 動 之 人, 其 工 作 或 活 動 之 性 質 或 其 使 用 之 工 具 或 方 法 有 生 損 害 於 他 人 之 危 險 者, 對 他 人 之 損 害 應 負 賠 償 責 任 但 損 害 非 由 於 其 工 作 或 活 動 或 其 使 用 之 工 具 或 方 法 所 致, 或 於 防 止 損 害 之 發 生 已 盡 相 當 之 注 意 者, 不 在 此 限 此 即 學 理 上 所 稱 之 一 般 危 險 侵 權 責 任 為 使 被 害 人 獲 得 周 密 之 保 護, 請 求 賠 償 時, 被 害 人 只 須 證 明 加 害 人 之 工 作 或 活 動 之 性 質 或 其 使 用 之 工 具 或 方 法, 有 生 損 害 於 他 人 之 危 險 性, 而 在 其 工 作 或 活 動 中 受 損 害 即 可, 不 須 證 明 其 間 有 因 果 關 係 但 加 害 人 能 證 明 損 害 非 由 於 其 工 作 或 活 動 或 其 使 用 之 工 具 或 方 法 所 致, 或 於 防 止 損 害 之 發 生 已 盡 相 當 之 注 意 者, 則 免 負 賠 償 責 任, 以 期 平 允 而 醫 師 及 醫 院 是 否 有 民 法 第 191 條 之 3 一 般 危 險 責 任 之 適 用? 容 有 疑 義 有 認 為 醫 療 行 為 對 於 病 人 之 身 體 或 健 康 必 有 侵 入, 從 而 其 為 一 種 危 險 的 事 業 活 動 或 工 作, 自 不 待 言, 今 民 法 第 191 條 之 3 既 然 對 於 一 般 的 事 業 活 動 或 工 作 規 定 其 性 質 或 其 使 用 之 工 具 或 方 法 有 生 損 害 於 他 人 之 危 險 者, 對 於 他 人 之 損 害 應 負 賠 償 責 任, 則 除 非 另 有 排 除 醫 療 服 務 之 特 別 規 定, 否 則, 因 醫 療 服 務 引 起 之 醫 療 損 害 即 應 有 該 條 規 定 之 適 用, 是 醫 療 行 為 為 危 險 活 動, 不 應 將 本 條 範 圍 限 縮 92 然 而 醫 療 行 為 之 過 程 雖 具 危 險 性 存 在, 但 此 項 危 險 乃 增 進 人 類 身 體 健 康 所 必 要, 其 目 的 係 為 救 治 人 體 之 疾 病, 以 避 免 人 類 因 疾 病 所 帶 來 之 危 險, 依 一 般 社 會 通 念, 屬 可 容 許 性 之 危 險, 並 非 從 事 危 險 事 業 或 活 動 者 製 造 危 險 之 來 源, 亦 非 以 危 險 事 業 或 活 動 而 獲 取 利 益 為 主 要 目 的 93, 換 言 之, 醫 療 行 為 並 不 屬 於 現 代 科 技 危 險 行 為, 醫 療 侵 入 行 為 雖 皆 具 有 一 定 之 危 險 性, 但 此 並 非 因 現 代 科 技 之 發 展 所 致, 再 者, 醫 師 92 孫 森 焱, 新 版 民 法 債 編 總 論 ( 上 ), 三 民 書 局,2012 年 2 月 修 訂 版, 頁 321; 黃 立, 民 法 債 編 總 論, 元 照 出 版 有 限 公 司,2002 年 9 月, 二 版 第 三 刷, 頁 322; 黃 茂 榮, 債 法 總 論 第 二 冊, 頁 49~50 93 阮 富 枝, 危 險 活 動 之 侵 權 責 任 民 法 一 般 危 險 責 任 及 特 別 法 之 特 殊 危 險 責 任, 五 南 書 局,2011 年, 頁 20; 最 高 法 院 96 年 台 上 字 第 450 號 判 決 最 高 法 院 95 年 台 上 字 第 2178 號 判 決 亦 同 此 旨 32

44 對醫療行為之危險 並無法管領 且不因其管領使用而獲利94 且自比較法以觀 義大利法院亦未將醫療行為納入 危險活動 95 故宜採否定見解 我國實務見解亦認為 按民法第 191 條之 3 本文規定 經營一定事業或從事 其他工作或活動之人 其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他 人之危險者 對他人之損害應負賠償責任 揆之此規定之立法說明所舉之例為工 廠排放廢水或廢氣 筒裝瓦斯廠裝填瓦斯 爆竹廠製造爆竹 舉行賽車活動 使 用炸藥開礦 開山或燃放焰火等 可知其規範之對象 為從事製造危險來源之事 業或活動 並因此危險事業或活動而獲取利益者 經查 醫療行為以醫治病患之 疾病為目的 非屬從事製造危險來源之事業或活動 亦非以從事危險事業或活動 而獲取利益為目的 顯與民法第 191 條之 3 規範之對象有間 應無此規定之適用 96 第四款 民法第 188 條 按民法第 188 條規定 受僱人因執行職務 不法侵害他人之權利者 由僱用 人與行為人連帶負損害賠償責任 但選任受僱人及監督其職務之執行 已盡相當 之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者 僱用人不負賠償責任 Ⅰ 如 被害人依前項但書之規定 不能受損害賠償時 法院因其聲請 得斟酌僱用人與 被害人之經濟狀況 令僱用人為全部或一部之損害賠償 Ⅱ 僱用人賠償損害時 對於為侵權行為之受僱人 有求償權 Ⅲ 受僱人與僱用人間未必須有僱傭契約關係 僅須有事實上僱傭關係即為以足 換言之 只要客觀事實上受僱用人之選任 監督而為其服勞務之人即是 不問 97 其間是否定有僱傭契約 勞務種類為何 期間長短 乃至有無報酬 均有本條適 陳自強 民法侵權行為法體系之再構成(下) 民法第 191 條之 3 之體系地位 台灣本土法學雜誌 第 17 期 2000 年 12 月 頁 王澤鑑 侵權行為法 特殊侵權行為 三民書局 2006 年 頁 257~ 臺灣高等法院 99 年度醫上更(二)字第 2 號民事判決參照 97 林誠二 民法債編總論(上) 瑞興圖書股份有限公司 2000 年 9 月 初版 頁 287 姚志明 侵權 行為法 元照出版有限公司 2006 年 3 月 初版第二刷 頁

45 用 98 至 於 何 謂 執 行 職 務, 有 僱 用 人 意 思 說 99 受 僱 人 意 思 說 100 客 觀 說 內 在 關 連 說 101 客 觀 關 連 說 102, 多 數 見 解 及 實 務 採 客 觀 說, 即 執 行 職 務 應 依 客 觀 事 實 決 定, 亦 即 受 僱 人 是 否 在 執 行 職 務, 應 依 行 為 的 外 觀 判 定 之, 至 於 受 僱 人 的 主 觀 意 思 為 何, 在 所 不 問 ; 只 要 外 觀 上 足 以 認 定 其 為 執 行 職 務 之 行 為 濫 用 職 務 之 行 為 怠 於 執 行 職 務 上 之 行 為 或 利 用 職 務 上 之 機 會 行 為 者, 均 屬 執 行 職 務 103 醫 療 事 故 中, 病 患 若 前 往 就 診 者 係 大 型 醫 院, 或 其 他 非 單 獨 一 人 開 業 之 診 所, 通 常 有 醫 院 與 受 僱 醫 師 間 之 指 揮 監 督 關 係, 故 當 受 僱 醫 師 因 執 行 職 務 而 為 加 害 行 為, 侵 害 病 患 之 權 利, 病 患 除 得 依 民 法 第 184 條 第 1 項 前 段 向 加 害 醫 師 請 求 損 害 賠 償 外, 亦 得 向 僱 用 醫 院 主 張 民 法 第 188 條 之 僱 用 人 責 任, 除 非 僱 用 人 得 依 民 法 第 188 條 第 1 項 但 書 證 明 其 於 選 任 監 督 並 無 疏 懈, 始 得 免 責 另 外, 除 醫 師 以 外 之 其 他 醫 護 人 員 ( 例 如 護 士 藥 師 檢 驗 師 ) 亦 為 受 僱 人 而 有 本 條 之 適 用, 自 不 待 言 第 五 款 民 法 第 185 條 按 民 法 第 185 條 規 定 : 數 人 共 同 不 法 侵 害 他 人 之 權 利 者, 連 帶 負 損 害 賠 償 責 任 不 能 知 其 中 孰 為 加 害 人 者 亦 同 造 意 人 及 幫 助 人, 視 為 共 同 行 為 人 所 謂 共 同 侵 權 行 為, 係 指 數 人 不 法 侵 害 他 人 之 權 利 之 行 為 此 時, 共 同 侵 權 行 為 人 依 民 法 第 185 條 之 規 定 須 負 連 帶 損 害 賠 償 責 任, 而 連 帶 責 任 之 特 點 是 連 帶 債 權 人, 得 依 民 法 第 273 條 第 1 項 之 規 定, 對 於 債 務 人 中 之 一 人 或 數 人 或 其 全 體, 同 時 或 先 後 請 求 全 部 或 一 部 之 給 付, 學 理 上 認 為 本 規 定 乃 藉 連 帶 責 任 以 加 強 保 護 被 害 人 之 設 計 98 最 高 法 院 45 年 台 上 字 第 1599 號 判 例 最 高 法 院 53 台 上 字 第 2024 號 判 決 最 高 法 院 54 台 上 字 第 488 號 判 決 最 高 法 院 57 台 上 字 3430 號 判 例 最 高 法 院 57 台 上 字 第 1663 號 判 例 99 林 誠 二, 民 法 債 編 總 論 ( 上 ), 瑞 興 圖 書 股 份 有 限 公 司,2000 年 9 月, 初 版, 頁 胡 長 清, 中 國 民 法 債 編 總 論, 商 務 印 書 館,1968 年, 頁 王 澤 鑑, 民 法 學 說 與 判 例 研 究 ( 一 ),1996 年, 頁 姚 志 明, 侵 權 行 為 法, 元 照 出 版 有 限 公 司,2006 年 3 月, 初 版 第 二 刷, 頁 史 尚 寬, 債 法 總 論,1954 年, 第 183 頁 ; 孫 森 焱, 民 法 債 編 總 論 上 冊, 三 民 書 局,2005 年 12 月, 修 訂 版, 頁 303; 邱 聰 智, 新 訂 民 法 債 編 通 則 ( 上 ), 輔 仁 大 學 法 學 叢 書 編 輯 委 員 會 編 輯, 新 訂 一 版 修 正 二 刷,2003 年 1 月, 頁 211; 鄭 玉 波,1993 年, 民 法 債 編 總 論, 頁 184 以 下 最 高 法 院 42 年 台 上 字 第 1224 號 判 例 亦 同 此 旨 34

46 然 而 醫 療 行 為 多 由 數 名 醫 療 關 係 者 共 同 參 與 分 擔, 例 如 外 科 醫 師 與 麻 醉 醫 師 醫 師 與 藥 劑 師 醫 師 與 護 士 等, 在 此 種 團 隊 醫 療 的 情 況 下 所 發 生 的 醫 療 過 失, 該 過 失 責 任 究 竟 由 誰 來 承 擔 因 果 關 係 是 否 存 在 等 問 題, 都 成 為 醫 療 過 失 的 重 要 相 關 議 題 而 所 謂 團 隊 醫 療 就 是 指 伴 隨 醫 療 的 高 水 平 化 複 雜 化, 各 種 領 域 更 被 細 分 化 專 業 化, 而 超 越 了 診 療 的 範 圍 及 職 業 種 類 的 範 圍, 醫 師 護 士 藥 劑 師 各 種 技 師 等 共 同 協 力 而 診 療 一 名 患 者 的 組 織 醫 療 而 言 104 準 此, 當 團 隊 醫 療 中 產 生 病 人 損 害 之 結 果, 則 可 能 會 成 立 民 法 第 185 條 之 共 同 侵 權 責 任, 但 仍 須 符 合 加 害 人 為 數 人 加 害 人 均 具 備 一 般 侵 權 行 為 要 件 且 數 人 行 為 有 共 同 關 係 ( 或 稱 共 同 關 聯 性 ) 等 要 件, 始 能 成 立 又 加 害 人 間 之 共 同 關 連 性 係 主 觀 或 客 觀? 亦 即 是 否 須 以 加 害 人 間 有 意 思 聯 絡 為 必 要? 容 有 疑 義 早 期 實 務 見 解 認 為 連 帶 責 任 之 成 立, 須 數 加 害 人 對 於 違 法 侵 害 他 人 權 利 之 行 為, 不 僅 在 客 觀 上 須 有 行 為 之 分 擔, 且 須 在 主 觀 上 相 互 間 有 所 認 識 或 有 意 思 之 聯 絡, 亦 即 有 共 同 認 識 或 通 謀 105 ; 惟 司 法 院 66 例 變 字 第 1 號 則 變 更 上 開 見 解, 認 民 事 上 之 共 同 侵 權 行 為 ( 狹 義 的 共 同 侵 權 行 為, 即 加 害 行 為 ) 與 刑 事 上 之 共 同 正 犯, 其 構 成 要 件 並 不 完 全 相 同, 共 同 侵 權 行 為 人 間 不 以 有 意 思 聯 絡 為 必 要, 數 人 因 過 失 不 法 侵 害 他 人 之 權 利, 苟 各 行 為 人 之 過 失 行 為, 均 為 其 所 生 損 害 共 同 原 因, 即 所 謂 行 為 關 連 共 同, 亦 足 成 立 共 同 侵 權 行 為, 依 民 法 第 185 條 第 1 項 前 段 之 規 定, 各 過 失 行 為 人 對 於 被 害 人 應 負 全 部 損 害 之 連 帶 賠 償 責 任 106 綜 上 所 述, 若 團 隊 醫 療 中 產 生 病 人 損 害 之 結 果, 則 該 數 行 為 之 醫 療 提 供 者 若 符 合 上 開 要 件 時, 則 成 立 民 法 第 185 條 之 共 同 侵 權 責 任, 被 害 人 得 向 該 數 行 為 人 請 求 連 帶 損 害 賠 償 責 任 104 陳 子 平, 團 隊 醫 療 與 刑 事 過 失 責 任 ( 上 ), 月 旦 法 學 雜 誌, 第 190 期,2011 年 3 月, 頁 最 高 法 院 55 台 上 字 第 1798 號 判 例 106 司 法 院 66 年 例 變 字 第 1 號 最 高 法 院 67 年 台 上 字 第 1737 號 民 事 判 例 35

47 第二項 契約責任 醫療提供者與病患締結醫療契約 而該醫療契約之性質容有爭議 有認為係 承攬 有認為係委任 或有認為係承攬與委任之混合契約 然不論該性質為何 既有契約關係 則若因可歸責於醫療提供者而致為不完全給付者 應有民法第 227 條規定 因可歸責於債務人之事由 致為不完全給付者 債權人得依關於給付遲 延或給付不能之規定行使其權利 之適用 現行民法上債之關係係建立在主給付義務之 係指債之關係所固有 必備 並用以決定債之關係 尤其是契約 類型之基本義務 同時基於法律規定 當事 人約定或誠實信用原則及契約之補充解釋 為確保債權人之利益能獲得最大滿足 債務人並負有從給付義務 此外基於誠實信用原則 隨著債之關係的發展 為維 護債權人之利益 依具體情況令債務人負擔照顧 通知 保護 協力及保守秘密 等作為義務或不作為義務 即為附隨義務 附隨義務之目的 保護債權人關於給 付以外之法益 不會因債務人之履行債務而受損害 因與契約履行無直接關連性 而與主給付義務與從給付義務不同107 就醫院履行醫療契約而言 其附隨義務為 在被害人可合理期待與信賴之基礎上 與診療之目的相關之固有利益範圍內 負 有負有保護免於因醫療行為之實施而受有損害之義務108 此外 病患前往醫療機構就診 若該醫療機構非醫師個人所開設 則成立醫 療契約之當事人應為病患與醫療機構 醫療機構之醫師為病患診治 醫師係屬醫 療機構關於醫療契約之履行輔助人 倘醫師對於病患關於債之履行有故意或過失 時 依民法第 224 條之規定 醫療機構應就其醫師之故意或過失負同一責任 王澤鑑 債法原理(一) 基本理論 債之發生 三民書局 增訂版 7 刷 2003 年 10 月 頁 39 以 下 108 邱琦 契約法與侵權行為法的探戈舞 以醫療糾紛為中心 月旦民商法雜誌 第 18 期 2007 年 12 月 頁

48 第三項 消保責任 按消費者保護法第 7 條規定 從事設計 生產 製造商品或提供服務之企業 經營者 於提供商品流通進入市場 或提供服務時 應確保該商品或服務 符合 當時科技或專業水準可合理期待之安全性 Ⅰ 商品或服務具有危害消費者生命 身體 健康 財產之可能者 應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法 Ⅱ 企業經營者違反前二項規定 致生損害於消費者或第三人時 應負連帶賠償責任 但企業經營者能證明其無過失者 法院得減輕其賠償責任 Ⅲ 醫療行為是否屬 提供服務之企業經營者 不無疑義 實務曾經發生馬偕 醫院肩難產之案例 台北地方法院首度將消保法第 7 條無過失賠償責任適用於醫 療傷害事件 判決被告馬偕醫院應就原告因肩難產所生損害負賠償責任 109 引起 學界與醫界之討論110 醫界更強力反彈 理由不外是 一 醫療行為所施行的對 象是活的生物體 亦即人體 而人體對外來因素反應不一 二 因醫學發展有其 界線 醫師對治療結果無法控制 也無法擔保 因此更警告過重的醫療責任只會 導致防禦性醫療 並非病人之福 從而 在各界反彈聲浪積極遊說修法之下 2004 年 4 月醫療法大幅修正 增訂第 82 條第 2 項 醫療機構及其醫事人員因執行業 務致生損害於病人 以故意或過失為限 負損害賠償責任 111 藉此弭平爭議 而 台北地方法院 85 年度訴字第 5125 號判決參照 楊秀儀 論醫療傷害賠償責任適用消費者保護法之爭議 民法七十年之回顧與展望紀念論文集 (一)總則債編 元照出版有限公司 2000 年 10 月 頁 232~267 陳忠五 醫療行為與消費者保護法 服務責任之適用領域 台灣台北地方法院 85 年度訴字第 5125 號判決與台灣高等法院 87 年度上字第 151 號 馬偕紀念醫院肩難產案件 判決評釋 台灣本土法學雜誌 第 7 期 2000 年 2 月 頁 41 陳忠五 醫療事故與消費者保護法服務責任之適用問題(上) 台灣本土法學雜誌 第 36 期 2002 年 7 月 頁 47~74 陳忠五 醫療事故與消費者保護法服務責任之適用問題(下) 台灣本土法學雜誌 第 37 期 2002 年 8 月 頁 31~62 侯英泠 探討醫療無過失責任的適宜性 月旦法學雜誌 第 49 期 1999 年 6 月 111 必須注意的是 因提倡 醫療行為除罪化 之聲浪不斷 故行政院於 101 年 12 月通過醫療法第 82 條之 1 修正草案 醫事人員執行醫療業務 以故意或違反必要之注意義務且偏離醫療常規致病人 死傷者為限 負刑事責任 但屬於醫療上可容許之風險 不罰 以明確醫療刑事責任 然此草案 仍有待爭議 且非本文欲討論之範疇 關此論述 詳參張婷 行政院版本醫療糾紛處理及醫療事故 補償法 草案 之評析與建議 醫事法學 20 卷 1 期 2013 年 6 月 頁 1~33 王皇玉 論醫療刑責 合理化 月旦法學雜誌 第 213 期 2013 年 2 月 頁 73~92 簡美慧 醫療法第 82 條之 1 修正草案 之說明 檢協會訊 第 86 期 2013 年 2 月 頁 9~10 鄭逸哲 醫療法第 82 條之 1 修法建議 軍法 專刊 58 卷 4 期 2012 年 8 月 頁 165~171 醫療刑責明確化 從醫療法第八十二條第三項修法芻 議談起 臺灣醫界雜誌 張孟源 盧言珮 2011 年 7 月 頁 37~

49 認 醫 療 行 為 無 消 保 法 之 適 用 詳 言 之, 消 保 法 第 7 條 雖 規 定 從 事 設 計 生 產 製 造 商 品 或 提 供 服 務 之 企 業 經 營 者 應 確 保 其 提 供 之 商 品 或 服 務, 無 安 全 或 衛 生 上 之 危 險 商 品 或 服 務 具 有 危 害 消 費 者 生 命 身 體 健 康 財 產 之 可 能 者, 應 於 明 顯 處 為 警 告 標 示 及 緊 急 處 理 危 險 之 方 法 企 業 經 營 者 違 反 前 二 項 規 定, 致 生 損 害 於 消 費 者 或 第 三 人 時, 應 負 連 帶 賠 償 責 任 但 企 業 經 營 者 能 證 明 其 無 過 失 者, 法 院 得 減 輕 其 賠 償 責 任 惟 消 保 法 及 其 施 行 細 則 就 所 規 範 之 服 務 意 義 為 何, 並 無 明 確 定 義, 故 就 何 謂 消 費 性 服 務 為 一 般 性 之 定 義 有 其 困 難, 自 無 從 僅 以 文 義 解 釋 判 斷 醫 療 行 為 有 無 消 保 法 之 適 用, 而 應 依 醫 療 行 為 之 性 質 為 合 目 的 性 之 解 釋 又, 消 保 法 第 1 條 第 1 項 規 定 為 保 護 消 費 者 利 益, 促 進 國 民 消 費 生 活 安 全, 提 昇 國 民 消 費 生 活 品 質, 特 制 訂 本 法 此 為 消 保 法 就 該 法 立 法 目 的 所 為 之 明 文 規 定, 故 解 釋 消 保 法 之 涵 攝 範 圍 時, 自 應 以 此 明 定 之 立 法 目 的 為 其 依 據 而 消 保 法 所 謂 商 品 無 過 失 責 任 制 度, 係 因 消 費 者 無 論 如 何 提 高 注 意 度, 亦 無 法 有 效 防 止 損 害 之 發 生, 故 藉 由 無 過 失 責 任 制 度 之 適 用, 以 使 企 業 經 營 者 負 擔 負 較 重 之 責 任 換 言 之, 企 業 經 營 者 在 出 售 商 品 時, 會 將 其 所 可 能 因 該 商 品 之 危 險 所 需 賠 償 之 成 本 計 入 售 價 中 以 分 擔 其 風 險 惟 就 醫 療 行 為 之 性 質 而 言, 其 醫 療 過 程 充 滿 危 險 性, 治 療 結 果 亦 充 滿 不 確 定 性, 醫 師 係 以 專 業 知 識, 就 病 患 之 病 情 及 身 體 狀 況 等 綜 合 考 量, 選 擇 最 適 宜 之 醫 療 方 式 進 行 醫 療, 如 將 無 過 失 責 任 適 用 於 醫 療 行 為, 則 醫 師 為 有 效 降 低 危 險 行 為 之 計 量, 可 能 會 專 以 副 作 用 之 多 寡 與 輕 重 作 為 其 選 擇 醫 療 方 式 之 唯 一 或 最 重 要 之 因 素 ; 然 為 妥 善 治 療 病 患, 有 時 醫 師 仍 得 選 擇 危 險 性 較 高 之 治 療 方 法, 倘 若 對 於 醫 療 行 為 課 以 無 過 失 責 任, 將 會 使 醫 師 為 降 低 危 險 行 為 考 量, 而 傾 向 選 擇 較 不 具 危 險 之 治 療 方 法, 並 捨 棄 對 某 些 病 患 較 為 適 宜 但 風 險 較 高 之 治 療 方 法, 則 此 一 情 形 之 存 在 或 發 生, 將 無 法 達 成 消 保 法 第 1 條 第 1 項 之 上 開 立 法 目 的, 明 顯 可 見 此 外, 相 較 於 種 類 及 特 性 可 能 無 限 之 消 費 商 品, 現 代 醫 療 行 為 就 特 定 疾 病 之 可 能 治 療 方 式, 實 有 其 相 當 之 限 制, 若 藥 物 控 制 方 式 所 存 在 之 危 險 性, 經 評 估 仍 然 高 於 醫 師 所 能 承 受 者, 而 醫 師 無 從 選 擇 其 他 醫 療 方 式, 或 改 用 較 不 適 宜 但 危 險 較 小 之 醫 療 方 式 可 能 亦 被 認 為 有 過 失 時, 醫 師 將 不 免 選 擇 降 低 危 險 至 其 所 可 能 承 受 之 程 度 38

50 亦即醫師基於自保之正常心理 或將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療 而此種防禦性醫療之選擇結果 自亦無從達成消保法之立法目的 故醫療行為如 適用消保法之無過失責任制度 既不能達成消保法之立法目的 自應以目的性限 縮解釋之方式 將醫療行為排除於消保法適用範圍之內 較為適當112 第二節 醫療提供者已盡說明義務 在認定病人與有過失前 須以醫師應負侵權責任為前提 進而病人因違反義 務而有過失 發生過失相抵之法律效果 惟在要求病人盡其真正義務或不真正義 務前 醫療提供者若未盡其說明義務 尚難要求病人能盡其義務 例如醫師未向 病人說明用藥方式或禁忌 則尚難期待病人具有醫藥專業知識 而能正確用藥 是若病人未依應用藥方式服用 並不因此發生與有過失之問題113 第一項 說明義務之內容 醫師說明義務 在英美法系原以 病患自主權 patient autonomy 114逐漸演 變為告知後同意原則 Informed Consent Doctrine 115 係指 醫師為患者進行醫 療前 應對其詳細說明其病情 並就因應之檢查或治療提供充分之資訊 使患者 充分理解 並於其後做出承諾 在沒有受任何強制之立場 選擇檢查或治療的方 法 而醫師則根據此同意進行醫療 之原則116 我國現行法關於醫療提供者的告 臺灣高等法院高雄分院 93 年度上字第 35 號民事判決參照 最高法院 102 年度台上字第 477 號民 事判決 最高法院 99 年度台上字第 588 號民事判決 最高法院 97 年度台上字第 741 號民事判決亦 同此旨 113 侯英泠 德國醫事民法中病人與有過失之探討 台北大學法學論叢 第 86 期 102 年 6 月 頁 State v. Housekeeper, 16 A. 382(Md. 1889); Schloendorff v. Society of New York Hospital, 105 N.E. 92 N.Y Salgo v. Leland Stanford Jr. University Bd. of Trustees, 317 P.2d Cal.App.2d 560, 317 P.2d 170 Cal.Ã pp.1.dist., 陳子平 醫療上 充分說明與同意 Informed Consent 之法理 東吳大學法律學報 第 12 卷第 1 期 2000 年 2 月 頁

51 知義務落實規定於醫師法第 12 條之 1117 醫療法第 81 條118 第 63 條119 第 64 條 120 詳言之 按醫師診治病人時 應向病人或其家屬告知其病情 治療方針 處 置 用藥 預後情形及可能之不良反應 醫療機構實施手術 應向病人或其法定 代理人 配偶 親屬或關係人說明手術原因 手術成功率或可能發生之併發症及 危險 並經其同意 簽具手術同意書及麻醉同意書 始得為之 醫療機構診治病 人時 應向病人或其法定代理人 配偶 親屬或關係人告知其病情 治療方針 處置 用藥 預後情形及可能之不良反應 醫師法第 12 條之 1 醫療法第 63 條第 1 項前段 第 81 條分別定有明文 考其立法意旨 係為尊重 保障病人知的權利 並使病人對病情更為瞭解 俾能配合治療計畫 達到治療效果 乃規定醫師 醫 療機構有告知病情等事項之義務 而上開規定立法本旨均係以醫療乃為高度專業 及危險之行為 直接涉及病人之身體健康或生命 病人本人或其家屬通常須賴醫 師之說明 方得明瞭醫療行為之必要 風險及效果 故醫師為醫療行為時 應詳 細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務 經病人或其家屬同意後為之 以保障 病人身體自主權121 第二項 說明義務之範圍 關於告知義務之範圍 就我國醫療法實務上 有從醫師應負告知義務規定之 立法本旨推認 醫療乃高度專業及危險之行為 直接涉及病人之身體健康或生命 醫師法第 12 條之 1 醫師診治病人時 應向病人或其家屬告知其病情 治療方針 處置 用藥 預後情形及可能之不良反應 118 醫療法第 81 條 醫療機構診治病人時 應向病人或其法定代理人 配偶 親屬或關係人告知其 病情 治療方針 處置 用藥 預後情形及可能之不良反應 119 醫療法第 63 條 醫療機構實施手術 應向病人或其法定代理人 配偶 親屬或關係人說明手術原 因 手術成功率或可能發生之併發症及危險 並經其同意 簽具手術同意書及麻醉同意書 始得為之 但情況緊急者 不在此限 第 1 項 前項同意書之簽具 病人為未成年人或無法親自簽具者 得由其 法定代理人 配偶 親屬或關係人簽具 第 2 項 第一項手術同意書及麻醉同意書格式 由中央主管 機關定之 第 3 項 120 醫療法第 64 條 醫療機構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療 應向病人或其法定代理人 配偶 親屬或關係人說明 並經其同意 簽具同意書後 始得為之 但情況緊急者 不在此限 第 1 項 前項同意書之簽具 病人為未成年人或無法親自簽具者 得由其法定代理人 配偶 親屬或關係 人簽具 第 2 項 121 最高法院 98 年度台上字第 999 號判決參照

52 病人本人或其家屬通常需賴醫師之說明 方得明瞭醫療行為之必要 風險及效果 故醫師為醫療行為時 應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務 經病人或 其家屬同意後為之 以保障 病人身體自主權 上開醫師應盡之說明義務 除 過於專業或細部療法外 至少 應包含 (1)診斷之病名 病況 預後及接受治 療之後果 (2)建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊 (3)治療風險 常發生之併發症及副作用既雖不常發生 但可能發生嚴重後果之風險 (4)治療之 成功率 死亡率 (5)醫院之設備及醫師之專業能力等事項 亦即在一般情形下 如曾說明 病人即有拒絕醫療之可能時 即有說明義務 於此 醫師若未盡上開 說明之義務 除有正當理由外 難謂已盡注意之義務 又上開說明義務 以實質 上已予說明為必要 若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上 貿然簽名 尚難認已盡說明義務122 惟醫師法及醫療法雖分別課予醫師及醫療機構於診治病 人 實施手術前 對病人負有說明義務 使患者得以知悉醫療行為之危險性而自 由決定是否接受 以減少醫療糾紛 惟醫療行為本身係屬高度專業化之領域 醫 師應如何向患者及其家屬進行相關病況之解說 仍應由醫師依據病症之類別及患 者個人之病況等因素 並顧及患者及家屬所能理解及接受之程度後為之 非漫無 邊際或毫無限制的要求醫師負一切之危險說明義務123 又關於告知病人危險之部分 所謂危險乃指醫療服務往往伴隨對於患者之生 命 身體或心理之侵害 且從提供醫療服務各項階段如問診 檢查 投藥 注射 麻醉 手術 使用醫療儀器 醫院管理等均存在此種危險性124 又所謂危險發生 率是指在通常一般情況若採取此項醫療處置 在臨床或實驗醫學上統計結果 可 能產生預期目的以外之作用 而該作用往往對於患者產生身體侵害之結果 然而 在 1960 年代以統計學上之數據作為說明必要性之判斷基準已遭到質疑 醫療上的 說明義務具有決定性 不是危險機率的特定值 應該是醫療措施是否具有造成病 最高法院 94 年台上字第 2676 號判決參照 臺灣高等法院 102 年醫上字第 4 號判決參照 124 廖建瑜 論醫師說明義務之建構與發展 兼評最高法院 94 年臺上字第 2676 號判決 2005 年 12 月 成大法學第 10 期 頁

53 患生活實踐上特別負擔之危險性125 而另主張對於是否說明應依個案綜合判斷 判斷因素客觀上可分為侵害所生之緊急性 必要性 目的性 及主觀上如患者的 人格 年齡 教育程度 身心狀態 醫病信賴關係 職業上條件等 來綜合考量 危險性對於患者所產生之影響 而非單純以危險發生率作依據 因此縱使危險發 生率機率極低 但若對於患者影響重大 仍有說明必要126 第三項 病人配合義務以醫療提供者應盡說明義務為前提 病人配合義務 Compliance obliegation 在國際衛生健康議題中 日漸被重 視 如世界衛生組織 World Health Organization 2003 年研究 僅 50%的慢性病 人遵循醫囑 不遵循醫囑使得醫療行為無法如預期控制病情 並造成許多醫療浪 費 然而必須注意的是 因病患並未具有專業之醫學知識 是若醫師未說明該藥 物之副作用 使用方法 服用期間 禁忌事項 病患尚難真正理解醫囑之重要 意義 更遑論在未具備專業醫療知識下 能期待其確實遵循醫囑 或醫師未告知 繼續追蹤檢查之必要性 亦尚難以期待病患能如期接受檢查 尤其是老年病人 準此 加強醫病溝通 成為提高疾病治療方針之一127 德國實務雖然逐漸重視 病人違反醫囑 Non-Compliance 可能產生德國民 法第 254 條之效果 但認為病人配合義務成立之前提要件 醫療提供者須盡到確 實清楚告知病人之說明義務 讓病人知道與瞭解配合醫囑之意義 同時病人也清 楚瞭解醫師之說明 包括在問診 檢查 醫囑等等 若醫療提供者未盡其應有之 說明義務 則不論病人之作為或不作為是否共同參與損害造成或擴大 都不會構 成病人之過失128 另外 仿單上之記載得否取代醫師之說明 恐有爭議 所謂仿單依據藥事法 BGHZ, 126, 386; VI ZR 341/94-VersR 1996, 330,331. 轉引自廖建瑜 論醫師說明義務之 建構與發展 兼評最高法院 94 年臺上字第 2676 號判決 2005 年 12 月 成大法學第 10 期 頁 楊慧鈴 醫師說明義務之研究 國立政治大學法律研究所碩士論文 79 年 6 月 頁 77~ 侯英泠 德國醫事民法中病人與有過失之探討 台北大學法學論叢 第 86 期 102 年 6 月 頁 BGH NJW 1635, 1636; Martis/ Winkhart, Arzthaftungsrecht, 2. Aufl., 2007 Köln, Schmidt, S. 671.轉引自 侯英泠 德國醫事民法中病人與有過失之探討 台北大學法學論叢 第 86 期 102 年 6 月 頁

54 第 26 條 規 定 : 本 法 所 稱 仿 單, 係 指 藥 品 或 醫 療 器 材 附 加 之 說 明 書 仿 單 內 至 少 應 記 載 主 要 成 分 含 量 用 量 及 用 法 主 治 效 能 性 能 或 適 應 症 副 作 用 禁 忌 及 其 他 注 意 事 項 ( 藥 事 法 第 75 條 第 1 項 參 照 129 ) 然 而 處 方 藥 仿 單 之 說 明 對 象 為 何? 有 論 者 認 為 係 用 藥 之 醫 師, 蓋 關 於 是 否 使 用 該 處 方 藥 是 醫 師 所 為 之 治 療 方 針, 並 非 由 患 者 來 決 定, 因 此 藥 物 之 使 用 利 益 與 風 險 的 資 訊, 應 直 接 對 於 處 方 醫 師 傳 遞, 再 者, 對 於 患 者 之 身 體 健 康 狀 態, 依 個 人 之 情 況 不 可 能 完 全 相 同, 且 醫 師 係 最 瞭 解 狀 況 之 人, 且 仿 單 上 訊 息 多 為 專 業 內 容, 非 專 業 人 員 殊 難 理 解 130, 從 而, 本 文 以 為, 仿 單 上 之 說 明 僅 係 藥 商 之 說 明, 且 說 明 對 象 為 用 藥 之 醫 師, 醫 師 對 於 決 定 使 用 何 種 藥 物, 本 即 有 向 病 患 告 知 之 義 務, 並 不 能 因 此 取 代 醫 師 之 說 明 義 務 第 三 節 病 人 違 反 其 真 正 義 務 或 不 真 正 義 務 德 國 民 法 第 254 條 給 被 害 人 一 個 拘 束 (eine Verbindlichkeit des Geschädigten), 避 免 特 定 損 害 發 生 或 擴 大 131 我 國 民 法 第 217 條 亦 有 類 似 之 規 定, 是 被 害 人 負 有 一 定 之 義 務, 而 該 義 務 究 為 真 正 義 務 或 不 真 正 義 務? 容 有 討 論 之 餘 地 此 義 務 可 能 來 自 法 定 義 務, 亦 可 能 來 自 契 約 義 務 ( 真 正 義 務 或 附 隨 義 務 ), 但 亦 可 能 非 任 何 法 律 上 義 務, 而 僅 係 一 不 違 反 個 人 利 益 之 作 為 或 不 作 為 的 非 真 正 義 務 換 言 之, 民 法 第 217 條 第 1 項 所 謂 被 害 人 與 有 過 失, 並 非 指 被 害 人 違 反 注 意 義 務, 而 僅 係 對 損 害 之 發 生 能 注 意 而 不 注 意 而 已, 此 與 侵 權 行 為 以 故 意 過 失 為 其 成 立 要 件 之 過 失 意 義, 為 應 注 意 能 注 意 而 不 注 意, 即 必 須 加 害 人 違 反 注 意 義 務 者 不 同 132 例 如 129 藥 事 法 第 75 條 第 1 項 規 定 : 藥 物 之 標 籤 仿 單 或 包 裝, 應 依 核 准, 分 別 刊 載 左 列 事 項 : 一 廠 商 名 稱 及 地 址 二 品 名 及 許 可 證 字 號 三 批 號 四 製 造 日 期 及 有 效 期 間 或 保 存 期 限 五 主 要 成 分 含 量 用 量 及 用 法 六 主 治 效 能 性 能 或 適 應 症 七 副 作 用 禁 忌 及 其 他 注 意 事 項 八 其 他 依 規 定 應 刊 載 事 項 130 廖 建 瑜, 論 臺 灣 處 方 藥 仿 單 外 使 用 之 管 制, 國 立 成 功 大 學 法 律 學 系 博 士 論 文,2013 年 1 月, 頁 34~ Staudinger/ Schiemann, BGB, Buch 2, Recht der Schuldverhältnis, , Neuarbeitung 2005, Sellier-de Gruyter, 254, Rn. 30. 轉 引 自 侯 英 泠, 德 國 醫 事 民 法 中 病 人 與 有 過 失 之 探 討, 台 北 大 學 法 學 論 叢, 第 86 期,102 年 6 月, 頁 最 高 法 院 86 年 度 台 上 字 第 3611 號 民 事 判 決 參 照 43

55 機 車 騎 士 行 經 交 叉 路 口 時, 具 有 減 速 慢 行 之 義 務 133 ; 駕 駛 汽 車 於 高 速 公 路 上, 應 保 持 行 車 安 全 距 離 134, 避 免 他 人 損 害 發 生 及 避 免 他 人 對 自 身 發 生 損 害, 準 此, 被 害 人 之 與 有 過 失, 亦 屬 違 反 法 律 上 義 務, 包 括 違 反 維 護 自 身 權 益 之 對 己 義 務, 與 違 反 防 免 他 人 對 己 造 成 損 害 之 義 務 而 關 於 病 人 之 法 定 義 務, 例 如 依 傳 染 病 防 治 法 第 31 條 規 定, 醫 療 機 構 人 員 於 病 人 就 診 時, 應 詢 問 其 病 史 就 醫 紀 錄 接 觸 史 旅 遊 史 及 其 他 與 傳 染 病 有 關 之 事 項 ; 病 人 或 其 家 屬, 應 據 實 陳 述, 此 係 病 人 之 對 己 義 務, 若 醫 師 疏 失 未 能 及 時 發 現 病 人 感 染 傳 染 病, 醫 師 雖 有 過 失, 然 因 病 人 違 反 其 告 知 義 務 ( 如 隱 瞞 己 身 曾 於 就 診 前 在 感 染 疫 區 旅 遊 ), 而 誤 導 醫 師 之 診 斷 方 向, 造 成 病 人 損 害, 因 醫 師 之 過 失 與 病 人 漏 未 告 知 其 情, 係 造 成 損 害 之 共 同 原 因, 故 病 人 亦 與 有 過 失 綜 上 所 述, 因 醫 療 行 為 係 直 接 對 病 人 身 心 給 予 治 療, 而 達 成 醫 療 行 為 之 目 的, 病 患 除 有 權 要 求 獲 得 適 當 治 療 與 照 護, 亦 必 須 對 於 醫 療 目 的 之 達 成 予 以 協 力, 而 履 行 相 對 之 義 務, 尤 其 是 充 分 揭 露 本 人 資 訊 ( 病 情 個 人 生 活 型 態 等 ), 並 配 合 檢 查 回 診 等 義 務, 若 病 患 未 提 供 充 分 資 訊, 則 有 可 能 影 響 醫 師 之 判 斷 準 此, 若 病 患 違 反 此 真 正 義 務 或 不 真 正 義 務, 病 患 於 個 案 中 可 能 須 承 擔 與 有 過 失 之 責 而 關 於 病 人 之 義 務 類 型, 詳 參 本 文 第 四 章 133 道 路 交 通 安 全 規 則 第 93 條 第 1 項 : 行 車 速 度, 依 速 限 標 誌 或 標 線 之 規 定, 無 速 限 標 誌 或 標 線 者, 應 依 下 列 規 定 : 一 行 車 時 速 不 得 超 過 五 十 公 里 但 在 未 劃 設 車 道 線 行 車 分 向 線 或 分 向 限 制 線 之 道 路, 或 設 有 快 慢 車 道 分 隔 線 之 慢 車 道, 時 速 不 得 超 過 四 十 公 里 二 行 經 設 有 彎 道 坡 路 狹 路 狹 橋 隧 道 學 校 醫 院 標 誌 之 路 段 道 路 施 工 路 段 泥 濘 或 積 水 道 路 無 號 誌 之 交 岔 路 口 及 其 他 人 車 擁 擠 處 所, 或 因 雨 霧 致 視 線 不 清 或 道 路 發 生 臨 時 障 礙, 均 應 減 速 慢 行, 作 隨 時 停 車 之 準 備 三 應 依 減 速 慢 行 之 標 誌 標 線 或 號 誌 指 示 行 駛 134 高 速 公 路 及 快 速 公 路 交 通 管 制 規 則 第 6 條 第 1 項 : 汽 車 行 駛 高 速 公 路 及 快 速 公 路, 前 後 兩 車 間 之 行 車 安 全 距 離, 在 正 常 天 候 狀 況 下, 依 下 列 規 定 : 一 小 型 車 : 車 輛 速 率 之 每 小 時 公 里 數 值 除 以 二, 單 位 為 公 尺 二 大 型 車 : 車 輛 速 率 之 每 小 時 公 里 數 值 減 二 十, 單 位 為 公 尺 44

56 第 四 節 病 人 對 義 務 之 違 反 有 過 失 加 害 者 欲 主 張 被 害 人 對 於 損 害 之 發 生 或 擴 大 與 有 過 失, 而 減 少 其 損 害 賠 償 之 範 圍, 不 僅 須 證 明 被 害 人 有 義 務 違 反, 且 對 義 務 違 反 有 對 抗 自 己 之 過 失 (Verschulden gegen sich selbst), 否 則 被 害 人 不 用 與 加 害 者 共 同 承 擔 損 害 與 有 過 失 中 所 謂 的 過 失, 並 非 對 於 權 利 侵 害 有 過 失, 而 是 忽 略 自 己 利 益 (Vernachlässigung eigener Interessen) 135 據 此, 多 數 見 解 認 為, 過 失 相 抵 之 過 失, 應 包 含 固 有 意 義 之 過 失 ( 真 正 過 失 ) 與 非 固 有 意 義 之 過 失 ( 不 真 正 過 失 ) 136 從 而, 被 害 人 是 否 與 有 過 失, 尚 非 以 法 律 上 義 務 違 反 為 評 價 標 準, 故 茲 之 欠 缺 注 意 或 過 失, 與 第 220 條 第 184 條 等 定 債 務 人 責 任 標 準 之 過 失, 在 抽 象 概 念 上 尚 有 不 同 亦 即 社 會 生 活 倫 理 或 道 德 之 要 求 上, 如 被 害 人 疏 於 注 意 避 免 或 減 少 損 害 之 發 生, 即 為 有 過 失, 非 以 交 易 上 所 稱 之 善 良 管 理 人 為 標 準 137 第 五 節 病 人 違 反 義 務 與 損 害 之 發 生 具 因 果 關 係 按 民 法 第 217 條 第 1 項 所 謂 被 害 人 與 有 過 失, 須 被 害 人 之 行 為 助 成 損 害 之 發 生 或 擴 大, 就 結 果 之 發 生 為 共 同 原 因 之 一, 行 為 與 結 果 有 相 當 因 果 關 係, 始 足 當 之 倘 被 害 人 之 行 為 與 結 果 之 發 生 並 無 相 當 因 果 關 係, 尚 不 能 僅 以 其 有 過 失, 即 認 有 過 失 相 抵 原 則 之 適 用 138 所 謂 相 當 因 果 關 係, 係 以 行 為 人 之 行 為 所 造 成 的 客 觀 存 在 事 實, 為 觀 察 的 基 礎, 並 就 此 客 觀 存 在 事 實, 依 吾 人 智 識 經 驗 判 斷, 通 常 均 有 發 生 同 樣 損 害 結 果 之 可 能 者, 該 行 為 人 之 行 為 與 損 害 之 間, 即 有 相 當 因 果 關 135 侯 英 泠, 德 國 醫 事 民 法 中 病 人 與 有 過 失 之 探 討, 台 北 大 學 法 學 論 叢, 第 86 期,102 年 6 月, 頁 陳 聰 富, 過 失 相 抵 之 法 理 基 礎 及 其 適 用 範 圍, 收 錄 於 最 高 法 院 裁 判 與 法 學 理 論 之 實 踐 最 高 法 院 吳 啟 賓 院 長 退 休 紀 念 論 文 集, 新 學 林 出 版 股 份 有 限 公 司,2007 年 9 月, 一 版, 頁 90; 史 尚 寬, 債 法 總 論,1983 年, 頁 293; 曾 世 雄, 損 害 賠 償 法 原 理,1986 年, 頁 226; 井 上 英 治, 現 代 不 法 行 為 論, 中 央 大 學 出 版 部,2003 年, 頁 106; 四 宮 和 夫, 不 法 行 為, 青 林 書 院, 平 成 2 年, 頁 邱 聰 智, 新 訂 民 法 債 編 通 則 ( 上 ), 輔 仁 大 學 法 學 叢 書 編 輯 委 員 會 編 輯, 新 訂 一 版 修 正 二 刷,2003 年 1 月, 頁 367; 最 高 法 院 70 年 度 台 上 字 第 375 號 判 決 : 民 法 第 217 條 所 謂 損 害 之 發 生 或 擴 大, 被 害 人 與 有 過 失 云 者, 係 指 被 害 人 苟 能 盡 善 良 管 理 人 之 注 意, 即 得 避 免 其 損 害 之 發 生 或 擴 大, 乃 竟 不 注 意, 致 有 損 害 發 生 或 擴 大 之 情 形 而 言, 是 與 固 有 意 義 之 過 失, 以 違 反 法 律 上 注 意 義 務 為 要 件 者, 屬 尚 有 間 判 決 要 旨 中 所 示 之 善 良 管 理 人, 與 交 易 上 之 善 良 管 理 人 不 同 138 最 高 法 院 92 年 度 台 上 字 第 431 號 判 決 最 高 法 院 95 年 度 台 上 字 第 232 號 判 決 參 照 45

57 條139 換言之 按過失相抵原則 需被害人對於賠償義務人請求賠償損害時 因 被害人之行為 與賠償義務人之行為 為損害共同原因 且需被害人亦有為反對 己注意義務 始有適用140 酒醉駕車案 141 原告主張其子謝坤達生前於因車禍昏迷遭送至被告長庚醫院急診室急救 經 急診醫師照會骨科等醫師會診後 再轉由腦神經外科之被告甲醫師負責開刀及收 入該科病房負責診治 謝坤達入院時 其腹腔內空腸已有破裂傷處 並於會診單 內載明應照會一般外科醫師會診以排除腹部內受傷之處置建議 及至謝坤達收入 腦神經外科病房時 該科住院醫師亦診察發現謝坤達之腹部有疑似腹部鈍傷之情 狀 並在住院須知上作有此項紀錄 被告甲醫師身為謝坤達之主治醫師 竟未會 診一般外科專科醫師 亦未對病患作腹部電腦斷層或超音波檢查 乃至翌日許謝 坤達經家屬轉診至國軍醫院前 因病患當時為現役軍人 家屬基於醫療費用考量 轉院 以下簡稱國軍醫院 始終未發現謝坤達腹部之傷情 而未在轉院紀錄上加 以填載 導致國軍醫院無從及時注意謝坤達腹內傷勢 謝坤達之傷勢也在未予治 療下漸次惡化 直至謝坤達呈現心跳變快 腹部呈硬板狀等明顯症狀 經國軍醫 院醫師以腹部超音波檢查見腹腔內右側橫膈下有積液及疑似脾臟破裂 並隨即於 同日進行剖腹探查術 始發現前揭空腸破裂傷處 但因已延治數日 小腸極度腫 大與水腫 腹腔內已堆積大量黃棕色污濁液體 謝坤達在術後併發急性腎衰竭 肺水腫及疑似廣泛血管內凝血 雖經緊急救治 仍因腹腔內敗血症不治死亡 本案第一審法院認為 按損害之發生或擴大 被害人與有過失者 法院得減 輕賠償金額或免除之 民法第 217 條第 1 項著有明文 經查 謝坤達係自己酒後 騎車不慎撞上橋墩 致受有腹部破裂傷等前述諸多傷勢 傷重遭送入被告長庚醫 院急診室 而原告丁於軍事檢察官相驗訊問時 亦對此表示無意見 自堪信為真 最高法院 76 年度台上字第 158 號判決 最高法院民刑事裁判選輯 第 8 卷第 1 期 頁 30 臺灣高等法院 94 年上字第 299 號判決參照 141 臺灣高雄地方法院 91 年重訴字第 1196 號民事判決 臺灣高等法院高雄分院 93 年上字 105 號民 事判決 最高法院 96 年台上字 242 號民事裁定

58 實, 則 謝 坤 達 酒 後 騎 車 之 行 為, 與 自 己 死 亡 結 果 之 發 生, 也 具 因 果 關 係, 而 為 與 有 過 失 本 院 雖 前 經 二 次 送 請 鑑 定 未 果, 惟 另 斟 酌 謝 坤 達 因 可 歸 責 自 己 之 過 失 積 極 作 為, 自 陷 於 非 經 完 善 無 缺 失 之 及 時 救 治 生 命 將 無 以 確 保 之 危 急 狀 態, 認 本 死 亡 結 果 之 發 生 主 要 仍 係 因 謝 坤 達 之 行 為 所 致, 從 而 兩 者 過 失 之 比 例, 以 謝 坤 達 應 負 擔 百 分 之 八 十 被 告 甲 醫 師 應 負 擔 百 分 之 二 十, 始 符 公 平 142 然 而 本 案 第 二 審 法 院 則 認 為, 謝 坤 達 既 係 在 車 禍 受 傷 之 情 形 下 送 醫 急 救, 則 甲 即 有 予 以 適 當 醫 療 之 義 務, 縱 其 在 顱 部 開 刀 手 術 上 甚 為 成 功 而 降 低 謝 坤 達 因 腦 部 傷 害 而 死 亡 之 風 險, 但 其 既 未 能 就 腹 部 之 受 傷 為 注 意, 即 有 未 能 將 此 部 分 風 險 予 以 適 當 排 除 之 情 事, 而 此 風 險 既 已 係 甲 接 手 治 療 時 已 存 在, 而 不 得 將 之 歸 由 謝 坤 達 承 擔, 蓋 病 患 在 醫 療 糾 紛 中 所 應 負 擔 之 風 險 為 其 未 配 合 或 拒 絕 醫 囑 所 生 之 風 險, 而 非 病 症 本 身 之 風 險, 而 就 無 法 及 時 治 療 之 病 症 因 未 涉 及 醫 療 人 員 之 過 失 責 任, 故 不 可 歸 責 於 醫 療 人 員, 但 此 並 不 意 味 醫 療 人 員 就 可 能 無 法 救 治 之 病 患, 因 其 本 身 之 不 適 當 醫 療 作 為 或 不 作 為 所 發 生 之 損 害 仍 可 不 負 責, 否 則 豈 非 醫 療 人 員 在 此 情 形 均 無 過 失 責 任 可 言, 況 本 件 謝 坤 達 之 腹 部 傷 勢 現 並 無 如 及 早 發 現 仍 會 因 而 不 治 死 亡 之 明 確 事 證 ( 謝 坤 達 係 因 未 能 及 時 發 現 而 空 腸 破 裂 並 因 而 細 菌 感 染 而 敗 血 症 而 急 性 腎 衰 竭, 業 如 前 述 ), 故 甲 上 開 因 顱 部 開 刀 手 術 成 功, 已 降 低 謝 坤 達 原 先 可 能 死 亡 之 風 險, 且 縱 未 為 注 意 腹 部 受 傷 之 不 作 為, 亦 無 法 單 獨 造 成 死 亡 結 果 之 抗 辯, 本 院 經 再 三 斟 酌 結 果, 仍 難 為 其 有 利 之 認 定 依 上 所 述, 謝 坤 達 之 死 因 雖 為 急 性 腎 衰 竭 引 起 之 高 血 鉀 症, 但 其 造 成 之 原 因 則 為 腹 部 受 傷 空 腸 破 裂 敗 血 症 急 性 腎 衰 竭 高 血 鉀 症 死 亡 則 謝 德 褔 等 主 張 甲 未 能 注 意 謝 坤 達 腹 部 有 受 傷 並 為 進 一 步 檢 查 確 認 致 延 誤 診 療 時 機 之 疏 失, 與 謝 坤 達 之 死 亡 間 有 相 當 因 果 關 係 存 在, 即 可 採 信, 甲 等 無 相 當 因 果 關 係 之 抗 辯, 並 不 足 採 此 項 腹 部 空 腸 破 裂 之 受 傷 情 狀 雖 係 因 其 本 身 之 交 通 事 故 而 發 生, 但 其 損 害 即 死 亡 結 果 之 發 生, 則 係 因 甲 之 疏 未 善 盡 檢 查 注 意 義 務 因 而 延 誤 治 療 時 機 所 致 ( 單 純 空 腸 破 裂 如 及 早 發 現 並 治 療, 並 不 必 然 會 發 生 死 亡 結 果, 但 若 未 及 時 現 發 現 及 治 療 而 導 致 急 性 腎 衰 竭 時, 則 極 易 發 生 死 亡 之 風 險 ) 就 此 而 言, 該 交 通 事 故 在 因 果 關 係 之 原 因 力 上 142 臺 灣 高 雄 地 方 法 院 91 年 重 訴 字 第 1196 號 民 事 判 決 參 照 47

59 即 遭 排 除, 而 非 死 亡 發 生 之 共 同 原 因, 自 無 與 有 過 失 規 定 之 適 用 143 上 開 法 院 實 務 見 解 似 乎 以 因 果 關 係 中 斷 而 將 交 通 事 故 之 因 果 關 係 予 以 排 除, 然 此 判 決 引 起 醫 界 譁 然, 認 為 被 害 人 自 己 造 成 事 故, 不 應 將 責 任 全 推 咎 於 醫 師, 如 此 醫 師 將 承 受 極 大 之 責 任 ; 學 者 亦 指 出, 在 汽 車 交 通 事 故, 若 被 害 人 送 至 醫 院 急 救, 因 醫 師 過 失 導 致 傷 害 加 重 時, 基 於 政 策 理 由, 雖 然 醫 師 過 失 行 為 介 入 被 告 行 為 之 因 果 連 鎖, 但 外 國 法 院 則 認 為, 加 害 人 對 於 醫 療 行 為 伴 隨 之 危 險, 及 其 加 重 之 損 害, 仍 應 負 責 144 從 而, 本 文 亦 認 為, 若 無 被 害 人 發 生 事 故, 則 不 會 有 醫 療 行 為, 若 無 醫 療 行 為, 則 不 會 有 損 害 結 果, 職 是, 此 因 果 關 係 並 未 因 醫 療 行 為 之 介 入 而 中 斷, 蓋 因 果 關 係 中 斷 之 事 由, 必 須 在 行 為 人 之 行 為 與 損 害 結 果 之 間, 具 有 獨 立 介 入 之 原 因, 直 接 引 發 損 害 結 果, 始 足 當 之 換 言 之, 被 害 人 造 成 此 損 害 之 結 果 負 有 責 任, 雖 醫 師 於 醫 療 過 程 中 有 疏 失, 然 對 於 系 爭 損 害 應 依 過 失 比 例 定 之, 始 屬 衡 平, 而 認 第 一 審 法 院 之 判 決 較 為 可 採 第 六 節 小 結 在 醫 療 過 失 中, 首 先 病 人 須 對 醫 師 有 損 害 賠 償 請 求 權, 而 請 求 權 基 礎 可 分 為 侵 權 責 任 與 契 約 責 任, 在 侵 權 責 任 中, 可 依 據 民 法 第 184 條 第 1 項 前 段 第 184 條 第 2 項, 當 醫 師 符 合 一 般 侵 權 要 件 時, 病 人 始 得 有 損 害 賠 償 請 求 權 ; 又 因 醫 療 行 為 並 非 現 代 科 技 之 危 險 活 動, 依 一 般 社 會 通 念, 屬 可 容 許 性 之 危 險, 並 無 民 法 第 191 條 之 3 之 適 用 ; 而 當 醫 院 或 診 所 與 醫 師 有 事 實 上 僱 傭 關 係 時, 受 僱 醫 師 在 執 行 職 務 時 若 有 因 過 失 不 法 侵 害 病 患 之 生 命 身 體 健 康 權 時, 則 僱 用 人 ( 醫 院 診 所 或 醫 師 ) 除 非 得 證 明 其 選 任 監 督 並 無 疏 懈 而 免 責, 否 則 應 負 民 法 第 188 條 之 僱 用 人 責 任 契 約 責 任 中, 不 論 將 醫 療 契 約 定 性 為 何, 均 有 民 法 第 227 條 第 227 條 第 2 項 第 227 條 之 1 不 完 全 給 付 之 適 用, 是 若 因 可 歸 責 於 債 務 人 ( 醫 院 或 醫 師 ) 之 事 由 致 不 完 全 給 付 者, 應 負 損 害 賠 償 責 任 143 臺 灣 高 等 法 院 高 雄 分 院 93 年 上 字 105 號 民 事 判 決 144 A.M.Honore, Causation and Remoteness of Damages, in Andre Tunc (ed.), International Encyclopedia of Comparative Law (Ch.7), 50(1983) 轉 引 自 陳 聰 富, 侵 權 行 為 法 上 之 因 果 關 係, 收 錄 於 因 果 關 係 與 損 害 賠 償, 元 照 出 版 有 限 公 司,2004 年, 頁 10~11 48

60 當 損 害 賠 償 責 任 成 立 後, 侵 權 行 為 損 害 賠 償 方 法 及 範 圍 則 依 照 民 法 第 192 條 至 第 195 條 之 規 定 適 用 ; 債 務 不 履 行 損 害 賠 償 方 法 則 依 民 法 第 213 至 215 條, 以 回 復 原 狀 為 原 則, 金 錢 賠 償 為 例 外, 損 害 賠 償 範 圍 則 依 民 法 第 216 條 包 含 所 受 損 害 及 所 失 利 益 ; 若 病 人 之 人 格 權 受 侵 害 時, 則 依 民 法 第 227 條 之 1 準 用 民 法 第 192 條 至 第 195 條 之 規 定 適 用 而 民 法 第 217 條 之 過 失 相 抵 則 係 斟 酌 損 害 賠 償 範 圍 減 免 之 層 次 綜 上 所 述, 若 欲 主 張 病 人 與 有 過 失 者, 則 須 以 醫 療 提 供 者 有 損 害 賠 償 責 任 為 前 提, 且 醫 師 已 盡 說 明 義 務 使 病 患 瞭 解 醫 囑, 病 患 瞭 解 後 仍 未 遵 守 而 違 反 其 協 力 義 務, 並 且 對 違 反 義 務 有 過 失, 而 與 損 害 之 發 生 或 擴 大 有 相 當 因 果 關 係, 始 有 民 法 第 217 條 過 失 相 抵 之 適 用 49

61 第四章 病人與有過失之類型 第一節 概說 在討論病人與有過失類型之前 必須先瞭解 在與有過失中 被害人本身負 有一定之義務 當違反該義務時 方有過失相抵之適用 然而該義務之性質究為 真 正 義 務 或 不 真 正 義 務 德 國 民 法 第 254 條 145 給 被 害 人 一 個 拘 束 eine Verbindlichkeit des Geschädigten 避免特定損害發生或擴大146 第二節 醫療關係中病患之義務 第一項 病患義務之內涵 醫療行為是對直接對於患者之身心給予治療 而達成醫療行為之目的 醫療 的本質即為醫師與患者間之合作關係147 病患除有權要求獲得適當診治與照顧 亦必須履行相對之義務 尤其是充分揭露本人資訊 病情 個人生活型態等 並 配合檢查 回診等義務 若病患未提供充分資訊 則有可能影響醫師之判斷 此 外 人類健康與疾病的變化具有發展性 常需持續觀察方能進行正確診斷或處置 於追蹤觀察期間內 病患應定期回診 方能使醫師提供全程照顧 148 此均為病患 方之義務 若病患違反此真正義務或不真正義務 病患於個案中可能須承擔與有 過失之責 Mitverschulden (1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davonab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist. (2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat,den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldnerweder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern.die Vorschrift des 278 findet entsprechende Anwendung. 146 侯英泠 德國醫事民法中病人與有過失之探討 台北大學法學論叢 第 86 期 2013 年 6 月 頁 松倉豐治 医学と法律の間 判例タイムズ社 1977 年 頁 58 稻垣喬 医療事故と被害者側の 過失 判例タイムズ 第 324 号 昭和 50 年 頁 34 寺尾洋 過失割合 判例タイムズ 第 686 号 平成元年 頁 何建志 醫療法律與醫學倫理 元照出版有限公司 2012 年 2 月 頁

62 第二項 病患義務之類型與性質 第一款 協力義務 Mitwirkungspflicht 醫病關係中 首先醫師必須瞭解病人病史 身體狀況與疾病症狀之主訴 從 而 不僅是了解病史 或診斷 醫師皆須病人協力 因此疾病治療過程是一個互 相溝通之過程 在此德國聯邦法院非常小心肯定病人之協力義務 (Mitwirkungspflicht des Patienten) 學者並認為此義務可自契約導出149 日本學者 亦認為醫療行為是直接對患者之身心治療 醫療的本質即為醫師與患者間之合作 關係 患者若不履行其協力義務 則無法達成醫療之目的 因此 在醫療契約中 醫療方之主給付義務為診療義務 然而若無患者方之協力義務 則無法確實履行 診療義務 是以 日本學者亦肯認患者之協力義務150 分析如下 第一目 問診應答義務 醫療行為展現醫師與病患間之合作關係 醫師問診時 病患應據實回答與告 知 然而接受問診時 除了醫師之問診技術外 病患之對應態度與方式亦同等重 要 比方說 病患應於醫療初時 於醫師問診的應答方面 應主動告知自己之既 往症 疾病史 過敏反應經驗等等相關之事項 始得謂為盡告知與據實說明義務 蓋患者回應的結果 將會影響醫師診斷的治療方針152 從醫師適當的問診 患 151 者應就其所知之事項據實以告 若回答之內容與事實不符 而導致醫師誤診或為 錯誤之治療 則可能排除醫師及醫院之過失 或產生與有過失之效果 例如孕婦或有生育計畫之患者 因部分藥物之副作用可能會影響生育 或胎 149 Laufs/ Uhlenbruck, Handbuch des Arztrecht, 1992 München, Beck, 78, Rn. 1., 13. Kapitel, Die Pflichten des Patienten aus dem Arztvertrag. 轉引自侯英泠 德國醫事民法中病人與有過失之探討 台北大學法學 論叢 第 86 期 2013 年 6 月 頁 菅野耕毅 医療契約法の理論 增補新版第一刷 株式會社信山社 2001 年 12 月 頁 菅野耕毅 医療契約法の理論 增補新版第一刷 株式會社信山社 2001 年 12 月 頁 稻垣 喬 医事訴訟と医師の責任 復刊版第一刷 株式會社有斐閣 平成 11 年 10 月 20 日 頁 59 51

63 兒之健康153 如 A 酸(isotretinoin)154 沙利竇邁(thalidomide)155 卻未告知醫師 日本有一名醫師對於牙痛病患開立比林系 pyrine 藥 病患服用藥物後因藥疹而 產生皮膚瘢痕 scar 經查醫師未確認病患是否對比林系藥有過敏的體質確實有 過失 但日本法院則認為 病患對於自己的特殊體質應該要重複告知 在服用時 亦應確認是否為比林系藥劑 如果有盡到這樣義務的話應該可以避免發生這樣的 結果 156 又日本有一名母親 為避免嬰兒預防感染天花 而接種牛痘 卻引起嬰 兒產生 種痘後腦炎 致生智能障礙 經查該母親於嬰兒接種牛痘時並未告知醫 生 嬰兒於三日前曾以感冒發燒症狀就醫 母親漏未告知而導致嬰兒智能障礙之 情形 日本法院則認該母親係與有過失 年冬 用於孕婦之鎮靜安眠藥 thalidomide 震撼了國際 雖已有動物實驗等安全報告 卻仍 造成全球數千名新生兒器官缺陷 且外觀有如海豹的四肢 這重大的悲劇讓全球對懷孕用藥安全性 徹底改觀 參註 155 隔年 1962 年 美國食品與藥品管理局(Food and Drug Administration, FDA)通 過藥品安全的 Kefauver - Harris 修正法案 要求藥品於上市前必須提供臨床前藥理學和毒物學之安全 試驗 包含清楚說明可能的不良反應 對於已上市藥品並追查其相關報告 1979 年 美國 FDA 建 立了藥品懷孕分級 使得懷孕病友用藥有簡單的依據 提昇了全球對懷孕用藥安全的認知 這也就 是我國及世界各國普遍使用的 懷孕用藥風險分級 1980 年再規定藥物須標示 孕婦安全說明 參考台大醫院健康電子報 2009 年 5 月 第 18 期 對於懷孕用藥安全 美國食品藥物管理局 FDA 已將各種藥物分為 A B C D X 等五級用藥 孕婦安全用藥在 A B 二級 C 級 動物實驗顯示 對胎兒有害 但缺乏對孕婦實驗數據 D 級 已有實驗證實對人類胎兒之危害 但緊急或必要時權 衡利害之使用仍可接受 例如抗癲癇藥物 Carbamazepine 及 Phenytoin X 級 動物實驗及孕婦實驗 業已證實對胎兒有害 且使用後其危害明顯大於其益處 如 A 酸 Isotretinoin 沙利竇邁 Thalidomide 降膽固醇藥物等 參考 U.S. Food and Drug Administration (FDA), 台大醫院藥劑部 最後瀏覽日 2013 年 7 月 30 日 154 高劑量的維他命 A 和其衍生物 A 酸 有著極高的致畸胎危機 食品藥物管理局提醒 治療痤瘡藥 品 isotretinoin A 酸 應小心監視其不良反應 發布日期 2010 年 04 月 12 日 最後瀏覽日 2013 年 7 月 30 日 年西德一家公司 Chemie Grunenthal 首先將沙利竇邁(Thalidomide)以商品名 Contergan 在西德 生產上市 在當時沙利竇邁被認為是最安全的鎮定劑 作用快 不成癮 也無毒性 同時也發現它對 抑制懷孕造成的嘔吐非常有效 因此使它在歐洲廣為使用 然而在一年後 醫生開始注意到在懷孕早 期使用沙利竇邁的孕婦會產下罕見的畸形嬰兒 例如 海豹肢(Phocomelia)或無四肢(Amela) 骨骼發 育不全(Hypoplastic)或不發育 顏面麻痺,眼部異常及先天性心臟病 腸胃道或泌尿道異 以及其他內 部器官的異常 這些發現終於導致沙利竇邁在 1961 年 11 月全面回收並禁止上 然而為時已晚 在德 國已約有一萬名 日本約有一千名 英國 400 名 斯堪地那維亞國家約有 280 名畸形嬰兒出生 156 東京地判昭和 47 年 3 月 7 日 判例時報 第 678 号 頁 札幌地判昭和 57 年 10 月 26 日 判タ 484 号 頁 180 吉原賢二 私憤から公憤へ 社會問題と してのワクチン禍 岩波新書 1975 年 頁 56~

64 整建手術猝死案 158 病患蔣俊彥係空軍戰鬥機之維修人員 因公受傷 右手壓碎傷遺有功能缺損 而欲進行上下肢整型重建手術 下稱系爭整建手術 醫師甲評估顯微重建手術約 有 95%的成功率 如手術治療情形良好 重建手術可改善蔣俊彥手部功能 而得 繼續從事原職業 醫師甲與蔣先生討論整行重建之目的與各種重建方法 結果 風險 成功率與手術方式 並確定蔣先生瞭解後 將書面手術同意書包括手術風 險告知部分交給蔣先生回家詳閱及考慮 並由蔣先生自行填寫日期 蔣先生於民國 91 年間住進長庚醫院 由該醫院醫師甲於為其施行系爭重建手 術 將左腳大腳趾移植到右拇指 右腳第二趾移植到右中指 於手術前 已對其 進行相關Ｘ光 血液及生化檢查 所有電解質包括鈣 磷 鈉及鉀離子均處在正 常範圍值內 且麻醉科於蔣俊彥手術進行中 亦處在正常範圍值內 迄至翌日凌 晨手術結束 因手術進行順利 全程僅失血 100C.C. 於蔣俊彥清醒下 送顯微加 護病房照護 並於其甦醒拔管 意識回復 醫護人員始將其送至加護病房 惟因 蔣俊彥有容易發生麻醉及術後嘔吐 心室纖維顫動 缺氧性腦病變及猝死症等之 特殊體質 於術後同日清晨 開始強烈嘔吐 身體並有抽筋抽搐現象 經電擊及 急救後 雖回復心跳 惟仍需以呼吸器及藥物維持生命 並陷入昏迷狀態 嗣後 在長庚醫院內死亡 然經查蔣俊彥並未曾向醫師甲 主訴 因長期接觸油汙 吸 入各種有機溶劑及戰鬥機廢氣致身體有何不適或因而曾有就診之情形 亦即病人 並未告知其特殊體質 而醫學文獻記載 空軍地勤維修人員 會因工作性質接觸油污 噴射器的廢 氣 造成心 肝 腎 肺等多重器官傷害 若這些人遇到劇烈嘔吐時 會引發猝 死症 呼吸窘迫症 而蔣先生手術後發生嘔吐 亦呈現心室纖維顫動 與醫學文 獻相符 然蔣先生父母認為 醫師甲是顯微重建手術專家 熟悉醫學文獻 事前 就應該注意到蔣先生特殊體質 並應該在手術前對蔣先生告知併發症及猝死症風 臺灣桃園地方法院 93 年度醫字第 10 號民事判決 臺灣高等法院 95 年度醫上字第 17 號民事判 決 臺灣高等法院 96 年醫上更(一)字 1 號民事判決 最高法院 96 年台上字 2476 號民事判決 最高 法院 99 年台上字 575 號民事判決 臺灣高等法院 99 年醫上更(二)字 2 號民事判決

65 險 因此醫師甲並未盡到醫療上告知義務 便對醫師甲及醫院起訴請求損害賠償 本件從第一審上訴到最高法院 並發回二次更審 更一審法院認為 按本件 病患係因上下肢體重建之需要 而前往上訴人長庚醫院求診 並非因職業傷害而 求診 因此長庚醫院依醫療契約債之本旨所負有之主給付義務 為進行上下肢體 重建手術 並非治療職業傷害 而長庚醫院為準備完全履行上述主給付義務 遂 對病患實施各項檢查 以判斷病患之身體狀況是否適合於施行手術及決定用藥種 類 確保手術及用藥安全 則該等檢查之實施 衡其性質固然屬於從給付義務之 履行 惟該項從給付義務之範圍 應僅限於輔助主給付義務之履行即完成上下肢 體重建手術 並不包括檢查病患有無罹患職業疾病 因此病患若罹患任何職業疾 病或具有特殊體質 則病患應負有協力義務以誠實告知長庚醫院與病情相關之資 訊 否則基於醫療行為之科技有限性 長庚醫院並無義務檢查病患有無罹患職業 病 自亦無義務告知病患關於該等職業病特殊體質 可能於手術麻醉時造成併發 症而猝死159 從而實務上亦肯認病患之協力義務 就國內就醫情況而言 初診時大多數診所及醫院均會請病患填寫資料 資料 單上通常會詢問是否有病史 就常見疾病可能會以勾選方式 如高血壓 心臟病 蠶豆症 有無開過刀 等 並就資料單尚未列舉詢問者 復請病患勾選 其他 填寫 然此是否取代醫師之問診義務 本文以為 於問診過程中 醫師仍應再次 詢問患者 況僅初診時填寫資料 日後再次就診時身體健康狀況未必同初診時之 狀況 是病患於醫師盡問診義務後 病患未履行其應答義務 方有過失相抵之適 用 換言之 病患之與有過失 必須建立在醫師已盡其問診義務與說明義務之前 提 第二目 症狀報知義務 患者在醫療過程中 聽從醫師之指示 但患者必須告知目前所產生之症狀及 變化 亦即盡症狀報知之注意義務 醫師始能確實瞭解並對症下藥 醫師診斷且 159 臺灣高等法院 96 年醫上更(一)字 1 號民事判決參照 54

66 開 始 治 療 後, 從 患 者 本 身 的 告 知 可 以 得 知 關 於 治 療 症 狀 的 經 過 及 藥 物 副 作 用 等, 以 藉 此 修 正 治 療 方 法 以 及 防 止 副 作 用 發 生 因 此 醫 師 對 於 病 患 應 該 說 明 病 情 預 想 的 情 況 與 危 險 發 生 的 徵 狀, 而 病 患 應 該 依 照 醫 師 的 指 示 自 我 觀 察, 並 就 其 所 觀 察 的 病 況 確 實 地 報 知 予 醫 師 160 例 如 日 本 有 名 幼 兒 因 扁 桃 腺 發 炎 和 急 性 腸 胃 炎 而 到 醫 院 注 射 プロカインペニ シリン(Procaine Penicillin) 後 返 家, 深 夜 時 出 現 腹 瀉 的 情 況 家 屬 卻 未 為 處 置, 直 到 隔 天 早 上 送 醫 診 斷 疑 似 為 兒 童 痢 疾, 醫 師 針 對 其 症 狀 予 以 治 療, 惟 幼 兒 仍 因 心 臟 麻 痺 而 死 亡, 法 院 認 為 病 患 家 屬 對 於 病 患 不 斷 嘔 吐 腹 瀉 的 症 狀 並 未 聯 絡 與 告 知 醫 師, 是 家 屬 在 照 護 上 具 有 嚴 重 過 失, 使 得 病 患 失 去 適 當 有 效 的 治 療 的 機 會, 乃 病 患 死 亡 之 重 要 原 因, 故 金 澤 地 方 法 院 否 定 該 醫 師 在 診 斷 及 治 療 上 之 過 失 161 又, 病 患 未 告 知 其 在 他 醫 院 接 受 治 療 之 事 實 亦 係 同 一 問 題, 換 言 之, 病 患 在 受 診 之 際 應 告 知 的 事 實 包 含 病 患 同 時 在 數 間 醫 院 受 診 的 情 形, 例 如 足 癬 (Athlete's foot, 俗 稱 香 港 腳 ) 病 患 因 為 在 A 醫 院 照 射 X 光 (X-ray line) 過 剩 而 罹 患 皮 膚 癌, 最 後 切 除 下 肢, 事 實 上, 該 病 患 在 A 醫 院 治 療 的 同 時 也 在 B 醫 院 接 受 X 光 照 射 治 療, 病 患 卻 未 告 知 A 醫 院 之 醫 師 然 而 法 院 認 為 病 患 通 常 不 具 有 醫 學 方 面 的 專 業 知 識, 其 無 法 預 期 X 光 照 射 量 過 大 會 導 致 什 麼 樣 的 結 果, 因 而 認 定 病 患 沒 有 過 失 162 國 內 實 務, 如 台 北 地 方 法 院 93 年 醫 字 第 1 號 判 決, 案 例 事 實 為 原 告 因 肩 頸 痠 痛 至 被 告 醫 院 就 診, 中 醫 師 即 被 告 甲 診 斷 為 頸 之 扭 傷 及 拉 傷, 並 開 立 熱 敷 推 拿 即 理 筋 按 摩 之 處 方 及 針 炙 手 足 部 之 穴 道, 再 交 由 助 理 即 訴 外 人 乙 推 拿, 原 告 治 療 完 畢 即 行 離 去 因 熱 敷 推 拿 後 仍 未 見 改 善 嗣 於 當 日 晚 上 9 時 原 告 因 頸 部 劇 痛 甚 至 無 法 直 立, 自 行 至 藥 房 購 買 二 顆 肌 肉 止 痛 鬆 弛 劑 服 用 仍 無 效 果, 於 當 晚 11 時 再 因 頸 部 疼 痛 至 台 北 市 財 團 法 人 中 心 診 所 醫 院 ( 下 稱 中 心 診 所 ) 急 診, 經 該 院 急 診 醫 師 開 具 止 痛 針 注 射 後, 因 原 告 仍 有 四 肢 微 麻 之 症 狀 而 留 院 觀 察, 至 次 日 凌 晨 160 菅 野 耕 毅, 医 療 契 約 法 の 理 論, 增 補 新 版 第 一 刷, 株 式 會 社 信 山 社,2001 年 12 月, 頁 137~ 金 沢 地 判 昭 和 31 年 4 月 30 日, 下 級 裁 判 所 民 事 裁 判 例 集, 第 7 卷 第 4 号, 頁 東 京 地 判 昭 和 39 年 5 月 29 日, 判 例 時 報, 第 379 号, 頁 18 55

67 12 時 原告自覺四肢麻木無力 其間中心診所急診醫師曾給予心電圖檢查 氧氣 及生理食鹽水 頸部 X 光攝影及驗血等診察 至同日中午由神經內科醫師診療後 決定收治住院 於待辦住院手續期間 原告已出現血壓降低 心跳減緩 四肢癱 瘓之症狀 於同日下午送入加護病房治療 並於當晚轉入台北榮總急診 且於晚 上 11 時 30 分進行緊急手術 術後經該院判斷為脊髓硬膜血管破裂導致四肢癱瘓 於數月後轉院至復健醫學中心進行復建 於一個月後出院 目前仍需持續住院治 療復健 台北地方法院則認為 本件被告甲醫師基於醫療專業 資訊優勢之地位 在診療上被課與詢問所有可能影響醫療手段裁量事項之義務 包括病患之症狀 病史等 而不得以病患未主動告知為由卸責 然依上所述 加害人有違反注意義 務之情事 並不代表被害人即無庸對損害之發生 擴大為相當之防免 尤其在被 侵害之法益乃身體 生命 健康等高位階人格法益時 被害人所應負之對己義務 更應嚴格認定 準此 原告於至被告醫院就診前已出現下肢無力症狀 且於 82 年 間便有相同病症發生而就診於新竹醫院 卻未將此重要情事明白告知 致被告甲 將其當作一般筋肉拉傷病患治療 而產生四肢癱瘓之結果 可認為有違反保護自 己身體權所應盡之注意義務 依上揭規定 酌認原告與有 25%之過失 自得減少 被告此部分給付義務163 第三目 受診義務 醫療契約中病患一方負有受診義務 亦即契約中債權人所負之 受領義務 換言之 醫療契約中定有診療日期之情形 病患負有在約定期日接受診療的義務 病患若未於約定期日受診則會構成 受領遲延 若醫療契約未約定診療期日 但 約定病患出現一定的症狀或有異常時 例如用藥產生過敏症狀應即刻就醫 必須 去醫院接受診療 違反時也會構成受領遲延164 例如接受化學治療的病患 醫師原預定施以六次療程之化學治療給付 整體 給付分六次完成 屬於 繼續性醫療給付供給契約 然病患於接受完二次化學治 臺北地方法院 93 年度醫字第 1 號判決 菅野耕毅 医療契約法の理論 增補新版第一刷 株式會社信山社 2001 年 12 月 頁

68 療後 不願配合繼續接受治療 是不僅未受領的另外四次化學治療療程 因為病 患不協力受領而無法發生醫療給付效果 就連已經受領的前二次化學治療 因為 不完全療程 致對癌細胞累積淨除率不能逼近百分之百 無法達到根除癌細胞之 效果 而使該二次醫療給付原有之正面療效毫無意義 相對的 該二次化學治療 給付對骨髓造血細胞 免疫系統 肝臟 腎臟 或神經系統等若造成不可逆 irreversible 傷害 則不因化學治療的停止而回復原狀 準此 最初原本具有正 面療效之該二次化學治療給付 實質上轉變為只具有負面侵權本質的給付而已 因此病患單純地拒絕受領醫療給付 亦能完全逆轉已受領醫療給付之性質165 從而 依我國民法第 237 條規定 在債權人遲延中 債務人僅就故意或重大 過失 負其責任 本件醫師或醫院僅於病患遲延中就故意或重大過失負責 換言 之 因系爭所生之損害 係因病患受領遲延所造成 醫院為病患進行之前二次化 學治療並無違反醫療常規 雖造成不可逆之傷害 然醫師就該損害並無過失 縱 病患遲延後而回診 始發現癌細胞擴散程度較之前為嚴重 而願意接受繼續治療 此時醫師及醫院對於接續之療程 僅須就故意或重大過失負責 最後 若認醫療提供者之損害賠償責任成立 則在損害賠償範圍中 因受領 義務仍為病患應負之不真正義務 因其違反該對己義務 如與損害之發生有相當 因果關係 則應有過失相抵之適用 而依民法第 217 條規定減輕或免除醫師或醫 院之賠償責任 第四目 診療行為協力義務 病人應有配合醫師診療之義務 如為檢查肺部是否有積水現象 為檢查四肢 是否有骨折或脫臼情形 需透過拍攝 X 光片始能進一步作檢測 為檢查是否罹患 糖尿病 需採集尿液檢驗之 為診療是否罹患白血病 敗血症 需抽血檢驗 為 開刀需要 需配合半身麻醉或全身麻醉 等 病人應配合診療 以達醫療之目的 此屬病人之協力義務 165 吳志正 醫療契約論 東吳大學法律系法律專業班碩士論文 2005 年 7 月 頁 35 57

69 病患拒絕 MRI 及腰椎探查之癱瘓案 166 本件原告主張 原告因下肢癱瘓 於 83 年間至被告高雄醫學院急診治療 隨 即辦理住院 住院期間均由主治醫師即被告丙與住院醫師即被告己負責診治 丙 及己 下稱丙等二人 雖均認定原告因脊髓內腫瘤 導致下肢癱瘓 惟診斷之脊 髓損傷部位則為胸椎第十二節 並據此建議原告開刀治療 其後並由丙等二人指 定胸椎第十 十一 十二節 通知放射科進行血管攝影檢查 經檢查結果並無異 樣 然丙等二人仍斷定指定部位即為病灶所在之處 且繼續建議開刀治療 惟脊 髓開刀屬侵入性治療 危險性頗高 原告未即同意 嗣因原告突能站立行走 遂 轉入復健科進行復健 爾後出院 出院後 原告再度發生癱瘓情事 而分別自 84 年間先後以腫椎脊髓損傷為由 前往高雄醫學院住院復健 迄至 87 年 6 月 22 日 止 門診合計 101 次 又於最後一次住院期間即 87 年 12 月 26 日至 88 年 2 月 1 日止 因復健科醫師建議遂進行另一次血管攝影 透過放射科醫師往胸椎上方追 查 始發現原告病源係胸椎第六節動靜脈畸瘤 與丙等二人認定腰椎損傷無關 惟待發現病源時 原告已因丙等二人誤診 導致延誤最佳拴塞治療時機 並於 88 年 2 月 25 日轉赴長庚醫院作拴塞治療 惟因神經壓迫過久 癱瘓情況迄今仍無法 改善 原告並主張一般引起脊髓損傷之非外傷原因 包括神經腫瘤 血管瘤 血管 畸瘤等 若能儘早除去病因 大都會恢復 而脊髓損傷後產生症狀 與其損傷部 位之高低及嚴重性亦有差別 丙等二人初診時若能主動往胸椎以上追查 自能發 現原告病因所在 果爾 原告亦不至因誤診而迄今下肢癱瘓 故丙等二人對原告 下肢癱瘓之病症無法去除 自應負過失責任 被告則主張 原告於 83 年間至高雄醫學院掛號急診 次日辦理住院 期間由 臺灣高雄地方法院 90 年度訴字第 554 號民事判決 臺灣高等法院高雄分院 93 年上字 35 號民事 裁定 臺灣高等法院高雄分院 93 年上字 35 號民事判決 臺灣高等法院高雄分院 93 年上字 35 號民 事裁定 臺灣高等法院高雄分院 95 年再易字 15 號民事判決 最高法院 96 年台上字 258 號民事判 決 臺灣高等法院高雄分院 96 年上更(一)字 14 號民事判決 最高法院 98 年台上字 1014 號民事裁 定

70 丙等二人負責診治 住院當日體檢結果 顯示原告神智清醒 意識狀況正常 頭 頸部上肢神經功能正常 惟雙側下肢無力 僅可於床面水平移動 且肚臍以下皮 膚感覺消失 解尿困難 丙等二人綜合病情及體檢結果研判須考慮腰部脊髓病灶 乃於同日安排原告進行腰椎磁振掃描 並施行腰椎穿刺及腦脊髓液檢查 結果發 現原告脊髓末端留有腫塊 且腦脊髓液呈淡稻草色 表示曾有出血情形 因而認 為可能患有動靜脈畸形類之血管性病灶 丙等二人即對原告採用類固醇注射 並 安排進行脊髓血管攝影 嗣於 83 年 7 月 8 日進行脊髓血管攝影 雖未發現血管性 病灶 惟因同年月 9 日重新執行腦脊髓液檢查 發現腦脊髓液已呈現澄清狀態 顯示可確定先前卻曾發生出血現象 原告於同年月 11 日雖可以雙手支撐站立 然 解尿功能並未改善 佐以脊髓血管攝影有其技術上之限制 丙等二人乃研判原告 應患有動靜脈畸形之血管性病灶 又因脊髓損傷治療時間極為重要 而血管攝影 檢查卻未能檢出病灶 故建議原告再作第二次磁振掃描及接受腰椎病灶探查手術 惟均遭拒絕 其後 原告即於同年 7 月 23 日轉入復健科進行復健 並於同年 8 月 23 日辦理出院 而丙等二人於原告第一次住院期間即正確研判原告病因為脊髓內 血管瘤 並多次建議原告進行手術治療 惟為原告所拒絕 顯見丙等二人已盡診 療義務 並無疏失可言 自不負損害賠償責任 縱有過失 原告請求之各項金額 明顯過高 且原告拒絕相關進一步檢查 亦與有過失 就此 第一審法院則認為 以本件原告所患疾病而言 倘參諸第一次鑑定鑑 認 類似乙之病症在醫學上為罕見 初步診斷及病灶定位均相當困難 常需做一 段時間的追蹤檢查才能做確定診斷 等語相互以觀 堪認原告所患應屬罕見疾 病無訛 從而 丙等二人當時雖不知真正病灶位置 然仍因懷疑原告疾病係出於 動靜脈畸形瘤所引起 故具體建議原告進行第二次核磁共振掃描及探查手術 倘 參照上開說明 則以丙等二人當時之醫療作為及建議 已難苛責丙等二人應負醫 療不作為責任 況探查手術雖經鑑認非適宜之醫療途徑 然原告既拒絕第二次核 磁共振掃描 MRI 之檢查 致丙等二人喪失進一步發現原告胸椎第六節動靜脈 畸形瘤之任何可能性 則按丙等二人當時之醫療行為及建議 即難遽指彼二人未 盡檢查原告疾病病灶位置之注意義務 堪認丙等二人對於原告下肢癱瘓之損害 59

71 無 醫 療 過 失 可 言 167 第 二 審 法 院 則 認 為 本 件 被 上 訴 人 ( 即 第 一 審 被 告 ) 應 負 賠 償 責 任 之 論 據, 係 在 於 其 未 能 善 盡 其 注 意 義 務, 以 正 確 診 察 出 上 訴 人 之 病 灶 所 在, 致 延 誤 其 知 悉 真 實 病 情 之 時 機 就 此 而 言, 上 訴 人 與 有 過 失 之 可 能, 應 係 在 於 其 應 配 合 而 未 能 配 合 被 上 訴 人 為 確 認 病 灶 部 位 所 為 檢 查 之 要 求, 而 被 上 訴 人 就 其 確 認 病 灶 所 在 之 要 求, 係 指 第 2 次 之 磁 振 掃 描 及 探 查 手 術, 而 此 兩 項 在 血 管 攝 影 後 所 建 議 之 醫 療 方 法, 依 醫 審 會 之 鑑 定 意 見, 並 非 適 當, 上 訴 人 所 為 拒 絕 之 表 示, 亦 無 不 當 可 言, 業 如 前 述 上 訴 人 之 拒 絕 既 無 不 當, 自 亦 無 應 配 合 而 未 能 配 合 之 過 失 可 言, 被 上 訴 人 此 部 分 抗 辯, 並 不 足 採, 上 訴 人 主 張 並 無 與 有 過 失 之 適 用, 應 可 採 信 168 第 二 審 經 最 高 法 院 發 回 更 審 後, 參 照 醫 審 會 鑑 定 意 見 動 靜 脈 畸 形 在 腦 部 能 以 MRI( 即 磁 振 掃 描 ) 檢 查, 但 在 脊 髓 因 解 析 度 的 關 係 較 不 容 易 以 MRI 診 斷, 有 時 若 有 出 血 或 嚴 重 水 腫 情 況 時, 可 能 也 會 影 響 MRI 對 動 靜 脈 畸 形 之 診 斷 率 乙 所 罹 患 之 動 靜 脈 畸 形 在 脊 髓 以 MRI 較 不 容 易 診 斷, 尤 其 因 當 時 脊 髓 有 腫 脹 及 出 血 之 現 象, 故 會 影 響 MRI 對 其 病 灶 之 診 斷 率 且 上 訴 人 於 88 年 在 長 庚 醫 院, 以 磁 振 掃 描 方 式 發 現 其 胸 椎 第 6 節 動 靜 脈 畸 形, 醫 審 會 則 認 脊 髓 動 靜 脈 畸 型 有 可 能 會 變 大, 同 時 腫 脹 及 出 血 亦 會 影 響 MRI 對 此 病 灶 診 斷 準 確 率 上 訴 人 若 有 出 血 或 嚴 重 水 腫 情 況 時, 固 有 可 能 會 影 響 磁 振 掃 描 對 動 靜 脈 畸 形 之 診 斷 率, 惟 並 不 表 示 第 2 次 磁 振 掃 描 全 無 檢 出 動 靜 脈 畸 形 位 置 所 在 之 可 能 性, 是 故 丙 等 2 人 建 議 為 磁 振 掃 描, 以 初 步 定 位, 難 謂 有 何 不 當 醫 審 會 鑑 定 書 鑑 定 意 見 亦 認 為 最 後 醫 師 建 議 病 患 做 第 二 次 磁 振 掃 描, 惟 均 遭 拒 絕 以 上 均 已 符 合 當 時 醫 療 專 業 水 準 可 合 理 期 待 之 安 全 性 等 語, 可 徵 上 訴 人 拒 絕 此 檢 查, 致 無 法 做 進 一 步 診 斷, 而 喪 失 發 現 病 灶 位 置 並 加 以 治 療 之 任 何 可 能 性, 自 難 認 丙 等 2 人 未 盡 注 意 義 務 而 有 醫 療 過 失 是 上 訴 人 得 請 求 賠 償 之 金 額 為 何 及 有 無 與 有 過 失 部 分, 即 無 審 酌 之 必 要 臺 灣 高 雄 地 方 法 院 90 年 度 訴 字 第 554 號 民 事 判 決 參 照 168 臺 灣 高 等 法 院 高 雄 分 院 93 年 上 字 35 號 民 事 判 決 參 照 169 臺 灣 高 等 法 院 高 雄 分 院 96 年 上 更 ( 一 ) 字 14 號 民 事 判 決 60

72 上 述 案 例, 自 第 一 審 法 院 上 訴 至 第 二 審 第 三 審 法 院, 並 經 第 三 審 法 院 發 回 更 審, 當 事 人 間 對 於 病 患 拒 絕 系 爭 檢 查 均 屬 攻 擊 防 禦 重 點, 而 原 告 訴 求 在 於 因 被 告 錯 失 最 佳 治 療 時 期 而 致 使 損 害 發 生, 但 醫 審 會 之 意 見 均 指 向, 原 告 所 罹 患 之 動 靜 脈 畸 形 屬 相 當 罕 見 且 診 治 困 難 之 疾 病, 縱 使 能 早 期 發 現, 並 不 見 得 即 能 早 期 治 癒, 亦 即 此 類 病 症 並 無 所 謂 治 療 之 黃 金 時 期 可 言 從 而, 法 院 則 認 為, 因 病 患 拒 絕 檢 查 而 無 法 及 時 發 現, 又 縱 使 發 現 亦 未 能 治 癒, 而 認 為 被 告 並 無 醫 療 過 失 本 文 以 為 診 療 協 力 義 務, 以 該 義 務 是 否 為 配 合 醫 師 診 療 所 必 要 為 判 斷 之 標 準, 上 述 案 例 病 患 是 否 接 受 MRI 檢 查, 是 否 為 診 療 協 力 義 務? 不 無 疑 義 因 醫 審 會 鑑 定 意 見 表 示, 動 靜 脈 畸 形 在 腦 部 能 以 MRI 檢 查, 但 在 脊 髓 因 解 析 度 的 關 係 較 不 容 易 以 MRI 診 斷, 有 時 若 有 出 血 或 嚴 重 水 腫 情 況 時, 可 能 也 會 影 響 MRI 對 動 靜 脈 畸 形 之 診 斷 率 另 外, 醫 界 也 指 出, 脊 髓 的 動 靜 脈 畸 形 (spinal cord arteriovenous malformations) 是 一 種 罕 見 且 不 易 診 斷 的 疾 病, 發 現 率 依 文 獻 報 告 推 估 應 該 每 年 每 百 萬 人 中 僅 有 1 人 會 被 發 現, 其 早 期 症 狀 大 多 缺 乏 特 異 性, 也 往 往 被 臨 床 醫 師 所 忽 略, 為 了 要 早 期 診 斷, 第 一 線 的 醫 師 必 須 要 做 詳 細 的 病 史 詢 問 及 理 學 檢 查, 並 儘 快 安 排 影 像 學 檢 查 此 病 灶 要 確 立 診 斷 必 須 使 用 到 血 管 攝 影 或 者 是 核 磁 共 振 血 管 攝 影 核 磁 共 振 血 管 攝 影 為 非 侵 入 性 且 快 速 的 方 法, 但 是 傳 統 的 血 管 攝 影 因 為 可 以 詳 細 分 析 病 灶 的 解 剖 位 置 及 形 態, 並 作 為 治 療 的 依 據, 故 仍 有 其 不 可 取 代 的 地 位 170 從 而, 本 件 被 告 已 先 接 受 脊 髓 血 管 攝 影 檢 查, 因 原 告 無 法 從 血 管 攝 影 顯 示 確 定 之 發 現, 故 建 議 重 覆 脊 椎 之 磁 振 掃 描 檢 查 (MRI), 依 醫 學 文 獻 顯 示, 除 血 管 攝 影 外, 有 病 例 報 告 顯 示 MRI 亦 得 發 現 病 灶 ( 圖 1) 準 此, 本 件 被 告 要 求 病 患 為 血 管 攝 影 及 MRI, 對 於 發 現 動 靜 脈 畸 形 之 診 療 有 其 必 要 性, 故 應 為 病 患 之 診 療 協 力 義 務 170 楊 景 堯 潘 信 良 王 顏 和 廖 維 華, 脊 髓 髓 內 動 靜 脈 畸 形 致 四 肢 無 力 : 病 例 報 告, 臺 灣 復 健 醫 學 雜 誌, 第 37 卷 第 3 期,2009 年 9 月 1 日, 頁 207~213 61

73 圖 1 患者頸部 MRI 可以見到頸椎第 2-4 節處有高血管性腫瘤 一位 12 歲女童 於 2007 年 8 月份至某醫院復健科接受住院治療 病患主訴 2007 年 6 月 8 日突然發生四肢完全無力及呼吸困難 被 緊急送往某中部之醫院後 經頸部磁振造影發現頸椎第 2-4 節處有 高血管性腫瘤伴隨蜘蛛膜下腔出血及脊髓壓迫 診斷為脊髓動靜脈 畸形171 惟本案第二審法院認為 第 2 次之磁振掃描及探查手術 依醫審會之鑑定意 見 並非適當 上訴人所為拒絕之表示 亦無不當可言 等語 似有誤解醫審會 意思 蓋就判決理由所示醫審會鑑定意見僅表示 動靜脈畸形 在脊髓因解析度 的關係較不容易以 MRI 診斷 有時若有出血或嚴重水腫情況時 可能也會影響 MRI 對動靜脈畸形之診斷率 乙所罹患之動靜脈畸形在脊髓以 MRI 較不容易診 斷 尤其因當時脊髓有腫脹及出血之現象 故會影響 MRI 對其病灶之診斷率 簡言之 醫審會之意見僅表示 MRI 非必能檢查出病灶 而並非法院所謂 不適當 之方法 本文以為 病患確實有配合檢查之義務 其拒絕 MRI 應屬違反診療協力義務 故其拒絕並非無不當之處 但斟酌被害人與有過失前 須以加害人責任成立為前 提 因本案為民國 83 年間所發生之案例 脊髓動靜脈畸形至今仍為罕見且不易診 斷的疾病 故雖然血管攝影為發現此病灶之方法 然因當時之醫療技術 亦尚難 以發現 且至目前醫學文獻仍表示 因為其表現多變 故即使依靠臨床症狀加上 影像檢查 仍不易診斷 是本案之被告難認有違反醫療準則而認有過失 又例如日本有一婦人甲野花子 以下簡稱花子 因多起性腦梗塞住進日本聖 麗紀念醫院 隔天在醫院中跌倒後宣告不治 花子之繼承人認為醫院護士違反其 注意義務 而向醫院提起侵權行為與債務不履行之損害賠償訴訟 其案例事實約 為 王元禎 王培任 黃玉慧 蔡素如 畢柳鶯 延遲診斷之脊髓動靜脈畸形及其泌尿系統併發症之 處理 病例報告 臺灣復健醫學雜誌 第 36 卷第 4 期 2008 年 12 月 1 日 頁 259~

74 高齡病患院中跌倒案 172 花子由於多起性腦梗塞 乙山醫生判斷其左上下肢癱瘓 有跌倒等危險性 因此醫生及護士再三指示 去廁所的時候必須呼叫護士 而最晚於隔日凌晨三點 後 花子並未完全依循護士指示 而數次獨自一人往來廁所 上午六點鐘時 對 同行的丁原護士說 一人で帰れる 大丈夫 一個人能回去 不要緊 而附帶 拒絕了護士 之後上廁所也未呼叫護士 結果在某次回程中跌倒而發生死亡意外 本案東京高等裁判所認為 雖然護士未深謀遠慮 或過於相信花子的步行能 力 但是花子不呼叫護士 護士亦無法在該限度內為立即照料 儘管花子年邁 但意識清楚 在住院之前也可說是家族的核心 由於醫院診斷其罹患多起性腦梗 塞 而接受了乙山醫生們的跌倒危險性的說明 所以也透過護士的協助 被期待 應該注意步行 然而老年人 跌倒事故相當多 不僅限於癱瘓情況 但作為這樣 的防止危險的具體措施 首先必須給予老年人本人指導與得到相當程度的配合 再者 對於花子 如同上述 丁原護士最初用步行器 經過數次協助步行 之後持點滴瓶同行 再之後基本上僅僅只是重複以上動作 一邊觀察花子癱瘓的 具體情況 一邊逐漸減少協助的程度 另一方面對於花子已多次被指示應適時呼 叫護士 最後雖容認花子獨自一人回到病房 並非時期過早 而是作為護士觀察 花子前後回復狀態所比較的結果 且從尊重花子意思之方面而言 亦無法否定 從而 本案法院綜合一切考量 依日本民法第 722 條173準用第 418 條174之過失相 抵規定 被告負擔二成限度損害賠償責任是相當的 本案與先前案例不同之處 係本案被告為醫院 而加害人為護士 即醫師以 外之醫護人員 蓋其雖非醫師 但其他醫護人員仍為醫院之受僱人 如認受僱人 在執行職務有故意或過失 而侵害他人之權利者 依我國法 醫院應負第 188 條 東京高等裁判所平成 14 年(ネ)第 5660 号判決 平成 15 年 9 月 29 日 判例時報 第 1843 号 頁 日本民法第 722 條 第四百十七条の規定は 不法行為による損害賠償について準用する 174 日本民法第 418 條 債務の不履行に関して債権者に過失があったときは 裁判所は これを 考慮して 損害賠償の責任及びその額を定める

75 之 僱 用 人 侵 權 責 任, 除 非 僱 用 人 選 任 受 僱 人 及 監 督 其 職 務 之 執 行, 已 盡 相 當 之 注 意 或 縱 加 以 相 當 之 注 意 而 仍 不 免 發 生 損 害 者, 始 得 舉 證 免 責 ; 又 醫 護 人 員 為 醫 院 之 履 行 輔 助 人, 故 依 我 國 民 法 第 224 條 規 定, 履 行 輔 助 人 關 於 債 之 履 行 有 故 意 或 過 失 時, 醫 院 應 與 自 己 之 故 意 或 過 失 負 同 一 責 任, 從 而, 醫 院 應 就 醫 護 人 員 之 過 失 負 契 約 責 任 本 文 以 為, 本 案 被 害 人 花 子 由 於 多 起 性 腦 梗 塞, 醫 生 因 認 其 有 跌 倒 等 危 險 性, 而 再 三 指 示, 去 廁 所 的 時 候 必 須 呼 叫 護 士, 護 士 亦 一 再 告 知, 此 即 病 患 之 診 療 協 力 義 務, 病 患 有 遵 守 之 必 要 又 本 案 病 人 有 跌 倒 之 危 險, 護 士 身 為 照 護 人 員, 應 有 陪 同 被 害 人 前 往 廁 所 之 義 務, 卻 疏 未 注 意 而 讓 病 人 獨 自 一 人 步 行, 雖 然 係 病 人 自 行 要 求, 但 並 非 所 有 行 為 因 被 害 人 之 意 思 即 能 阻 卻 加 害 人 之 責 任, 易 言 之, 並 不 能 因 病 人 要 求 而 免 除 護 士 之 義 務, 又 住 院 病 房 及 醫 院 走 廊 應 設 有 監 視 器 及 緊 急 按 鈕, 值 班 之 醫 護 人 員 應 有 隨 時 注 意 之 義 務, 並 於 交 接 職 務 時 確 實 告 知 各 病 房 病 人 之 實 際 狀 況, 應 受 何 種 程 度 之 照 護 等, 則 該 病 人 即 於 護 士 之 危 險 控 制 範 圍 內, 護 士 即 有 注 意 義 務, 被 害 人 獨 自 一 人 前 往 廁 所 致 跌 倒, 應 認 護 士 未 盡 其 注 意 義 務 而 有 過 失 ; 惟 本 案 醫 師 及 護 士 均 一 再 指 示 病 人 應 由 護 士 陪 同 前 往 廁 所, 即 醫 療 提 供 者 已 盡 其 說 明 義 務, 被 害 人 意 識 清 楚 而 瞭 解 其 意 旨, 仍 執 意 為 之, 準 此, 因 被 害 人 堅 持 自 行 前 往 亦 未 通 知 護 士, 其 違 反 前 揭 之 診 療 協 力 義 務 ( 呼 叫 護 士 之 義 務 ), 屬 與 有 過 失, 且 其 與 損 害 之 發 生 有 相 當 因 果 關 係, 是 護 士 之 過 失 與 被 害 人 之 過 失 為 損 害 發 生 之 共 同 原 因, 應 有 民 法 第 217 條 過 失 相 抵 之 適 用 綜 上 所 述, 在 判 斷 與 有 過 失 之 前, 必 須 以 被 害 人 之 損 害 賠 償 請 求 權 成 立 為 前 提, 是 以, 在 個 案 中 首 先 應 審 酌, 加 害 人 是 否 符 合 實 體 法 上 之 侵 權 行 為 或 不 完 全 給 付 之 要 件, 若 損 害 賠 償 成 立, 於 判 斷 損 害 賠 償 之 範 圍 時, 再 進 一 步 審 酌 系 爭 病 患 所 違 反 之 行 為, 是 否 為 診 療 協 力 義 務, 若 是, 則 再 審 酌 病 患 所 違 反 之 義 務, 與 損 害 之 發 生 或 擴 大 是 否 有 相 當 因 果 關 係, 如 以 上 要 件 均 符 合, 方 得 課 以 被 害 人 承 擔 與 有 過 失 之 責 64

76 第二款 遵照醫囑義務 2003 年世界衛生組織 World Health Organization, WHO 提出對慢性病患遵 醫囑行為 Adherence 的定義 醫療照顧提供者所建議的各種行為包括使用藥物 配合飲食 改變生活方式 經病患同意後 病患能夠配合的程度 從患者不遵醫 囑行為的相關因素 可以看出糖尿病人在接受治療當中必須承受不少心理壓力 相對應從病人的角度來瞭解糖尿病患者遵醫囑行為 Dunbar-jacob 研究也指出糖 尿病患的遵醫囑行為不佳 會促使疾病惡化 增加合併症及住院天數 相對也會 導致醫療成本的浪費 降低醫療照顧的經濟效益175 以岡比亞 中國和美國為例 高血壓患者遵醫囑服藥和接受治療的比例分別為 和 51 能接受治療 憂鬱症 氣喘和愛滋病的患者比例亦較低 報告指出 不遵醫囑的直接後果是病 人無以在有效時間內治癒疾病 長遠的後果是因疾病復發再次接受治療甚至住院 浪費更多時間 同時造成更大的經濟支出176 由此可見 遵守醫囑對醫療目的之 重要性 與對病人身體健康之影響性 以下就遵照醫囑義務之類型分述之 第一目 療養方針遵守義務 醫師所為之療養方針如安全的維持 飲食內容 服用藥物之方法 睡眠時間 住院及出院之時間 疾病的預防 增進健康及其他各種方法 患者應負有遵照醫 師療養方針的指示事項之義務177 例如罹患高血壓之病人若未遵照醫囑而不規律 服藥 5 年內之死亡率遠高於不吃藥控制者 一般用藥間隔至少四小時 卻未遵 守 或未經醫師藥師之指示 自認疾病痊癒而自行停藥 或未依照其他指示之服 用藥物方法 Dunbar-jacob J.Erlen,J.A,Schlenk,E.A Ryan C.M SereikaS.M. Doswell,W.M.(2000).Adherence in chronic disease.annural Reversal. Nursing Research 阮仲洲 陳香吟 陳榮方 家庭支持 遵醫囑行為與血糖控制之相關研究 以某區域教學醫院為 例 國立高雄應用科技大學企業管理系 管理創新與行銷專案研討會 2011 年 177 菅野耕毅 医療契約法の理論 增補新版第一刷 株式會社信山社 2001 年 12 月 頁 例如筆者幼時體弱多病 尤其是感冒 而醫師開的每包藥裡都有一顆胃藥 由於小時候不太會吞 藥 所以都不吞最大顆的胃藥 或是不想吃藥就乾脆整包丟掉 這很明顯就是未遵醫囑義務之行 為 65

77 未遵守療養方針之病患 輕微者或許對健康沒有多大影響 但動輒得咎 重 病者除了可能增加死亡率之外 更會造成不可逆之損害 尤其是高風險的老年病 患 例如加拿大學者 Thulasi Thiruchselvam 等探討獨居失智老人不遵守用藥醫囑的風 險因子 渠等共研究 339 位失智獨居老人 至少服用一種藥物 基本評估包括失智症 評分量表 DRS 用藥數量 回顧性不遵守用藥的情形 正式和非正式支援協助 功能障礙 憂鬱症 對社會資源的瞭解與應用 合併疾病和飲酒等情況 在 12 個月 期間由第一線照護醫師診斷和每 3 個月由看護報告不遵守醫囑用藥情形 結果共有 59 位參與者 17.4% 至少有一次不遵守用藥的情形 若至少發生過一次未遵守醫囑 用藥時 則病患會增高風險達 2.61 倍 至少服用四種以上藥物者 會增高達 2.58 倍 179 而我國於 2009 年中華民國藥師公會全聯會半年回收的藥品高達 3000 公斤 總值 超過 2500 萬元 根據台南市立醫院當年度之退藥調查統計 一周內平均可回收藥品 約 8000 餘顆 市值約 6 萬元 其中 慢性病用藥約占 4 萬元 據此推估 每年退藥 量約 312 萬顆 慢性病用藥占 208 萬顆 由此可知 超過五成的病患並未遵守醫囑 經常忘記服藥或自行更改服藥時間 導致藥效減半或根本無法達到治療效果180 由此可知 國內外民眾尤其是老年病患 並無良好的遵醫囑習慣 而雖然老人常 因多種合併疾病而服用更多藥物 但老人若不改善遵醫囑習慣 會令療效降低 且潛 藏著副作用的風險 亦較一般病患死亡率為高 換言之 遵守療養方針對病患而言乃 係保護自我健康之對己義務 亦為一不真正義務 誠有遵守之必要 第二目 麻醉後注意義務 在醫療過程中 病人可能因為麻醉藥作用 而暫時無法完全控制自己行動 或者因為散瞳檢查眼底 病人暫時無法自行開車回家等 若醫師對病人已說明使 179 Thulasi Thiruchselvam, Gary Naglie, Rahim Moineddin, Jocelyn Charles, Laura Orlando1, Susan Jaglal, William Snow and Mary C. Tierney, Risk factors for medication nonadherence in older adults with cognitive impairment who live alone, International Journal of Geriatric Psychiatry, Volume 27, Issue 12, December 2012, pages 1275~1282. 台南市立醫院 中時健康電子報 2009 年 11 月 10 日報導 最後瀏覽日 2014 年 8 月 2 日

78 用麻醉藥或散瞳藥物 會造成短期間之不適合開車 最好有親友陪伴 則病人若 未遵守醫囑自行開車回家造成交通事故 則病人可能成立與有過失181 例如德國有一案例 原告因胃腸鏡檢查施行須接受麻醉藥 Midazolam 注射 可能產生之副作用 被告醫師在檢查前 一再清楚告訴病人麻醉藥之作用時間 最好檢查當天有親友陪同 病人也堅持表示會搭計程車回家 惟病人術後擅自離 開診所開車回家 因車禍死亡 德國聯邦法院認為診所醫師雖然對病人說明麻醉 風險 也一再強調不得自行開車與離去 但這些說明仍然不足排除醫師之疏失 因為接受麻醉藥會造成病人短暫性意識不清楚以及失憶症 anterograde Amnesie 現象 縱使病人會保證會搭計程車回家 醫師仍無法完全信任病人牢記 不能自 行開車離開之警告 且德國聯邦法院認為診所讓病人留在走道與候診間 亦屬於 重大疏失 蓋尚難掌握與監視病人之行動 從而診所應預備一個特別空間 讓接 受麻醉藥之病人休息 方能盡到監視病人不得自行離去之義務 以避免病人自我 傷害182 聯邦法院認為醫師施打麻醉藥造成病人短暫性之失憶症與意識不清楚 係製造病人就醫危險源 故依往來安全義務 Verkehrssicherungspflicht 醫師必須 盡到最高注意義務 避免危險產生183 第三目 飲食與生活習慣配合義務 例如懷孕婦女不宜喝酒或抽煙 因酒精會通過胎盤進入胎兒血流 造成流產 及 胎兒酒精症候群 包括出生體重低 日後生長遲滯 智力不足 也可能會有 心臟 腦部等的畸形 尤其到了懷孕晚期是胎兒神經細胞與腦部大量發生溝通與 連結的階段 許多神經傳導物質可能因為酒精而受到影響 對於胎兒的腦部發育 會造成嚴重傷害184 另外 糖尿病患者之血糖值亦受到飲食控制的影響 且飯前 侯英泠 德國醫事民法中病人與有過失之探討 台北大學法學論叢 第 86 期 2013 年 6 月 頁 BGH NJW 2003, 2309, 轉引自侯英泠 德國醫事民法中病人與有過失之探討 台北大學法學 論叢 第 86 期 2013 年 6 月 頁 156~ Vgl. Spickhoff, Die Entwicklung des Arztrechts 2003/2004, NJW 2004, ; OLG Düsseldorf, VersR 2004, 515. 轉引自侯英泠 德國醫事民法中病人與有過失之探討 台北大學法學論叢 第 86 期 2013 年 6 月 頁 懷孕禁忌 22 問 幫助妳了解懷孕生活注意事項 美強生知識專區

79 血 糖 值 亦 顯 著 影 響 糖 化 血 色 素 值, 因 此 要 控 制 糖 尿 病 血 糖 處 於 良 好 狀 態, 需 從 飲 食 方 面 著 手, 改 善 飲 食 習 慣 與 飲 食 內 容 又 例 如 日 本 有 名 慢 性 肝 炎 之 病 患, 爾 後 轉 變 為 肝 硬 化, 導 致 食 道 靜 脈 瘤 破 裂 而 死 亡 之 案 例, 經 查 患 者 除 未 依 照 醫 師 指 示 回 診 外, 亦 持 續 大 量 飲 酒, 導 致 治 療 效 果 減 半 外, 也 是 造 成 肝 硬 化 結 果 之 重 要 因 素, 故 法 院 認 定 原 告 應 負 80% 之 過 失 185 癌 症 病 患 住 院 病 患 尤 須 注 意 飲 食, 通 常 住 院 病 房 會 由 營 養 師 配 置 病 患 應 服 用 之 食 品 營 養 品 及 其 用 量 多 寡 ; 或 例 如 台 中 榮 民 總 醫 院 提 供 病 患 飲 食 手 冊 參 考 186 : 軟 質 飲 食 及 其 演 變 (Soft Diet and Modifications) 軟 質 飲 食 Soft Diet 細 碎 飲 食 Ground Diet 蛋 白 質 :80 克 蛋 白 質 :80 克 營 養 成 分 脂 肪 :68 克 脂 肪 :68 克 醣 類 :250 克 醣 類 :250 克 熱 量 :1900±100 大 卡 熱 量 :1900±100 大 卡 咀 嚼 不 便 者 咀 嚼 困 難, 如 : 無 牙 牙 齒 無 法 用 適 用 情 況 力 不 能 咀 嚼 下 顎 破 裂 口 腔 或 眼 部 動 手 術 者 以 基 本 食 物 為 原 則, 避 免 硬 質 的 蔬 以 基 本 食 物 為 原 則, 三 正 餐 以 切 細 果 核 果 等 飲 食 設 計 可 選 擇 主 食, 如 乾 飯 稀 飯 或 饅 頭 之 菜 肉 為 主 可 選 擇 主 食, 如 乾 飯 稀 飯 或 饅 頭 水 果 選 用 果 汁 替 代 本 飲 食 雖 然 質 軟, 但 並 不 表 示 不 必 本 飲 食 雖 然 將 咀 嚼 的 動 作 減 少, 但 注 意 事 項 咀 嚼, 如 咀 嚼 困 難 者, 可 考 慮 採 用 細 碎 飲 食 或 全 半 流 質 飲 食 仍 需 嘴 部 的 動 作, 如 進 食 仍 有 困 難, 可 考 慮 採 用 全 半 流 質 飲 食 溫 和 飲 食 低 渣 飲 食 營 養 成 分 Bland Diet 蛋 白 質 :76 公 克 脂 肪 :63 公 克 醣 類 :195 公 克 熱 量 :1650±100 大 卡 Low Residue Diet 蛋 白 質 :64 公 克 脂 肪 :54 公 克 醣 類 :195 公 克 熱 量 :1500±100 大 卡 最 後 瀏 覽 日 :2014 年 3 月 2 日 185 神 戶 地 方 法 院 平 成 6 年 3 月 24 日 判 決, 判 例 時 報, 第 1525 號, 頁 台 中 榮 民 總 醫 院 營 養 室, 首 頁 > 營 養 服 務 > 病 患 飲 食 手 冊 > 調 整 組 成 及 組 織 類, 最 後 瀏 覽 日 : 2014 年 8 月 2 日 68

80 急 性 胃 炎 咀 嚼 困 難 食 慾 不 佳 或 腹 瀉 腸 炎 腸 胃 手 術 前 後 灌 腸 適 用 情 況 手 術 後 須 少 量 多 餐 者 前 之 準 備 分 為 溫 和 一 溫 和 二 溫 和 三 飲 為 減 少 腸 道 殘 留 物, 飲 食 減 少 青 菜 食 供 應, 水 果 以 果 汁 代 替 避 免 胡 椒 辣 椒 酒 類 等 避 免 油 煎 炸 食 物 飲 食 設 計 避 免 硬 或 酸 水 果, 如 芭 樂 或 柳 避 免 高 纖 食 物 丁 柑 橘 鳳 梨 等, 住 院 期 間 暫 不 牛 奶 及 其 奶 製 品 為 高 渣 食 品, 宜 避 供 應 水 果 免 溫 和 一 飲 食 : 供 應 三 正 餐 與 三 點 本 飲 食 仍 含 有 少 量 來 自 榖 類 的 纖 維 心, 以 流 質 為 主 及 肉 類 的 筋 膠, 渣 滓 量 還 要 減 少, 溫 和 二 飲 食 : 供 應 三 正 餐 與 三 點 或 要 完 全 無 渣 (Residue Free Diet), 注 意 事 項 心, 以 半 流 質 為 主 則 可 用 清 流 質 飲 食 溫 和 三 飲 食 : 供 應 三 正 餐, 以 軟 質 早 餐 供 應 半 流 質, 午 餐 供 應 盤 餐, 為 主 晚 供 應 麵 食 流 質 飲 食 及 其 衍 變 (Liquid Diet and Modifications) 營 養 成 份 半 流 質 飲 食 Semi-Liquid Diet 蛋 白 質 :63 公 克 脂 肪 :47 公 克 醣 類 :226 公 克 熱 量 :1600±100 大 卡 流 質 飲 食 Full Liquid Diet 蛋 白 質 :63 公 克 脂 肪 :47 公 克 醣 類 :226 公 克 熱 量 :1600±100 大 卡 適 用 情 況 飲 食 原 則 術 後 恢 復 期 咀 嚼 不 變 及 吞 嚥 困 難 者 術 後 恢 復 期 咀 嚼 不 變 及 吞 嚥 困 難 者 以 基 本 食 物 為 基 礎, 經 絞 碎 調 製 成 以 基 本 食 物 為 基 礎, 經 絞 碎 調 製 成 鹹 粥 或 麵 食 濃 湯 液 狀 製 作 完 成 之 食 物, 須 在 室 溫 下 呈 半 製 作 完 成 之 食 物, 須 在 室 溫 下 呈 液 液 體 狀 狀 注 意 事 項 營 養 成 分 適 用 情 況 每 日 搭 配 部 分 營 養 品 配 方 供 應 限 水 者 請 儘 量 選 用 細 碎 等 飲 食 忌 麵 食 者, 可 點 選 忌 麵 條, 欲 進 食 麵 條, 請 點 選 忌 稀 飯, 但 早 餐 仍 供 應 鹹 粥, 午 晚 餐 供 應 麵 條 清 流 質 飲 食 Clear Liquid Diet 蛋 白 質 :1 公 克 脂 肪 :- 公 克 醣 類 :265 公 克 熱 量 :1100±100 大 卡 腸 道 檢 查 手 術 前 後, 急 性 腸 炎, 以 減 少 糞 便 排 泄 每 日 搭 配 部 分 營 養 品 配 方 供 應 素 食 流 質 者, 全 日 供 應 營 養 品 配 方 冷 流 質 飲 食 Cold Liquid Diet 蛋 白 質 :53 公 克 脂 肪 :35 公 克 醣 類 :226 公 克 熱 量 :1400±100 大 卡 扁 桃 腺 割 除 拔 牙 之 後 口 腔 手 術 之 後 69

81 只供應減少產生腸道渣質的無渣液 供應溫度較低及冷卻後的流質 體 如清果汁 無油清湯 紅茶 飲食原則 及添加麥芽糊精米湯 清流質商業 配方等 本飲食即無渣飲食(Residue-Free 本飲食供應營養品配方 Diet) 若對營養品配方不適 則請點選流 此飲食各種營養素及熱量皆不足 質 放冷後進食 注意事項 只能短期食用(<48 小時) 熱量來源為醣類 糖尿病人者須小 心監測血糖變化 當然 一般病患之飲食與生活習慣 尚難依上述表格般如此鉅細靡遺 除非 醫師 護理師 營養師等有特別交代病人必須依此約定 否則難以期待病患完全 遵守 然而 若係住院病患 醫院已為病患調配三餐及其他定時服用之食品 若 病患未為遵守而故意將之倒棄 則屬違反此義務 而必須承擔風險 惟若醫師並未告知病人 但屬一般常識者 例如用藥不得搭配葡 萄 柚 汁 187 螃蟹不得搭配柿子188 孕婦不能抽煙喝酒 肝硬化不能喝酒 高血壓不能喝酒 濃茶 高鹽量食品 等 則應視病患之智識程度及該常識於社會大眾之普及程度 若屬病患應知而未遵守者 則其違反義務 若病患智識不足或該常識並不普及 則醫師仍有告知義務 當醫師確實告知後 病患仍未遵守 此時方須承擔其過失 準此 在實務上建議 若醫師認為病患之飲食配合攸關其病情者 則應一併予 以告知 最好的方式則係就常見疾病種類 分別開立一張飲食及其他注意事項 透過書面使病患甚至其家屬得以瞭解 確實遵守飲食及生活習慣配合 以順利達 其醫療目的 並避免不必要之紛爭 第四目 留院觀察或住院義務 醫療行為之進行過程中 醫師可能會根據病人病情決定 病人有住院治療照 葡萄柚汁含類黃酮素 Flavnoids 於腸胃道形成 Naringenin 此成分會抑制肝臟中代謝藥物的酵 素 CYP3A4 若服用的藥物是經由 CYP3A4 代謝 此時又以葡萄柚汁配藥吃 很可能使體內的藥 物過量 濃度異常偏高 出現嚴重的交互作用 產生致命的副作用 188 螃蟹含高蛋白 柿子含大量鞣酸 二者在胃酸的作用下與蛋白質結合成鞣酸蛋白質 很難溶於 水 沉積在胃內 再與柿子裡的果膠及植物纖維等凝結成塊後 即形成胃結石

82 護 之 必 要, 或 因 急 性 疾 病 病 徵 不 清 楚 意 外 可 能 造 成 顱 內 出 血, 一 般 急 診 醫 師 會 建 議 病 人 留 院 觀 察, 蓋 某 些 疾 病 若 不 及 時 治 療, 恐 有 導 致 病 情 惡 化 之 虞 甚 至 性 命 堪 憂, 惟 經 醫 師 判 斷 病 人 住 院 或 留 院 觀 察, 若 病 人 或 家 屬 不 願 意 住 院 者, 堅 持 出 院 造 成 傷 害, 病 人 對 於 此 之 損 害 結 果 是 否 認 定 為 與 有 過 失? 或 甚 至 排 除 醫 師 與 醫 院 之 責 任? 目 前 國 內 臨 床 多 以 病 人 或 家 屬 在 AAD(Against Advise Discharge) 簽 具 自 動 出 院 同 意 書 ( 醫 療 法 第 75 條 189 ) 為 據 是 若 病 人 堅 持 出 院 而 經 簽 署 出 院 同 意 書, 嗣 後 發 生 損 害, 如 堅 持 出 院 成 為 損 害 發 生 之 單 獨 原 因, 則 排 除 醫 師 與 醫 院 之 責 任 ; 若 出 院 前 醫 師 為 醫 療 行 為 時, 即 因 違 反 醫 療 水 準 而 有 過 失, 嗣 後 又 因 病 人 堅 持 出 院 造 成 損 害 發 生 或 擴 大, 則 病 人 必 須 承 擔 與 有 過 失 之 責 例 如 德 國 有 一 病 人 於 1973 年 7 月 26 日 在 被 告 醫 院 心 臟 科 (kardiologische Abteilung) 接 受 心 導 管 檢 查 (cardiac catheter examination), 檢 查 過 程 順 利, 無 任 何 副 作 用 產 生 隔 天 上 午 在 病 人 急 迫 出 院 意 願 下, 病 人 出 院 回 家 當 天 下 午 病 人 有 噁 心 嘔 吐 頭 暈 與 發 燒 現 象 其 家 庭 醫 學 科 醫 師 初 步 診 斷, 認 為 病 人 感 冒, 而 開 以 抗 生 素 治 療, 但 是 病 狀 並 未 改 善 同 年 8 月 7 日 病 人 被 轉 診 到 市 立 醫 院 接 受 治 療, 病 人 於 同 年 同 月 31 日 在 醫 院 死 亡 病 人 死 因 係 術 後 感 染 假 單 孢 菌 ( Pseudomonas-Sepsis), 由 於 無 法 排 除 感 染 而 死 亡 190 第 三 款 回 診 檢 查 追 蹤 義 務 大 多 數 的 疾 病 並 非 一 次 的 看 診 開 藥 即 能 痊 癒, 部 分 疾 病 仍 待 長 期 觀 察, 檢 查 是 否 有 潛 伏 期 併 發 症 副 作 用, 或 是 藉 由 數 次 的 治 療 始 能 康 復, 從 而, 病 人 負 有 回 診 義 務, 尤 其 是 醫 師 於 前 次 診 治 時 已 囑 咐 下 次 須 回 診, 抑 或 甚 至 已 預 約 下 次 看 診 期 日, 而 病 人 卻 未 按 期 日 回 診 或 根 本 未 回 診, 此 時 病 人 即 屬 違 反 其 回 診 之 義 務 189 醫 療 法 第 75 條 : 醫 院 得 應 出 院 病 人 之 要 求, 為 其 安 排 適 當 之 醫 療 場 所 及 人 員, 繼 續 追 蹤 照 顧 (Ⅰ) 醫 院 對 尚 未 治 癒 而 要 求 出 院 之 病 人, 得 要 求 病 人 或 其 法 定 代 理 人 配 偶 親 屬 或 關 係 人, 簽 具 自 動 出 院 書 (Ⅱ) 病 人 經 診 治 並 依 醫 囑 通 知 可 出 院 時, 應 即 辦 理 出 院 或 轉 院 (Ⅲ) 190 BGH, Urt. v VI ZR 38/ 80 (Zweibrücke), in BGH NJW 1981,2513. 轉 引 自 侯 英 泠, 德 國 醫 事 民 法 中 病 人 與 有 過 失 之 探 討, 台 北 大 學 法 學 論 叢, 第 86 期,102 年 6 月, 頁

83 黴菌感染眼球案 191 病患廖寶珍因視力模糊 於民國 91 年 3 月 13 日至三軍總醫院汀洲路院區就 醫 由其所僱用眼科專科醫師陳建同負責診治 依臨床經驗應考慮急性葡萄膜炎 或急性眼內炎 因病患未接受眼睛手術或外傷 且於眼前房及玻璃體採樣檢查均 無異樣 故陳建同將眼內炎排除 診斷病患罹患急性葡萄膜炎 給予類固醇治療 惟病患實際上係因人工流產而黴菌經由血液行經眼睛 致使眼球遭黴菌感染而視 力模糊 陳建同醫師因未診斷出 而僅以類固醇治療 爾後病情惡化 同年 4 月 19 日經病患告知雙眼注射高用量類固醇後已看不見 亦未重新評估 惟病患於 4 月 19 日至 4 月 30 日 期間並未因眼部疾患就診 亦跳過預定的 4 月 23 日回診 直至 5 月 3 日回診始轉由訴外人即同院另位醫師蔡明霖檢查 然因先前之延誤病 情而導致失明 病患向陳建同醫師及國防醫學院三軍總醫院要求連帶損害賠償 陳建同醫師及三軍總醫院則主張病患未定期回診之與有過失之抗辯 本案經最高法院發回更二審 高等法院於更二審表示 按損害之發生或擴大 被害人與有過失者 法院得減輕賠償金額 或免除之 民法第 217 條第 1 項定有 明文 本件被上訴人陳建同於 91 年 4 月 17 日為上訴人 病患廖寶珍 注射類固 醇針劑後 上訴人之病情有顯著變化 並危及左眼 被上訴人陳建同未及時重新 評估 延誤治療時機 固有過失 惟上訴人於 91 年 4 月 23 日未依約回診 且被 上訴人陳建同於 91 年 5 月 3 日安排轉介醫師時 建議上訴人住院治療 並為上訴 人所拒 亦有轉介病歷可稽 被上訴人陳建同於上訴人 5 月 3 日回診時即為其轉 介醫師 尋求第三意見 倘上訴人依約於 4 月 23 日回診 陳建同當亦可能於是日 為其轉介醫師或再為其他處置 然因上訴人未依約回診 且拒絕再住院治療 則 其就延誤治療 致黴菌增長而受有不利之損害 顯亦與有過失 本院審酌上訴人 係因人工流產而黴菌經由血液行經眼睛 臨床上少有病例 難期被上訴人陳建同 就此為審酌 且此為上訴人體質上問題 與陳立仁醫師及 91 年 4 月 19 日陪同廖 臺灣台北地方法院 93 年醫字 8 號民事判決 臺灣高等法院 94 年醫上字 8 號民事判決 最高法院 98 年台上字 472 號民事判決 臺灣高等法院 98 年醫上更(一)字 1 號民事判決 最高法院 100 年台上 字 2010 號民事判決 臺灣高等法院 100 年度醫上更(二)字第 2 號民事判決

84 寶 珍 就 診 之 陳 佳 佩 分 別 證 稱 : 以 類 固 醇 治 療 無 法 達 到 預 期 效 果 時, 伊 會 先 取 樣 檢 驗, 住 院 與 否 並 非 重 點 ; 當 日 陳 建 同 告 知 廖 寶 珍 須 長 時 間 吃 藥 及 點 眼 藥 水, 非 短 時 間 能 痊 癒, 眼 睛 失 明 沒 那 麼 容 易 各 等 語, 及 廖 寶 珍 未 依 約 於 91 年 4 月 23 日 回 診 及 於 同 年 5 月 3 日 回 診 時 拒 絕 陳 建 同 之 住 院 建 議, 惟 仍 依 約 於 同 年 月 6 日 回 診 抽 血 檢 查, 嗣 並 積 極 前 往 台 灣 大 學 醫 學 院 附 設 醫 院 馬 偕 醫 院 就 醫 等 情, 認 被 上 訴 人 陳 建 同 應 負 之 過 失 比 例 為 10 分 之 4 為 適 當 第 四 款 損 害 防 阻 義 務 損 害 防 阻 義 務, 即 為 被 害 人 之 減 少 損 害 擴 張 義 務, 被 害 人 不 應 恣 意 增 加 加 害 者 之 責 任 負 擔, 係 一 非 真 正 義 務, 我 國 民 法 第 217 條 第 2 項 亦 規 定 : 重 大 之 損 害 原 因, 為 債 務 人 所 不 及 知, 而 被 害 人 不 預 促 其 注 意 或 怠 於 避 免 或 減 少 損 害 者, 為 與 有 過 失 換 言 之, 當 病 患 罹 患 疾 病, 於 就 醫 或 住 院 後, 對 於 己 身 之 身 體 應 有 保 持 之 義 務, 進 而 照 護 並 康 復, 避 免 其 人 格 權 ( 此 指 身 體 權 健 康 權 或 生 命 權 ) 損 害 擴 大, 因 此 若 病 人 不 遵 守 醫 囑, 而 導 致 病 情 惡 化, 除 違 反 其 療 養 方 針 遵 守 義 務, 同 時 亦 違 反 損 害 防 阻 義 務, 而 構 成 與 有 過 失, 則 加 害 人 之 責 任 得 因 此 減 輕 或 免 除 德 國 學 者 亦 認 為, 在 身 體 或 健 康 傷 害 時, 被 害 人 對 於 可 以 使 其 再 度 健 康 之 所 有 可 期 待 或 必 要 之 醫 療, 應 該 配 合 易 言 之, 遵 循 醫 囑, 有 異 樣 時 盡 快 就 醫, 必 要 時 接 受 手 術 192 惟 損 害 防 阻 義 務 為 一 不 真 正 義 務, 並 無 法 強 制 要 求 對 方 履 行, 除 非 該 行 為 無 任 何 風 險, 始 得 為 之, 否 則, 其 效 果 僅 於 違 反 時 必 須 承 擔 危 險 而 已, 尤 其 醫 療 是 高 風 險 行 為, 醫 療 提 供 者 並 不 能 要 求 病 人 必 須 接 受 手 術 或 一 定 之 治 療 然 而, 有 爭 議 的 是, 若 損 害 防 阻 義 務 與 病 人 之 自 主 權 相 衝 突 時, 應 如 何 處 理? 則 為 相 當 棘 手 之 問 題 德 國 實 務 認 為, 在 醫 師 有 過 失 並 造 成 病 人 健 康 或 身 體 受 有 傷 害 之 情 形, 病 人 對 於 損 害 擴 張 避 免, 雖 有 配 合 義 務, 接 受 繼 續 之 治 療, 必 要 時, 接 受 手 術 治 療 ; 但 不 應 讓 病 人 承 受 過 多 之 壓 力, 病 人 仍 應 保 有 自 主 決 定 之 可 能 性, 192 Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. I, Allgemeiner Teil, 14. Aufl., 1994 München, Beck, 31, I,c). 轉 引 自 侯 英 泠, 德 國 醫 事 民 法 中 病 人 與 有 過 失 之 探 討, 台 北 大 學 法 學 論 叢, 第 86 期,102 年 6 月, 頁

85 決定是否接受手術治療 若手術之風險性相當低 不會有過度疼痛之問題 而且 該治療或手術之預後良好 可改善並減少病人之傷害時 才能期待病人有配合之 可能性 當這些前提具備 病人卻未能配合時 才需進一步考慮病人不配合是否 可能成立與有過失193 例如人工流產手術失敗 而造成婦女繼續懷孕 懷孕婦女是否有義務再次接 受人工流產 以避免損害之擴大 此類情形 則較為傾向病人自主權 且此問題 亦涉及到與胎兒生存權之衝突 對此 德國聯邦法院一再強調表示 胎兒 與 人 的生命 同受德國基本法之保護 然國家對胎兒的保護義務 仍必須有條件地屈 服於婦女自我決定權之下 尤其以 繼續懷孕是否具期待可能性 作為介入審查 的標準194 惟關於婦女是否有生育自主權之問題 有相當之爭議 欲討論者則須 另為文一篇 鑑於筆者能力有限 亦避免問題失焦 故於此僅能簡述之 第三節 病人違反義務之法律效果 在此不論 病人與有過失 之法律效果 而係論 病人違反義務 之法律效 果 係因當病人違反前述義務時 並非將直接造成與有過失 而係必須視該醫療 錯誤是否為病人違反義務造成 或係因醫療提供者之疏失造成病人違反義務 而 究竟在何種情況下 始生過失相抵之法律效果 換言之 若因病患違反義務而導 致醫療錯誤 此時是否仍將責任歸咎於醫療提供者 另外 若病患本身無過失 而係其家屬或看護等第三人之過失 病人本身是否應承擔 此涉及被害人是否應 承擔第三人過失之爭議 均屬待釐清之問題 詳述如下 第一項 病人違反義務造成醫療錯誤 醫療行為常須病患之行為始能竟其功 若因病患之過失 導致醫療行為無法 193 BGH NJW 1994, 1592; BGH NJW 1989, 2332; Geiß/ Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 5. Aufl., 2006 München, Beck, A. IV., Rn 轉引自侯英泠 德國醫事民法中病人與有過失之探討 台北大學法學 論叢 第 86 期 102 年 6 月 頁 167~ 王皇玉 墮胎 同意 隱私權 以美 德法制視角檢視墮胎諮詢制度 月旦法學雜誌 174 期 2009 年 11 月 頁

86 完 成, 此 時 因 係 由 病 患 己 方 之 行 為 導 致 之 結 果, 尚 難 謂 醫 師 有 過 失, 或 縱 醫 師 於 醫 療 行 為 有 錯 誤, 但 客 觀 上 醫 療 錯 誤 係 因 病 人 未 盡 其 配 合 之 義 務 所 導 致, 因 醫 師 往 往 係 由 病 人 敘 述 病 情 而 決 定 其 診 療 方 向, 倘 若 因 病 人 違 反 其 協 力 義 務 而 誤 導 治 療 方 法, 則 若 醫 師 已 盡 其 善 良 管 理 人 注 意 義 務, 則 難 謂 醫 師 有 過 失, 此 情 形 病 人 之 過 失 會 排 除 醫 療 提 供 方 之 醫 療 疏 失 責 任 我 國 實 務 亦 認 為, 按 對 人 體 施 行 手 術 所 為 侵 入 性 之 醫 療 行 為, 本 具 一 定 程 度 之 危 險 性, 醫 療 法 第 63 條 第 1 項 前 段 規 定, 醫 院 實 施 手 術 時, 醫 師 應 於 病 人 或 其 配 偶 親 屬 或 關 係 人, 簽 具 手 術 同 意 書 及 麻 醉 同 意 書 前, 向 其 說 明 手 術 原 因, 手 術 成 功 率 或 可 能 能 發 生 之 併 發 症 及 危 險, 旨 在 經 由 危 險 之 說 明, 使 患 者 得 以 知 悉 侵 入 性 醫 療 行 為 之 危 險 性 而 自 由 決 定 是 否 接 受, 以 減 少 醫 療 糾 紛 惟 法 條 就 醫 師 之 危 險 說 明 義 務, 並 未 具 體 化 其 內 容, 能 否 漫 無 邊 際 或 毫 無 限 制 的 要 求 醫 師 負 一 切 ( 含 與 施 行 手 術 無 直 接 關 聯 ) 之 危 險 說 明 義 務? 已 非 無 疑 ; 再 就 醫 師 法 第 12 條 第 2 項 第 3 款 及 醫 療 法 施 行 細 則 第 52 條 第 1 項 第 2 款 所 定 病 歷 或 病 歷 摘 要 應 載 明 患 者 之 主 訴 一 項 觀 察, 可 認 患 者 主 訴 病 情, 構 成 醫 師 為 正 確 醫 療 行 為 之 一 環, 唯 有 在 患 者 充 分 主 訴 病 情 之 情 況 下, 始 能 合 理 期 待 醫 師 為 危 險 之 說 明, 足 認 患 者 主 訴 之 病 情, 影 響 醫 師 對 危 險 說 明 義 務 之 範 圍 195 例 如 日 本 有 一 名 女 性, 曾 因 服 用 グレラン 196 而 產 生 比 林 系 197 (Pyrine) 藥 物 過 敏 性 休 克 (anaphylactic shock), 三 個 月 後, 因 帶 狀 皰 疹 (herpes zoster) 而 接 受 其 他 醫 生 治 療, 然 並 未 告 知 其 曾 對 比 林 系 藥 物 過 敏 性 休 克 而 於 昭 和 40 年 代 間 常 使 195 最 高 法 院 96 年 度 台 上 字 第 2476 號 判 決 參 照 196 グレラン ビット 第 2 類 医 薬 品 - 解 熱 鎮 痛 成 分 として 繁 用 されているイブプロフェンとア セトアミノフェンを 約 2:1 の 配 合 バランスで 処 方 痛 みのもと と 痛 みを 感 じる 中 枢 の 両 方 に 作 用 して 痛 みを 抑 える 解 熱 鎮 痛 薬 つらい 頭 痛 や 生 理 痛 に 悩 む 20~30 代 の 女 性 に 焦 点 をあてた 小 粒 で 薄 く 服 用 しやすい 錠 剤, 參 考 あすか 製 薬 株 式 会 社 (ASKA Pharmaceutical. Co., Ltd.), 藥 品 仿 單 最 後 瀏 覽 日 :2013 年 8 月 2 日 簡 言 之,グレラン 是 商 品 名, 其 主 要 效 用 是 止 痛 ( 頭 痛 生 理 痛 ), 是 由 異 丁 苯 丙 酸 (Ibuprofen, 一 種 非 類 固 醇 消 炎 藥 (NSAID)) 對 乙 醯 胺 基 酚 (Acetaminophen, 一 種 常 用 的 退 熱 和 止 痛 藥 物, 是 許 多 感 冒 藥 和 止 痛 藥 的 主 要 成 分 ), 以 2:1 的 比 例 組 成 197 ピリン 系 薬 剤 とは 俗 称 で ピラゾロン 骨 格 を 基 本 骨 格 とする 解 熱 鎮 痛 薬 のことである また 類 似 した 化 学 構 造 の 誘 導 体 にも 交 差 耐 性 があり 広 義 にはピリン 系 薬 剤 の 範 疇 に 入 る 75

87 用於帶狀皰疹之止痛劑 サルソグレラン 於該病患靜脈注射 20cc 注射後患者 異常喪失意識 緊急施行心肺復甦術 仍導致死亡 醫師主張其問診與用藥並無 過失 但檢察官認為 患者體質特別 對於服用含有アミノピリン Aminopyrine 之藥物 將來發生藥物過敏性休克 anaphylactic shock 可能性相當高 醫師於在 進行問診時必須確認患者之特殊體質 本件醫師怠於確認 即違反其問診義務 認係業務過失致死而起訴 神戶地方法院認為 認為當時一般體質患者 接受サ ルソグレラン之靜脈注射產生急速休克死亡之機率極低 況醫師於詢問有無過往 病史或特殊體質時 患者並未據實以告 醫師尚無從得知患者具有特殊體質 從 而醫師依一般體質患者問診與用藥 並無過失 故對被告醫師為無罪判決 198 雖 然該案件為刑事案件 然於民事案件中 當醫師問診時 病患有據實回答之義務 若未據實以告 則造成醫師用藥錯誤而發生醫療疏失 並不可歸責於醫師 蓋本 件系爭藥物適用於一般正常體質 在通常情形下 開立系爭藥物並不會造成危險 性 故其行為已盡其善良管理人之注意義務 醫師對於病人將來發生休克死亡之 結果 亦無預見可能性 尚難謂醫師有過失 第二項 醫師說明欠缺造成病人違反義務 按 醫療機構診治病人時 應向病人或其法定代理人 配偶 親屬或關係人 告知其病情 治療方針 處置用藥 預後情形及可能之不良反應 醫療法第 81 條 定有明文 另醫師法第 12 條之 1 亦有相同之規定 查醫療為高度專業及危險之行 為 直接涉及病人之身體健康或生命 病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明 方得明瞭醫療行為之必要 風險及效果 故醫師為醫療行為時 應詳細對病人本 人或其親屬盡相當之說明義務 經病人或其家屬同意後為之 以保障病人身體自 主權 醫師之說明義務 其原則有 1.任何心智健全之成年人有權決定是否接受特 定之醫療行為 2.病患之同意以充分之告知說明為前提 3.在患者同意前 醫師有 義務說明所有對其作成決定有重大影響之資訊 告知說明義務 以實質上已說明 神戶地姬路支判昭和 43 年 9 月 30 日 判例時報 第 544 號 頁 18 殿所哲 近藤日出夫 法律 相談コーナー 刑事事件としての医療事故 第３回 日州医事 第 677 号 平成 18 年 1 月 頁 46~

88 為必要 若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上 冒然簽名 尚難認已 盡告知說明之義務199 由此可知 既然病患之同意以充分告知說明為前提 依當然解釋 病人雖負 有一定程度之協力義務 惟要求病人負協力義務之前 仍應以醫師盡說明義務為 前提 尤其是要求病人遵守醫囑之義務 已如本文第三章第二節所述 從而 當 醫師未盡其說明義務時 因無法期待病人能在專業知識不足之下確實遵守協力義 務 若因此造成病人之損害 且過程中無其他原因介入而使因果關係中斷者 此 時則屬醫療過失 即因醫師未盡其說明義務造成之損害 並非病人與有過失之問 題 醫師應就其未盡說明義務而負其責任 第三項 第三人過失造成病人違反義務 醫療關係中除了病患本身外 經常有家屬或其他第三人之介入 例如無行為 能力人與限制行為能力人透過法定代理人與醫療提供者溝通 或老年人不便自主 行動 或病患本身已陷入昏迷而不能為意思表示 以家屬之意見決定醫療行為之 方向 然而因第三人與病患有密切之關係 又加上病患可能無法自己為意思表示 或因行動受限而不能自主行動 須由家屬 看護或其他第三人代為餵食藥物 安 養照護 等 從而於諸多環節中 常有第三人發生過失而導致病患之健康受損 此時病患是否應承擔第三人之過失 不無疑義 在民法第 217 條第 3 項增訂前 產生了是否類推適用民法第 224 條之爭議 對此 最高法院 68 年 3 月 21 日第 3 次民庭決議指出 民法第 224 條可類推適用 於同法第 217 條被害人與有過失之規定 亦即在適用民法第 217 條之場合 損害 賠償權利人之代理人或使用人之過失 可視同損害賠償權利人之過失 適用過失 相抵之法則 最高法院 73 年台上字第 2201 號判例認為民法第 224 條可類推適用 於同法第 217 條被害人與有過失之規定 亦即在適用民法第 217 條之場合 損害 賠償權利人之代理人或使用人之過失 可視同損害賠償權利人之過失 適用過失 199 臺灣高等法院 100 年度醫上字第 1 號民事判決參照 77

89 相 抵 之 法 則 而 後, 於 民 國 88 年 4 月 增 訂 民 法 第 217 條 第 3 項 : 前 二 項 之 規 定, 於 被 害 人 之 代 理 人 或 使 用 人 與 有 過 失 者, 準 用 之 準 此, 在 醫 療 關 係 中, 若 病 人 係 由 家 屬 或 其 他 關 係 密 切 之 第 三 人 代 為 或 協 助 為 配 合 義 務, 則 當 第 三 人 違 反 該 義 務 而 有 過 失 造 成 損 害 時, 病 人 應 承 擔 第 三 人 之 過 失 然 而 有 爭 議 的 是, 若 病 人 為 無 行 為 能 力 人 或 限 制 行 為 能 力 人 時, 是 否 亦 應 承 擔 法 定 代 理 人 之 與 有 過 失? 有 認 為, 法 定 代 理 人 與 有 過 失, 表 示 其 監 督 疏 忽, 如 仍 認 為 賠 償 義 務 人 應 負 完 全 賠 償 的 責 任, 對 賠 償 義 務 人 並 不 公 平, 亦 不 應 為 法 所 許, 令 賠 償 義 務 人 主 張 過 失 相 抵, 可 達 到 督 促 監 督 人 盡 力 妥 善 保 護 被 害 人 之 目 的 200 ; 然 而, 有 認 為 法 定 代 理 人 並 非 未 成 年 人 所 選 定, 與 使 用 人 情 形 不 同, 法 定 代 理 制 度 係 為 保 障 未 成 年 人, 不 應 使 未 成 年 人 因 此 遭 到 不 利 益 201, 且 法 定 代 理 人 與 未 成 年 人 雖 然 關 係 密 切, 但 人 格 相 互 獨 立, 財 產 亦 獨 立, 未 成 年 人 無 代 負 法 定 代 理 人 責 任 的 理 由 202, 而 進 一 步 認 為 法 定 代 理 人 既 與 加 害 人 行 為 均 為 損 害 發 生 的 共 同 原 因, 成 立 共 同 侵 權 行 為, 應 負 連 帶 債 務, 加 害 人 賠 償 後, 仍 可 向 法 定 代 理 人 求 償, 此 一 方 面 得 減 輕 加 害 人 之 責 任, 他 方 面 亦 足 促 使 法 定 代 理 人 盡 監 督 責 任 203 我 國 實 務 見 解 則 傾 向 肯 定 未 成 年 人 應 該 承 擔 法 定 代 理 人 之 過 失, 認 為 民 法 第 224 條 所 謂 代 理 人, 應 包 括 法 定 代 理 人 在 內, 該 條 可 類 推 適 用 於 同 法 第 217 條 被 害 人 與 有 過 失 之 規 定, 亦 即 在 適 用 民 法 第 217 條 之 場 合, 損 害 賠 償 權 利 人 之 代 理 人 或 使 用 人 之 過 失, 可 視 同 損 害 賠 償 權 利 人 之 過 失, 適 用 過 失 相 抵 之 法 則 204 上 開 見 解 均 有 其 說 理, 然 就 本 文 欲 討 論 之 醫 療 過 失 責 任 中, 因 加 害 人 ( 醫 療 提 供 者 ) 與 被 害 人 ( 病 人 ) 間 通 常 存 在 醫 療 契 約 關 係 或 類 似 契 約 關 係, 因 此 縱 病 人 為 未 成 年, 病 人 之 配 合 義 務 不 因 而 免 除, 而 係 應 由 其 法 定 代 理 人 代 為 或 協 助 完 200 曾 世 雄, 損 害 賠 償 法 原 理, 修 正 二 版,1996 年 9 月, 頁 王 澤 鑑, 第 三 人 與 有 過 失 與 損 害 賠 償 之 減 免, 民 法 學 說 與 判 例 研 究 ( 一 ), 七 版,1983 年 4 月, 頁 謝 哲 勝, 侵 權 行 為 人 被 害 人 之 法 定 代 理 人 與 有 過 失 民 法 第 217 條 修 正 評 析, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 54 期,1999 年 10 月, 頁 詹 森 林, 機 車 騎 士 與 其 搭 載 者 間 之 與 有 過 失 承 擔, 萬 國 法 律, 第 43 期,1989 年 2 月, 頁 最 高 法 院 68 年 3 月 21 日 第 3 次 民 庭 決 議 最 高 法 院 73 年 台 上 字 第 2201 號 判 例 最 高 法 院 74 年 台 上 字 第 1170 號 判 決 78

90 成 此時法定代理人應處於類似使用人之地位205 惟因未滿七歲之未成年人理解 能力尚有限 或病人昏迷中意識不清無法接受說明與配合 故醫師應向病人之法 定代理人或使用人 如受雇看護 為說明義務 但若為七歲以上之未成年人 限 制行為能力人 只要病人對其醫療上的決定有能力加以評估其性質 意義 效果 即可認有理解能力 蓋醫師說明之對象首要考量是病患 而非家屬 除非病患經 評估後並無理解能力 否則病患家屬並非當然屬於醫師說明之對象206 但若情況 允許 醫師仍應盡可能向其法定代理人為說明義務 以避免不必要之糾紛 從而 若醫師已盡其說明義務者 則其法定代理人或其他使用人未為配合義務 造成病 人之損害者 則病人應承擔該第三人之與有過失 第四項 病人違反義務為損害之單獨原因 當病人違反其應負之義務而造成損害 若醫師之醫療行為已符合醫療準則 而就該適應症為一般正常醫療方法 則此時醫師無須負責 例如糖尿病患者未按 時服藥或飲食控制 醫師指示住院而病人卻堅持出院 懷孕婦女抽煙飲酒 未定 期追蹤檢查 等 此時因醫療行為與損害之發生並無因果關係 關於其損害應由 病人自我承擔 例如病人接受眼角膜塑型矯正方法 但未按時回診 造成角膜潰 瘍之案例 事實略述如下 角膜塑型案 207 被告黃醫師係高雄市 四季眼科診所 之醫師兼負責人 因與原告之父丁熟 識 並知原告患有近視 即向丁宣傳 AOS 即角膜塑型 視力矯正方法 以下 簡稱角膜塑型矯正法 可降低及控制原告之近視度數 經丁同意後 被告乃於 90 年 2 月 24 日 在上址眼科診所內 交付矯正鏡片 夜戴型 與原告配戴 嗣於 90 年 12 月 18 日 原告因眼睛疼痛不堪 經送往長庚醫院高雄分院及李醫師開設之 侯英泠 德國醫事民法中病人與有過失之探討 台北大學法學論叢 第 86 期 2013 年 6 月 頁 27~ 廖建瑜 論醫師說明義務之發展 兼評最高法院 94 年台上字第 2676 號判決 2005 年 12 月 成 大法學第 10 期 頁 高雄地方法院 92 年度醫字第 6 號民事判決

91 世驊眼科診所 急診後 始發覺原告因配戴矯正鏡片發生右眼角膜潰瘍 至今 仍無法完全痊癒 實施角膜塑型矯正法應注意隱形眼鏡鏡片之清潔維護及定期回診檢查 以避 免發生角膜感染 而被告黃醫師在為原告實施角膜塑型矯正法前 除已口頭告知 原告及其父母有關鏡片清潔及定期回診之重要性外 並有交付 美夢近視矯正鏡 片使用須知 及 AOS 及應注意事項 之說明書 即黃色說明書 與原告 其上 均有記載鏡片之使用方法 注意事項 並載明應回診之時間 及小孩需父母協助 幫忙清潔以避免角膜感染 如有不適應立即回診等事項 足見被告已盡其告知說 明之義務 且角膜塑型矯正法係經行政院衛生署允許之醫療行為 外國醫學文獻 亦均有肯認之報告 原告於 90 年 2 月 24 日開始實施角膜塑型矯正法後 原應於 90 年 2 月 25 日 2 月 26 日連續看診二次 之後第一週 第二週各一次 之後每月一次 惟原告僅 於 90 年 2 月 28 日 6 月 9 日 8 月 20 日 8 月 25 日 9 月 1 日回診 經被告診 所之護士再三電請原告定期回診 原告仍未置理 且原告於 90 年 9 月 19 日回診 時 被告即已發現其角膜上皮有點狀性缺損 被告除給藥水 藥膏治療外 並指 示其停戴隱形眼鏡 再於 90 年 9 月 22 日回診 惟原告仍未回診 是原告於 90 年 12 月間發生角膜潰瘍 距其回診之 90 年 9 月 19 日已有三個月之久 自無法排除 係因配戴隱形眼鏡以外之因素導致角膜潰瘍之可能 被告黃醫師並主張 倘原告 之角膜潰瘍真係因實施角膜塑型矯正法引起 亦係因原告及其父母未依照被告之 指示清潔維護鏡片及定期回診所致 被告之診療行為並無過失 本件經送行政院 衛生署醫事審議委員會鑑定亦認被告之醫療行為並無過失 自無構成侵權行為及 債務不履行之餘地 本件法院認為原告雖稱被告並未告知回診之重要 故不能認原告已違反應定 期回診之義務等語 然任何醫療行為均有其危險性 被告於為原告配戴矯正鏡片 後囑咐原告需定期回診 其目的除在追蹤原告近視度數獲得矯正之程度外 亦係 為確認原告配戴矯正鏡片後之適應情況及其眼睛之整體狀況 此由被告所提出之 80

92 矯正紀錄表除有記載原告視力檢查之結果外 亦有就原告之角膜情況為檢查甚明 是回診具有其重要性乃一般人所共知之事 輔以原告之父丁亦為執業醫師 更無 不知回診之重要性之理 是原告主張係因被告未強調回診之重要始未回診 故不 能認被告已要求原告應定期回診之情 自無可採 況角膜塑型矯正法乃係利用特殊設計之高透氧硬式隱形眼鏡有效暫時改善視 力之方法 其安全性經美國柏克萊大學之安全性評估 並沒有比傳統隱形眼鏡危 險 夜戴型角膜塑型鏡片之安全性亦經美國俄亥俄大學之安全性評估 並沒有比 日戴型隱形眼鏡危險 因之 配戴此種矯正鏡片在通常情況下並不會發生角膜潰 瘍 其關鍵乃在於病患是否按時定期回診 並於早期眼睛不適時接受醫師診治 並視情況停戴鏡片 至其眼睛是否會發生紅腫 潰瘍 則與其個人之衛生習慣 有無遵照醫師之指示事項息息相關 綜上所述 本文亦肯認法院見解 蓋配戴系爭矯正鏡片於一般情形下並不會 發生角膜潰瘍 其關鍵點乃係在於病患有無定期回診 徹底清潔鏡片 並於眼睛 不適時立即就醫 而原告配戴矯正鏡片後 未定期遵照醫囑回診 且於原告回診 時 被告即發現其角膜上皮有點狀性缺損 遂指示原告應停戴鏡片 預防感染 並給予藥物治療及交待回診 足認被告於本件醫療過程中 並無延誤或不當之處 原告未依指示回診 自難認其傷害與被告之診治行為間有何因果關係 易言之 本件病人產生眼角膜潰瘍之損害 係因病人未為遵守醫囑及回診義務造成 與醫 師之醫療行為並無因果關係 是因病人違反協力義務而成為損害之單獨原因 故 此時應排除醫療提供者之責任 病人須自我承擔系爭損害 第五項 病人違反義務與醫療過失為損害共同原因 損害之發生或擴大 被害人與有過失者 法院得減輕賠償金額 或免除之 民法 217 條第 1 項定有明文 惟必須以加害人與被害人之過失為損害之共同原因 此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平 倘受害人於事故之發生亦有過 失時 由加害人負全部賠償責任 未免失諸過酷 是以賦與法院得不待當事人之 主張 減輕其賠償金額或免除之職權 81

93 例如日本有一病人 在接受胃切除手術後出院 切除胃的下三分之二部分 自行居家療養 回家後病患開始產生腹瀉症狀 但卻只有前往取藥 十幾天內醫 師均置之不理 直到醫師建議病患再行住院 但病患並未聽從建議 甚至自行開 車回家 雖然後來將此腸道沾黏情況以手術切除 但手術後卻造成病患病情惡化 而死亡 而究明病患身體衰弱之原因 乃因醫師藥物療法施用等必要之原因 及 病患未接受住院建議所造成 從病患死亡的整個過程來看 雙方行為均對病患之 死亡有相當之助勢 因此法院認為雙方應負擔各二分之一之責任208 回不去了 肺癌末期案 209 如病患甲曾於 95 年間因呼吸困難 至 A 醫院心臟內科乙醫師門診 當日進 行心臟超音波檢查 嗣後復至心臟內科乙醫師處 除檢視前揭日期所為心臟超音 波檢查報告外 因甲仍主訴其躺下或運動時特別感覺呼吸困難 乙醫師即行對之 為胸部 X 光檢查 發現左肺有浸潤現象 並將肺部浸潤位置繪製記載於病歷上 三日後甲即前往胸腔內科丙醫師門診 其當時見病歷記載 得知甲左肺部有浸潤 現象 並且在病歷上載明有浸潤加遽 progressing of infiltration 之情形 當日開 單檢驗體液細胞檢查 痰結核菌螢光染色 痰結核菌培養及開立 7 天份抗生素 惟甲回診時 依此部分病歷記載 並未載明其是否已告知甲前揭檢查結果 或是 否已注意病患尚未為前揭痰液檢查 並交代肺部有問題 應注意配合為前揭檢查 卻開立一個月份之哮喘 腸胃用藥及軟便劑 未再安排為其他檢查 甲其後改至 胸腔內科丁醫師處門診 丁醫師安排甲行胸部 X 光 體液細胞檢查 痰結核菌螢 光染色 痰結核菌培養之檢查 此後甲雖有回至丙醫師處就醫 惟丙醫師均未為 其他檢驗 且將之前用藥改為哮喘 抗結核用藥供其服用 似跟隨前揭丁醫師所 為抗結核藥物處方 然甲為長期哮喘病患並有慢性阻塞性肺疾 肺功能差 因而 表現於外之症狀常有咳嗽 喘及有痰等 丙及丁雖多次懷疑劉馬鴻之胸部光片異 常 恐疑為癌症或肺結核 且二次安排病患進行進一步之檢查 卻因甲未遵詢醫 横浜地方裁判所昭和 39 年 2 月 25 日 昭和 36 年(ワ)第 351 号判例 下級裁判所民事裁判例集 第 15 巻第 2 号 頁 台灣高等法院 97 年度醫上字第 17 號民事判決 台北地方法院 95 年醫字 32 號民事判決

94 師囑咐而無法確診 丙及丁分別於 95 年 2 月 23 日及 95 年 3 月 13 日要求甲提供 痰液檢體 但其僅提供一次 因而進行一次的肺結核菌螢光染色檢查 又醫療上 痰液結核菌螢光染色一次檢查為陰性 不代表該病患未罹肺結核 故臨床上醫師 懷疑肺結核者 為避免延誤病情及避免該病患傳染其他第三人 因此在送檢體檢 驗的同時給予抗結核藥物治療 爾後再追蹤 X 光片檢查 丙及丁先以肺結核暫行 用藥觀察病患之反應 同時等待檢查結果 惟甲於 95 年 4 月 19 日在臺大醫院檢 查為全身骨頭之核子醫學檢查 肺癌已移轉至骨骼 屬為第四期之肺癌 雖經住 院治療 惟仍於 95 年 5 月 12 日去世 本件台灣高等法院最後判決醫院及醫師敗訴 惟病人與有過失而適用民法第 217 條以過失相抵 理由節錄 查病患劉馬鴻一再違逆醫囑 延宕 2 個月 在二 次開立檢驗單與囑咐下 均無法及時提供檢體到醫院以供進一步之檢查 上訴人 就此並未爭執 此亦為醫師無法早日排除或鑑別病情診斷之原因 因此劉馬鴻就 本件之損害為 與有過失 其與台北市立聯合醫院之醫師間之過失比例為 1:1 亦即劉馬鴻應自負 1/2 之責任 另台北市立聯合醫院負 1/2 之責任210 由此可知 當醫療提供者與病人義務違反共存時 而共同造成損害 方有過 失相抵之適用 換言之 當醫療提供方有其醫療疏失 但其醫療疏失並未因病人 疏失而排除 而病人同時也違反配合義務 但病人違反配合義務亦未因醫師說明 義務之疏失而被排除 醫病雙方均有過失 且其過失共同造成醫療意外之產生或 者損害之擴大 此情形始為病人與有過失之類型 而有民法第 217 條之適用 第六項 小結 綜上所述 病人違反義務未必會有與有過失之適用 而係必須以醫療提供者 已盡說明義務為前提 且病人違反義務與醫師之過失為造成損害之共同原因 其 一不備者 則不生過失相抵之問題 換言之 不論是病人違反義務造成醫療錯誤 醫療疏失造成病人違反義務 或病人違反義務直接導致損害發生 均無過失相抵 210 台灣高等法院 97 年度醫上字第 17 號民事判決 83

95 適 用 之 餘 地 另 外, 若 病 人 之 家 屬 專 屬 看 護 或 其 他 可 視 為 代 理 人 或 履 行 輔 助 人 之 第 三 人 有 過 失, 病 人 應 予 以 承 擔, 以 符 合 公 平 分 配 損 害 之 目 的 84

96 第五章 第一節 病人與有過失之舉證責任 民事訴訟法上舉證責任之原則 第一項 舉證責任之意義 法院之裁判活動 係以認事 用法為其核心 而舉證責任分配法則 即與法 院之認事活動有密不可分之關係 如同法諺所云 舉證責任之所在 敗訴之所在 足見舉證責任分配於訴訟程序之地位 法院為裁判之際 必須先就為裁判基礎之 事實關係確定其是否存在 然後始能適用法律以判斷其法律效果 若當事人所主 張之事實經法院調查證據結果 其存在或不存在之問題獲得確定者 則不生待證 事實存否不明之現象 從而亦不發生法院無適用法律以裁判之情形 然若法院及 雙方當事人由於缺乏證據 無法使待證事實之存否問題明確時 則在訴訟上發生 待證事實存否不明之現象 此際 法院不得以待證事實存否不明為理由 拒絕對 該訴訟為裁判 因而發生法院對該訴訟應如何為裁判之問題211 法院之裁判 非 為原告敗訴之判決 則為被告敗訴之判決 別無其他選擇方法 面對此種敗訴判 決之不利情況 法院及雙方當事人之問題則為 何人應就何種待證事實為舉證 於事實存否不明之埸合 何人應遭受敗訴判決 此種法律問題即為民事訴訟法上 所謂舉證責任之分配問題 日本學者稱受此種敗訴不利之負擔為舉證責任212 德 國學者稱為 Beweislast213 第二項 舉證責任分配之基本原則 法院判斷訴訟標的之法律關係是否存在時 必須先確定與該法律關係有關之 各種法律事實 此各法律事實由兩造當事人各於某範圍內負舉證責任者 即為舉 證責任之分配 蓋如一切事實均由原告負舉證責任時 不僅原告因而負擔過重之 責任 且易陷於真偽不明 於原告地位顯有不公平之情形 原告常因舉證之困難 陳榮宗 林慶苗 民事訴訟法(中) 三民書局 修訂六版一刷 2009 年 3 月 頁 487 陳榮宗 林慶苗 民事訴訟法(中) 三民書局 修訂四版一刷 2009 年 3 月 頁 487 駱永家 民事舉證責任論 台灣商務印書館股份有限公司 初版 11 刷 2009 年 9 月 頁 姜世明 新民事證據法論 新學林出版股份有限公司 三版 2009 年 11 月 頁

97 以致權利不能獲得保障 基於公平之原則及合乎裁判之迅速及真實發現之目的 自應將舉證責任予以分配 以便原被兩造獲得同等之保障214 按民事訴訟法第 277 條規定 當事人主張有利於己之事實者 就其事實有舉 證之責任 但法律別有規定 或依其情形顯失公平者 不在此限 此係我國民 事訴訟法上舉證責任分配原則之規定 然而就該條文之理解 學說實務上有不同 意見 茲分述如下 第一款 規範理論 Normentheorie) 德國學者 Rosenberg 以法條之構造關係分析出發 建立所謂之規範理論 其 認為舉證責任分配原則乃係 若無一定法條之適用 則無法獲得訴訟上請求成果 之當事人 應就該法條要件於實際上已存在之事實 負主張及舉證責任 亦即 各當事人應就其有利之規範要件為主張及舉證215 Rosenberg 將實體法法律規範區 分為權利發生 根據 規範 Rechtsbegründende Norm 權利妨害 障礙 規範 Rechtshindernde Norm 權利消滅規範 Rechtsvernichtende Norm)或權利受制 抑 制 規範 Rechtshemmende Norm 申言之 規範理論之意義 即主張權利存在 之人 應就權利發生之法律要件存在之事實為舉證 否認權利存在之人 應就權 利妨害法律要件 權利消滅法律要件或權利受制法律要件負舉證責任216 目前國內多數見解傾向採 規範說 或稱 法律要件分類說 亦即德國學 者 Rosenberg 所建立之規範理論 其認為舉證責任分配原則 若無一定法條之適 用 則無法獲得訴訟上請求成果之當事人 應就該法條要件於實際上已存在之事 實 負主張及舉證責任 換言之 各當事人應就其有利之規範要件為主張及舉證 217 陳計男 民事訴訟法論(上) 三民書局 增訂三版二刷 2005 年 9 月 頁 459 Rosenberg, Die Beweislast, 5 Aufl., 1965, S. 98f. 轉引自姜世明 新民事證據法論 新學林出版股 份有限公司 三版 2009 年 11 月 頁 姜世明 新民事證據法論 新學林出版股份有限公司 三版 2009 年 11 月 頁 Rosenberg, Die Beweislast, 5 Aufl., 1965, S. 98f. 轉引自姜世明 新民事證據法論 新學林出版股 份有限公司 三版 2009 年 11 月 頁

98 按實體法上之規範可區分為二大類 其一為基本規範或請求權規範 另一則 為對立規範 凡能於當事人間發生一定之權利者 即為基本規範 亦即權利發生 規範 或權利根據規範 而對立規範則包括 權利障礙規範 或稱權利妨害規範 即指權利成立之初妨礙其權利之效果之規定 如民法第 71 條 第 72 條 第 87 條等 權利消滅規範 即指實體法上使已發生權利歸於消滅之相關規定 如民 法第 309 條 第 310 條 第 334 條清償 免除等 權利排除規範 或稱權利受 制規範 即指實體法上對於權利人之權利行使 得由相對人主張一時阻卻或永久 阻卻權利行使之規定 如民法第 264 條 第 144 條等 所謂基本規範可理解為實 體法上之請求權基礎 如民法第 767 條 第 184 條等 主張權利存在之人 應就 權利發生之法律要件之該當事實為舉證 而於基本規範獲證明後 則主張對立規 範存在之人 即負有舉證之責任 第二款 修正規範理論 Modifizierte Normentheorie 由德國學者 Leipold Musielak Schwab Prütting 等人所倡導之舉證責任分配 理論 其固不否定規範理論之作為一般舉證責任分配理論之可行性 但因規範理 論具有若干待克服之理論弱點 因此提出若干於理論基礎與實務運用之補充 雖 該等理論彼此間於舉證規範之本質及對如何處理權利發生要件與權利妨害要件方 法有所區別 但皆無妨於規範理論之居於本體地位218 此說與規範說在基本論述 上相類似 但此說與規範說最大不同點在於證明責任分配結果之取得 並非專以 法條形式決定 而允許從實質性觀點判斷 在訴訟審理中為求兩造當事人之公平 迅速解決紛爭及使當事人之權利容易實現 落實實體法上之立法政策219 姜世明 新民事證據法論 新學林出版股份有限公司 三版 2009 年 11 月 頁 187~188 姜世明 論德國醫師民事責任程序中之舉證責任減輕 法學叢刊 2000 年 10 月 第 45 卷第 4 期 頁 並木茂 法律判断事項を要素とする要件事實の考え方(六) 要件事實の考え方 証明責任 の分 配と関係において 1982 年 判例タイムズ社 第 468 期 頁

99 第三款 危險領域理論 Gefahrenbereichstheorie) 危險領域 Gefahrenbereich 亦被稱為領域 Sphäre 責任領域 Verantwortungsbereich 或組織領域 Organisationskreis Prölss 認為若損害原 因係存在於加害人之危險領域 則加害者應負舉證責任 並將危險領域定義為 為被告所掌控之空間性 物體性之領域 即其所直接占有之動產與不動產之全 部 220 換言之 指本應由受害人自己負擔證明責任而證明之事實或證據 卻因 處於加害人掌握之 危險領域 內 導致受害人無法為證明 為救濟此等證明之 困難 而將該項事證之證明責任轉換使加害人負擔221 由此可知 危險領域說在 一定限制範圍內 透過 危險領域 之概念而進行學證責任之分配 並部分修正 規範說之見解 第三項 客觀舉證責任與主觀舉證責任之衝突與調和 舉證責任可分為主觀之舉證責任 subjektive Beweislast 與客觀之舉證責任 objektive Beweislast 前者又稱證據提出責任 係指當事人為避免敗訴 在訴訟 中 提出爭議事實之證據 以作為證明 後者係指當某事實主張無法獲得確認時 負有客觀舉證責任之當事人 將承擔此事實真偽不明之不利益 而受到敗訴的判 決 二者於概念上有所區別 但彼此仍具有關聯性222 第一款 客觀舉證責任 所謂舉證責任 本係於法院及雙方當事人均無法就待證事實為證明而事實存 否成為不明之情況時 提供法院就該項待證事實應如何認定之裁判準則 從而使 法 院 之 判 決能有 最 後之交 代 結果為 制 度之目 的 此即 所 謂客觀 的 舉證責 任 Objektive Beweislast 又稱為實質之舉證責任 亦稱為確定責任 Feststellungslast Prölss, Beweiserleichterungen im Schadensersatzprozeβ, 1966, S. 65ff.; Prölss Die Beweislast nach Gefahrenbereichen, VersR 1964, S. 901 ff. 轉引自姜世明 新民事證據法論 新學林出版股份有限公 司 三版 2009 年 11 月 頁 池田粂男 危険領域論の現狀 1992 年 民訴雜誌第 38 期 頁 姜世明 新民事證據法論 新學林出版股份有限公司 三版 2009 年 11 月 頁 184 陳榮宗 林慶苗 民事訴訟法(中) 三民書局 修訂六版一刷 2009 年 3 月 頁

100 223 申 言 之, 客 觀 舉 證 責 任 所 涉 問 題 所 在, 係 某 事 實 主 張 無 法 獲 得 確 認 時, 將 導 致 何 種 後 果 亦 即, 何 一 當 事 人 將 因 此 事 實 真 偽 不 明 事 態 承 擔 不 利 益 此 種 舉 證 責 任 非 關 加 諸 於 當 事 人 之 負 擔, 而 係 指 涉 一 法 院 取 向 之 規 則, 而 其 功 能 乃 用 以 克 服 事 實 真 偽 不 明 之 情 況 客 觀 舉 證 責 任 不 僅 於 程 序 終 結 階 段, 即 於 法 院 裁 判 時, 充 當 法 院 認 事 之 基 準 ; 其 於 訴 訟 前, 對 當 事 人 之 蒐 證 及 保 存 證 據 行 為, 與 訴 訟 中 之 當 事 人 證 據 提 出, 均 有 所 作 用 224 然 而 有 學 者 認 為, 將 舉 證 責 任 認 係 解 決 事 實 存 否 不 明 之 客 觀 舉 證 責 任 或 結 果 責 任, 主 要 係 繼 受 德 國 之 法 理 論, 以 其 為 民 事 訴 訟 之 一 般 理 論 而 具 有 普 遍 性, 惟 在 我 國 則 未 必 如 此 而 有 其 法 律 根 據 我 國 民 事 訴 訟 制 度 既 未 曾 引 進 德 國 之 宣 誓 制 度, 且 在 沿 革 上 亦 未 有 如 同 德 國 民 法 典 第 一 草 案 第 193 條 ( 其 規 定 為 主 張 請 求 權 之 人 就 成 為 其 基 礎 所 必 要 之 事 實 應 為 證 明 ; 主 張 請 求 權 消 滅 或 效 果 不 發 生 之 人, 就 其 必 要 基 礎 事 實 應 為 證 明 ) 所 形 成 之 習 慣 法, 則 不 宜 逕 將 上 開 德 國 之 客 觀 舉 證 責 任 論 用 於 欠 缺 同 一 法 制 背 景 之 我 國 225 易 言 之, 學 者 認 為, 當 事 人 負 有 提 出 證 據 以 證 明 其 主 張 請 求 容 認 所 必 要 事 實 之 責 任 此 種 舉 證 責 任 正 係 行 為 責 任, 而 非 為 解 決 事 實 真 偽 不 明 時, 指 示 法 官 如 何 判 決 之 結 果 責 任 或 客 觀 舉 證 責 任 226 另 有 學 者 認 為, 我 國 民 訴 法 第 277 條 前 段 規 定 性 質 上 固 屬 證 據 提 出 責 任 之 規 定, 惟 相 對 於 客 觀 舉 證 責 任 係 有 關 實 體 法 是 否 適 用, 具 有 危 險 分 配 之 作 用, 而 僅 由 一 造 當 事 人 負 擔 ; 證 據 提 出 責 任 則 涉 及 程 序 上 具 體 舉 證 之 必 要, 與 法 官 之 心 證 是 否 達 到 證 明 度 有 關, 而 在 兩 造 當 事 人 間 具 有 流 動 性, 非 僅 固 定 於 一 造, 且 我 國 不 論 在 法 律 規 定 或 審 判 實 務 就 事 實 認 定 均 採 完 全 確 信 或 至 少 具 高 度 蓋 然 性 之 證 明 度, 既 然 採 取 固 定 較 高 程 度 之 證 明 度 要 求, 即 難 以 完 全 否 定 就 事 實 真 偽 之 心 證 度, 達 到 證 明 度 之 情 形, 而 存 在 真 偽 不 明, 亦 即, 當 正 反 彼 此 間 之 蓋 然 性 係 如 223 陳 榮 宗 林 慶 苗, 民 事 訴 訟 法 ( 中 ), 三 民 書 局, 修 訂 六 版 一 刷,2009 年 3 月, 頁 姜 世 明, 舉 證 責 任 與 真 實 義 務, 新 學 林 出 版 股 份 有 限 公 司, 一 版 一 刷,2006 年 3 月, 頁 許 士 宦, 行 為 責 任 之 舉 證 責 任, 收 錄 於 爭 點 整 理 與 舉 證 責 任, 新 學 林 出 版 股 份 有 限 公 司, 一 版 一 刷,2012 年 12 月, 頁 170~171; 邱 聯 恭, 民 事 訴 訟 法 之 研 討 ( 六 ), 民 事 訴 訟 法 研 究 基 金 會 編,1997 年, 頁 176~ 許 士 宦, 行 為 責 任 之 舉 證 責 任, 收 錄 於 爭 點 整 理 與 舉 證 責 任, 新 學 林 出 版 股 份 有 限 公 司, 一 版 一 刷,2012 年 12 月, 頁

101 此 地 接 近 以 致 法 官 無 法 作 出 認 定 時, 至 少 在 此 限 度 內, 客 觀 舉 證 責 任 之 概 念 仍 有 存 在 之 必 要 227 第 二 款 主 觀 舉 證 責 任 ( 行 為 責 任 ) 主 觀 之 舉 證 責 任, 則 係 一 真 正 加 諸 於 當 事 人 之 負 擔 (Last) 其 意 義 乃 指, 當 事 人 為 避 免 敗 訴, 經 由 自 己 行 為 提 出 使 用 一 待 證 事 實 之 證 據 228 主 觀 舉 證 責 任 最 大 之 作 用 在 於, 假 使 誰 要 得 到 有 利 益 之 判 決, 誰 即 須 提 出 對 自 己 有 利 益 之 證 據 因 此, 此 際 之 舉 證 責 任, 即 變 成 法 院 訴 訟 指 揮 之 指 標, 亦 成 為 當 事 人 舉 證 活 動 之 方 針, 而 在 訴 訟 過 程 中 有 其 作 用 229 有 學 者 認 為, 在 我 國 特 以 訴 訟 法 明 設 舉 證 責 任 規 範, 而 規 定 當 事 人 就 其 所 主 張 利 己 事 實 負 舉 證 責 任 之 原 則 下, 應 認 知 : 其 已 宣 明 主 張 利 己 事 實 者 者 ( 一 造 當 事 人 ) 應 提 出 證 據 為 舉 證 活 動 之 意 旨, 藉 此 是 認 舉 證 責 任 係 當 事 人 就 一 定 事 實 之 證 明 所 應 盡 之 行 為 責 任, 乃 兼 具 訴 訟 法 屬 牲 者, 並 非 針 對 真 偽 ( 存 否 ) 不 明 之 情 形 示 明 處 理 原 則, 自 無 須 如 德 日 多 數 論 者 般 專 尋 求 舉 證 責 任 規 範 於 自 成 獨 立 體 系 之 實 體 法 規 中 其 結 果, 在 我 國 除 法 律 明 設 推 定 規 定 者 外 ( 第 281 條 ), 應 依 一 般 原 則 規 定 即 民 訴 法 第 277 條 所 定 內 容 之 解 釋 著 手, 闡 述 舉 證 責 任 分 配 之 標 準 為 此, 有 學 者 主 張 行 為 責 任 說 ( 主 觀 舉 證 責 任 論 ), 認 為 其 具 有 訴 訟 法 屬 性, 應 準 以 開 展 民 訴 法 第 277 條 規 定 之 解 釋 論 230 換 言 之, 我 國 法 與 德 國 通 說 之 客 觀 舉 證 責 任 不 同, 因 其 係 指 要 件 事 實 真 偽 不 明 時 如 何 解 決 之 法 理, 第 一 層 次 之 規 範 對 象 為 法 官, 指 示 受 訴 法 官 在 此 情 形 如 何 適 用 法 律 而 下 判 決, 乃 一 種 偏 重 實 體 法 屬 性 之 裁 判 規 範 我 國 民 訴 法 第 277 條 所 明 定 之 舉 證 責 任, 應 為 證 據 提 出 之 行 227 沈 冠 伶, 舉 證 責 任 與 證 據 契 約 之 基 本 問 題, 收 錄 於 民 事 證 據 法 與 武 器 平 等 原 則, 元 照 出 版 有 限 公 司,2007 年 10 月, 頁 60~62; 黃 國 昌, 階 段 的 舉 證 責 任 論 - 統 合 實 體 法 政 策 下 之 裁 判 規 範 與 訴 訟 法 觀 點 下 之 行 為 規 範, 收 錄 於 民 事 訴 訟 理 論 之 新 開 展,2005 年 10 月, 初 版 第 一 刷, 元 照 出 版 有 限 公 司, 頁 Rosenberg, Die Beweislast, 5 Aufl., 1965, S. 16; Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, 1983, S. 23. 轉 引 自 姜 世 明, 舉 證 責 任 與 真 實 義 務, 新 學 林 出 版 股 份 有 限 公 司, 一 版 一 刷,2006 年 3 月, 頁 邱 聯 恭 講 述 / 許 士 宦 整 理, 口 述 民 事 訴 訟 法 講 義 ( 三 ),2008 年, 頁 邱 聯 恭 講 述 / 許 士 宦 整 理, 口 述 民 事 訴 訟 法 講 義 ( 三 ),2008 年, 頁 211~212 90

102 為 責 任, 第 一 層 次 之 規 範 對 象 為 當 事 人, 要 求 各 當 事 人 就 其 所 主 張 利 己 事 實 提 出 證 據 予 以 證 明, 乃 一 種 兼 具 訴 訟 法 屬 性 之 行 為 規 範 231 第 三 款 階 段 舉 證 責 任 論 有 鑑 於 上 述 爭 議, 有 學 者 建 立 不 同 的 理 論, 認 為 舉 證 責 任 之 概 念 應 以 提 出 證 據 待 證 事 實 至 證 明 度 標 準 加 以 理 解 ; 舉 證 責 任 與 證 明 度 標 準 之 連 結 關 係, 藉 由 操 控 不 同 之 證 明 度 標 準 來 貫 徹 執 行 特 定 實 體 法 政 策 之 有 用 性 ; 以 及 藉 由 證 據 偏 在 此 一 程 序 法 之 要 素, 論 證 與 上 述 之 舉 證 責 任 概 念 相 獨 立 之 證 據 提 出 責 任 概 念 之 實 益 232 以 證 明 度 之 蓋 然 性 光 譜 為 主 軸, 學 者 認 為 藉 由 客 觀 舉 證 責 任 與 階 段 舉 證 責 任 與 不 同 證 明 度 標 準 之 連 結, 所 構 築 之 舉 證 責 任 概 念 體 系, 不 僅 可 以 將 舉 證 責 任 分 配 所 涉 及 之 實 體 法 要 素 與 程 序 法 要 素 分 別 納 入 考 慮, 同 時 亦 可 一 方 面 規 制 當 事 人 在 訴 訟 程 序 中 之 行 為 ( 包 括 證 據 之 提 出 及 爭 點 之 明 確 化 ), 促 使 審 判 程 序 有 效 率 之 進 行 ; 一 方 面 對 法 院 就 爭 點 事 實 之 認 定 無 法 達 到 證 明 度 標 準 之 風 險, 更 為 細 緻 地 分 配 於 當 事 人 之 間 由 於 此 見 解 係 以 舉 證 責 任 與 不 同 證 明 度 標 準 之 連 結 以 及 階 段 舉 證 責 任 之 概 念 為 中 心, 故 稱 為 階 段 的 舉 證 責 任 論 233 由 於 傳 統 見 解 自 陷 於 客 觀 舉 證 責 任 與 主 觀 舉 證 責 任 之 分 配 一 致 以 及 適 用 相 同 之 證 明 度 標 準 之 理 論 窠 臼 中, 導 致 其 必 須 在 實 體 法 之 政 策 考 慮 與 訴 訟 法 之 觀 點 發 生 衝 突 時, 必 須 加 以 擇 一, 而 完 全 由 一 造 當 事 人 負 舉 證 責 任 如 此 操 作 之 結 果, 一 方 面 將 無 法 就 某 一 主 要 事 實 內 容 之 特 定 具 體 化, 均 課 予 兩 造 當 事 人 一 定 之 行 為 責 任, 一 方 面 使 訴 訟 法 之 觀 點, 不 必 要 且 不 當 地 滲 入 客 觀 舉 證 責 任 之 分 配 決 定 中 階 段 舉 證 責 任 之 概 念, 乃 係 在 規 範 上 要 求 一 造 當 事 人 提 出 證 據 之 真 正 行 為 責 任, 在 某 程 度 上 已 具 備 義 務 之 性 質, 而 非 得 純 以 負 擔 之 概 念 加 以 掌 握 詳 言 之, 在 傳 統 見 解 下, 向 來 均 將 舉 證 責 任 視 為 負 擔 ( 即 德 文 之 Last) 231 許 士 宦, 行 為 責 任 之 舉 證 責 任, 收 錄 於 爭 點 整 理 與 舉 證 責 任, 新 學 林 出 版 股 份 有 限 公 司, 一 版 一 刷,2012 年 12 月, 頁 181~ 黃 國 昌, 階 段 的 舉 證 責 任 論 - 統 合 實 體 法 政 策 下 之 裁 判 規 範 與 訴 訟 法 觀 點 下 之 行 為 規 範, 收 錄 於 民 事 訴 訟 理 論 之 新 開 展,2005 年 10 月, 初 版 第 一 刷, 元 照 出 版 有 限 公 司, 頁 黃 國 昌, 階 段 的 舉 證 責 任 論 - 統 合 實 體 法 政 策 下 之 裁 判 規 範 與 訴 訟 法 觀 點 下 之 行 為 規 範, 收 錄 於 民 事 訴 訟 理 論 之 新 開 展,2005 年 10 月, 初 版 第 一 刷, 元 照 出 版 有 限 公 司, 頁

103 之 見 解, 係 構 築 在 以 處 理 真 偽 不 明 之 客 觀 舉 證 責 任 概 念 為 中 心 之 學 說 所 產 生 之 定 性 在 證 據 提 出 行 為 責 任 概 念 之 層 次 上, 由 於 本 文 已 非 將 其 完 全 依 附 於 客 觀 舉 證 責 任 之 上, 而 係 在 顧 及 程 序 法 之 觀 點 後, 建 立 其 獨 自 之 分 配 法 則 與 所 連 結 之 證 明 度 標 準, 已 將 問 題 之 本 質 由 真 偽 不 明 之 處 理 轉 化 為 規 律 當 事 人 證 據 提 出 之 行 為, 從 而 其 概 念 已 無 從 純 自 負 擔 之 概 念 加 以 涵 蓋, 而 係 在 特 定 之 案 件 類 型 中, 兼 具 有 義 務 之 性 質, 乃 為 一 種 真 正 之 行 為 責 任 234 依 此, 學 者 所 構 築 之 階 段 舉 證 責 任 論, 具 有 三 項 積 極 之 功 能 第 一 藉 由 客 觀 舉 證 責 任 及 階 段 舉 證 責 任 概 念 之 分 離, 且 與 不 同 之 證 明 度 標 準 連 結, 可 以 更 為 細 緻 地 將 錯 誤 判 決 之 風 險 與 證 據 提 出 之 責 任, 依 不 同 案 件 之 類 型, 分 配 於 原 告 被 告 之 間 235 第 二 藉 由 階 段 舉 證 責 任 論 之 架 構, 可 以 統 合 在 證 據 法 上 為 解 決 當 事 人 證 明 困 難 之 種 種 理 論, 包 括 證 明 度 之 降 低 表 見 證 明 證 明 妨 礙 事 案 解 明 義 務 等 概 念 第 三 此 階 段 舉 證 責 任 論 並 有 助 於 我 國 新 民 事 訴 訟 法 下 爭 點 審 理 結 構 236 當 事 人 促 進 訴 訟 之 義 務 237 要 求 當 事 人 採 取 合 理 之 訴 訟 行 為 238 等 價 值 之 實 踐 按 由 階 段 舉 證 責 任 之 概 念, 觀 照 程 序 法 之 考 慮, 課 予 當 事 人 就 待 證 事 實 之 內 容 提 出 證 據 加 以 主 張 之 責 任, 一 方 面 有 助 於 爭 點 事 實 之 內 容 及 早 具 體 化, 有 效 地 進 行 真 正 爭 點 之 特 定 及 限 縮, 另 一 方 面 得 及 早 排 除 無 實 際 根 據 之 事 實 主 張, 促 使 審 理 之 效 率 化 同 時, 使 掌 握 證 據 之 當 事 人 負 證 據 提 出 之 責 任, 亦 可 緩 和 我 國 在 欠 缺 完 備 之 證 據 蒐 集 手 段 下, 他 造 當 事 人 所 面 臨 之 證 明 困 難 問 題, 改 正 因 證 據 之 偏 在 所 造 成 之 不 公 平 性 黃 國 昌, 階 段 的 舉 證 責 任 論 - 統 合 實 體 法 政 策 下 之 裁 判 規 範 與 訴 訟 法 觀 點 下 之 行 為 規 範, 收 錄 於 民 事 訴 訟 理 論 之 新 開 展,2005 年 10 月, 初 版 第 一 刷, 元 照 出 版 有 限 公 司, 頁 172~ 黃 國 昌, 階 段 的 舉 證 責 任 論 - 統 合 實 體 法 政 策 下 之 裁 判 規 範 與 訴 訟 法 觀 點 下 之 行 為 規 範, 收 錄 於 民 事 訴 訟 理 論 之 新 開 展,2005 年 10 月, 初 版 第 一 刷, 元 照 出 版 有 限 公 司, 頁 164~ 民 事 訴 訟 法 第 268 條 之 1 第 270 條 之 民 事 訴 訟 法 第 196 條 第 276 條 238 民 事 訴 訟 法 第 282 條 之 1 第 342 條 第 3 項 239 黃 國 昌, 階 段 的 舉 證 責 任 論 - 統 合 實 體 法 政 策 下 之 裁 判 規 範 與 訴 訟 法 觀 點 下 之 行 為 規 範, 收 錄 於 民 事 訴 訟 理 論 之 新 開 展,2005 年 10 月, 初 版 第 一 刷, 元 照 出 版 有 限 公 司, 頁

104 第四項 小結 關於我國法舉證責任分配之爭議 原則上承襲德國法與日本法 大致上可分 為兩大類 第一類型係專依待證事實之性質加以分析所形成之學說 亦稱待證事 實 分 類 說 Themenverteilungstheorie 其 代 表 性 之 學 說 如 消 極 的 事 實 說 Negativentheorie 外界的事實說 第二類型係專就具體個別之法律構成要件之 事實 按法律構成要件之事實 依不同價值之標準為分類 凡歸屬於某一類法律 構成要件之事實 當事人就該事實負舉證之責 此類學說亦稱為法律要件分類說 Tatbestandsverteilungstheorie) 其 代 表 性 之 學 說 例 如 因 果 關 係 說 Kausaltheorie 通常發生事實說 最低限度事實說 Minimaltheorie 特別要件 說 Speialtheorie 規範說 Normentheorie 240 如前所述 此即舉證責任之基本 原則 學說通說採規範說 或稱特別要件分類說 此亦為實務上之通說241 民事 訴訟法第 277 條之規定 亦應本諸上開說明以為解釋 申言之 規範理論之意義 即主張權利存在之人 應就權利發生之法律要件存在之事實為舉證 否認權利存 在之人 應就權利妨害法律要件 權利消滅法律要件或權利受制法律要件負舉證 責任 由我國民事訴訟法第 277 條之立法理由可知 當事人主張之事實真偽不明 時 應如何定舉證責任之分配 對訴訟之勝敗 攸關甚鉅 宜考德 日等國之民 法及民事訴訟法均未就舉證責任直接設有概括性或通則性之一般規定 通常委由 學說而為補充 我國現行法就舉證責任之分配 於本條設有原則性之概括規定 立法者既然明白提及 在當事人主張之事實真偽不明時 應如何定舉證責任之分 配 由此應可間接看出 立法者肯定我國法上不僅有以當事人舉證活動為其內容 的 主觀舉證責任 之概念 而且也肯定應該有針對並克服 真偽不明 而分配 當事人敗訴不利益之風險的 客觀舉證責任 分配法則之必要性242 陳計男 民事訴訟法論 上 三民書局股份有限公司 增訂三版一刷 2004 年 10 月 最高法院 44 年台上字第 75 號民事判例 69 年度台上字第 380 號民事判決參照 242 吳從周 醫療過失舉證責任的實務新發展 醫病鬥 法 第二回合 簡評最高法院 96 年台上字 第 2738 號判決 台灣法學雜誌 第 109 期 2008 年 8 月 1 日 頁

105 民事訴訟法上舉證責任分配原則 國內外實務學說爭議不斷 目前研究之文 獻亦有累積至一定程度 惟本文篇幅有限 故就各國所發展出之舉證責任分配原 則無法詳加介紹 僅於能力範圍內就目前醫療訴訟之舉證責任及與有過失之舉證 責任為討論 詳如後述 第二節 醫療訴訟之舉證責任 按民事訴訟法第 277 條但書於 2000 年 2 月增訂的立法理由中強調 惟關 於舉證責任之分配情形繁雜 僅設原則性規定 未能解決一切舉證責任之分配問 題 於具體事件之適用上 自難免發生困難 故最高法院於判例中 即曾依誠信 原則定舉證責任之分配 尤以關於公害事件 交通事故 商品製造人責任 醫療 糾紛等事件之處理 如嚴守本條所定之原則 難免產生不公平之結果 使被害人 無從獲得應有之救濟 有違正義原則 爰於原條文之下增訂但書規定 以資因 應 可知本條但書係為調整依本文舉證責任分配所造成不公平之現象 至於如何 調整 及國內外就平衡醫療訴訟間之舉證責任 應如何運作 詳述如下 第一項 武器平等原則 任何人包括訴訟當事人在內 應有平等的使用訴訟制度之權利與機會 詳言 之 在訴訟程序上 必須保障兩造享有地位平等 機會平等 以及風險平等 此 係源自於憲法上平等權保障之要求 又被稱為 武器平等原則 就地位平等而言 係指當事人不論係攻擊者 原告 或防禦者 被告 亦不論其在訴訟外之實體法 律關係是否有上下從屬關係 在訴訟上 均享有相同之地位 就機會平等言 則 指當事人享有平等接近 利用法院之機會 以及提出攻擊防禦方法之機會 就風 險平等而言 則指訴訟之勝敗風險 對兩造當事人應為平等之分配 不應由一造 負擔較高之敗訴不利益風險 此不僅為形式上之平等 亦須為實質平等之保障 在立法制度及法律之解釋適用上 必須使有意主張權利之人均能有機會使用訴訟 制度 且為其排除主張權利之障礙243 在醫療訴訟 主張權利之原告 通常就醫 243 沈冠伶 訴訟權保障與民事訴訟 以大法官關於 訴訟權 之解釋為中心 收錄於 沈冠伶 訴 94

106 療事故之發生經過有主張及舉證上之雙重困難 其一為事實上不知 即原告就事 件發生經過 或處於意識欠缺 例如 手術麻醉 昏迷 而不知如何進行 或因 患者本身已死亡 原告係病人之家屬 而就求診及治療過程均不清楚 其二係專 業上不知 亦即縱然原告在意識清楚下親身經歷治療行為 但因事涉醫療專業 一般病人未受過專業訓練 無從得知醫師之醫療行為有何疏漏或瑕疵 原告通常 難以於法庭上具體陳述 其三係證據之偏在 亦即就醫療事故回溯之重要證據 或為病歷 或為參與醫療過程之其他醫護人員 多由被告一造所掌握支配 244 依 此 若要求原告舉證 則有相當之困難 從而 於醫療訴訟中應適度適用武器平 等原則 以平衡兩造間之關係 第二項 實體法上之請求權基礎 醫療關係因病人與醫療提供者締結醫療契約 故病人得依契約所生之請求權 而向契約相對人主張 或向侵權行為人依照侵權行為損害賠償請求權請求 在醫 療訴訟上之舉證責任 由於醫療訴訟多半有證據偏在之特性 為落實當事人平等 原則及武器平等原則 依民事訴訟法第 277 條之規定 分配當事人間之舉證責任 惟就何事實應由何人負舉證責任 應仍應視請求權基礎之不同而分別論之 第一款 基於契約責任所生之請求權基礎 關於債之履行所發生之違反義務之事件 即謂 債務不履行 可分為給付不 能 給付遲延及不完全給付 一般常見醫療糾紛多為不完全給付 請求權基礎為 民法第 227 條第 2 項 第 227 條之 1 第 495 條第 1 項或第 544 條245 當醫師或 訟權保障與裁判外紛爭處理 元照出版有限公司 2006 年 頁 28~ 沈冠伶 武器平等原則於醫療訴訟之適用 收錄於民事證據法與武器平等原則 元照出版有限公 司 2007 年 10 月 頁 92~ 關於醫療契約之性質 有認為係委任契約 有認為係承攬契約 鑑於醫師的醫療行為本身所帶的 危險 不是醫師或當代醫學所能完全控制的 故德國通說認為醫療契約並非承攬契約 又基於德國 民法第 662 條規定之委任(Auftrag)原則上屬無償行為 故德國通說將醫療契約歸類為僱傭契約 RGZ 78, 423 (435); Esser/ Weyers, Schuldrecht Bd.Ⅱ, 27Ⅱ. 3, S. 233 f., Larenz, Schuldrecht, Bd.Ⅱ, 52, S. 311; Palandt/ Putzo (56. Aufl.), 611, Rn. 18; Schiemann, JuS 1983, 650 (651). 轉引自侯英泠 醫療行為 的民事上賠償責任 上 從德國醫師責任法 Arzthaftungsrecht 切入探討 月旦法學雜誌 第 72 期 2001 年 5 月 頁

107 醫 院 違 反 應 盡 之 主 給 付 義 務 ( 如 診 療 義 務 告 知 說 明 義 務 轉 診 義 務 ), 且 具 有 可 歸 責 之 事 由, 將 構 成 債 務 不 履 行, 而 訂 立 契 約 之 主 體 為 醫 院 與 病 人 之 間, 是 若 醫 師 構 成 債 務 不 履 行 之 事 由, 病 人 得 透 過 民 法 第 224 條 認 為 醫 師 為 醫 院 之 履 行 輔 助 人, 而 要 求 醫 院 應 負 同 一 責 任 當 原 告 之 訴 訟 上 請 求 權 基 礎 為 民 法 第 227 條 第 2 項 損 害 賠 償 請 求 權 時, 依 規 範 理 論 認 為, 主 張 權 利 存 在 之 人, 應 就 權 利 發 生 之 法 律 要 件 存 在 之 事 實 為 舉 證, 是 原 告 必 須 就 下 列 要 件 負 舉 證 責 任 :1. 醫 師 ( 或 醫 院 ) 須 有 加 害 行 為 ( 作 為 或 不 作 為 ) 2. 醫 師 ( 或 醫 院 ) 須 違 反 契 約 義 務 ( 即 未 依 債 之 本 旨 言 而 為 給 付 ) 3. 醫 師 ( 或 醫 院 ) 須 侵 害 病 患 權 益, 致 生 損 害 4. 須 義 務 違 反 與 權 益 侵 害 間, 權 益 受 侵 害 與 損 害 間 具 有 相 當 因 果 關 條 5. 須 加 害 行 為 具 不 法 性 246 又 依 多 數 見 解 認 為, 在 債 務 不 履 行 之 損 害 賠 償 責 任, 原 告 債 權 人 僅 需 證 明 債 務 存 在, 且 被 告 債 務 人 其 具 有 債 務 不 履 行 之 事 實, 即 完 成 舉 證 責 任, 無 須 對 於 被 告 具 有 可 歸 責 事 由, 予 以 舉 證 被 告 應 對 於 其 債 務 不 履 行, 具 有 不 可 歸 責 之 事 實 予 以 舉 證, 否 則 即 應 負 擔 損 害 賠 償 責 任 247 惟 如 此 之 舉 證 分 配 在 醫 療 事 故 是 否 妥 適, 不 無 疑 問 關 於 債 務 不 履 行 之 類 型 共 有 給 付 不 能 給 付 遲 延 及 不 完 全 給 付 三 種 在 給 付 不 能 及 給 付 遲 延 之 情 形, 由 債 務 人 就 不 可 歸 責 負 舉 證 責 任, 其 考 慮 基 礎 在 於, 在 契 約 關 係, 債 權 人 對 於 債 務 人 之 給 付 具 有 應 為 給 付 之 期 待, 基 於 一 般 法 感 及 衡 平 觀 念, 對 於 某 特 定 人 存 在 義 務 之 人, 違 反 該 義 務 時, 課 予 違 反 義 務 之 人 完 全 說 明 之 義 務, 應 屬 合 理 ; 在 給 付 不 能 與 給 付 遲 延, 債 務 人 均 未 為 給 付, 對 於 未 為 給 付 之 證 據 情 況, 債 務 人 顯 然 比 債 權 人 更 為 接 近 而 能 知 悉 其 事 由, 若 課 債 權 人 舉 證 之 責, 將 陷 於 舉 證 困 難, 從 而 自 由 債 務 人 負 舉 證 責 任, 符 合 事 理 之 平 蔡 惠 如, 台 灣 醫 療 糾 紛 之 法 律 課 題, 月 旦 民 商 法 雜 誌, 第 4 期, 頁 129; 吳 俊 達, 醫 療 訴 訟 之 舉 證 責 任, 國 立 政 治 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文,2007 年 3 月, 頁 孫 森 焱, 民 法 債 編 總 論 下 冊,2006 年 9 月, 頁 607; 史 尚 寬, 債 法 總 論, 自 版,1983 年, 頁 347~348; 曾 隆 興, 詳 解 損 害 賠 償 法, 三 民 書 局,2004 年 4 月, 頁 18; 丁 中 原, 淺 談 醫 療 過 失 訴 訟 之 舉 證 責 任 分 配, 律 師 雜 誌,1997 年 10 月, 第 217 期, 頁 91; 姜 世 明, 新 民 事 證 據 法 論, 新 學 林 出 版 股 份 有 限 公 司, 三 版,2009 年 11 月, 頁 347~ 陳 聰 富, 醫 療 訴 訟 之 舉 證 責 任 - 最 高 法 院 98 年 度 台 上 字 第 276 號 民 事 判 決 評 釋, 法 令 月 刊, 第 61 卷 第 4 期,2010 年 4 月, 頁 30~31; 姜 世 明, 新 民 事 證 據 法 論, 新 學 林 出 版 股 份 有 限 公 司, 三 版,2009 年 11 月, 頁

108 國 內 實 務 見 解 認 為, 在 債 務 不 履 行, 債 務 人 所 以 應 負 損 害 賠 償 責 任, 係 以 有 可 歸 責 之 事 由 存 在 為 要 件, 故 債 權 人 苟 證 明 債 之 關 係 存 在, 債 權 人 因 債 務 人 不 履 行 債 務 ( 給 付 不 能 給 付 遲 延 或 不 完 全 給 付 ) 而 受 損 害, 即 得 請 求 債 務 人 負 債 務 不 履 行 責 任, 如 債 務 人 抗 辯 損 害 之 發 生 為 不 可 歸 責 於 債 務 人 之 事 由 所 致, 即 應 由 其 負 舉 證 責 任, 如 未 能 舉 證 證 明, 自 不 能 免 責 249 是 債 權 人 以 債 務 人 給 付 不 完 全 為 由, 請 求 債 務 人 損 害 賠 償, 應 就 債 務 人 有 給 付 不 完 全 之 事 實 舉 證, 債 務 人 如 欲 免 責, 則 須 就 其 給 付 不 完 全 非 可 歸 責 於 己 之 事 實 負 舉 證 責 任 250 然 醫 療 行 為 在 本 質 上 通 常 伴 隨 高 度 之 危 險 性 裁 量 性 及 複 雜 性, 是 判 斷 醫 師 於 醫 療 行 為 過 程 中 是 否 有 故 意 或 過 失 即 注 意 義 務 之 違 反, 必 須 斟 酌 醫 療 當 時 之 醫 療 專 業 水 準 醫 師 就 具 體 個 案 之 裁 量 性 病 患 之 特 異 體 質 等 為 因 素 而 為 綜 合 之 判 斷 ; 而 醫 療 契 約 不 完 全 給 付 之 可 歸 責 事 由 是 否 存 在, 究 應 由 醫 師 或 病 患 負 舉 證 責 任, 主 張 雖 有 不 同, 惟 病 患 至 少 應 就 醫 師 在 醫 療 過 程 中 有 何 過 失 之 具 體 事 實 負 主 張 責 任, 若 僅 主 張 醫 療 結 果 並 未 成 功 或 造 成 損 害, 基 於 醫 療 行 為 具 上 開 高 度 危 險 性 裁 量 性 及 複 雜 性 之 特 徵, 及 醫 療 契 約 非 必 以 成 功 治 癒 疾 病 為 內 容 之 特 性, 不 能 認 為 病 患 已 就 醫 師 具 體 違 反 注 意 義 務 之 不 完 全 給 付 事 由 有 所 主 張 證 明 251 然 有 學 者 認 為, 不 完 全 給 付 包 含 瑕 疵 給 付 與 加 害 給 付 二 者, 瑕 疵 給 付, 與 一 般 給 付 遲 延 與 給 付 不 能 相 同, 由 債 務 人 負 擔 給 付 風 險, 固 應 由 債 務 人 就 其 不 可 歸 責 負 舉 證 責 任 ; 但 在 加 害 給 付, 係 屬 違 反 保 護 義 務 之 行 為, 與 一 般 侵 權 行 為 違 反 避 免 侵 害 他 人 之 義 務 類 似, 均 是 侵 害 債 權 人 或 被 害 人 履 行 利 益 以 外 之 利 益 ( 或 稱 固 有 利 益 ), 既 然 侵 權 行 為 應 由 被 害 人 對 加 害 人 之 歸 責 事 由 負 舉 證 責 任, 當 然 不 完 全 給 付 原 則 上, 亦 宜 由 因 不 完 全 給 付 受 有 損 害 之 債 權 人 負 舉 證 責 任 ; 換 言 之, 德 國 學 者 及 國 內 部 分 學 者 認 為, 在 加 害 給 付 時, 原 則 上 應 由 原 告 債 權 人 對 於 被 告 債 務 人 是 否 可 歸 責, 予 以 舉 證, 僅 在 債 務 人 對 於 事 件 具 有 危 險 掌 控 能 力 時, 始 由 債 249 最 高 法 院 21 年 上 字 第 1956 號 判 例 意 旨 參 照 29 年 上 字 第 1139 號 判 例 意 旨 參 照 250 最 高 法 院 82 年 度 台 上 字 第 267 號 90 年 度 台 上 字 第 116 號 判 決 意 旨 參 照 251 臺 灣 臺 北 地 方 法 院 99 年 度 醫 字 第 30 號 臺 灣 高 等 法 院 99 年 度 重 上 字 第 463 號 民 事 判 決 意 旨 參 照 97

109 務 人 負 擔 舉 證 其 為 不 可 歸 責 之 責 任 252 依 此 見 解, 就 醫 療 事 故 訴 訟 而 言, 因 多 數 係 屬 加 害 給 付 類 型, 原 則 上 應 由 原 告 對 於 醫 師 之 加 害 給 付 具 有 可 歸 責 性, 予 以 舉 證 德 國 法 院 亦 認 為, 病 患 無 論 基 於 侵 權 行 為 請 求 賠 償, 或 依 據 契 約 責 任 而 為 請 求, 為 避 免 形 成 結 果 責 任, 原 則 上 均 應 由 病 患 負 舉 證 責 任, 醫 療 行 為 具 有 難 以 預 測 之 特 性, 人 體 組 織 之 變 化, 並 非 醫 師 得 以 全 然 掌 握, 病 患 個 人 體 質 差 異 甚 鉅, 醫 療 行 為 雖 造 成 病 人 身 體 或 健 康 損 害, 原 則 上 仍 應 由 病 人 自 行 承 擔 蓋 若 病 人 因 醫 療 而 受 損 害 時, 法 律 立 即 課 醫 師 應 就 其 醫 療 行 為 之 無 瑕 疵 負 舉 證 責 任 者, 則 醫 師 於 採 取 醫 療 行 為 時, 將 無 法 一 直 向 前 看 (nach vorn schauen), 而 係 凡 事 優 先 考 慮 自 保 措 施, 從 而, 由 病 人 就 醫 療 瑕 疵 負 舉 證 責 任, 亦 有 助 於 避 免 防 禦 性 醫 療 行 為 之 發 生 253 上 述 見 解 皆 有 所 理, 惟 本 文 以 為, 前 揭 德 國 法 院 謂 病 人 自 行 承 擔 身 體 或 健 康 損 害 之 部 分, 不 無 斟 酌 之 餘 地, 蓋 病 人 係 基 於 信 賴 關 係 與 醫 師 或 醫 院 締 結 醫 療 契 約, 其 同 意 由 醫 療 提 供 者 對 其 身 體 及 健 康 權 為 一 定 之 作 為, 除 非 病 人 本 身 違 反 契 約 之 協 力 義 務 或 對 己 義 務, 否 則, 難 謂 其 應 自 行 承 擔 所 有 之 損 害 ; 其 次, 若 係 因 病 人 體 質 及 醫 療 之 不 確 定 性, 醫 療 提 供 者 就 其 醫 療 專 業 知 識, 提 出 其 不 可 歸 責 之 證 據, 並 非 難 事, 但 對 病 人 而 言, 證 明 其 可 歸 責, 則 非 易 事, 在 雙 方 資 訊 不 對 等 情 況 之 下, 由 病 人 方 負 完 全 之 舉 證 責 任, 未 免 過 苛 ; 再 者, 就 防 衛 性 醫 療 之 部 分, 我 國 與 德 國 狀 況 未 盡 相 同, 造 成 我 國 醫 師 之 防 衛 性 醫 療 之 原 因 相 當 複 雜, 並 非 因 此 即 能 改 善 防 衛 性 醫 療 之 現 況, 若 引 進 德 國 見 解, 於 我 國 實 務 上 是 否 能 發 揮 同 樣 之 效 用, 恐 有 商 榷 之 空 間 252 陳 聰 富, 醫 療 訴 訟 之 舉 證 責 任 - 最 高 法 院 98 年 度 台 上 字 第 276 號 民 事 判 決 評 釋, 法 令 月 刊,61 卷 4 期,2010 年 4 月, 頁 30~31; 姜 世 明, 新 民 事 證 據 法 論, 新 學 林 出 版 股 份 有 限 公 司, 三 版, 2009 年 11 月, 頁 366; 姚 志 明, 積 極 侵 害 債 權 與 不 完 全 給 付, 收 錄 於 民 事 法 理 論 與 判 決 研 究 ( 一 ), 元 照 出 版 公 司,2009 年 11 月, 頁 318; 丁 中 原, 淺 談 醫 療 過 失 訴 訟 之 舉 證 責 任 分 配, 律 師 雜 誌, 第 217 期,1997 年 10 月, 頁 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 5. Auf1., 2003, Rn 轉 引 自 詹 森 林, 醫 療 過 失 舉 證 責 任 之 比 較, 收 錄 於 朱 柏 松 詹 森 林 張 新 寶 陳 忠 五 陳 聰 富 合 著, 醫 療 過 失 舉 證 責 任 之 比 較, 國 立 臺 灣 大 學 人 文 社 會 高 等 研 究 院 出 版, 元 照 出 版 有 限 公 司 經 銷,2008 年 5 月, 頁 62 98

110 此 外, 前 述 爭 執 乃 在 於, 德 國 債 法 修 正 前, 並 未 就 不 完 全 給 付 之 舉 證 責 任 予 254 以 規 範, 舊 法 時 代 部 分 見 解 認 為 應 全 面 類 推 適 用 德 國 民 法 第 282 條 : 關 於 給 付 不 能 是 否 因 歸 責 於 債 務 人 之 事 由 而 發 生 有 爭 執 時, 債 務 人 負 有 舉 證 責 任 255 部 分 見 解 則 認 為 應 區 分 瑕 疵 給 付 與 加 害 給 付, 加 害 給 付 近 於 侵 權 行 為, 與 侵 權 行 為 之 舉 證 法 則 應 屬 相 同, 不 宜 全 面 類 推 適 用, 即 債 權 人 應 就 債 務 人 之 可 歸 責 性 負 舉 證 責 任 256 然 而 在 2002 年 修 法 後, 德 國 民 法 第 280 條 第 1 項 規 定 : 如 債 務 人 違 反 由 債 之 關 係 所 生 之 義 務, 債 權 人 得 就 因 之 所 生 之 損 害 請 求 賠 償 惟 義 務 之 違 反 係 不 可 歸 責 於 債 務 人 時, 不 適 用 之 257 若 依 德 國 通 說 規 範 理 論 之 操 作, 則 由 本 項 第 1 句 可 推 導 出, 就 損 害 ( Schaden) 因 果 關 係 (Kausalität) 及 義 務 導 反 ( Pflichtverletzung) 應 由 債 權 人 負 舉 證 之 責 ; 而 由 本 項 第 2 句 則 可 推 導 出, 就 可 歸 責 性 (Zuvertretenhaben) 則 應 由 債 務 人 就 其 不 可 歸 責 負 舉 證 之 責 258 從 而, 新 法 既 已 明 文 確 定 舉 證 責 任, 則 德 國 學 說 上 多 數 傾 向 於 適 用 新 債 法 第 280 條 第 1 項 時, 應 區 分 客 觀 義 務 違 反 (objektive Pflichtverletzung) 與 主 觀 歸 責 (Verschulden), 病 患 方 仍 須 先 證 明 醫 療 提 供 者 具 客 觀 義 務 違 反, 始 由 醫 療 提 供 者 就 其 主 觀 之 不 可 歸 責 負 舉 證 之 責 259 所 謂 客 觀 義 務 違 反 與 否 之 論 斷, 仍 須 視 醫 療 行 為 是 否 違 背 通 認 之 醫 療 準 則 而 定 ; 而 所 謂 通 認 之 醫 療 準 則, 乃 指 一 位 通 常 254 Gaupp, Beweisfragen im Rahmen ärztlicher Haftungsprozesse, 1969, S. 60.; Raape, Die Beweislast bei positiver Vertragsverletzung, 1941, AcP 147, 212. 轉 引 自 吳 振 吉 姜 世 明, 論 醫 療 契 約 不 完 全 給 付 可 歸 責 性 要 件 之 舉 證 責 任, 輔 仁 法 學, 第 44 期,2012 年 12 月, 頁 19~ BGB a. F.: Ist streitig, ob die Unmöglichkeit der Leistung die Folge eines von dem Schuldner zu vertretenden Umstandes ist, so trifft die Beweislast den Schuldner. 256 Stoll, Die Beweislastverteilung bei positiven Vertragsverletzungen, in: Festschrift für Fritz von Hippel, 1967, S 轉 引 自 吳 振 吉 姜 世 明, 論 醫 療 契 約 不 完 全 給 付 可 歸 責 性 要 件 之 舉 證 責 任, 輔 仁 法 學, 第 44 期,2012 年 12 月, 頁 110~ I BGB n. F.: Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. 258 Ernst, BGB 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., 2007, Rdnr. 141~149. 轉 引 自 吳 振 吉 姜 世 明, 論 醫 療 契 約 不 完 全 給 付 可 歸 責 性 要 件 之 舉 證 責 任, 輔 仁 法 學, 第 44 期,2012 年 12 月, 頁 111~ Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, 6. Aufl., 2009, XI. Passivlegitimation und Beweisrecht, Rdnr. 123 ff.; Leipold, 286 Freie Beweiswürdigung, in: Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 22 Aufl., 2008, Rdnr. 120; Foerste, 286 Freie Beweiswürdigung, in: Musielak, Kommentar zur Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz, 8. Aufl., 2011, Rdnr. 39; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung: Kurzkommentar, 70. Aufl., 2012, Anh. 286, Rdnr. 60. 轉 引 自 吳 振 吉 姜 世 明, 論 醫 療 契 約 不 完 全 給 付 可 歸 責 性 要 件 之 舉 證 責 任, 輔 仁 法 學, 第 44 期,2012 年 12 月, 頁

111 謹慎之醫師 在相同或類似之情況下能否預見危險並能採取避免危險發生之措施 具體而言 我國學說及實務所採 醫療水準 之概念 即 關於已由醫學水準加 以解明之諸問題 基於醫療實踐之普遍化 經由經驗研究之不斷累積 且由專家 以其實際適用之水準加以確定者260 綜上所述 本文部分贊同我國實務之看法 即債權人因不完全給付而受損害 即得請求債務人負債務不履行責任 如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務 人之事由所致 即應由其負舉證責任 惟在醫療訴訟中 病患至少應先就醫師在 醫療過程中有何過失之具體事實負主張責任 換言之 實質上即與前述德國多數 學說見解相似 病患須先證明醫療提供者具客觀義務違反 始由醫療提供者就其 主觀之不可歸責負舉證之責 因依我國現行實務狀況 病患及其家屬常因就醫後 未達成醫療目的或致生死傷等損害 進而認為係醫師及醫院之過失 直接提起訴 訟請求損害賠償 但於舉證責任方面 雖病患 債權人 只需就給付不完全部分 為舉證 但若未要求病患就具體事實為主張 或證明醫療提供者違反客觀義務 即認病患已盡其舉證責任 而逕要求債務人 醫師或醫院 須對於不可歸責之部 分舉證免責 反有顯失公平之處 蓋所謂病患負擔之舉證責任 其舉證者仍為 本 證 須使法院形成確信及蓋然的心證 由證人 鑑定 書證 勘驗而得證據資料 依據經驗法則 斟酌該等證據資料與辯論之全意旨 及醫療當時之醫療專業水準 醫師就具體個案之裁量性 病患之特異體質等為因素而為綜合之判斷 惟囿於病 患之醫療專業智識 在個案中 如何才能盡其舉本證之責任 確為難題所在 法 院宜適時運用 表見證明原則 事實說明自己原則 或 重大醫療瑕疵原則 減輕病人之舉證責任 並於必要時行使 闡明權 民事訴訟法第 199 條 以減 少辯論主義妨礙真實探究之缺陷 至於個案判斷與裁量之案例類型 仍留待實務 發展與觀察 最高法院 89 台上第 2805 號判決 94 年台上字第 1543 號判決 96 年台上字第 258 號判決 97 年 台上字第 1000 號判決 97 年台上字第 2735 號判決 98 年台上字第 2175 號判決 99 年台上字第 1044 號判決 99 年台上字第 1064 號判決 99 年台上字第 2428 號判決 100 台上第 62 號判決 100 台上 字第 287 號判決 100 年台上字第 1693 號判決 101 年台上字第 773 號判決 101 台上字第 1623 號判 決 102 台上字第 688 號判決 102 台上字第 1483 號判決 102 台上字第 1476 號判決參照

112 第 二 款 基 於 侵 權 責 任 所 生 之 請 求 權 基 礎 依 民 法 第 184 條 規 定, 侵 權 行 為 主 要 可 分 為 三 類 型, 即 該 條 第 1 項 前 段 該 條 第 1 項 後 段 與 該 條 第 2 項 與 醫 療 傷 害 事 件 有 關 者 主 要 為 該 條 第 1 項 前 段 及 該 條 第 2 項 之 規 定 如 果 醫 療 行 為 造 成 病 人 的 身 體 傷 害, 甚 至 生 命 權 的 傷 害, 而 具 備 侵 權 行 為 的 責 任 成 立 要 件, 醫 師 則 須 負 損 害 賠 償 責 任 當 原 告 之 訴 訟 上 請 求 權 為 民 法 第 184 條 第 1 項 前 段 侵 權 行 為 損 害 賠 償 請 求 權 時, 原 告 必 須 舉 證 : 醫 師 有 加 害 行 為 該 行 為 侵 害 病 患 之 權 利 ( 身 體 權 健 康 權 ) 病 患 受 有 損 害 醫 師 加 害 行 為 與 病 患 損 害 間 有 相 當 因 果 關 條 醫 師 有 故 意 或 過 失 醫 師 具 備 責 任 能 力 261 我 國 實 務 見 解 亦 認 為, 民 法 第 184 條 第 1 項 前 段 規 定 侵 權 行 為 以 故 意 或 過 失 不 法 侵 害 他 人 之 權 利 為 成 立 要 件, 故 主 張 對 造 應 負 侵 權 行 為 責 任 者, 應 就 對 造 之 有 故 意 或 過 失 負 舉 證 責 任 262 而 過 失, 指 應 注 意 能 注 意 而 不 注 意, 即 行 為 人 預 見 其 行 為 的 侵 害 結 果 而 未 為 避 免 又 損 害 賠 償 之 債, 以 有 損 害 之 發 生 及 有 責 任 原 因 之 事 實, 並 二 者 之 間, 有 相 當 因 果 關 係 為 成 立 要 件 故 原 告 所 主 張 損 害 賠 償 之 債, 如 不 合 於 此 項 成 立 要 件 者, 即 難 謂 有 損 害 賠 償 請 求 權 存 在 263 次 按 當 事 人 主 張 有 利 於 己 之 事 實 者, 就 其 事 實 有 舉 證 之 責 任, 但 法 律 別 有 規 定, 或 依 其 情 形 顯 失 公 平 者, 不 在 此 限, 民 事 訴 訟 法 第 277 條 定 有 明 文 又 醫 療 糾 紛 之 舉 證 責 任, 被 害 人 有 專 業 知 識 掌 握 度 之 明 顯 落 差 及 被 害 人 之 取 證 困 難 等 舉 證 困 難 之 因 素, 且 醫 療 事 件 中 舉 證 責 任 之 分 配 將 影 響 兩 造 當 事 人 程 序 上 風 險 是 否 相 當, 於 民 事 訴 訟 法 第 277 條 但 書 增 定 後, 法 官 得 於 個 案 中 基 於 誠 信 原 則 平 等 原 則, 調 整 當 事 人 間 之 舉 證 責 任 而 於 醫 療 訴 訟 中, 為 貫 徹 武 器 平 等 原 則 之 落 實, 可 能 的 舉 證 責 任 減 輕 方 式 有 : 原 告 具 體 化 陳 述 義 務 之 降 低 ( 事 實 陳 述 方 面, 僅 要 求 原 告 陳 述 該 當 某 一 權 利 之 構 成 要 件 的 生 活 事 實 足 以 特 定 訴 訟 標 的 即 可 ; 於 證 據 方 法 特 定 部 分, 法 官 可 依 照 民 事 訴 訟 法 第 342 條 第 3 項 予 以 協 助 ) 法 院 職 權 探 知 之 強 化 ( 包 含 法 官 261 蔡 惠 如, 台 灣 醫 療 糾 紛 之 法 律 課 題, 月 旦 民 商 法 雜 誌, 第 4 期, 頁 129; 吳 俊 達, 醫 療 訴 訟 之 舉 證 責 任, 國 立 政 治 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文,2007 年 3 月, 頁 44; 台 灣 高 等 法 院 102 年 度 醫 上 字 第 20 號 民 事 判 決 亦 同 此 旨 262 最 高 法 院 58 年 台 上 字 第 1421 號 判 例 意 旨 參 照 263 最 高 法 院 48 年 台 上 字 第 481 號 判 例 意 旨 參 照 101

113 為 訴 訟 上 闡 明 爭 點 整 理 職 權 調 查 證 據 ) 證 明 妨 礙 法 理 之 適 用 ( 如 醫 院 未 為 病 例 之 做 成 或 適 當 保 管 ) 非 負 舉 證 責 任 人 之 說 明 義 務 強 化 舉 證 責 任 轉 換 ( 可 參 考 德 國 重 大 醫 療 瑕 疵 原 則 可 完 全 控 制 之 危 險 原 則 ) 是 以, 參 酌 前 揭 說 明, 若 原 告 主 張 以 被 告 之 醫 療 未 符 合 醫 療 常 規 為 由, 致 其 損 害 發 生, 然 此 為 被 告 所 否 認 等 情, 自 仍 應 由 原 告 負 舉 證 責 任, 惟 被 告 亦 應 負 有 強 化 說 明 義 務 之 責 任, 始 為 公 允 264 除 此 之 外, 由 於 我 國 民 法 第 184 條 第 2 項 所 謂 保 護 他 人 之 法 律, 在 解 釋 上 亦 可 包 括 : 我 國 醫 療 法 第 60 條 第 1 項 第 65 條 第 1 項 第 66 條 第 73 條 第 1 項 第 75 條 第 1 項 第 81 條 及 醫 師 法 第 12 條 之 1 第 21 條 等 規 定 當 醫 院 或 醫 師 違 上 述 規 定 而 對 病 患 造 成 損 害 時, 即 屬 違 反 保 護 他 人 之 法 律, 應 依 本 條 負 損 害 賠 償 責 任 是 若 醫 療 提 供 者 因 違 反 相 關 保 護 病 人 之 醫 療 法 規, 而 成 立 民 法 第 184 條 第 2 項 之 侵 權 行 為 者, 則 醫 療 提 供 者 須 就 其 無 過 失 負 舉 證 之 責 惟 若 以 此 為 請 求 權 基 礎, 則 雖 然 過 失 舉 證 責 任 倒 置, 但 因 果 關 係 之 舉 證 責 任 並 無 倒 置 之 效 果, 則 受 害 者 仍 須 證 明 因 果 關 係 存 在 此 外, 若 係 原 告 基 於 民 法 第 188 條 第 1 項, 向 醫 療 機 構 請 求 負 擔 受 僱 醫 師 ( 或 其 他 醫 護 人 員 ) 之 侵 權 行 為 連 帶 損 害 賠 償 責 任, 則 醫 療 機 構 必 須 就 選 任 該 受 僱 人 及 已 盡 監 督 義 務 ( 民 法 第 188 條 第 1 項 但 書 ) 舉 證, 若 無 法 舉 證 者, 即 無 以 免 責 第 三 款 請 求 權 競 合 之 舉 證 責 任 因 我 國 實 務 向 來 採 傳 統 訴 訟 標 的 理 論, 從 而, 在 醫 療 訴 訟 中, 一 旦 原 告 同 時 根 據 數 個 實 體 法 上 請 求 權 競 合 為 訴 訟 上 請 求, 而 經 過 法 院 就 兩 造 主 張 及 答 辯 理 由, 進 行 爭 點 整 理, 倘 訴 訟 有 關 之 爭 點 仍 然 存 在 於 涉 及 過 失 因 果 關 係 等 構 成 要 件 之 待 證 事 實 上, 則 此 時, 此 種 請 求 權 競 合 所 產 生 訴 之 客 觀 合 併, 將 導 致 舉 證 責 任 分 配 可 能 相 衝 突 之 問 題 ; 換 言 之, 若 依 契 約 請 求 權, 則 依 實 務 見 解, 應 264 臺 灣 板 橋 地 方 法 院 100 年 度 醫 字 第 1 號 民 事 判 決 臺 灣 板 橋 地 方 法 院 100 年 度 醫 字 第 6 號 民 事 判 決 臺 灣 板 橋 地 方 法 院 100 年 度 醫 字 第 7 號 民 事 判 決 臺 灣 板 橋 地 方 法 院 100 年 度 醫 字 第 14 號 民 事 判 決 臺 灣 板 橋 地 方 法 院 100 年 度 醫 字 第 17 號 民 事 判 決 臺 灣 板 橋 地 方 法 院 101 年 度 醫 簡 上 字 第 1 號 民 事 判 決 臺 灣 新 北 地 方 法 院 101 年 度 醫 字 第 24 號 民 事 判 決 臺 灣 新 北 地 方 法 院 101 年 度 醫 字 第 20 號 民 事 判 決 臺 灣 新 北 地 方 法 院 101 年 度 醫 簡 上 字 第 2 號 民 事 判 決 臺 灣 新 北 地 方 法 院 100 年 度 醫 字 第 12 號 民 事 判 決 參 照 102

114 由醫療提供者就其不可歸責之事由負舉證責任 若依侵權請求權 則應由病患就 醫師有加害行為 該行為侵害病患之權利 身體權 健康權 病患受有損害 醫 師加害行為與病患損害間有相當因果關條 醫師有故意或過失 醫師具備責任能 力等負舉證責任 二者之結果不相同 舉證責任應如何分配 國內實務見解有認為 醫療訴訟請求權的基礎 一般認為主要係不完全給付 積極侵害債權 及侵權行為 而不完全給付責任的成立要件係包括 契約訂立 違反契約義務 行為 可歸責性 損害及因果關係 侵權行為責任的成立要件係 包括 法益侵害及侵害行為 可歸責性 違法性 損害及因果關係等 則依規範 理論的見解 主張權利發生者 應就權利發生要件負舉證責任 則若被害人主張 的法律關係 即請求權 為不完全給付 則其應對違反契約義務 行為 可歸責 性 損害及因果關係等要件負舉證責任 若被害人主張的請求權為侵權行為 則 其應對於相關侵權行為請求權的成立要件 即行為 可歸責性 違法性 損害及 因果關係等負舉證責任265 更有實務明確指出 經結合 債務不履行及侵權行為 損害賠償 二請求權基礎後 債權人得主張有利部分 是就債務不履中之舉證責 任 於侵權行為部分亦得主張之 即主張侵權行為責任僅須證明受有損害 餘由 行為人證明無疏於注意義務情形266 本文以為 此二者間之請求權競合乃自由競合 其效果即在於當事人得自由 選擇其中之一權利主張 故當事人自得就有利於己之權利為主張 若依實務見解 則當事人主張債務不履行之請求權較為有利 亦即 就不可歸責之部分 由被告 主張 惟依本文上述見解 病人若依不完全給付之請求權主張者 依德國現行多 數見解 病患須先證明醫療提供者具客觀義務違反 始由醫療提供者就其主觀之 不可歸責負舉證之責 依前述部分實務之看法 病患至少應先就醫師在醫療過程 中有何過失之具體事實負主張責任 具體而言 病患不論係依侵權或契約請求權 主張 均須先就醫療提供者有何 違反醫療水準 醫療準則 之處 若能證明者 則在侵權責任上即屬加害人有過失 而在契約責任上則係債務人違反其客觀義務 臺灣臺北地方法院 95 年度醫字第 14 號民事判決 臺灣臺北地方法院 91 年重訴字第 2151 號民事判決 103

115 二者並無顯著之差別 易言之 若依本文見解 則請求權競合對舉證責任之分配 並無太大之影響267 另外 若病患因資訊不對等或醫療知識未盡充足等因素 法 院得於適當情形 依武器平等原則 減輕病患之舉證責任或予以轉換 詳如後述 亦可使侵權損害賠償請求權及不完全給付請求權之舉證責任分配趨於一致 第三項 醫療訴訟舉證責任之減輕與轉換 民事訴訟之基本原則為 原告應就其主張之請求權之構成要件 負舉證之責 任 已如前述 此項原則 亦適用於醫療訴訟上 從而 病人起訴請求醫師或醫 院賠償損害時 應就醫療之瑕疵 Fehler 醫師或醫院或其履行輔助人之過失 Verschulden 醫療訴訟與損害之因果關係 Ursächlichkeit 等三項構成要件 負舉證責任268 然因醫療訴訟具與一般訴訟不同之特殊性 若將舉證責任全部課 與原告即病人一方 恐難期公平 故應就舉證責任部分予以減輕與轉換 第一款 表現證明原則 第一目 德國法 在侵權行為案件中 認定故意過失及因果關係 依照一般舉證責任分配原則 應由原告 即被害人 負擔舉證責任 但判斷故意過失 通常涉及行為人主觀意 思 而因果關係之有無 亦經常受到科技水準及事件本身複雜等因素限制 二者 均不易證明 若將舉證責任歸由原告 則原告往往因無法充分舉證而受敗訴判決 對原告而言並非公平 從而 德國實務乃有 表現證明原則 Anscheinsbeweis/ primafacie-beweis 概念之形成269 同見解 參吳振吉 姜世明 論醫療契約不完全給付可歸責性要件之舉證責任 輔仁法學 第 44 期 2012 年 12 月 頁 141~ BGHZ 83, 151, 152; BGHZ 99, 391, 398; BGH NJW 1980, 1333; BGH NJW 1987, 2293, 2294; Saenger, VersR 1991, 743, 745; Schmid, NJW 1994, 767, 771; Müller, NJW 1997,3049. 轉引自詹森林 醫療過失 舉證責任之比較 收錄於朱柏松 詹森林 張新寶 陳忠五 陳聰富合著 醫療過失舉證責任之比 較 國立臺灣大學人文社會高等研究院出版 元照出版有限公司經銷 2008 年 5 月 頁 丁中原 醫療過失訴訟之研究 以舉證責任之合理分配為中心 台灣宜蘭地方法院檢察署 80 年 度研究發展項目研究報告 台灣宜蘭地方法院檢察署印 1991 年 6 月 頁

116 表 現 證 明 原 則 係 指 依 據 經 驗 法 則, 有 特 定 之 事 實, 即 發 生 特 定 典 型 結 果 者, 則 於 出 現 該 特 定 結 果 時, 法 官 在 不 排 除 其 他 可 能 性 之 情 形 下, 得 推 論 有 該 特 定 事 實 存 在 醫 療 訴 訟 實 務 上 得 據 為 減 輕 病 人 舉 證 責 任 者, 係 屬 表 現 證 明 原 則, 此 項 原 則 適 用 於 認 定 醫 療 瑕 疵 與 病 人 損 害 間 之 因 果 關 係, 亦 適 用 於 認 定 醫 師 或 醫 院 之 過 失 270 表 見 證 明 並 非 舉 證 責 任 之 轉 換, 而 係 一 種 特 殊 的 事 實 上 推 定, 屬 於 證 據 評 價 之 原 則, 被 告 得 舉 反 證 動 搖 該 推 定, 而 由 負 舉 證 責 任 之 原 告 繼 續 舉 證 271 例 如 病 人 主 張 其 於 接 受 手 術 後, 竟 發 現 手 術 部 位 遺 留 棉 花 棒 手 術 刀 等 物 品, 並 因 而 受 有 損 害, 則 於 病 人 證 明 其 體 內 確 實 遺 留 手 術 物 品 時, 法 院 即 可 推 論 該 物 品 係 出 於 醫 師 或 其 他 醫 護 人 員 之 過 失 而 遺 留 之 此 時, 被 告 應 舉 證 尚 有 其 他 非 典 型 事 由 ( atipischer Geschensablauf) 可 能 導 致 相 同 結 果, 以 動 搖 法 院 之 推 論, 而 再 度 要 求 病 人 舉 證, 被 告 無 法 為 如 此 之 舉 證 者, 法 院 得 基 於 自 由 心 證 而 認 定 該 手 術 物 品 係 屬 於 醫 療 人 員 之 過 失 而 遺 留 於 病 人 體 內 272 又 例 如 德 國 有 一 病 患 於 1946 年 接 受 輸 血, 但 二 年 後 卻 發 現 罹 患 第 二 期 梅 毒, 其 間 於 1947 年 5 月 時, 原 告 已 確 定 提 供 血 液 之 人 有 感 染 梅 毒 之 事 實, 但 無 法 確 知 供 血 者 是 否 於 一 年 前 ( 即 1946 年 原 告 接 受 輸 血 時 ) 即 已 感 染 梅 毒 在 本 案 原 審 法 院 認 為, 供 血 之 人 輸 血 當 時 是 否 為 梅 毒 患 者 一 點, 原 告 僅 止 於 可 能 推 測 而 己, 並 無 明 確 之 証 據, 據 以 駁 回 原 告 之 訴 原 告 不 服 提 起 上 訴, 聯 邦 最 高 普 通 法 院 認 為 輸 血 乃 感 染 梅 毒 之 唯 一 具 體 原 因 線 索, 本 案 應 有 表 現 證 明 理 論 之 適 用, 因 而 廢 棄 原 判 決 發 回 更 審 273 從 而, 德 國 實 務 認 為, 原 告 接 受 被 告 負 責 之 輸 血 後, 出 現 梅 毒 或 AIDS 病 症, 而 捐 血 者 經 確 定 亦 為 梅 毒 或 AIDS 患 者 時, 也 有 表 見 證 明 原 則 之 適 用 274 至 於 B 型 肝 炎 之 情 形 則 較 特 別 : 原 告 與 B 型 肝 炎 病 患 共 用 病 房 後, 270 詹 森 林, 德 國 醫 療 過 失 舉 證 責 任 之 研 究, 台 北 大 學 法 學 論 叢,2007 年 9 月, 第 63 期,66~ 沈 冠 伶, 武 器 平 等 原 則 於 醫 療 訴 訟 之 適 用, 月 旦 法 學 雜 誌,2005 年 12 月, 第 127 期, 頁 38; 姜 世 明, 新 民 事 證 據 法 論, 新 學 林 出 版 股 份 有 限 公 司, 三 版,2004 年 1 月, 頁 421~ 詹 森 林, 德 國 醫 療 過 失 舉 證 責 任 之 研 究, 台 北 大 學 法 學 論 叢,2007 年 9 月, 第 63 期, 頁 BGH, Urt. v , BGHZ11, S. 227, 轉 引 自 雷 萬 來, 論 民 事 之 事 實 認 定 與 舉 證 責 任, 頁 259, 丁 中 原, 醫 療 過 失 訴 訟 之 研 究 - 以 舉 證 責 任 之 合 理 分 配 為 中 心, 台 灣 宜 蘭 地 方 法 院 檢 察 署 80 年 度 研 究 發 展 項 目 研 究 報 告, 台 灣 宜 蘭 地 方 法 院 檢 察 署 印,1991 年 6 月, 頁 122~ BGH NJW 1991, 1948, dazu Spickkoff, JZ 1991, S.756. 轉 引 自 詹 森 林, 德 國 醫 療 過 失 舉 證 責 任 之 研 究, 台 北 大 學 法 學 論 叢,2007 年 9 月, 第 63 期, 頁 67~68 105

117 出現 B 型肝炎症狀者 不得主張表現證明原則 而將自己之感染歸咎於與該 B 型 肝炎病人共處 蓋 B 肝病毒的傳染途徑主要是經由血液 不會透過空氣 食物 水 哺餵母乳 接吻 咳嗽 共用餐具傳播 更不會因為日常生活工作的接觸而 感染 然而 如牙醫師自己係 B 型肝炎帶原者 HBsAg 陽性 而其病人中有多 人感染 B 型肝炎時 則得適用表見證明原則 認定病人係被該牙醫師傅染275 而 就傳染病例而言 例如在德國帝國法院時期判決認為 將病人與另名患有猩紅熱 之病人置於間一病房 而該病人隨後亦罹有猩紅熟時 則依表見證明原則 推定 二者間有關果關係276 第二目 我國法 我國法院在醫療訴訟實務中 形式上明確使用表見證明 或表現證明 之用 語並不多277 例如台灣高等法院 96 年度再字第 76 號民事判決表示 就醫療侵權 行為構成要件之故意或過失是否存在 不論依醫療法第 82 條 民事訴訟法第 277 條本文或一般公認之法理 均認應由主張損害賠償請求權存在者 負舉證責任 即使就醫療糾紛採取構成契約義務不完全履行之責任者 亦因醫療行為之目的係 屬提供一定之行為 而非擔保一定結果之完成 因此 判斷醫療給付之提供有無 瑕疵 與其有無可歸責事由之認定 實已重合 亦即就醫療行為之不完全給付 仍應由病患方面就醫療給付之提供 具有未達醫療水準之缺失 負舉證責任 至 於醫療糾紛中醫病雙方 具有專業知識上之不對等性 於涉訟時病方常處於舉證 上之弱勢 固屬事實 惟於訴訟上仍得經由表見證明及其他證明程度減輕法理之 運用 以資衡平 並非因此即得主張舉證責任倒置 OLG Köln NJW 1985, 轉引自詹森林 德國醫療過失舉證責任之研究 台北大學法學論叢 2007 年 9 月 第 63 期 頁 RGZ, 163,336 轉引自沈冠伶 武器平等原則於醫療訴訟之適用 月旦法學雜誌 2005 年 12 月 第 127 期 頁 我國實務判決中 適用表見證明而為裁判者仍為極少數 多半係原告有所主張 而法院並未採用 亦未有評價 反觀事實說明自己原則 則在許多醫療案件中獲得法院青睞 並加以適用 用以論證 要件事實存在之理由 學者姜世明則言及 除法院對於表見證明之內容並不清楚 無法掌握而不敢 貿然使用之外 相對於表見證明之要件之不確定性及需詳細論證之內涵 事實說明自己原則在要件 的要求上顯然較為具體 參姜世明 舉證責任與證明度 新學林出版股份有限公司 2008 年 10 月 一版一刷 頁

118 台 北 地 方 法 院 95 年 度 醫 字 第 5 號 民 事 判 決 : 按 當 事 人 主 張 有 利 於 己 之 事 實 者, 就 其 事 實 有 舉 證 之 責 任, 民 事 訴 訟 法 第 277 條 前 段 定 有 明 文 ; 因 此 債 權 人 主 張 因 債 務 人 不 完 全 給 付 而 受 有 損 害 者, 應 舉 證 證 明 債 務 人 之 義 務 違 反 與 損 害 之 間, 有 相 當 因 果 關 係 惟 民 事 訴 訟 法 第 277 條 但 書 亦 規 定, 依 其 情 形 顯 失 公 平 者, 不 在 此 限 而 就 比 較 法 觀 察, 在 醫 療 事 故 因 果 關 係 之 認 定, 德 國 聯 邦 最 高 法 院 係 採 取 表 現 證 明 原 則, 以 減 輕 病 人 之 舉 證 責 任, 亦 即 依 據 經 驗 法 則, 有 特 定 之 事 實, 即 發 生 特 定 典 型 結 果 者, 則 於 出 現 該 特 定 結 果 時, 法 院 於 不 排 除 其 他 可 能 性 之 情 形 下, 得 推 論 有 該 特 定 事 實 存 在 ; 且 德 國 實 務 運 用 表 現 證 明 原 則 之 重 要 案 例, 為 傳 染 與 麻 醉 之 情 形 又 依 照 美 國 多 數 法 院 見 解, 原 告 若 能 證 明 以 下 要 件, 即 得 適 用 事 實 說 明 自 己 原 則, 而 推 論 被 告 過 失 行 為 存 在, 及 被 告 行 為 與 原 告 之 損 害 間 具 有 因 果 關 係 :(1) 若 無 過 失 存 在, 原 告 之 損 害 通 常 不 會 發 生 (2) 被 告 對 於 損 害 發 生 之 方 法, 具 有 排 他 性 之 控 制 力 (3) 原 告 對 於 損 害 之 發 生, 並 無 故 意 行 為 或 具 有 任 何 原 因 力 ( 參 見 詹 森 林 教 授 著, 德 國 醫 療 過 失 舉 證 責 任 之 研 究 ; 陳 聰 富 教 授 著, 美 國 醫 療 過 失 舉 證 責 任 之 研 究 ; 均 發 表 於 醫 療 過 失 舉 證 責 任 之 比 較 法 研 究 學 術 研 討 會,94 年 12 月 24 日, 國 立 台 灣 大 學 法 律 學 院 國 際 會 議 廳 ) 從 而 本 院 認 為, 本 件 原 告 就 其 損 害 與 被 告 之 違 反 從 給 付 義 務 之 間, 究 竟 有 無 相 當 因 果 關 係, 仍 應 負 舉 證 責 任 ; 但 因 被 告 具 有 豐 富 之 醫 學 專 業 知 識, 而 原 告 則 完 全 欠 缺 該 等 知 識, 故 兩 造 於 訴 訟 上 之 攻 擊 防 禦 地 位 明 顯 不 平 等, 且 被 告 診 所 中 所 使 用 之 設 備 及 人 員 配 置, 均 為 被 告 所 能 掌 握, 而 為 原 告 所 不 能 控 制, 因 此 本 院 認 為 應 適 用 民 事 訴 訟 法 第 277 條 但 書 規 定, 減 輕 原 告 之 舉 證 責 任, 而 適 用 上 述 表 現 證 明 原 則 此 外 被 告 本 於 其 專 業 知 識, 應 得 以 輕 易 舉 出 相 反 事 證 以 動 搖 本 院 之 心 證, 因 此 原 告 舉 證 責 任 之 減 輕, 對 被 告 而 言, 應 無 不 公 平 可 言 惟 台 北 地 方 法 院 95 年 度 醫 字 第 5 號 之 案 例 事 實, 係 被 告 為 原 告 拔 智 齒 而 施 行 麻 醉 注 射 劑 後, 發 生 昏 迷 及 變 成 植 物 人 ( 椎 動 脈 瘤 剝 離 及 蜘 蛛 膜 下 腔 出 血 暨 腦 幹 中 風 ) 之 情 形, 是 否 適 用 表 見 證 明, 不 無 疑 問 蓋 在 德 國 法 適 用 表 見 證 明 原 則 之 案 例, 均 屬 一 般 人 依 據 日 常 生 活 經 驗 判 斷, 容 易 推 論 得 知 的 因 果 關 係 或 歸 責 事 由, 有 學 者 對 此 判 決 提 出 不 同 見 解, 病 患 麻 醉 後, 即 使 被 告 醫 師 並 無 過 失, 107

119 仍可能因病患特殊體質 而發生無法甦醒之結果 換言之 病患麻醉後 若無醫 師之過失 即不生病患無法甦醒之結果 並非麻醉病患之 典型 療程之結果 因而應無表現證明原則之適用278 本案經兩造各自提起上訴 惟第二審法院並未 對是否適用表現證明為闡述279 第三審法院亦因上訴不合法而裁定駁回280而確定 致使實務未透過本案進一步對表現證明為採用與評價 實為可惜 第三目 小結 綜上所述 表現證明原則僅能減輕病人之舉證責任 而不能轉換之 又表現 證明原則係依據經驗法則 因特定典型結果之發生 而推論該結果與特定事實有 關聯 惟基於人類身體組織之複雜性 及治療條件與治療過程之多樣性與變化性 故在醫療之經驗法則上 可以因病人出現特定結果 而當然可以推論該結果與醫 師之治療有關之情形 並不多見 換言之 鑑於人體組織之不同狀況 醫療處置 之條件不同 在醫療訴訟基於個案之情形 亦常被認為欠缺一定之 典型性 Typizität 而不適用表見證明原則 且縱有表現證明原則之適用 但醫師本於其 專業知識 通常較容易主張並證明非典型事件歷程存在之重大可能性 即不難舉 出相反事證以動搖法院之心證281 在德國有統計資料顯示 否定表見證明適用之 裁判多於肯定者三倍以上 縱認得使用表見說明原則而為暫時之推定 但在醫療 訴訟 由於醫師較容易提出存在有一反於典型因果歷程之證據 而較容易推翻過 失或因果關係之推定282 從而 病人藉助表現證明原則而在醫療訴訟上勝訴之案 例 其實有限283 陳聰富 醫療訴訟之舉證責任 最高法院 98 年度台上字第 276 號民事判決評釋 法令月刊 61 卷 4 期 2010 年 4 月 頁 36~ 臺灣高等法院 96 年度醫上字第 25 號民事判決參照 280 最高法院 100 年台上字 107 號民事裁定參照 281 Franzki, Die Beweisregeln im Arzthaftungsprozeß, S.55. 轉引自吳俊達 醫療訴訟之舉證責任 國立 政治大學法律學研究所碩士論文 2007 年 3 月 頁 沈冠伶 武器平等原則於醫療訴訟之適用 月旦法學雜誌 2005 年 12 月 第 127 期 頁 Müller, Beweislast und Beweisführung im Arzthaftungsprozess, NJW 1997, S ff.; Schmid, Verfahrensregeln für Arzthaftungsprozess, NJW 1994, S 轉引自詹森林 德國醫療過失舉證責任之 研究 台北大學法學論叢 2007 年 9 月 第 63 期 頁

120 第二款 事實說明自己原則 第一目 英美法 美國法上關於醫療責任採取過失責任主義 必須醫療人員未盡注意義務 致 被害人發生損害 始負損害賠償責任 依據民事法上一般舉證責任之分配 原告 對於被告之過失 負擔舉證責任 若無法舉證成功 則無法請求損害賠債 然而 醫療事故 經常涉及複雜之醫師診療 判斷 醫治等行為 非一般人所能了解 且在許多手術過程中 病患經常因麻醉而處於無知覺狀態 因而在法律上要求病 患對於被告醫療行為之過失負舉證責任 顯屬過苛 因而在美國法上 越來越多 的法院 適用 事實說明自己 法則 res ipsa loquitur 在原告無法提出直接證 據 而以情況證據足以推論被告具有過失及因果關係存在時 改由被告舉證該過 失及因果關係之推定並非確實 否則即應負擔損害賠償責任284 事實說明自己 法則源自於十九世紀英國之案件 Byrne v. Boadle285 該案原 告主張 其走在大馬路上 路過被告倉庫時 一個麵粉桶自該倉庫之窗戶掉落 砸傷原告的肩膀 原告乃向該倉庫之所有人 即被告 起訴請求賠償 被告為麵 粉經銷商 主張除非原告能舉證證明其受僱人有過失 否則該麵粉桶可能係因麵 粉買受人或其他第三人之行為而掉落 並不可歸責於被告 法官 Baron Pollock 認 為 本案應適用 事實說明自己法則 蓋任何人對於自己倉庫中保管之木桶 負 有避免其掉落之注意義務 被告為該建物之使用者 木桶在其管理範圍內 且對 於其受僱人具有監督責任 從而木桶掉落之事實 即足為過失之表面證據 primâ facie evidence 原告對於 若無被告之過失 該木桶即不會掉落之事實 無須舉 證 本件被告應推定為具有過失 但被告得舉證與過失不相符合之其他事實 以 免除過失責任286 陳聰富 美國醫療過失舉證責任之研究 政大法學評論 第 98 期 2007 年 8 月 頁 Eng. Rep. 299 (Exch. 1863). 286 POLLOCK, Chief Baron. "There are certain cases of which it may be said res ipsa loquitur, and this seems one of them. ~I think it would be wrong to lay down as a rule that in no case can presumption of negligence arise from the fact of an accident. Suppose in this case the barrel had rolled out of the warehouse and fallen on the plaintiff, how could he possibly ascertain from what cause it occurred? It is the duty of persons who keep barrels in a warehouse to take care that they do not roll out, and I think that such a case would, beyond all

121 美國 John Wigmore 教授則進一步確立此項原則 認為原告必須證明以下事項 始得引用 事實說明自己 法則 而推定被告具有過失 第一 原告之損害必須 屬於 若無過失存在 通常不會發生之損害 第二 導致損害發生之工具或方法 必須在被告排他性的控制之下 第三 原告對於損害之發生 必須無故意行為或 具有任何原因力287 事實說明自己原則 乃補助證據 Indizienbeweis 情況證據 之一種 不僅 能推定過失 亦可推定因果關係 法官因此必須將案件交由陪審團認定事實 在 適用 事實說明自己原則 下 訴訟上之法律效果為何 則有不同見解 且各有 法院所採 約有以下三說 1.允許之推論說 permissible inference 亦即 陪審團 有裁量空間 其得認為 被告之違反義務行為乃造成原告損害害之原因 但亦得 不如此認定 即使被告並未提出任何證據以推翻之 不過 當被告提出證據 證 明即使無被告違反義務之行為 損害亦可能會發生時 則原告須就被告之違反義 務提出直接之證明 此為多數法院所採 2.可推翻之過失推定說 rebuttable presumption 亦即 被告必須提出證據以推翻過失之推定 否則 陪審團必須認 定被告之過失 而無裁量餘地 3.舉證責任之轉換說 burden of persuation 被告 所提出證據 必須達到優越之蓋然性288 doubt, afford primâ facie evidence of negligence. A barrel could not roll out of a warehouse without some negligence, and to say that a plaintiff who is injured by it must call witnesses from the warehouse to prove negligence seems to me preposterous. So in the building or repairing a house, or putting pots on the chimneys, if a person passing along the road is injured by something falling upon him, I think the accident alone would be primâ facie evidence of negligence. Or if an article calculated to cause damage is put in a wrong place and does mischief, I think that those whose duty it was to put it in the right place are primâ facie responsible, and if there is any state of facts to rebut the presumption of negligence, they must prove them. The present case upon the evidence comes to this, a man is passing in front of the premises of a dealer in flour, and there falls down upon him a barrel of flour. I think it apparent that the barrel was in the custody of the defendant who occupied the premises, and who is responsible for the acts of his servants who had the controul of it; and in my opinion the fact of its falling is primâ facie evidence of negligence, and the plaintiff who was injured by it is not bound to shew that it could not fall without negligence, but if there are any facts inconsistent with negligence it is for the defendant to prove them." 287 John Wigmore, Evidence 2509 (1st ed. 1905); Thomas Eaton, Res.Ipsa Loquitur and Medical Malpractice in Georgia: A Reassessment, 17 GA. L. REV. 33, 33 (1982). 288 Karyn Ablin, Res Ipsa Loquitur and Expert Opinion Evidence in Medical Malpractice Cases: Strange Bedfellows, 82 VA. L. REV. 325, 330, 333, n.33 (1996). James Henderson, JR., Richard Person & John Siliciano, The Torts Process 274 (4th ed., America: Aspen Law & Business, 1994) 沈冠伶 武器平等原則 於醫療訴訟之適用 月旦法學雜誌 第 127 期 2005 年 12 月 頁 39 陳聰富 美國醫療過失舉證 責任之研究 政大法學評論 第 98 期 2007 年 8 月 頁

122 第 一 說 目 前 為 多 數 法 院 所 採, 根 據 此 說, 原 告 病 患 對 於 其 因 醫 療 過 程 中 造 成 之 傷 害, 雖 然 無 法 以 直 接 證 據 證 明 係 因 被 告 醫 師 之 過 失 而 造 成, 或 無 法 證 明 該 傷 害 與 被 告 醫 師 之 醫 療 行 為 是 否 具 有 因 果 關 係 但 只 需 原 告 依 據 事 實 情 況 證 據, 輔 以 專 家 證 言, 得 以 認 定 被 告 醫 師 之 行 為, 為 原 告 損 害 發 生 之 可 能 原 因 時, 原 告 之 主 張 即 得 經 由 陪 審 團 推 論, 被 告 醫 師 對 於 原 告 之 損 害 具 有 過 失 及 因 果 關 係 存 在 此 時, 除 非 被 告 對 於 原 告 之 損 害, 提 出 充 分 之 證 據, 證 明 原 告 受 害 之 原 因, 非 因 其 過 失 行 為 所 致, 否 則 即 應 負 擔 損 害 賠 償 責 任 289 美 國 在 二 十 世 紀 初, 此 原 則 始 被 認 為 得 適 用 於 醫 療 訴 訟 於 1908 年 之 Boucher v. Larochelle 一 案, 被 告 醫 師 欲 對 於 手 臂 骨 折 之 兒 童 在 麻 醉 下 施 以 治 療, 在 手 術 過 程 中, 該 兒 童 卻 不 幸 死 亡 原 告 主 張, 該 兒 童 之 死 亡 係 因 被 告 醫 師 所 施 行 之 麻 醉 未 合 乎 規 定, 但 就 此 並 不 能 提 出 直 接 證 據 New Hampshire 之 最 高 法 院 於 判 決 中 雖 未 提 及 res ipsa loquitur 一 語, 但 認 為 在 一 般 知 識 下, 合 於 專 業 水 準 之 麻 醉 及 上 肢 手 術 均 不 會 產 生 死 亡 結 果, 而 認 為 下 級 審 法 院 將 過 失 交 由 陪 審 團 予 以 認 定, 而 駁 回 被 告 所 提 逕 由 法 官 駁 回 原 告 之 訴 (non suit) 的 主 張, 並 無 不 當 290 於 1944 年 Ybarra v. Spangard 一 案, 加 州 最 高 法 院 更 進 一 步 修 正 事 實 說 明 自 己 原 則 於 醫 療 訴 訟 上 適 用 之 要 件 本 案 原 告 為 進 行 盲 腸 手 術 而 入 院, 但 當 其 於 手 術 後 清 醒 發 現, 其 右 肩 受 傷, 其 後 並 產 生 不 可 回 復 之 癱 瘓 由 於 原 告 於 手 術 麻 醉 狀 態, 根 本 不 可 能 知 道 右 肩 是 如 何 受 傷, 於 是 其 將 曾 經 準 備 手 術 之 醫 師 外 科 醫 師 麻 醉 師 醫 療 之 所 有 人 及 經 營 者 參 與 手 術 之 護 士 以 及 照 顧 原 告 之 護 士 全 部 列 為 被 告 原 審 本 駁 回 原 告 之 請 求, 但 加 州 最 高 法 院 則 認 為, 上 述 適 用 事 實 說 明 自 己 原 則 之 第 二 要 件 應 予 以 放 寬, 不 應 侷 限 在 被 告 對 於 損 害 發 生 有 事 實 上 絕 對 控 制 (exclusive control) 之 情 形, 只 要 被 告 對 於 損 害 具 有 控 制 權 且 有 機 會 控 制 (right of control and opportunity to exercise it), 亦 即 有 控 制 可 能 性 時, 即 可 適 用 事 實 說 明 自 己 原 則, 以 推 定 被 告 之 過 失 Jamey Johnson, Torts-Res Ipsa loquitur in Inapplicable When Plaintiff Offers Expert Testimony to Furnish A Complete Explanation of The Specific Cause of an Accident, 25 U. BALT. L. REV. 261, 263 (1996). 290 Boucher v. Larochelle, Supreme Court of New Hampshire, 74 N.H. 433; 68 A. 870; 1908 N.H. LEXIS Joseph Roman Ybarra, Appellant, v. Lawrence C. Spangard et al., Respondents, L. A. No , Supreme Court of California, 25 Cal. 2d 486; 154 P.2d 687; 1944 Cal. LEXIS 331; 162 A.L.R

123 第二目 我國法 我國法院實務如臺北地方法院 95 年度醫字第 17 號民事判決 本案案例事實 為原告於民國 91 年 6 月間 於臺北縣新莊市遭姓名年籍不詳之男子砍傷 受有腹 部右側 左手臂劃傷之傷害 但手臂並未見流血 至被告長庚醫院就診 由被告 即骨科醫師乙診治 隨即開刀處理腰部及手臂之傷口 並住院治療 隔天因手臂 異常腫大 且有發麻及發燙現象 經告知被告乙醫師後 至下午進行第二次緊急 開刀 由被告乙於左手臂劃開一醫療傷口 並告知此可排解內部壓力及自然排血 水 而未將該醫療傷口縫合 但事後並無明顯血水外流 惟手臂腫脹仍未消失 經過 10 天後 被告乙認略有消腫 即進行縫合 並移交整形外科作植皮手術 然 原告於住院 30 日出院後 手臂仍持續疼痛且未消腫 嗣後回診時 經訴外人整形 醫師丙於手臂旁劃刀並排血 血塊排出約 1,500CC 續行治療時發現原告手指已 無法動作 且經原告前往榮民總醫院診治後 才查出係 左拇指伸姆長肌斷裂 原告主張在被告長庚醫院接受被告乙醫師診治時 因被告乙之疏失 未發現原告 受傷之左拇指伸姆長肌斷裂 而誤以 腔室症候群 診斷 致原告左姆指伸展失 能 請求被告長庚醫院與乙醫師負連帶損害賠償責任 台北地方法院認為 本件原告依民法第 184 條第 1 項前段侵權行為之法律關 係為主張 關於侵權行為之故意或過失 基於侵權行為法均採過失責任主義 原 則上應由主張此一有利於己事實之被害人或原告 負舉證之責 本件原告主張其 受有損害 被告應負侵權行為損害賠償責任 自應由原告就其損害賠償請求權存 在之事實 負舉證之責 惟隨著當今科技知識之進步 社會環境之變遷 若僅為 維護侵權行為法之過失責任主義而一再堅持此項舉證責任 對於負舉證責任之原 告 自有相當之不利 尤其於商品瑕疵損害 醫療事故或公害糾紛等現代社會侵 權行為之類型 基於公平原則 自應於訴訟法上緩和侵權行為之舉證責任原則 在訴訟上因舉證不足而遭受敗訴判決之危險 亦不應完全歸由原告承擔 惟本院 認為本件醫療事故原告之舉證責任應予減輕 而依原告所提出之證據資料 應足 以認為原告已經舉證證明被告乙之過失 及其過失行為與損害結果間之因果關係 存在 而依英美侵權行為法理有關醫療事件之 事實說明自己 法則 Res Ispa 112

124 Loquitur 亦應減輕緩和原告之舉證責任 本件原告既已證明其傷勢未能治癒之 原因 除非係因醫事人員之欠缺注意 否則通常不會發生 且此事故發生情形又 在被告掌控範圍內 而無其他因素介入 原告既因手臂傷勢至被告醫院接受治療 卻在事後造成 左拇指伸姆長肌斷裂 之結果 自應認其舉證責任已經足夠 第三目 小結 事實說明自己 法則起源於英國法 為美國法所繼受 對於一般民事事件 在符合相關要件時 均得適用 以推論被告之過失行為與因果關係 減緩原告之 舉證責任 在醫療事故 美國早期法院基於醫療行為的特殊性 拒絕適用本法則 其被限於被告顯然具有過失之醫療案件 始適用本法則 惟目前多數法院均認為 醫療專業人員相對於病患 更有能力提出證據說明事件發生之原因 因而在醫療 事故 肯認本法則之適用 以平衡醫病關係雙方當事人之利益 第三款 證明妨礙原則 第一目 英美法 所謂證明妨礙 一般係指當不負舉証責任之人 因其故意 或過失之違反義 務行為 包含不作為在內 使原本負有舉證責任之當事人無法或不易提出證據時 在事實之認定上 對於被妨礙當事人之主張做有利其之調整而言 證明妨礙原則 spoliation of evidence 起源於英國法院 Armony v. Delamirie 案292 對毀滅 隱 匿證據以妨害他造進行證明活動之當事人 課與其證據法上一定之不利效果 美 國法上證明妨礙(spoliation of evidence)之概念 通常將其定義為 對關於現在已繫 屬或未來將繫屬訴訟案件之證據 予以毀棄 destruction 變更 alteration 隱 匿 concealment 或其他未予以保存 non-preservation 之行為 此等證明妨礙 之行為 被視為係嚴重影響司法權之公正行使 equitable administration of justice 不僅妨礙當事人對證據之公平使用 同時亦阻擾法院之真實發現 293 當事人在民 292 Armory v. Delamirie, (1722) 1 Strange 505; 93 Eng. Rep. 664 (King's Bench). 黃國昌 證明妨礙法理之再檢討 以美國法之發展為借鏡 收錄於黃國昌 民事訴訟理論之新 開展 元照出版有限公司 2005 年 10 月 初版第一刷 頁

125 事訴訟法下所負事證開示之義務 基本上係以 事證開示制度 Discovery 規範 之內容為準 準此 於當事人未提出他造當事人所請求開示之事證時 法院得施 加美國聯邦民事訴訟規則 Federal Rules of Civil Procedure 第 37 條所定之制裁效 果 此等效果在當事人毀棄或隱匿其負有開示義務之事證時 自亦有其適用 294 簡言之 在 訴訟上 所發生之證明妨礙行為 得藉由事證開示制度加以處理 而當事人在 訴訟提起 時 負有保存證據之義務 第二目 我國法 當事人享有請求法院認事用法之權利 法院應致力於使當事人在訴訟上有平 等提出攻擊防禦方法之機會 並在適當時期內就訴訟標的在事實上及法律上問題 為充分完全之審查而作成裁判 當事人既然得請求法院認定事實而裁判 則對於 在認定事實上所必要之證據 應享有提出證據以證明事實之權利 即所謂之 證 明權 Recht auf Beweis 295 此權利為憲法第 16 條訴訟權內容之一 民事訴訟 法上證明妨礙制度之建立 即係為滿足此等憲法上要求 故民事訴訟法 2000 年修 正 於證據章節增訂第 282 條之 1 規定 當事人因妨礙他造使用 故意將證據滅 失 隱匿或致礙難使用者 法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據 應證之事實為真實 為防杜當事人利用不正當手段以取得有利之訴訟結果 並 顧及當事人間之公平 此即證明妨礙原則 蓋當事人以不正當手段妨礙他造之舉 證活動者 顯然違反誠信原則 為防杜當事人利用不正當手段以取得有利之訴訟 結果 並顧及當事人間之公平 法院得審酌當事人妨礙他造之舉證之態樣 所妨 礙證據之重要性等情形 依自由心證認他造關於該證據之主張或依該證據應證之 事實為真實 以示制裁296 證明妨礙在證據法上應具有何種法律效果 在德國法與日本法上由於未有法 黃國昌 證明妨礙法理之再檢討 以美國法之發展為借鏡 收錄於黃國昌 民事訴訟理論之新 開展 元照出版有限公司 2005 年 10 月 初版第一刷 頁 沈冠伶 證明妨礙法理在醫療民事訴訟之適用 台大法學論叢 2009 年 3 月 第 38 卷第 1 期 頁 166~ 邱聯恭講述 許士官整理 口述民事訴訟法講義(三) 2000 年 頁

126 律 明 文 規 定, 存 在 有 各 種 不 同 見 解 : 有 認 為 應 生 舉 證 責 任 轉 換 之 效 果 ; 有 認 為 應 由 法 院 於 自 由 心 證 之 範 圍 為 評 價 ; 有 認 為 應 具 有 降 低 證 明 度 之 效 果 ; 有 認 為 應 擬 制 舉 證 人 所 主 張 之 事 實 為 真 實, 但 此 真 實 之 擬 制 得 予 以 推 翻 ; 亦 有 認 為 應 視 證 明 妨 礙 之 可 歸 責 性 為 故 意 或 過 失 而 分 別 判 定 其 效 果 並 為 證 明 度 之 降 低 297 相 對 於 在 德 日 之 學 說 論 爭, 我 國 民 事 訴 訟 法 第 282 條 之 1 之 立 法 理 由 則 明 確 說 明 就 證 明 妨 礙 之 效 果 採 自 由 裁 量 說, 即 綜 合 考 量 妨 礙 行 為 之 態 樣 該 證 據 之 重 要 性 可 替 代 性 等 因 素, 區 分 不 同 之 案 件 類 型, 課 予 其 不 同 證 明 妨 礙 之 法 效 在 醫 療 訴 訟 中, 違 反 病 歷 記 載 義 務 因 涉 及 違 反 證 據 法 證 據 保 存 ( 作 成 ) 義 務, 於 有 故 意 或 過 失, 且 病 歷 記 載 義 務 之 違 反 與 應 證 事 實 之 不 能 解 明, 二 者 間 具 有 因 果 關 係 時, 即 該 當 於 證 明 妨 礙 之 要 件, 而 不 必 再 要 求 對 於 訴 訟 之 提 起 具 有 預 見 可 能 性 在 法 律 效 果 上, 法 院 得 審 酌 情 形, 認 他 造 關 於 該 證 據 之 主 張 或 依 該 證 據 應 證 之 事 實 為 真 實 換 言 之, 在 有 證 明 妨 礙 之 情 形, 非 必 認 被 妨 礙 者 所 主 張 之 事 實 為 真 實, 法 院 仍 應 依 一 般 原 則 為 證 據 調 查, 且 斟 酌 證 據 調 查 結 果 及 全 辯 論 意 旨, 如 已 確 信 舉 證 人 之 主 張 係 不 真 實 者, 仍 不 能 擬 制 或 認 定 舉 證 人 應 證 之 事 實 為 真 實 應 課 以 何 不 利 益 之 效 果, 如 前 所 述, 可 依 當 事 人 之 可 歸 責 性 而 分 別 處 理 298 本 條 規 定, 雖 僅 對 於 故 意 將 證 據 滅 失 隱 匿 之 行 為 而 為 規 定, 但 學 說 上 認 為, 基 於 當 事 人 在 訴 訟 法 上 對 事 實 調 查 的 協 力 解 明 義 務, 違 反 證 據 調 查 上 之 協 力 義 務, 而 具 有 可 歸 責 時, 應 負 擔 不 利 益 之 結 果, 因 而 有 學 者 認 為 過 失 行 為 亦 應 類 推 適 用 本 條 之 規 定 299 關 於 醫 療 訴 訟 中 醫 師 證 明 妨 礙 之 案 例, 例 如 德 國 聯 邦 最 高 法 院 著 名 之 紗 布 案, 本 案 醫 師 於 第 一 次 手 術 時, 將 止 血 紗 布 遺 留 於 體 內, 為 清 除 紗 布 而 進 行 第 二 次 手 術, 但 醫 師 將 紗 布 取 出 後 予 以 丟 棄 在 病 患 提 起 損 害 賠 償 訴 訟 時, 由 於 所 遺 留 紗 布 之 大 小 與 形 狀, 對 於 醫 師 之 過 失 認 定 具 有 決 定 性 意 義, 但 卻 因 紗 布 遭 醫 師 297 吉 村 德 重 小 島 武 司, 注 釈 民 事 訴 訟 法 (7),株式会社 有 斐 閣,1995 年, 頁 122~128; 姜 世 明, 姜 世 明, 新 民 事 證 據 法 論, 新 學 林 出 版 股 份 有 限 公 司, 三 版,2009 年 11 月, 頁 許 士 宦, 證 據 蒐 集 與 紛 爭 解 決,2005 年, 一 版, 學 林 文 化 事 業 有 限 公 司, 頁 沈 冠 伶, 證 明 妨 礙 法 理 在 醫 療 民 事 訴 訟 之 適 用, 台 大 法 學 論 叢,2009 年 3 月, 第 38 卷 第 1 期, 頁

127 丟 棄, 使 原 告 無 法 證 明 該 紗 布 之 大 小 及 形 狀, 法 院 因 而 認 為 構 成 證 明 妨 礙, 就 醫 師 是 否 具 有 過 失 不 能 解 明 之 不 利 益, 由 醫 師 負 擔 300 我 國 實 務 上 在 醫 療 訴 訟 中 援 用 民 事 訴 訟 法 第 282 條 之 1 之 案 例 相 當 少 見, 例 如 台 灣 桃 園 地 方 法 院 95 年 度 醫 字 第 4 號 民 事 判 決, 原 告 主 張 其 於 民 國 93 年 8 月 間 至 林 口 長 庚 醫 院 美 容 醫 學 中 心 就 醫, 由 該 中 心 美 容 整 形 醫 師 之 原 告 進 行 包 括 去 除 雙 眼 眼 袋 及 額 頭 下 巴 脖 子 等 部 位 之 拉 皮 手 術 經 被 告 進 行 整 型 手 術 後, 致 原 告 受 有 下 列 之 傷 害 : 拉 皮 後 導 致 左 右 眉 毛 有 一 高 一 低 之 不 對 稱 情 形 雙 眼 突 出 且 一 大 ( 右 眼 ) 一 小 眼 頭 部 位 未 作 抽 脂 手 術, 右 眼 眼 袋 仍 明 顯 ( 右 眼 ) 眼 尾 因 拉 皮 過 大 導 致 有 外 翻 情 形 脖 子 有 嚴 重 傷 痕 臉 部 嘴 角 靠 下 巴 部 位 未 做 拉 皮 手 術 云 云 被 告 則 以 : 原 告 稱 其 未 為 原 告 施 作 眼 頭 抽 指 及 下 巴 拉 皮 之 手 術, 則 其 主 張 受 有 眼 頭 部 分 未 做 抽 脂 手 術 下 巴 部 分 未 作 拉 皮 手 術 之 傷 害, 顯 與 侵 權 行 為 構 成 要 件 不 符 云 云 置 辯 法 院 則 認 為 : 本 件 縱 將 現 有 之 病 歷 及 照 片 等 資 料 送 鑑 定, 亦 無 從 為 進 一 步 之 釐 清 況 且 被 告 刻 意 隱 瞞, 不 記 載 與 上 開 傷 害 有 關 之 眼 袋 去 除 下 巴 拉 皮 部 分 之 手 術 資 料, 類 推 民 事 訴 訟 法 第 282 條 之 1 規 定 民 事 訴 訟 法 第 282 條 之 1 第 1 項 有 關 妨 礙 舉 證 之 效 果 規 定 之 法 理, 應 認 原 告 主 張 被 告 因 執 行 手 術 過 程 中 有 過 失 致 其 受 有 上 開 傷 害 為 真 實 由 於 病 歷 為 文 書 證 據 之 一 種, 因 此, 實 務 上 較 多 者 係 依 民 事 訴 訟 法 第 345 條 規 定 為 裁 判, 蓋 實 務 認 為, 按 醫 師 執 行 業 務 時, 應 製 作 病 歷, 記 載 病 人 病 名 診 斷 及 治 療 情 形 ; 病 歷 內 容 應 清 晰 詳 實 完 整 ; 醫 院 診 所 診 治 病 人 時, 得 依 需 要, 並 經 病 人 或 其 配 偶 親 屬 之 同 意, 商 洽 病 人 原 診 治 之 醫 院 診 所, 提 供 病 歷 摘 要 及 各 種 檢 查 報 告 ; 病 歷 摘 要 應 載 明 主 訴 檢 查 結 果 診 斷 治 療 經 過 注 意 事 項 出 院 後 醫 囑 或 建 議 事 項, 醫 師 法 第 12 條 301 醫 療 法 第 48 條 第 2 項 前 段 300 BGH,VersR 1955,344, 轉 引 自 沈 冠 伶, 證 明 妨 礙 法 理 在 醫 療 民 事 訴 訟 之 適 用, 台 大 法 學 論 叢, 2009 年 3 月, 第 38 卷 第 1 期, 頁 醫 師 法 第 12 條 規 定 : 醫 師 執 行 業 務 時, 應 製 作 病 歷, 並 簽 名 或 蓋 章 及 加 註 執 行 年 月 日 (Ⅰ) 病 歷 由 醫 師 執 業 之 醫 療 機 構 依 醫 療 法 規 定 保 存 (Ⅲ) 116

128 第 51 條302 醫療法施行細則第 48 條303分別定有明文 病歷內容應比病歷摘要詳 實 完整 則醫師製作之病歷尤應詳實載明病人主訴 檢查結果 醫師診斷及治 療情形 而醫師對病患治療時 牽涉醫療專業及病患個人隱私 通常不容第三人 在場聞見 因而於醫療事故紛爭 醫師是否已盡善良管理人注意義務為病患治療 常須藉助病歷記載而為判讀 因而醫師於醫療事故訟爭事件 有提出記載完整病 歷義務 民事訴訟法第 344 條第 1 項第 5 款規定及其立法理由說明參照 如醫師 未能提出病歷或所提出病歷記載不完整 其情形與無正當理由不從提出文書之命 相同 法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實 民 事訴訟法第 345 條規定參照 304 實際上援用民事訴訟法第 345 條規定者 例如高等法院 91 年度重上字第 95 號民事判決 案例事實如下 青光眼案 305 上訴人主張其有高度近視 為罹患青光眼之高危險群 於 77 年間因左眼角膜 炎至被上訴人仁愛醫院就診 開給含類固醇之眼藥水 再於 78 年間因左眼眼臉膿 瘍就診 仁愛醫院亦開給含類固醇之眼藥 並於其後進行膿瘍切開引流手術 及 開給含類固醇眼藥 上訴人於同年數次回診 因尚餘些許結膜炎 仁愛醫院再開 給含類固醇眼藥 因長期使用含類固醇眼藥 極可能提高眼壓 損害視神經 有 引起青光眼之危險 但仁愛醫院未做預防性檢查 例如眼壓檢查 78 年間原告打 羽毛球時 發現眼前有黑影 屬慢性青光眼及多數眼疾之症狀 有從週邊或中心 開始 惟從週邊及於中心 係中 末期症狀 於 79 年間就診 因仁愛醫院僱用 關於病歷保存義務 醫療法於 93 年修正後 規範於醫療法第 70 條 醫療機構之病歷 應指定 適當場所及人員保管 並至少保存七年 但未成年者之病歷 至少應保存至其成年後七年 人體試 驗之病歷 應永久保存 Ⅰ 醫療機構因故未能繼續開業 其病歷應交由承接者依規定保存 無承 接者時 病人或其代理人得要求醫療機構交付病歷 其餘病歷應繼續保存六個月以上 始得銷燬 Ⅱ 醫療機構具有正當理由無法保存病歷時 由地方主管機關保存 Ⅲ 醫療機構對於逾保存期 限得銷燬之病歷 其銷燬方式應確保病歷內容無洩漏之虞 Ⅳ 303 醫療法施行細則於 95 年修正後 規範於第 52 條第 2 項 醫院 診所開具前項轉診病歷摘要及病 歷摘要時 應作成複製本併同病歷保存 收受轉診病歷摘要及病歷摘要時 應將其併同病歷保存 304 臺灣高等法院 89 年度上字第 404 號民事判決參照 305 臺灣高等法院 91 年度重上字第 95 號民事判決參照

129 之 乙 醫 師 疏 失, 未 參 考 之 前 病 史, 測 量 視 力 檢 查 視 野 及 眼 壓 施 作 裂 隙 燈 檢 查, 僅 以 眼 底 鏡 檢 查, 致 未 發 現 上 訴 人 有 青 光 眼 之 早 期 病 徵 視 神 經 盤 病 變 萎 縮, 誤 診 為 左 眼 漿 液 性 中 心 視 網 膜 炎, 而 施 用 類 固 醇, 引 發 青 光 眼, 視 神 經 萎 縮, 視 力 模 糊, 且 未 診 斷 右 眼, 致 延 誤 治 療 青 光 眼 之 時 機 嗣 治 療 無 效, 病 情 惡 化, 上 訴 人 於 80 年 間 接 受 螢 光 眼 底 攝 影 檢 查, 被 告 仍 疏 忽 未 作 正 確 診 斷, 致 原 告 左 眼 由 稍 有 盲 點 演 變 為 全 盲, 右 眼 只 有 0.5 視 力 原 告 於 80 年 間 至 台 大 醫 院 治 療, 經 臆 斷 因 長 期 眼 壓 過 高 而 兩 眼 罹 患 慢 性 廣 角 性 青 光 眼, 且 延 誤 治 療 而 視 神 經 嚴 重 損 壞, 無 法 恢 復, 當 日 檢 查 眼 壓 偏 高 同 年 月 進 一 步 診 察, 診 斷 為 兩 眼 隅 角 開 放 型 青 光 眼, 左 眼 視 神 經 損 壞 及 視 神 經 盤 病 變 完 全 右 眼 視 神 經 損 壞 及 視 神 經 盤 病 變 八 成 最 佳 矯 正 視 力 右 眼 0.2 左 眼 0.01 同 年 6 月 3 日 做 視 野 檢 查, 翌 日 做 雷 射 治 療, 迅 速 有 效 控 制 病 情 上 訴 人 再 至 被 上 訴 人 仁 愛 醫 院 門 診, 其 始 檢 查 眼 壓 被 上 訴 人 乙 醫 師 發 現 事 態 嚴 重, 辯 稱 上 訴 人 視 力 模 糊, 可 能 是 黃 斑 部 病 變, 其 記 錄 原 告 之 眼 壓 數 值, 不 可 採 信, 否 則 其 於 當 日 不 會 給 予 原 告 治 療 青 光 眼 藥 物 timolo10.5 原 告 又 於 88 年 間 訴 外 人 中 國 醫 藥 學 院 做 視 野 檢 查, 病 情 未 再 惡 化, 並 知 悉 如 有 正 確 治 療, 視 神 經 不 致 受 損, 故 自 斯 時 起 算 消 滅 時 效 另 外 就 證 據 部 分, 因 螢 光 眼 底 攝 影 片 屬 病 歷 之 一, 上 訴 人 主 張 依 醫 療 法 ( 舊 法 ) 第 48 條 施 行 細 則 第 41 條 規 定, 被 告 仁 愛 醫 院 應 保 存 十 年 系 爭 攝 影 片 迄 88 年 9 月 20 日 原 告 就 診 時, 尚 屬 活 動 病 歷, 故 十 年 保 存 期 限 應 自 斯 時 起 算 原 告 無 保 存 義 務, 被 告 竟 隱 匿 該 證 據, 依 民 事 訴 訟 法 第 345 條 第 1 項 規 定, 應 推 定 上 訴 人 當 時 已 罹 患 青 光 眼 關 於 被 上 訴 人 未 提 出 螢 光 眼 底 攝 影 片, 是 否 應 依 民 事 訴 訟 法 第 345 條 第 1 項 規 定, 認 上 訴 人 主 張 依 該 文 書 應 證 被 上 訴 人 可 查 知 其 罹 患 青 光 眼 之 事 實 為 真 實 部 分, 法 院 則 表 示 本 件 被 上 訴 人 於 80 年 4 月 15 日 施 作 眼 底 螢 光 攝 影, 應 至 少 保 存 攝 影 片 至 90 年 4 月 15 日 止, 被 上 訴 人 未 提 出 攝 影 片, 應 有 未 合 然 依 據 醫 審 會 鑑 定 書 記 載 本 件 螢 光 眼 底 攝 影 檢 查, 依 據 檢 查 報 告 記 錄, 無 法 診 斷 為 青 光 眼, 鑑 定 書 並 記 載 : 螢 光 眼 底 攝 影 檢 查 結 果 為 無 滲 漏, 意 指 沒 有 在 不 該 有 螢 光 顯 現 的 部 分 出 現 螢 光 顯 現, 此 狀 況 可 能 發 生 在 正 常 眼 青 光 眼, 也 可 能 發 生 在 漿 液 性 中 心 118

130 視網膜炎 螢光眼底攝影檢查不一定可檢驗出視神經萎縮或視神經盤病變 馬偕 醫院亦表示 螢光攝影檢查有助於漿液性中心視網膜炎之診斷 但對青光眼之診 斷幫助甚小 螢光眼底攝影檢查適用於診斷漿液性中心視網膜炎 但不適於診 斷青光眼 綜上 被上訴人未提出螢光眼底攝影片 雖有未合 但該檢查方式適用於判 斷是否屬於滲出型漿液性中心視網膜炎 不能用以判斷是否罹患青光眼 故無從 依民事訴訟法第 345 條第 1 項規定 逕認原告主張依攝影片應證被告可查知其罹 患青光眼之事實為真正 對此實務見解 學者則評析 本件訴訟雙方對於曾為螢光眼底攝影之檢查一 事 並不爭執 惟醫師 醫院 以毀損為理由未能提出螢光眼底攝影院之病歷 上訴人以螢光眼底攝影片做為證據之目的應在於呈現出檢查結果為何 而依該檢 查結果 醫師是否曾正確地解讀該檢查結果 或有哪些醫療處置宜應當依照該檢 查結果而被採用 以及該醫療處置之採用對於病患之健康狀態是否能有積極之作 用影響 亦即是否能避免造成罹患青光眼及延誤其治療青光眼之時機 致其視力 嚴重減損 醫院因未妥善保存攝影片致未能提出 應可認為已屬妨礙行為 惟妨 礙行為與應證事實之不能解明 二者間必須具有因果關係 如不具備因果關係 縱然違反證據保存義務 亦不能逕課以證明妨礙之制裁 因此 僅有當該攝影片 就上訴人之主張為重要證據而具有證明力時 始能課被上訴人醫師以不利益 被 上訴人醫師雖未提出螢光眼底攝影片 但在證據法上 上訴人亦不能獲得比被上 訴人如提出上開病歷 更為有利之認定 充其量僅能推定 螢光眼底攝影片所應 該呈現出之檢查結果 至於依該檢查結果 能否被診斷認為係青光眼 則不在得 受推定之範圍內 由於依鑑定意見所示 在醫學上 螢光眼底攝影檢查對於判斷 是否罹患青光眼之助益並不大 因此 縱然被上訴人提出上開病歷 上訴人難以 證明基於該檢查結果 其應被診斷出罹患青光眼 高等法院之見解 在結論上應 可贊同306 沈冠伶 證明妨礙法理在醫療民事訴訟之適用 台大法學論叢 2009 年 3 月 第 38 卷第 1 期 頁

131 第 四 款 重 大 醫 療 瑕 疵 理 論 德 國 實 務 自 1960 年 代 起, 以 法 官 造 法 (richterliche Rechtsfortbildung) 方 式, 就 醫 療 訴 訟 之 舉 證 責 任, 創 造 所 謂 重 大 醫 療 瑕 疵 原 則, 認 為 在 醫 師 有 重 大 醫 療 瑕 疵 (grober Behandlungsfehler) 之 情 形, 病 人 就 其 所 受 損 害 與 該 醫 療 瑕 疵 間 之 因 果 關 係 之 舉 證 責 任, 得 為 減 輕 或 轉 換, 在 舉 證 責 任 轉 換 之 情 形, 該 因 果 關 係 即 被 推 定, 而 應 由 醫 師 反 證 其 重 大 醫 療 瑕 疵 與 病 人 之 損 害 無 關 307 德 國 法 上 重 大 醫 療 瑕 疵 原 則, 包 含 診 斷 瑕 疵 治 療 瑕 疵 傳 染 或 感 染 之 瑕 疵 生 產 之 瑕 疵 組 織 之 瑕 疵, 診 斷 瑕 疵 例 如 未 立 即 對 於 咳 嗽 後 吐 血 病 人 進 行 診 斷 未 發 現 測 量 保 溫 箱 嬰 兒 之 血 液 氧 氣 分 壓 力 未 對 於 從 瘧 疾 區 回 國 而 意 識 不 清 之 病 人, 作 血 液 檢 查 或 未 將 病 人 即 時 轉 診 至 大 型 醫 院 進 行 必 要 檢 查 等 ; 治 療 之 瑕 疵 則 例 如 麻 醉 中 之 病 人 呼 吸 困 難, 麻 醉 師 卻 先 行 離 去 外 科 手 術 時, 未 採 用 血 栓 形 成 預 防 方 法 病 人 為 流 產 現 場 卻 開 給 瀉 藥 等 ; 傳 染 或 感 染 之 瑕 疵, 未 先 自 行 手 部 消 毒 即 進 行 注 射 未 為 抗 生 素 治 療 針 孔 消 毒 後 未 等 待 30 秒 即 進 行 注 射 ; 生 產 之 瑕 疵, 遲 延 進 行 剖 腹 產 遲 延 逾 1 小 時 始 使 用 真 空 吸 引 法 婦 科 醫 師 卻 仍 交 由 助 產 士 處 理 ; 組 織 之 瑕 疵, 注 射 針 筒 僅 以 棉 花 球 保 存 醫 師 被 指 派 值 勤, 卻 完 全 未 出 勤 由 訓 練 不 足 之 醫 師 處 理 生 產 過 程 等 308 申 言 之, 關 於 重 大 醫 療 瑕 疵 之 存 在 及 醫 師 之 歸 責 性, 原 則 上 病 患 負 有 舉 證 責 任, 而 根 據 德 國 聯 邦 最 高 法 院 之 見 解, 當 醫 師 有 責 地 發 生 重 大 的 醫 療 瑕 疵, 而 該 醫 療 瑕 疵 足 以 導 致 已 發 生 的 此 類 損 害, 則 該 醫 師 必 須 證 明 自 己 義 務 之 違 反 (Pflichtverletzung) 並 不 會 造 成 該 損 害 之 發 生 309, 若 醫 師 無 法 舉 證, 則 將 受 敗 訴 之 不 利 益 307 Laufs/UhIenbruck, Handbuch des Arztrechts, 3. Aufl., 2002, 110 Rn. 1; Katzenmeier, Arzthaftung, 2002, S. 439ff.; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 4. Aufl., 2001, B Rn. 251ff.; Müller, Beweislast und Beweisführung im Arzthaftungsprozess, NJW 1997, S 轉 引 自 詹 森 林, 德 國 醫 療 過 失 舉 證 責 任 之 研 究, 台 北 大 學 法 學 論 叢,2007 年 9 月, 第 63 期, 頁 詹 森 林, 德 國 醫 療 過 失 舉 證 責 任 之 研 究, 台 北 大 學 法 學 論 叢,2007 年 9 月, 第 63 期, 頁 72~ BGH,NJW 1988,2949 ; 1997,794. 轉 引 自 吳 俊 達, 醫 療 訴 訟 之 舉 證 責 任, 國 立 政 治 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文,2007 年 3 月, 頁

132 第五款 舉證責任之轉換 實務上認為 按醫師對於危急之病人 應即依其專業能力予以救治或採取必 要措施 不得無故拖延 醫師法第 21 條定有明文 準此 基於對病患之保護 而 對醫師課以救治之義務 若醫師有違此項義務 依民法第 184 條第 2 項規定 自 得認定具有過失 且醫師未為診斷或追蹤 確認之檢驗結果 而未對病人施予必 要之用藥救治 以致發生病人之損害結果 有關責任成立因果關係 已難期待被 害人有舉證之可能性 於此情形 如嚴守民事訴訟法第 277 條前段之規定 將使 被害人無從獲得應有之賠償 有違正義原則 基於公平之衡量 依舉證責任轉換 之原則 就此不具相當因果關係 即應由醫師負舉證責任310 第三節 醫療訴訟中過失相抵之舉證責任 第一項 一般過失相抵之舉證責任 按損害之發生或擴大 被害人與有過失者 法院得減輕賠償金額或免除之 民法第 217 條第 1 項定有明文 此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平 倘受害人於損害之擴大與有過失時 仍由加害人負全部賠償責任 未免失諸過酷 是以賦與法院得不待當事人之主張 減輕其賠償金額或免除之職權 惟立法理由中 所謂法院得依 職權 斟酌 指的是過失相抵之法律效果 至於被害人與有過失 法院得否依職權斟酌 則有不同見解 有論者認為 過失 相抵並非法律用語 依學說所論 係指民法第 217 條制度之全體 亦即包含要件 損害之發生或擴大 被害人與有過失 以及其效果 法院得減輕賠償金額 或 免除之 二者 被害人與有過失僅為其要件之一 構成要件之事實 二者不同 關於過失相抵之效果 法院得依職權斟酌 但被害人與有過失之事實應適用辯論 主義 蓋就法條文義觀察 並無授權法院得就被害人與有過失之事實為職權斟酌 最高法院 99 年度台上字第 2014 號民事判決 臺灣高等法院 100 年度醫上更(二)字第 2 號民事判 決參照

133 與 有 過 失 既 為 主 要 事 實 之 一, 則 在 辯 論 主 義 之 下 自 應 由 當 事 人 主 張, 法 院 始 可 斟 酌 311 惟 最 高 法 院 85 年 台 上 字 第 1765 號 判 例 則 認 為, 基 於 過 失 相 抵 之 責 任 減 輕 或 免 除, 非 僅 為 抗 辯 之 一 種, 亦 可 使 請 求 權 全 部 或 一 部 為 之 消 滅, 故 裁 判 上 得 以 職 權 斟 酌 之 312 多 數 見 解 贊 同 前 述 判 例 結 論, 惟 理 由 各 有 不 同, 有 論 者 認 為, 過 失 相 抵 原 則, 雖 係 基 於 賠 償 制 度 之 公 平 分 擔 及 支 配 債 權 債 務 關 係 之 誠 信 原 則 之 一 具 體 表 現, 然 其 係 為 調 整 權 利 者 與 義 務 者 間 之 利 害, 謀 求 當 事 人 間 之 公 平, 並 非 有 謀 求 超 越 當 事 人 間 之 利 害 調 整 或 關 涉 第 三 人 之 利 害, 因 此 在 訴 訟 上 尚 無 排 除 辯 論 主 義 適 用 之 依 據, 但 法 院 若 依 民 事 訴 訟 法 第 278 條 規 定 : 事 實 於 法 院 已 顯 著 或 為 其 職 務 上 所 已 知 者, 無 庸 舉 證 前 項 事 實, 雖 非 當 事 人 提 出 者, 亦 得 斟 酌 之 但 裁 判 前 應 令 當 事 人 就 其 事 實 有 辯 論 之 機 會 是 在 法 院 賦 予 辯 論 機 會 ( 防 免 發 生 突 襲 性 裁 判 ) 前 提 下, 亦 得 作 為 裁 判 基 礎, 且 無 庸 舉 證, 乃 係 為 達 成 發 現 事 實 及 促 進 訴 訟 之 目 的 ; 其 同 時 要 求 法 院 賦 予 辯 論 機 會, 則 係 為 防 免 發 生 突 襲 性 裁 判, 上 述 判 例 雖 未 明 確 說 明 其 依 據, 但 應 可 評 價 為 其 係 暗 默 依 循 民 事 訴 訟 法 第 278 條 第 2 項 之 規 定, 或 係 斟 酌 全 辯 論 意 旨 所 得 之 結 果 313 ; 另 有 論 者 認 為, 雖 然 在 辯 論 主 義 之 下, 不 得 斟 酌 未 經 當 事 人 主 張 之 事 實, 但 從 證 據 調 查 結 果, 出 現 當 事 人 未 主 張 之 事 實 時, 若 逕 認 為 事 實 資 料 之 提 出 係 當 事 人 之 責 任, 其 既 未 經 當 事 人 主 張 者, 即 可 棄 置 不 顧 云 云, 顯 未 保 護 受 有 利 認 定 者 之 實 體 利 益, 有 違 反 公 正 程 序 之 要 求, 要 之, 應 於 尊 重 當 事 人 之 主 體 意 思 下, 使 法 院 之 審 理 判 斷 活 動 儘 量 讓 當 事 人 預 測 到, 俾 當 事 人 得 於 適 當 時 機, 表 明 自 己 對 於 法 院 判 斷 之 意 見, 糾 正 調 整 補 充 自 己 或 法 院 之 訴 訟 活 動, 而 決 定 參 與 訴 訟 之 程 度, 繼 續 聲 明 證 據 主 張 事 實 與 否, 據 此 賦 予 當 事 人 衡 量 追 求 實 體 利 益 與 程 序 利 益 之 機 會, 而 將 其 主 體 決 定 之 結 果, 正 311 呂 太 郎, 法 院 依 職 權 適 用 過 失 相 抵 之 商 榷 最 高 法 院 85 年 台 上 字 第 1765 號 判 例 評 釋, 法 學 叢 刊, 第 45 卷 第 2 期,2000 年 4 月, 頁 67~ 最 高 法 院 85 年 台 上 字 第 1765 號 判 例 參 照 最 高 法 院 86 年 台 上 字 第 1178 號 判 決 96 年 台 上 字 第 1169 號 判 決 95 年 台 上 字 第 2463 號 判 決 90 年 台 上 字 第 122 號 判 決 亦 同 此 旨 313 林 望 民, 與 有 過 失 之 要 否 主 張 與 審 理 程 序 評 釋 最 高 法 院 85 年 台 上 字 第 1765 號 判 例, 收 錄 於 民 事 訴 訟 法 之 探 討 ( 十 ),2001 年 9 月, 初 版, 財 團 法 人 民 事 訴 訟 法 研 究 基 金 會 發 行, 三 民 書 局 經 銷, 頁 136~137; 同 見 解, 駱 永 家 王 甲 乙 陳 計 男 曾 華 松 發 言 部 分, 收 錄 於 該 研 討 會 紀 錄, 頁 160~

134 確 顯 現 於 法 院 裁 判 之 中 ; 易 言 之, 在 過 失 相 抵 情 況, 被 害 人 與 有 過 失 的 事 實, 有 辯 論 主 義 之 適 用, 惟 證 據 出 現 被 害 人 與 有 過 失, 而 當 事 人 未 主 張 之 事 實, 法 院 應 適 時 行 使 闡 明 權, 避 免 造 成 促 進 訴 訟 之 突 襲 314 關 於 舉 證 責 任 之 部 分, 一 般 而 言, 加 害 人 應 就 受 害 人 的 與 有 過 失 負 舉 證 之 責, 日 本 實 務 亦 認 為, 日 本 民 法 第 418 條 之 過 失 相 抵, 即 使 債 務 人 未 主 張, 法 院 亦 得 依 職 權 為 之, 但 賠 償 權 利 人 有 過 失 之 事 實, 應 由 賠 償 義 務 人 負 舉 證 責 任 315, 而 其 賠 償 義 務 視 被 害 人 與 有 過 失 之 程 度 而 完 全 或 部 分 免 除 316 依 民 事 訴 訟 法 第 277 條 本 文 規 定, 當 事 人 主 張 有 利 於 己 之 事 實 者, 就 其 事 實 有 舉 證 之 責 任 被 害 人 與 有 過 失 之 事 實, 因 成 立 者 得 減 輕 或 免 除 加 害 人 之 責 任, 故 係 有 利 於 加 害 人 之 事 實, 故 就 其 事 實 有 舉 證 之 責 任 依 規 範 說, 主 張 權 利 存 在 之 人, 應 就 權 利 發 生 之 法 律 要 件 存 在 之 事 實 為 舉 證 ; 否 認 權 利 存 在 之 人, 應 就 權 利 妨 害 法 律 要 件, 權 利 消 滅 法 律 要 件 或 權 利 受 制 法 律 要 件 負 舉 證 責 任 主 張 過 失 相 抵 係 以 損 害 賠 償 請 求 權 之 存 在 為 前 提, 而 由 被 告 提 出 過 失 相 抵 之 抗 辯 以 減 輕 或 免 除 責 任, 從 而, 過 失 相 抵 應 屬 權 利 妨 害 事 實, 而 應 由 被 告 就 原 告 與 有 過 失 之 事 實 負 舉 證 責 任 其 比 例 之 衡 量, 依 最 高 法 院 74 年 台 上 字 第 2624 號 判 決 意 旨 : 損 害 之 發 生 或 擴 大, 加 害 人 與 有 過 失 者, 法 院 對 於 酌 減 賠 償 金 額 至 何 程 度 抑 或 完 全 免 除, 雖 有 裁 量 之 自 由, 但 應 斟 酌 雙 方 原 因 力 之 強 弱 與 過 失 之 輕 重 以 定 之 原 審 雖 謂 兩 造 對 於 損 害 之 發 生, 均 有 過 失, 但 對 於 雙 方 原 因 力 之 強 弱 與 過 失 之 輕 重 等 具 體 事 實, 悉 未 予 以 以 調 查 審 認, 即 認 雙 方 應 各 負 二 分 之 一 之 過 失 責 任, 亦 有 未 合 317 學 者 進 一 步 認 為, 區 分 因 果 關 係 之 強 弱, 應 視 其 行 為 結 果 之 相 當 原 因 之 程 度, 314 許 士 宦, 辯 論 主 義 之 新 開 展, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 19 期,1996 年 12 月, 頁 原 文 : 民 法 第 418 条 による 過 失 相 殺 は 債 務 者 の 主 張 がなくても 裁 判 所 が 職 権 ですることが できるが 債 権 者 の 過 失 となるべき 事 実 については 債 務 者 において 立 証 責 任 を 負 う 日 本 最 高 裁 判 所 昭 和 43 年 12 月 24 日 (オ) 第 650 号 判 例, 最 高 裁 判 所 民 事 判 例 集, 第 22 巻 第 13 号, 頁 黃 立, 民 法 債 編 總 論, 元 照 出 版 有 限 公 司, 二 版 第 三 刷,2002 年 9 月, 頁 387~ 最 高 法 院 54 年 台 上 字 第 2433 號 判 決 亦 同 此 旨 123

135 及行為或設備之危險性來決定 在因無過失責任所生之賠償義務 雖不因被害人 之共同過失而完全免責 但被害人之此種過失 對於僅是無過失責任義務人 比 起可歸責之損害 自然應有較大之影響 被害人有重大過失時 德國通說認為無 過失責任原則上因之而免除318 第二項 醫療訴訟中過失相抵之舉證責任 第一款 依一般民事訴訟舉證責任分配原則 按規範理論 由主張權利存在之人 就權利發生之法律要件存在之事實為舉 證 否認權利存在之人 就權利妨害法律要件 權利消滅法律要件或權利受制法 律要件負舉證責任 依此 醫療提供者欲主張過失相抵 須以病患之損害賠償請 求權之存在為前提 而被告即醫療提供者提出民法第 217 條過失相抵為抗辯 以 減輕或免除責任 從而 過失相抵應屬 權利妨害事實 而應由被告就 原告與 有過失之事實 及 原告與有過失係造成損害發生或擴大之共同原因 負舉證責 任 蓋須被害人之行為予損害之發生或擴大以助力 而與損害之發生有相當因果 關係 亦即構成損害之共同原因者 始有其適用 倘按一般客觀情形 該行為並 不必然發生損害之結果 即無相當因果關係可言 當不得遽指具有共同之原因力 賠償義務人自不得以被害人與有過失為抗辯 第二款 舉證責任減輕與轉換之限制 依前述 因醫療訴訟具與一般訴訟不同之特殊性 若將舉證責任全部課與原 告即病人一方 恐難期公平 故應就舉證責任部分予以減輕與轉換 有透過我國 民事訴訟法第 277 條但書 認由病人舉證顯失公平而轉換舉證責任 或依德國法 主張之 表現證明原則 或美國法承認之 事實說明自己原則 重大醫療瑕疵 原則 或我國民事訴訟法第 282 條之 1 證明妨礙原則 減輕或轉換病人之舉證 責任 Larenz 31/I ; BGH NJW 51 11O. 轉引自黃立 民法債編總論 二版第三刷 元照出版有限公 司 2002 年 9 月 頁 387~

136 然 而, 病 人 與 有 過 失 原 則 在 於 公 平 分 配 損 害, 惟 該 原 則 適 用 結 果, 不 僅 影 響 實 體 法 上 病 人 之 損 害 賠 償 範 圍, 在 訴 訟 過 程 中, 也 會 影 響 醫 病 間 舉 證 責 任 之 分 配, 尤 其 當 醫 療 提 供 方 之 過 失 不 再 是 損 害 發 生 或 擴 大 之 唯 一 原 因 時 換 言 之, 病 人 對 於 自 己 利 益 不 注 意 共 同 影 響 損 害 之 發 生 或 擴 大 時, 舉 證 責 任 倒 置 原 則 是 否 還 有 適 用 之 餘 地? 不 無 疑 義 德 國 學 說 則 進 一 步 提 出, 依 舉 證 責 任 原 則, 當 事 人 須 對 有 利 於 自 己 之 事 實 加 以 證 明, 但 是 就 如 病 人 證 明 醫 療 錯 誤 之 困 境 一 樣, 醫 療 提 供 方 也 很 難 舉 證 病 人 未 遵 守 醫 囑 之 事 實, 甚 至 比 病 人 對 醫 療 錯 誤 之 舉 證 更 難, 因 此 應 該 有 德 國 民 事 訴 訟 法 第 280 條 減 輕 醫 療 提 供 方 舉 證 責 任 之 適 用 319 本 文 以 為, 醫 療 訴 訟 中, 若 有 過 失 相 抵 之 情 況, 則 不 宜 全 面 適 用 舉 證 責 任 減 輕 或 轉 換 原 則, 蓋 前 述 醫 療 訴 訟 中 舉 證 責 任 之 減 輕 或 轉 換 原 則 ( 如 表 見 證 明 原 則 事 實 說 明 自 己 原 則 重 大 醫 療 瑕 疵 原 則 ), 乃 為 平 衡 醫 病 雙 方 武 器 不 平 等 而 生 之 機 制, 然 若 病 人 與 有 過 失 時, 前 揭 原 則 應 予 以 限 制 惟 不 免 有 疑 義 的 是, 在 訴 訟 中 醫 療 提 供 者 是 否 僅 泛 稱 病 人 與 有 過 失 云 云, 即 可 將 舉 證 責 任 推 給 病 人? 此 亦 恐 有 矯 枉 過 正 之 嫌 準 此, 證 明 病 人 是 否 與 有 過 失, 仍 由 醫 療 提 供 者 負 舉 證 責 任, 僅 於 消 極 事 實 或 證 明 困 難 時, 始 得 適 度 減 輕 醫 療 提 供 者 之 舉 證 責 任, 此 舉 證 責 任 之 分 配 仍 由 法 院 酌 定, 為 釐 清 各 種 病 人 與 有 過 失 類 型 之 舉 證 責 任, 本 文 試 圖 予 以 類 型 化, 詳 如 後 述 第 三 款 病 患 與 有 過 失 之 舉 證 責 任 之 類 型 病 患 在 實 體 法 上 於 醫 療 關 係 中 負 有 一 定 之 義 務, 已 如 本 文 第 四 章 所 述, 然 而 在 程 序 法 上, 若 被 告 醫 師 或 醫 院 提 出 病 患 與 有 過 失 之 抗 辯, 舉 證 責 任 應 如 何 分 配, 實 為 一 難 解 的 問 題, 本 文 試 圖 從 一 般 民 事 訴 訟 法 上 舉 證 責 任 及 醫 療 訴 訟 上 舉 證 責 任 推 演, 進 而 將 第 四 章 對 於 實 體 上 病 患 與 有 過 失 之 類 型, 在 程 序 上 舉 證 責 任 予 以 類 型 化, 分 述 如 下 : 319 Koyuncu, Das Mitverschulden des Patienten in der Arzneimittelhaftung, PharmR, 2005, S 轉 引 自 侯 英 泠, 德 國 醫 事 民 法 中 病 人 與 有 過 失 之 探 討, 台 北 大 學 法 學 論 叢, 第 86 期,102 年 6 月 125

137 第一目 病患違反協力義務之舉證責任 為使醫療目的之達成 病患必須遵守其協力義務 分別有問診應答義務 症 狀報知義務 受診義務及診療行為協力義務 當病患向醫師或醫院提起損害賠償 之訴訟 法院認定病患之請求成立時 若醫師或醫院抗辯病患對於損害之發生與 有過失者 即病患違反其應遵守之協力義務 此時舉證責任應由誰負擔 首先 就問診應答義務部分 因醫師問診時 病患應告知其既往症 疾病史 過敏反應經驗等等相關之事項 而目前實務上 通常在初診時會以書面詢問事項 由病患勾選或填答 並於看診時口頭詢問 此外 病患對於可能影響診斷之事項 或用藥情況等 均應詳實以告 其次 就症狀報知義務 亦屬相同情況 病患對 於本身之症狀必須詳細告知 以便醫師能對症下藥 例如用藥前之症狀 用藥後 之副作用與反應 是否同時接受其他治療等 而不論係書面詢問或口頭詢問 醫 師應將病患說明事項記載於病歷上並負保存義務 醫師法第 12 條及醫療法第 67 條至第 71 條均有相關之規範 德國學界與實務並認為 醫師負有仔細記載病歷的 重要附隨義務 Dokumentationspflicht 320 從而 若於醫療訴訟中 醫療提供者 提出病患違反問診應答義務或症狀報知義務之抗辯 因醫療提供者對此事項之舉 證並無重大困難 通常有書面之記載 文書證據 若其上之資料並無記載 而醫 師能證明其確實有提問 如書面或口頭詢問是否有心臟病 高血壓 糖尿病等症 狀 病患卻回答無 則可得知病患並未據實以告 應依一般民事訴訟法之舉證責 任分配原則之規範理論 過失相抵之抗辯應屬 權利妨害事實 而應由被告就 原 告與有過失之事實 負舉證責任 換言之 即被告應提出病歷或相關證據 就 原 告未盡問診應答義務之事實 負舉證責任 並對於病患違反問診應答義務 造成 損害發生或擴大之共同原因 負舉證責任 例如相關之醫學文獻 經驗法則或病 史資料 證明病患因未據實說明而造成損害發生或擴大 若能證明原告違反該義 務 依此 醫師應於看診時 詳細問診並書面記錄 除將來訴訟時能保障自我權 320 Vgl. BGHZ 85, 327; BGH NJW 1985, 2193; AG Krefeld, MDR 1986, 586; LG Köln VersR 1986, 775; Uhlenbruck, in: Laufs/ Uhlenbruck, 60, Rn. 8ff. 轉引自侯英泠 醫療行為的民事上賠償責任 上 從德國醫師責任法 Arzthaftungsrecht 切入探討 月旦法學雜誌 第 72 期 2001 年 5 月 126

138 利 亦可更加瞭解病患之狀況而避免不幸之事故發生 進而防患於未然 另外 病患方負有受診義務 亦即契約中債權人所負之 受領義務 若病患 未於約定期日受診者 將會構成 受領遲延 實務上則認為債權人對於已提出之 給付 拒絕受領者 固自提出時起負遲延責任 但主張債權人應負遲延責任之債 務人 就債權人拒絕受領給付之事實 有舉證之責任321 是以 被告醫師或醫院 應提出病患未於約定期日就診之證據 如當日之患者就醫紀錄 醫師診斷紀錄等 若能證明病患確實當日未受診 則表示病患違反其受診義務 依民法第 237 條規 定 在債權人遲延中 債務人僅就故意或重大過失 負其責任 亦即 被告醫師 或醫院僅就故意或重大過失負責 最後 病患負有診療協力義務 例如抽血檢驗 採集尿液 X 光片拍攝 接 受麻醉 等 若病患因不配合 導致未能及時檢驗出症狀 致使錯失最佳治療時 機 或因此診斷錯誤 而認病人與有過失時 則被告醫師或醫院應對此負舉證責 任 在實務上較佳之作法為 請病患配合診療行為 若堅持不配合者 請病患簽 署切結書 訴訟中被告以該文書證據舉證證明之 並進一步證明其與損害之發生 有相當因果關係 蓋須被害人之行為予損害之發生或擴大以助力 而與損害之發 生有相當因果關係 亦即構成損害之共同原因者 始有其適用 倘按一般客觀情 形 該行為並不必然發生損害之結果 即無相當因果關係可言 當不得遽指具有 共同之原因力 賠償義務人自不得以被害人與有過失為抗辯 第二目 病患違反遵照醫囑義務之舉證責任 醫療關係中 為達其醫療目的 醫師會對於病患指示應遵守之義務 例如療 養方針 麻醉後注意事項 飲食與生活習慣配合 留院觀察或住院 及其他應注 意事項等等 即為 醫囑 而當病患未遵行醫囑時 在醫療訴訟中 此一事實應 由何人負舉證責任 容有討論之空間 未遵循醫囑經常係一消極事實 醫療提供方尚難以舉證 關於消極事實之舉 321 最高法院 21 年上字第 824 號判例 127

139 證 責 任, 依 目 前 多 數 見 解 認 為, 雖 消 極 事 實 乃 原 則 上 具 有 可 證 明 性, 而 非 無 法 證 明 之 客 體, 因 而 若 將 此 等 消 極 事 實 納 入 待 證 事 實 範 圍, 對 於 應 負 舉 證 責 任 一 造 當 事 人, 一 般 而 言, 應 無 期 待 不 可 能 之 過 苛 待 遇 或 要 求 然 而 依 照 舉 證 責 任 分 配 一 般 原 則 之 規 範 理 論, 決 定 應 由 某 造 當 事 人 負 舉 證 責 任 之 後, 該 當 事 人 即 有 舉 證 之 必 要 惟 有 論 者 認 為, 無 論 其 是 否 可 藉 由 間 接 證 據 經 驗 法 則 等 為 成 功 之 舉 證, 要 求 其 使 法 院 對 該 消 極 事 實 形 成 確 信, 仍 存 在 其 本 質 上 舉 證 之 困 難 而 此 等 舉 證 困 難 究 竟 是 否 評 價 為 立 法 者 之 價 值 預 設, 可 能 仍 應 依 個 別 規 範 進 行 審 認, 其 若 非 屬 立 法 之 預 設, 而 裁 判 者 亦 無 正 當 理 由 支 撐 使 該 負 舉 證 責 任 之 人 受 過 苛 之 對 待 者, 則 舉 證 責 任 減 輕 對 此 類 情 形 即 有 被 考 慮 之 意 義 存 在, 而 此 一 舉 證 責 任 減 輕 之 法 理, 可 藉 公 平 武 器 平 等 證 據 接 近 誠 信 原 則 及 協 力 義 務 等 程 序 法 原 則 進 行 理 論 建 構 322 但 是 否 得 因 消 極 事 實 之 舉 證 困 難 而 轉 換 舉 證 責 任? 不 無 疑 義 德 國 學 者 認 為, 消 極 事 實 之 舉 證 困 難, 並 不 當 然 導 致 改 變 其 舉 證 責 任 分 配, 否 則 無 異 變 更 實 體 法 之 規 定 323, 惟 有 論 者 認 為, 若 認 消 極 事 實 可 為 舉 證 責 任 對 象, 則 對 於 舉 證 人 之 證 明 困 難, 並 不 能 視 而 不 見 尤 其 在 我 國 民 事 訴 訟 法 第 277 條 但 書 對 於 舉 證 責 任 減 輕 制 度 亦 有 所 注 意 之 情 況 下, 對 於 消 極 事 實 之 舉 證 困 難 問 題, 於 必 要 時 ( 非 所 有 類 型 均 應 對 舉 證 責 任 加 以 減 輕 ), 若 能 設 定 若 干 考 慮 因 素 條 件, 而 建 立 類 型, 為 不 同 方 式 之 舉 證 責 任 減 輕, 在 理 論 上 應 屬 可 行 其 可 考 慮 之 舉 證 責 任 減 輕 方 式 主 要 包 括 : 舉 證 責 任 轉 換 表 見 證 明 證 明 度 降 低 相 對 人 之 具 體 化 義 務 之 強 化 等 324 本 文 亦 以 為, 若 僅 按 一 般 舉 證 責 任 分 配 原 則 之 規 範 理 論 而 分 配, 在 現 代 型 紛 爭 事 件 中 ( 例 如 : 公 害 事 件 消 保 事 件 醫 療 事 件 ), 尚 難 完 整 解 決 舉 證 責 任 分 配 之 問 題, 尤 其 是 消 極 事 實 之 部 分, 從 而, 本 文 亦 肯 認 上 述 學 者 見 解, 對 於 不 同 類 322 姜 世 明, 消 極 事 實 之 舉 證 責 任 分 配, 收 錄 於 舉 證 責 任 與 證 明 度, 新 學 林 出 版 股 份 有 限 公 司, 2008 年 10 月, 一 版 一 刷, 頁 21~ Baumgärtel, Beweislastpraxis im Privatrecht, 1996, Rdnr.343.; Zöller/Greger, ZPO, Vor 284 Rdnr.24. 轉 引 自 姜 世 明, 消 極 事 實 之 舉 證 責 任 分 配, 收 錄 於 舉 證 責 任 與 證 明 度, 新 學 林 出 版 股 份 有 限 公 司,2008 年 10 月, 一 版 一 刷, 頁 姜 世 明, 消 極 事 實 之 舉 證 責 任 分 配, 收 錄 於 舉 證 責 任 與 證 明 度, 新 學 林 出 版 股 份 有 限 公 司, 2008 年 10 月, 一 版 一 刷, 頁 24~25 128

140 型 為 不 同 方 式 之 舉 證 責 任 減 輕, 是 本 文 循 此 脈 絡, 藉 由 第 四 章 實 體 法 上 遵 循 醫 囑 義 務 之 分 類, 試 圖 就 不 同 類 型 在 程 序 法 上 之 舉 證 責 任, 予 以 論 述 首 先, 就 療 養 方 針 遵 守 義 務 與 飲 食 生 活 習 慣 配 合 義 務 而 言, 因 醫 師 指 示 如 安 全 的 維 持 飲 食 內 容 服 用 藥 物 之 方 法 睡 眠 時 間 住 院 及 出 院 之 時 間 疾 病 的 預 防 增 進 健 康 飲 食 生 活 習 慣 配 合 及 其 他 各 種 方 法, 患 者 有 遵 守 之 義 務, 已 如 前 述, 而 這 些 義 務 均 須 病 人 親 力 親 為, 或 由 其 家 屬 協 助 配 合, 尤 其 是 病 人 並 未 在 醫 院 或 醫 師 之 危 險 控 制 範 圍 內, 醫 師 無 法 亦 不 可 能 控 制 或 知 悉 病 人 是 否 遵 守 義 務, 換 言 之, 此 義 務 是 否 遵 守, 是 最 接 近 病 人 方 之 事 實, 病 人 最 為 知 悉, 依 此 要 求 醫 師 負 舉 證 責 任, 可 能 有 一 定 之 困 難 程 度 然 而, 尚 難 以 消 極 事 實 證 明 困 難 為 由, 要 求 將 舉 證 責 任 一 概 轉 換 由 相 對 人 負 擔, 蓋 實 體 法 上 價 值 預 設 之 時, 原 即 為 其 立 法 政 策, 若 因 此 轉 換 舉 證 責 任, 恐 有 違 實 體 法 之 立 法 意 旨, 至 於 如 何 在 相 對 人 ( 非 負 舉 證 責 任 一 造 當 事 人 ) 之 期 待 可 能 下, 要 求 其 為 一 定 程 度 之 說 明 或 具 體 化 陳 述, 對 於 應 負 舉 證 責 任 一 造 當 事 人 為 適 度 之 舉 證 責 任 減 輕, 則 為 可 討 論 之 事 申 言 之, 因 民 法 第 217 條 過 失 相 抵 之 制 度, 若 被 害 人 與 有 過 失 時, 得 減 輕 加 害 人 之 責 任, 是 就 此 事 實 應 由 加 害 人 舉 證, 已 如 前 述, 此 為 實 體 法 上 之 立 法 政 策, 雖 病 人 不 遵 守 醫 師 指 示 之 療 養 方 針 係 一 消 極 事 實, 醫 療 提 供 方 舉 證 可 能 有 困 難, 惟 若 因 此 轉 換 舉 證 責 任 恐 有 造 成 法 秩 序 紊 亂 之 虞, 本 文 以 為, 醫 療 提 供 者 仍 須 負 舉 證 責 任, 然 因 此 事 實 病 人 最 為 知 悉, 病 人 應 負 有 一 定 之 具 體 化 義 務 (Substantiierungspflicht) 325 及 事 案 解 明 義 務 326, 即 關 於 主 張 或 抗 辯 相 關 事 實 之 盡 可 能 詳 細 與 具 體 地 陳 述, 蓋 病 人 本 身 對 於 未 遵 守 療 養 方 針 義 務 之 事 實, 應 有 相 當 程 度 之 明 瞭, 資 料 為 其 所 可 掌 握, 依 誠 信 原 則 要 求 其 交 出, 應 無 困 難 且 非 不 可 期 待, 故 應 就 此 事 實 負 有 具 體 化 義 務 325 關 於 具 體 化 義 務 之 說 明, 詳 參 姜 世 明, 民 事 訴 訟 中 當 事 人 之 具 體 化 義 務, 收 錄 於 舉 證 責 任 與 真 實 義 務, 新 學 林 出 版 股 份 有 限 公 司,2006 年 3 月, 一 版 一 刷, 頁 251~ 關 於 事 案 解 明 義 務 之 說 明, 詳 參 姜 世 明, 訴 訟 上 非 負 舉 證 責 任 一 造 當 事 人 之 事 案 解 明 義 務,, 收 錄 於 舉 證 責 任 與 真 實 義 務, 新 學 林 出 版 股 份 有 限 公 司,2006 年 3 月, 一 版 一 刷, 頁 104~

141 進 一 步 言, 若 醫 療 提 供 者 證 明 病 人 違 反 遵 循 醫 囑 之 配 合 義 務, 則 透 過 未 能 遵 循 配 合 義 務 之 事 實, 而 推 定 病 人 有 過 失, 德 國 實 務 甚 至 承 認, 就 病 人 過 失 部 分 之 舉 證 責 任, 可 以 從 推 定 到 事 實 證 明 病 人 過 失 的 程 度 327 具 體 而 言, 若 醫 療 提 供 者 認 為, 病 人 有 未 遵 循 醫 囑 之 情 況, 應 就 該 消 極 事 實 負 舉 證 責 任, 至 於 如 何 證 明, 得 參 考 德 國 學 者 提 出 之 證 明 方 法, 如 累 進 式 證 明 (Der progressive Beweis) 328 回 溯 型 證 明 (Der regressive Beweis) 329 間 接 證 明 (Der apagogische Beweis) 330 等 例 如 醫 師 指 示 慢 性 藥 應 按 時 服 用 之 用 藥 方 法, 病 人 卻 未 遵 循, 造 成 病 情 未 得 到 一 定 控 制 甚 或 惡 化, 醫 療 提 供 者 得 提 出 相 關 醫 療 文 獻 以 證 明, 若 病 人 遵 循 其 療 養 方 針, 則 應 有 相 當 之 療 效, 或 依 過 往 累 積 之 病 例 報 告, 顯 示 若 病 人 出 現 系 爭 情 況, 具 有 相 當 之 機 率 係 病 人 未 遵 循 醫 囑 所 致, 另 外, 病 人 並 負 有 一 定 之 具 體 化 義 務 與 事 案 解 明 義 務, 當 然 病 人 得 提 出 自 己 確 實 遵 守 醫 囑 之 證 據 作 為 反 證, 以 動 搖 法 院 之 心 證 從 而, 若 法 院 認 定 病 患 確 實 違 反 系 爭 義 務, 則 推 定 病 人 對 於 違 反 義 務 有 過 失 另 外 就 留 院 觀 察 或 住 院 義 務 部 分, 因 目 前 我 國 臨 床 多 依 醫 療 法 第 75 條 之 規 定, 要 求 病 人 或 家 屬 堅 持 出 院 者, 須 在 AAD(Against Advisse Discharge) 簽 具 自 動 出 院 同 意 書 從 而, 課 與 醫 療 提 供 者 負 舉 證 之 責 任, 並 無 顯 失 公 平 之 處, 故 就 此 義 務 而 言, 經 醫 療 提 供 者 舉 證 後, 則 可 認 定 病 人 違 反 此 義 務, 而 推 定 有 過 失 327 BGH, NJW 1986, 轉 引 自 侯 英 泠, 德 國 醫 事 民 法 中 病 人 與 有 過 失 之 探 討, 台 北 大 學 法 學 論 叢, 第 86 期,102 年 6 月 328 累 進 式 證 明 (Der progressive Beweis), 此 一 證 明 乃 原 因 推 論 結 果, 亦 即, 若 缺 乏 原 因, 即 必 然 不 會 有 結 果, 則 舉 證 人 即 須 探 尋 何 種 原 因 適 合 於 導 致 此 一 為 當 事 人 主 張 之 結 果 ( 某 事 實 不 存 在 ), 若 該 等 原 因 被 越 詳 盡 地 羅 列 及 證 明, 自 越 容 易 推 論 該 不 存 在 之 消 極 事 實 例 如 否 認 子 女 之 訴, 通 常 同 居 性 交 乃 懷 孕 之 原 因, 若 夫 證 明 其 在 妻 懷 孕 期 間, 出 國 未 曾 與 妻 見 面 或 同 居, 則 自 可 作 累 進 式 之 推 論 證 明 V. Greyerz, Der Beweis negativer Tatsachen, 1963, Bern, S.23ff.m.w.N. 轉 引 自 姜 世 明, 消 極 事 實 之 舉 證 責 任 分 配, 收 錄 於 舉 證 責 任 與 證 明 度, 新 學 林 出 版 股 份 有 限 公 司,2008 年 10 月, 一 版 一 刷, 頁 17~ 回 溯 型 證 明 (Der regressive Beweis), 此 一 證 明 乃 結 果 推 論 原 因, 亦 即, 肯 認 存 在 一 自 然 因 果 關 係, 例 如 無 風 不 起 浪, 則 當 有 浪 之 發 生 結 果, 乃 可 推 論 其 風 之 存 在 ; 而 若 為 反 面 觀 察, 亦 可 得 若 無 一 定 結 果, 通 常 亦 無 某 原 因 之 存 在 若 某 事 實 不 存 在 ( 待 證 事 實 ) 被 視 為 原 因, 則 應 探 究 何 等 事 實 為 其 可 能 結 果, 則 若 能 對 於 結 果 加 以 證 明, 即 可 推 論 其 待 證 事 實 同 前 註, 頁 17~ 間 接 證 明 (Der apagogische Beweis), 亦 即 就 藉 由 對 於 待 證 事 實 ( 消 極 事 實 ) 之 相 反 部 分 事 實 之 非 真 正 之 證 明, 而 間 接 證 明 待 證 事 實 為 真, 但 此 一 哲 學 上 所 稱 間 接 證 明, 其 語 義 未 必 與 民 事 訴 訟 法 學 之 用 語 相 同, 應 予 注 意 同 前 註, 頁 17~18 130

142 第三目 病患違反回診 檢查追蹤義務之舉證責任 大多數疾病並非一次看診與用藥即可痊癒 尤其是重大疾病經常需要反覆數 次診療 及長期追蹤檢查 若病患未為遵行回診及檢查追蹤義務 因臨床上醫療 提供者經常與病患約定下次回診日期 醫院或診所裡之資料應有相當程度之記載 故就病患未為回診及檢查追蹤之事實 尚非難以舉證 並不生舉證責任減輕或轉 換之效果 故被告醫療提供者應提出文書或類此證據 就此事實負舉證責任 並 且須進一步證明病人違反前揭義務與損害之發生有因果關係 從而 我國實務上 肯認有過失相抵適用之判決 以病人違反此義務類型為最常見的案例 蓋病人是 否回診 是否配合檢查追蹤 為最明確且容易舉證 此事實一經證明 即推定病 人有過失 當然病人得提出反證 例如回診當日因不可抗力之天災人禍而無法回 診 或已於事前通知醫院另訂日期 等 而舉證推翻其過失 第四目 病患違反損害防阻義務之舉證責任 關於損害防阻義務之部分 因醫師在有過失並造成病人健康或身體受有傷害 之情形 病人對於損害擴張避免 有配合及接受繼續治療之義務 必要時 則須 接受手術治療 從而 若病人未盡此義務者 雖為一消極事實 然如同上述未為 回診之情形相同 醫院將有相對之文書資料與記錄 病人是否繼續接受治療 則 該事實視書證即得知悉 對被告而言並無舉證困難之虞 故應由被告就該事實負 舉證責任 另外 病人所違反者 若係類似未遵醫囑之消極事實 此時亦有消極 事實應如何舉證之疑慮 關此消極事實如何分配舉證責任之問題 已如前述 茲 不贅言 第三項 小結 因我國實務上 就舉證責任採規範說 是一般過失相抵之舉證責任 依規範 說 主張權利存在之人 應就權利發生之法律要件存在之事實為舉證 否認權利 存在之人 應就權利妨害法律要件 權利消滅法律要件或權利受制法律要件負舉 證責任 主張過失相抵係以損害賠償請求權之存在為前提 而由被告提出過失相 131

143 抵 之 抗 辯 以 減 輕 或 免 除 責 任, 從 而, 過 失 相 抵 應 屬 權 利 妨 害 事 實, 而 應 由 被 告 就 原 告 與 有 過 失 之 事 實 負 舉 證 責 任 而 在 醫 療 訴 訟 中, 若 有 過 失 相 抵 之 情 況, 則 不 宜 全 面 適 用 舉 證 責 任 減 輕 或 轉 換 原 則, 應 予 以 限 制 本 文 試 圖 予 以 類 型 化, 就 病 患 違 反 協 力 義 務 回 診 檢 查 追 蹤 義 務 之 舉 證 責 任, 因 事 實 通 常 較 為 明 確, 病 歷 或 相 關 資 料 上 通 常 有 記 載, 醫 療 提 供 者 亦 有 資 料 足 以 舉 證, 由 醫 療 提 供 者 舉 證 並 無 困 難 而 於 病 患 違 反 遵 照 醫 囑 義 務 損 害 防 阻 義 務 時, 則 須 區 分 積 極 事 實 與 消 極 事 實, 就 療 養 方 針 遵 守 義 務 與 飲 食 生 活 習 慣 配 合 義 務 而 言, 因 該 義 務 是 否 遵 守, 病 人 最 為 知 悉, 依 此 要 求 醫 師 負 舉 證 責 任, 可 能 有 一 定 之 困 難 程 度, 然 而, 尚 難 以 消 極 事 實 證 明 困 難 為 由, 要 求 將 舉 證 責 任 一 概 轉 換 由 病 人 負 擔, 本 文 以 為, 醫 療 提 供 者 仍 須 負 舉 證 責 任, 然 因 此 事 實 病 人 最 為 知 悉, 病 人 應 負 有 一 定 之 具 體 化 義 務 及 事 案 解 明 義 務 ; 另 外 就 積 極 事 實 部 分, 仍 須 由 醫 療 提 供 者 舉 證 簡 言 之, 證 明 病 人 是 否 與 有 過 失, 仍 由 醫 療 提 供 者 負 舉 證 責 任, 僅 於 消 極 事 實 或 證 明 困 難 時, 始 得 適 度 減 輕 醫 療 提 供 者 之 舉 證 責 任, 而 由 病 人 負 一 定 之 具 體 化 義 務 及 事 案 解 明 義 務 以 釐 清 事 實, 而 此 舉 證 責 任 之 分 配 仍 由 法 院 酌 定, 以 指 揮 訴 訟 程 序 之 進 行 132

144 第 六 章 結 語 過 去 基 於 病 人 醫 學 知 識 之 欠 缺, 實 務 大 多 否 認 病 人 與 有 過 失 之 情 形, 但 隨 著 醫 療 糾 紛 不 停 地 增 加, 在 醫 療 關 係 中 雙 方 當 事 人 間 之 地 位 與 過 去 大 相 逕 庭, 病 人 醫 學 常 識 亦 有 相 對 應 之 提 升, 醫 師 責 任 不 宜 過 度 擴 張, 從 而, 醫 療 提 供 者 之 責 任 並 非 僅 是 全 有 或 全 無 之 概 念, 當 病 人 介 入 醫 療 結 果 時, 加 上 醫 療 過 程 中 尚 須 受 治 療 者 即 病 患 之 協 力 與 配 合 從 本 文 整 理 之 案 例, 可 發 現 國 外 已 漸 漸 傾 向 承 認 病 人 與 有 過 失, 而 應 就 其 過 失 負 責, 然 我 國 實 務 目 前 仍 採 取 保 守 之 態 度, 是 本 文 試 圖 架 構 實 體 上 病 人 與 有 過 失 之 要 件 與 效 果 及 程 序 上 舉 證 責 任 之 分 配 由 於 國 內 探 討 病 人 與 有 過 失 之 文 獻 甚 少, 是 本 文 第 二 章 自 民 法 過 失 相 抵 基 礎 理 論 出 發, 並 與 其 他 類 似 概 念 ( 如 因 果 關 係 中 斷 與 自 甘 冒 險 理 論 ) 區 辨, 並 參 考 日 本 法 分 析 由 被 害 人 分 擔 損 害 之 觀 點 及 由 加 害 人 責 任 減 輕 之 觀 點 而 一 般 民 法 第 217 條 過 失 相 抵 之 要 件 為 : 一 被 害 人 或 賠 償 權 利 人 須 有 過 失 ; 二 被 害 人 或 賠 償 權 利 人 之 過 失 行 為, 須 為 損 害 發 生 或 擴 大 之 共 同 原 因 ; 三 被 害 人 須 有 過 失 相 抵 能 力 第 三 章 就 醫 療 關 係 中, 實 體 法 上 關 於 病 人 與 有 過 失 之 要 件, 乃 係 以 前 揭 一 般 民 法 上 過 失 相 抵 之 要 件 為 前 提, 醫 療 過 失 之 過 失 相 抵, 首 先 則 以 醫 療 提 供 者 負 侵 權 責 任 為 前 提, 蓋 醫 療 提 供 者 若 無 責 任 產 生, 則 其 自 無 過 失 相 抵 之 抗 辯 可 言, 而 判 斷 是 否 負 侵 權 責 任, 乃 係 以 加 害 人 是 否 違 反 善 良 管 理 人 注 意 義 務, 在 醫 療 案 件 中, 實 務 上 多 以 醫 療 常 規 ( 或 醫 療 水 準 醫 療 準 則 ) 為 判 斷 標 準 ; 若 醫 院 或 醫 師 違 反 醫 療 法 第 60 條 第 1 項 第 65 條 第 1 項 第 66 條 第 73 條 第 1 項 第 75 條 第 1 項 第 81 條 及 醫 師 法 第 12 條 之 1 第 21 條 等 規 定, 而 對 病 患 造 成 損 害 時, 即 屬 違 反 保 護 他 人 之 法 律, 應 依 民 法 第 184 條 第 2 項 負 損 害 賠 償 責 任 ; 而 若 醫 院 與 醫 師 有 指 揮 監 督 關 係, 則 當 行 為 人 醫 師 符 合 前 揭 侵 權 要 件 時, 醫 院 應 依 民 法 第 188 條 負 僱 用 人 侵 權 責 任, 以 保 障 受 害 病 患 之 權 利 ; 又 現 今 部 分 醫 療 行 為 不 僅 只 一 位 醫 師 為 醫 療 行 為, 往 往 由 醫 療 團 隊 共 同 為 之, 當 團 隊 醫 療 中 產 生 病 人 損 害 之 結 果, 則 可 能 會 成 立 民 法 第 185 條 之 共 同 侵 權 責 任, 但 仍 須 符 合 加 害 人 為 數 人 133

145 加 害 人 均 具 備 一 般 侵 權 行 為 要 件 且 數 人 行 為 有 共 同 關 係 ( 或 稱 共 同 關 聯 性 ) 等 要 件, 始 能 成 立, 惟 司 法 院 66 例 變 字 第 1 號 則 認 民 事 上 之 共 同 侵 權 行 為 人 間 不 以 有 意 思 聯 絡 為 必 要, 亦 足 成 立 共 同 侵 權 行 為, 依 民 法 第 185 條 第 1 項 前 段 之 規 定, 各 過 失 行 為 人 對 於 被 害 人 應 負 全 部 損 害 之 連 帶 賠 償 責 任 其 次 須 以 醫 療 提 供 者 已 盡 說 明 義 務, 蓋 若 醫 療 提 供 者 未 為 說 明, 何 以 要 求 病 患 盡 一 定 之 義 務? 例 如 醫 師 未 告 知 用 藥 方 法, 則 病 人 未 具 有 醫 療 知 識, 難 以 期 待 能 正 確 用 藥, 是 須 醫 師 先 盡 其 說 明 義 務, 始 得 課 病 人 盡 其 不 真 正 義 務 ; 第 三, 病 人 負 有 一 定 之 義 務 應 遵 守, 當 病 人 違 反 此 等 義 務 時, 未 必 會 有 過 失 相 抵 之 適 用, 而 係 必 須 以 醫 療 提 供 者 已 盡 說 明 義 務 為 前 提, 且 病 人 違 反 義 務 與 醫 師 之 過 失 為 造 成 損 害 之 共 同 原 因, 其 一 不 備 者, 則 不 生 過 失 相 抵 之 問 題 第 四 章 則 係 本 文 參 考 國 內 外 學 者 及 我 國 過 失 相 抵 之 法 理 推 演 而 來, 乃 針 對 病 人 之 義 務 ( 尤 其 是 不 真 正 義 務 ) 予 以 具 體 類 型 化, 包 括 協 力 義 務 ( 問 診 應 答 義 務 症 狀 報 知 義 務 受 診 義 務 診 療 行 為 協 力 義 務 ) 遵 照 醫 囑 義 務 ( 療 養 方 針 遵 守 義 務 麻 醉 後 注 意 義 務 飲 食 與 生 活 習 慣 配 合 義 務 留 院 觀 察 或 住 院 義 務 ) 回 診 檢 查 追 蹤 義 務 損 害 防 阻 義 務 及 其 他 約 定 義 務 所 謂 問 診 應 答 義 務, 指 醫 師 問 診 時, 病 人 應 據 實 回 答 與 告 知, 比 方 說, 病 患 應 於 醫 療 初 時, 於 醫 師 問 診 的 應 答 方 面, 應 主 動 告 知 自 己 之 既 往 症 疾 病 史 過 敏 反 應 經 驗 等 等 相 關 之 事 項, 始 得 謂 為 盡 告 知 與 據 實 說 明 義 務, 蓋 患 者 回 應 的 結 果, 將 會 影 響 醫 師 診 斷 的 治 療 方 針 ; 從 醫 師 適 當 的 問 診, 患 者 應 就 其 所 知 之 事 項 據 實 以 告, 若 回 答 之 內 容 與 事 實 不 符, 而 導 致 醫 師 誤 診 或 為 錯 誤 之 治 療, 則 可 能 排 除 醫 師 及 醫 院 之 過 失, 或 產 生 與 有 過 失 之 效 果 所 謂 症 狀 報 知 義 務, 指 患 者 在 醫 療 過 程 中, 聽 從 醫 師 之 指 示, 但 患 者 必 須 告 知 目 前 所 產 生 之 症 狀 及 變 化, 亦 即 盡 症 狀 報 知 之 注 意 義 務, 醫 師 始 能 確 實 瞭 解 並 對 症 下 藥, 醫 師 診 斷 且 開 始 治 療 後, 從 患 者 本 身 的 告 知 可 以 得 知 關 於 治 療 症 狀 的 經 過 及 藥 物 副 作 用 等, 以 藉 此 修 正 治 療 方 法 以 及 防 止 副 作 用 發 生 所 謂 受 診 義 務, 即 醫 療 契 約 中 債 權 人 所 負 之 受 領 義 務, 換 言 之, 醫 療 契 約 中 定 有 診 療 日 期 之 情 形, 病 患 負 有 在 約 定 期 日 接 受 診 療 134

146 的 義 務, 病 患 若 未 於 約 定 期 日 受 診 則 會 構 成 受 領 遲 延, 若 醫 療 契 約 未 約 定 診 療 期 日, 但 約 定 病 患 出 現 一 定 的 症 狀 或 有 異 常 時 ( 例 如 用 藥 產 生 過 敏 症 狀 應 即 刻 就 醫 ), 必 須 去 醫 院 接 受 診 療, 違 反 時 也 會 構 成 受 領 遲 延 所 謂 診 療 協 力 義 務, 指 病 人 應 有 配 合 醫 師 診 療 之 義 務, 如 為 檢 查 肺 部 是 否 有 積 水 現 象 為 檢 查 四 肢 是 否 有 骨 折 或 脫 臼 情 形, 需 透 過 拍 攝 X 光 片 始 能 進 一 步 作 檢 測 ; 為 檢 查 是 否 罹 患 糖 尿 病, 需 採 集 尿 液 檢 驗 之 ; 為 診 療 是 否 罹 患 白 血 病 敗 血 症, 需 抽 血 檢 驗 ; 為 開 刀 需 要, 需 配 合 半 身 麻 醉 或 全 身 麻 醉 等, 病 人 應 配 合 診 療, 以 達 醫 療 之 目 的 所 謂 療 養 方 針 遵 守 義 務, 指 醫 師 所 為 之 療 養 方 針 如 安 全 的 維 持 飲 食 內 容 服 用 藥 物 之 方 法 睡 眠 時 間 住 院 及 出 院 之 時 間 疾 病 的 預 防 增 進 健 康 及 其 他 各 種 方 法, 患 者 應 負 有 遵 照 醫 師 療 養 方 針 的 指 示 事 項 之 義 務 所 謂 麻 最 後 注 意 義 務, 指 在 醫 療 過 程 中, 病 人 可 能 因 為 麻 醉 藥 作 用, 而 暫 時 無 法 完 全 控 制 自 己 行 動, 或 者 因 為 散 瞳 檢 查 眼 底, 病 人 暫 時 無 法 自 行 開 車 回 家 等, 若 醫 師 對 病 人 已 說 明 使 用 麻 醉 藥 或 散 瞳 藥 物, 會 造 成 短 期 間 之 不 適 合 開 車, 最 好 有 親 友 陪 伴, 則 病 人 若 未 遵 守 醫 囑 自 行 開 車 回 家 造 成 交 通 事 故, 則 病 人 可 能 成 立 與 有 過 失 所 謂 飲 食 與 生 活 習 慣 配 合 義 務, 例 如 懷 孕 婦 女 不 宜 喝 酒 或 抽 煙 糖 尿 病 患 者 之 血 糖 值 亦 受 到 飲 食 控 制 的 影 響 慢 性 肝 炎 患 者, 不 得 飲 酒 等 所 謂 留 院 或 住 院 義 務, 指 醫 療 行 為 之 進 行 過 程 中, 醫 師 可 能 會 根 據 病 人 病 情 決 定, 病 人 有 住 院 治 療 照 護 之 必 要, 建 議 病 人 留 院 觀 察, 若 病 人 堅 持 出 院 而 經 簽 署 出 院 同 意 書 ( 醫 療 法 第 75 條 ), 嗣 後 發 生 損 害, 如 堅 持 出 院 成 為 損 害 發 生 之 單 獨 原 因, 則 排 除 醫 師 與 醫 院 之 責 任 ; 若 出 院 前 醫 師 為 醫 療 行 為 時, 即 因 違 反 醫 療 水 準 而 有 過 失, 嗣 後 又 因 病 人 堅 持 出 院 造 成 損 害 發 生 或 擴 大, 則 病 人 必 須 承 擔 與 有 過 失 之 責 所 謂 回 診 及 檢 查 追 蹤 義 務, 指 多 數 疾 病 並 非 一 次 的 看 診 開 藥 即 能 痊 癒, 部 分 疾 病 仍 待 長 期 觀 察, 檢 查 是 否 有 潛 伏 期 併 發 症 副 作 用, 或 是 藉 由 數 次 的 治 療 始 能 康 復, 從 而, 病 人 負 有 回 診 義 務, 尤 其 是 醫 師 於 前 次 診 治 時 已 囑 咐 下 次 須 回 診, 抑 或 甚 至 已 預 約 下 次 看 診 期 日, 而 病 人 卻 未 按 期 日 回 診 或 根 本 未 回 診, 此 時 病 人 即 屬 違 反 其 回 診 之 義 務 所 謂 損 害 防 阻 義 務, 係 自 我 國 民 法 第 217 條 第 2 項 導 出, 即 被 害 人 不 應 恣 意 增 加 加 害 者 之 責 任 負 擔, 換 言 之, 當 病 患 罹 患 疾 病, 於 就 醫 或 住 院 後, 對 於 己 身 之 身 體 應 有 保 持 之 義 務, 進 而 照 護 並 康 復, 避 免 其 人 格 權 ( 此 指 身 體 權 健 康 權 或 生 命 權 ) 損 害 135

147 擴大 因此若病人不遵守醫囑 而導致病情惡化 除違反其療養方針遵守義務 同時亦違反損害防阻義務 而構成與有過失 則加害人之責任得因此減輕或免除 上開義務類型間並無互斥 易言之 病患可能同時違反多種義務 而實務上得參 酌醫審會鑑定報告及依病人違反義務類型酌定病人過失比例 惟仍須注意 僅於 醫療過失與病人違反義務為造成損害之共同原因 始有過失相抵之適用 在程序法上從一般訴訟之舉證責任原則出發 多數學說及實務見解採用規範 說 於侵權行為損害賠償請求權 應由原告病人就醫師有加害行為 該行為侵害 病患之權利 身體權 健康權 病患受有損害 醫師加害行為與病患損害間有相 當因果關條 醫師有故意或過失 醫師具備責任能力等要件負舉證責任 於債務 不履行損害賠償請求權 實務上則認為應由原告就兩造債之關係存在及被告之不 完全給付舉證 而由被告就其不可歸責負舉證責任 本文以為 此二者間之請求 權競合乃自由競合 其效果即在於當事人得自由選擇其中之一權利主張 故當事 人自得就有利於己之權利為主張 若依實務見解 則當事人主張債務不履行之請 求權較為有利 亦即就不可歸責之部分 由被告主張 惟本文以為 病人若依不 完全給付之請求權主張者 依德國現行多數見解 病患須先證明醫療提供者具客 觀義務違反 始由醫療提供者就其主觀之不可歸責負舉證之責 依前述部分實務 之看法 病患至少應先就醫師在醫療過程中有何過失之具體事實負主張責任 具 體而言 病患不論係依侵權或契約請求權主張 均須先就醫療提供者有何 違反 醫療水準 醫療準則 之處 若能證明者 則在侵權責任上即屬加害人有過失 而在契約責任上則係債務人違反其客觀義務 二者並無顯著之差別 易言之 若 依本文見解 則請求權競合對舉證責任之分配並無太大之影響 另外 若病患因 資訊不對等或醫療知識未盡充足等因素 法院得於適當情形 依武器平等原則 減輕病患之舉證責任或予以轉換 亦可使侵權損害賠償請求權及不完全給付請求 權之舉證責任分配趨於一致 蓋醫療訴訟具有證據偏在性 因此由國外發展出表 見證明原則 事實說明自己原則 重大醫療瑕疵原則 適度減輕或轉換病人之舉 證責任 以符合武器平等原則 然若係病人與有過失之情形下 再將舉證責任全 歸由被告一方 似又有矯枉過正之嫌 此外 根據民事事件類型多樣化與實現程 136

148 序 制 度 機 能 保 障, 當 被 告 提 出 與 有 過 失 抗 辯 時, 舉 證 責 任 之 分 配 應 有 不 同 之 適 用, 本 文 試 圖 予 以 類 型 化, 就 病 患 違 反 協 力 義 務 回 診 檢 查 追 蹤 義 務 之 舉 證 責 任, 因 事 實 通 常 較 為 明 確, 病 歷 或 相 關 資 料 上 通 常 有 記 載, 醫 療 提 供 者 亦 有 資 料 足 以 舉 證, 由 醫 療 提 供 者 舉 證 並 無 困 難 而 於 病 患 違 反 遵 照 醫 囑 義 務 損 害 防 阻 義 務 時, 則 須 區 分 積 極 事 實 與 消 極 事 實, 就 療 養 方 針 遵 守 義 務 與 飲 食 生 活 習 慣 配 合 義 務 而 言, 因 該 義 務 是 否 遵 守, 病 人 最 為 知 悉, 依 此 要 求 醫 師 負 舉 證 責 任, 可 能 有 一 定 之 困 難 程 度, 然 而, 尚 難 以 消 極 事 實 證 明 困 難 為 由, 要 求 將 舉 證 責 任 一 概 轉 換 由 病 人 負 擔, 本 文 以 為, 醫 療 提 供 者 仍 須 負 舉 證 責 任, 然 因 此 事 實 病 人 最 為 知 悉, 病 人 應 負 有 一 定 之 具 體 化 義 務 及 事 案 解 明 義 務 ; 另 外 就 積 極 事 實 部 分, 仍 須 由 醫 療 提 供 者 舉 證 換 言 之, 證 明 病 人 是 否 與 有 過 失, 仍 由 醫 療 提 供 者 負 舉 證 責 任, 僅 於 消 極 事 實 或 證 明 困 難 時, 始 得 適 度 減 輕 醫 療 提 供 者 之 舉 證 責 任, 而 由 病 人 負 一 定 之 具 體 化 義 務 及 事 案 解 明 義 務 以 釐 清 事 實, 而 此 舉 證 責 任 之 分 配 仍 由 法 院 酌 定, 以 指 揮 訴 訟 程 序 之 進 行 易 言 之, 此 時 舉 證 責 任 若 均 依 傳 統 醫 療 舉 證 責 任 分 配, 似 不 夠 周 全, 故 建 議 實 務 上 或 可 參 考 本 文 之 淺 見, 於 舉 證 責 任 之 分 配 予 以 彈 性 之 運 用, 期 能 藉 此 盡 一 己 棉 薄 之 力, 協 助 順 利 解 決 未 來 之 醫 療 糾 紛, 共 創 醫 病 雙 方 之 願 景 137

149 參 考 文 獻 中 文 文 獻 一 專 書 王 伯 琦, 民 法 債 編 總 論, 國 立 編 譯 館,1986 年 王 澤 鑑, 債 法 原 理 ( 一 ), 基 本 理 論 債 之 發 生, 三 民 書 局, 增 訂 版 7 刷,2003 年 10 月 王 澤 鑑, 侵 權 行 為 法 第 一 冊, 三 民 書 局,1998 年 王 澤 鑑, 侵 權 行 為 法 特 殊 侵 權 行 為, 三 民 書 局,2006 年 王 澤 鑑, 民 法 學 說 與 判 例 研 究 ( 一 ), 自 版,1998 年 9 月 史 尚 寬, 債 法 總 論, 作 者 自 版,1990 年 朱 柏 松 詹 森 林 張 新 寶 陳 忠 五 陳 聰 富 合 著, 醫 療 過 失 舉 證 責 任 之 比 較, 國 立 臺 灣 大 學 人 文 社 會 高 等 研 究 院 出 版, 元 照 出 版 有 限 公 司 經 銷,2008 年 5 月 何 孝 元, 損 害 賠 償 之 研 究, 台 灣 商 務 印 書 館, 初 版,1968 年 3 月 何 建 志, 醫 療 法 律 與 醫 學 倫 理,2012 年 2 月 沈 冠 伶, 訴 訟 權 保 障 與 裁 判 外 紛 爭 處 理, 元 照 出 版 有 限 公 司,2006 年 沈 冠 伶, 民 事 證 據 法 與 武 器 平 等 原 則, 元 照 出 版 有 限 公 司,2007 年 10 月 阮 富 枝, 危 險 活 動 之 侵 權 責 任 民 法 一 般 危 險 責 任 及 特 別 法 之 特 殊 危 險 責 任, 五 南 書 局,2011 年 邱 聯 恭, 民 事 訴 訟 法 之 研 討 ( 六 ), 民 事 訴 訟 法 研 究 基 金 會 編,1997 年 邱 聯 恭 講 述 / 許 士 宦 整 理, 口 述 民 事 訴 訟 法 講 義 ( 三 ),2008 年 邱 聰 智, 新 訂 民 法 債 編 通 則 ( 上 ), 輔 仁 大 學 法 學 叢 書 編 輯 委 員 會 編 輯, 新 訂 一 版 修 正 二 刷,2003 年 1 月 林 誠 二, 民 法 債 編 總 論 ( 上 ), 瑞 興 圖 書 股 份 有 限 公 司, 初 版,2000 年 9 月 138

150 吳 俊 穎 賴 惠 蓁 陳 榮 基, 法 官, 我 說 明 夠 了 嗎?: 醫 師 告 知 義 務 的 法 院 判 決 評 析, 橘 井 文 化,2010 年 胡 長 清, 中 國 民 法 債 編 總 論, 商 務 印 書 館,1964 年 侯 英 泠, 論 院 內 感 染 之 民 事 契 約 責 任 以 爆 發 SARS 院 內 感 染 為 例, 正 典 出 版 文 化 有 限 公 司,2004 年 6 月 姜 世 明, 新 民 事 證 據 法 論, 新 學 林 出 版 股 份 有 限 公 司, 三 版,2009 年 11 月 姜 世 明, 舉 證 責 任 與 真 實 義 務, 新 學 林 出 版 股 份 有 限 公 司, 一 版 一 刷,2006 年 3 月 姜 世 明, 舉 證 責 任 與 證 明 度, 新 學 林 出 版 股 份 有 限 公 司, 一 版 一 刷,2008 年 10 月 姚 志 明, 侵 權 行 為 法, 元 照 出 版 有 限 公 司, 初 版 第 二 刷,2006 年 3 月 孫 森 焱, 民 法 債 編 總 論 上 冊, 三 民 書 局,2012 年 2 月 修 訂 版 馬 維 麟, 民 法 債 編 註 釋 書 ( 二 ), 五 南 圖 書 出 版 有 限 公 司 梅 仲 協, 民 法 要 義, 自 版, 修 訂 六 版,1959 年 許 士 宦, 爭 點 整 理 與 舉 證 責 任, 新 學 林 出 版 股 份 有 限 公 司, 一 版 一 刷,2012 年 12 月 許 士 宦, 證 據 蒐 集 與 紛 爭 解 決, 一 版,2005 年, 學 林 文 化 事 業 有 限 公 司 陳 聰 富, 因 果 關 係 與 損 害 賠 償, 元 照 出 版 有 限 公 司,2004 年 陳 榮 宗 林 慶 苗, 民 事 訴 訟 法 ( 中 ), 三 民 書 局, 修 訂 四 版 一 刷,2005 年 3 月 陳 計 男, 民 事 訴 訟 法 論 ( 上 ), 三 民 書 局, 增 訂 三 版 二 刷,2005 年 9 月 陳 聰 富 陳 彥 元 楊 哲 銘 吳 志 正 王 宗 倫 邱 玟 惠, 醫 療 法 律, 元 照 出 版 有 限 公 司,2012 年 曾 世 雄, 損 害 賠 償 法 原 理, 學 林 文 化 事 業 有 限 公 司, 二 版 三 刷,2002 年 10 月 曾 隆 興, 詳 解 損 害 賠 償 法,2011 年 4 月, 修 訂 三 版 一 刷 程 啸, 论 侵 权 行 为 法 上 的 过 失 相 抵 制 度, 清 华 法 学, 总 第 6 辑,2007 年 139

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152 沈 冠 伶, 武 器 平 等 原 則 於 醫 療 訴 訟 之 適 用, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 127 期,2005 年 12 月 林 誠 二, 被 害 者 之 代 理 人 及 使 用 人 與 有 過 失 之 適 用 兼 評 最 高 法 院 91 年 度 台 上 字 第 1433 號 判 決, 台 灣 本 土 法 學 雜 誌, 第 46 期,2003 年 5 月 林 望 民, 與 有 過 失 之 要 否 主 張 與 審 理 程 序 評 釋 最 高 法 院 85 年 台 上 字 第 1765 號 判 例, 收 錄 於 民 事 訴 訟 法 之 探 討 ( 十 ), 初 版, 財 團 法 人 民 事 訴 訟 法 研 究 基 金 會 發 行, 三 民 書 局 經 銷,2001 年 9 月 吳 從 周, 醫 療 過 失 舉 證 責 任 的 實 務 新 發 展 : 醫 病 鬥 法 第 二 回 合 - 簡 評 最 高 法 院 96 年 台 上 字 第 2738 號 判 決, 台 灣 法 學 雜 誌, 第 109 期,2008 年 8 月 1 日 吳 俊 穎 楊 增 暐 賴 惠 蓁 陳 榮 基, 醫 療 糾 紛 民 事 訴 訟 的 損 害 賠 償, 法 學 新 論, 第 36 期,2012 年 6 月 吳 振 吉 姜 世 明, 論 醫 療 契 約 不 完 全 給 付 可 歸 責 性 要 件 之 舉 證 責 任 兼 評 最 高 法 院 97 年 度 台 上 字 第 1000 號 民 事 判 決, 輔 仁 法 學, 第 44 期,2012 年 12 月 邱 琦, 契 約 法 與 侵 權 行 為 法 的 探 戈 舞 以 醫 療 糾 紛 為 中 心, 月 旦 民 商 法 雜 誌, 第 18 期,2007 年 12 月 侯 英 泠, 德 國 醫 事 民 法 中 病 人 與 有 過 失 之 探 討, 台 北 大 學 法 學 論 叢, 第 86 期,2013 年 6 月 侯 英 泠, 醫 療 行 為 的 民 事 上 賠 償 責 任 ( 上 ) 從 德 國 醫 師 責 任 法 (Arzthaftungsrecht) 切 入 探 討, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 72 期,2001 年 5 月 侯 英 泠, 探 討 醫 療 無 過 失 責 任 的 適 宜 性, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 49 期,1999 年 6 月 姜 世 明, 論 德 國 醫 師 民 事 責 任 程 序 中 之 舉 證 責 任 減 輕, 法 學 叢 刊, 第 45 卷 第 4 期, 2000 年 10 月 姚 志 明, 積 極 侵 害 債 權 與 不 完 全 給 付, 收 錄 於 民 事 法 理 論 與 判 決 研 究 ( 一 ), 元 照 出 版 公 司,2009 年 11 月 許 士 宦, 辯 論 主 義 之 新 開 展, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 19 期,1996 年 12 月 陳 自 強, 民 法 侵 權 行 為 法 體 系 之 再 構 成 ( 下 ) 民 法 第 191 條 之 3 之 體 系 地 位, 台 灣 本 土 法 學 雜 誌, 第 17 期,2000 年 12 月 141

153 陳 忠 五, 醫 療 行 為 與 消 費 者 保 護 法 服 務 責 任 之 適 用 領 域 台 灣 台 北 地 方 法 院 85 年 度 訴 字 第 5125 號 判 決 與 台 灣 高 等 法 院 87 年 度 上 字 第 151 號 ( 馬 偕 紀 念 醫 院 肩 難 產 案 件 ) 判 決 評 釋, 台 灣 本 土 法 學 雜 誌, 第 7 期,2000 年 2 月 陳 忠 五, 醫 療 事 故 與 消 費 者 保 護 法 服 務 責 任 之 適 用 問 題 ( 上 ), 台 灣 本 土 法 學 雜 誌, 第 36 期,2002 年 7 月 陳 忠 五, 醫 療 事 故 與 消 費 者 保 護 法 服 務 責 任 之 適 用 問 題 ( 下 ), 台 灣 本 土 法 學 雜 誌, 第 37 期,2002 年 8 月 陳 聰 富, 自 甘 冒 險 與 運 動 傷 害, 台 北 大 學 法 學 論 叢, 第 73 期,2010 年 3 月 陳 聰 富, 過 失 相 抵 之 法 理 基 礎 及 其 適 用 範 圍, 收 錄 於 最 高 法 院 裁 判 與 法 學 理 論 之 實 踐 最 高 法 院 吳 啟 賓 院 長 退 休 紀 念 論 文 集, 新 學 林 出 版 股 份 有 限 公 司,, 一 版 2007 年 9 月 陳 聰 富, 美 國 醫 療 過 失 舉 證 責 任 之 研 究, 政 大 法 學 評 論, 第 98 期,2007 年 8 月 陳 聰 富, 醫 療 訴 訟 之 舉 證 責 任 - 最 高 法 院 98 年 度 台 上 字 第 276 號 民 事 判 決 評 釋, 法 令 月 刊, 第 61 卷 第 4 期,2010 年 4 月 陳 子 平, 醫 療 上 充 分 說 明 與 同 意 (Informed Consent) 之 法 理, 東 吳 大 學 法 律 學 報, 第 12 卷 第 1 期,2000 年 2 月 陳 子 平, 團 隊 醫 療 與 刑 事 過 失 責 任 ( 上 ), 月 旦 法 學 雜 誌, 第 190 期,2011 年 3 月 張 婷, 行 政 院 版 本 醫 療 糾 紛 處 理 及 醫 療 事 故 補 償 法 ( 草 案 ) 之 評 析 與 建 議, 醫 事 法 學, 第 20 卷 1 期,2013 年 6 月 張 孟 源 盧 言 珮, 醫 療 刑 責 明 確 化 - 從 醫 療 法 第 八 十 二 條 第 三 項 修 法 芻 議 談 起, 臺 灣 醫 界 雜 誌,2011 年 7 月 詹 森 林, 德 國 醫 療 過 失 舉 證 責 任 之 研 究, 台 北 大 學 法 學 論 叢, 第 63 期,2007 年 9 月 詹 森 林, 機 車 騎 士 與 其 搭 載 者 間 之 與 有 過 失 承 擔, 萬 國 法 律, 第 43 期,1989 年 2 月 楊 秀 儀, 論 醫 療 傷 害 賠 償 責 任 適 用 消 費 者 保 護 法 之 爭 議, 收 錄 於 民 法 七 十 年 之 回 顧 與 展 望 紀 念 論 文 集 ( 一 ) 總 則 債 編, 元 照 出 版 有 限 公 司,2000 年 10 月 142

154 楊 景 堯 潘 信 良 王 顏 和 廖 維 華, 脊 髓 髓 內 動 靜 脈 畸 形 致 四 肢 無 力 : 病 例 報 告, 臺 灣 復 健 醫 學 雜 誌, 第 37 卷 第 3 期,2009 年 9 月 1 日 廖 建 瑜, 論 醫 師 說 明 義 務 之 建 構 與 發 展 兼 評 最 高 法 院 94 年 臺 上 字 第 2676 號 判 決, 成 大 法 學, 第 10 期,2005 年 12 月 鄭 逸 哲, 醫 療 法 第 82 條 之 1 修 法 建 議, 軍 法 專 刊, 第 58 卷 第 4 期,2012 年 8 月 蔡 惠 如, 台 灣 醫 療 糾 紛 之 法 律 課 題, 月 旦 民 商 法 雜 誌, 第 4 期,2004 年 6 月 簡 美 慧, 醫 療 法 第 82 條 之 1 修 正 草 案 之 說 明, 檢 協 會 訊, 第 86 期,2013 年 2 月 三 學 位 論 文 李 小 芬, 醫 療 民 事 責 任 因 果 關 係 之 研 究, 國 立 台 灣 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文, 2007 年 李 貞 瑩, 醫 療 民 事 責 任 因 果 關 係 成 立 與 舉 證 之 研 究, 國 立 台 灣 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文,2008 年 吳 俊 達, 醫 療 訴 訟 之 舉 證 責 任, 國 立 政 治 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文,2007 年 3 月 吳 志 正, 醫 療 契 約 論, 東 吳 大 學 法 律 系 法 律 專 業 班 碩 士 論 文,2005 年 7 月 黃 敏 哲, 過 失 相 抵 之 法 理 與 其 應 用 以 被 害 者 無 責 任 能 力 及 被 害 者 個 人 因 素 為 中 心, 輔 仁 大 學 法 律 學 系 碩 士 論 文,2006 年 7 月 黃 裕 民, 與 有 過 失 之 再 建 構, 國 立 台 灣 大 學 法 律 學 系 碩 士 論 文,2007 年 7 月 楊 慧 鈴, 醫 師 說 明 義 務 之 研 究, 國 立 政 治 大 學 法 律 研 究 所 碩 士 論 文,1990 年 6 月 廖 建 瑜, 論 臺 灣 處 方 藥 仿 單 外 使 用 之 管 制, 國 立 成 功 大 學 法 律 學 系 博 士 論 文,2013 年 1 月 蔡 佩 玲, 醫 療 糾 紛 中 民 事 過 失 之 認 定 論 醫 療 水 準 與 醫 療 常 規, 國 立 政 治 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文,2007 年 6 月 143

155 四 網 路 資 源 中 華 民 國 產 物 保 險 商 業 同 業 公 會, 中 華 民 國 藥 師 公 會 全 國 聯 合 會 -TPIP 台 灣 藥 事 資 訊 網 月 旦 法 學 知 識 庫 台 大 醫 院 健 康 電 子 報 台 大 醫 院 藥 劑 部 台 灣 食 品 藥 物 管 理 局 司 法 院 全 球 資 訊 網 立 法 院 法 律 系 統 全 國 法 規 資 料 庫 法 源 法 律 網 衛 生 法 規 資 料 檢 索 系 統 144

156 外文文獻 一 日文部分 (一)專書 川井 健 現代不法行為法研究 日本評論社 1978 年 井上英治 現代不法行為論 中央大學出版部 2003 年 四宮和夫 不法行為 株式會社青林書院 1990 年 加藤一郎 不法行為 株式會社有斐閣 1974 年 吉原賢二 私憤から公憤へ 社會問題としてのワクチン禍 岩波新書 1975 年 林 良平 注解判例民法債権法Ⅱ 株式會社青林書院 初版第一刷 1989 年 5 月 20 日 松倉豐治 医学と法律の間 判例タイムズ社 1977 年 前田達明 不法行為法 株式會社青林書院 1980 年 菅野耕毅 医療契約法の理論 增補新版第一刷 株式會社信山社 2001 年 12 月 窪田充見 過失相殺の法理 有斐閣 初版第二刷 1998 年 6 月 20 日 稻垣 喬 医事訴訟と医師の責任 復刊版第一刷 株式會社有斐閣 1999 年 10 月 20 日 (二)期刊論文 川井 健 過失相殺の本質 判例タイムズ 第 240 號 1970 年 西原道雄 幼児の死亡 傷害と損害賠償 判例評論 第 75 號 1964 年 西原道雄 生命侵害 傷害における損害賠償 私法 第 27 號 1965 年 西原道雄 過失相殺と損害賠償の減額 交通法研究 第 12 號 1984 年 西原道雄 人身事故における損害賠償額の法理 ジユリスト 第 381 號 1967 年 145

157 吉村德重 小島武司 注釈民事訴訟法(7) 株式會社有斐閣 1995 年 寺尾 洋 過失割合 判例タイムズ 第 686 号 1989 年 池田粂男 危険領域論の現狀 民訴雜誌 第 38 期 1992 年 並木 茂 法律判断事項を要素とする要件事實の考え方(六) 要件事實の考え方 証明責任の分配と関係において 判例タイムズ社 第 468 期 1982 年 浜上則雄 損害賠償法における 保証理論 と 部分的因果関係の理論 (一) 民 商法雜誌 第 66 巻 4 号 1972 年 稻垣 喬 医療事故と被害者側の過失 判例タイムズ 第 324 号 1975 年 殿所 哲 近藤日出夫 法律相談コーナー 刑事事件としての医療事故 第３回 日州医事 第 677 号 2006 年 1 月 橋本佳幸 過失相殺法理の構造と射程(四) 法學論叢 第 137 卷 6 號 1996 年 (三)實務見解 日本大審院判例 大正 7 年 5 月 29 日 大審院民事判決錄 第 24 輯 日本最高裁大法庭判決 昭和 39 年 6 月 24 日 最高裁判所民事判例集 第 18 卷第 5 號 日本最高裁判所判例 昭和 41 年 6 月 21 日 大審院または最高裁判所民事判例集 第 20 卷第 5 號 日本最高裁判所昭和 43 年(オ)第 650 号判例 昭和 43 年 12 月 24 日 最高裁判所民 事判例集 第 22 巻第 13 号 札幌地方法裁判所昭和 45 年(ワ)第 544 号判例 昭和 57 年 10 月 26 日 判例タイム ズ 第 484 号 金沢地方裁判所昭和 30 年(ワ)第 123 号判例 昭和 31 年 4 月 30 日 下級裁判所民 事裁判例集 第 7 卷第 4 号 東京地方裁判所昭和 43 年(ワ)第 5290 号判例 昭和 47 年 3 月 7 日 判例時報 第 678 号 東京地方裁判所昭和 35 年(ワ)第 3676 号判例 昭和 39 年 5 月 29 日 判例時報 第 146

158 379 号 東京地方裁判所判決 昭和 3 年 10 月 19 日 司法研究 第 18 輯 東京高等裁判所平成 14 年(ネ)第 5660 号判例 平成 15 年 9 月 29 日 判例時報 第 1843 号 京都地方裁判所平成 2 年(ワ)第 363 号判例 平成 5 年 6 月 25 日 判例タイムズ 第 841 号 神戶地方裁判所判決平成元年(ワ)第 1923 号判例 平成 6 年 3 月 24 日 判例時報 第 1525 号 神戶地方裁判所姫路支部昭和 38 年(わ)第 580 号判例 昭和 43 年 9 月 30 日 判例 時報 第 544 号 横浜地方裁判所昭和 36 年(ワ)第 351 号判例 昭和 39 年 2 月 25 日 下級裁判所民 事裁判例集 第 15 巻第 2 号 (四)網路資源 あ す か 製 薬 株 式 会 社 ASKA Pharmaceutical. Co., Ltd. 医薬品情報 LEXIS JP 147

159 二 英 文 部 分 159 Eng. Rep. 299 (Exch. 1863). Armory v. Delamirie, (1722) 1 Strange 505; 93 Eng. Rep. 664 (King's Bench). Allen Nelson, Respondent, v. Arnold Nygren, Appellant, [NO NUMBER IN ORIGINAL], Court of Appeals of New York, 259 N.Y. 71; 181 N.E. 52; 1932 N.Y. LEXIS 905, March 18, 1932, Argued. April 26, 1932, Decided. Butterfield v. Forrester, king's Bench, 1809, 111 East 60, 103 Eng. Rep Eaton Thomas, Res.Ipsa Loquitur and Medical Malpractice in Georgia: A Reassessment, 17 GA. L. REV. 33, 33 (1982). John Wigmore, Evidence 2509 (1st ed. 1905) James Henderson, JR., Richard Person & John Siliciano, The Torts Process 274 (4th ed., America: Aspen Law & Business, 1994) Karyn Ablin, Res Ipsa Loquitur and Expert Opinion Evidence in Medical Malpractice Cases: Strange Bedfellows, 82 VA. L. REV. 325, 330, 333, n.33 (1996). Nancy S. Perez, Plaintiff-Appellant, v. Jamie McConkey, d/b/a J & V, Sales, Defendant- Appellee. NO. 03-S CV-00034, Supreme Court of Tennessee, at Knoxville, 872 S.W.2d 897; 1994 Tenn. LEXIS 50, February 28, 1994, Filed. NGA LI, Plaintiff and Appellant, v. YELLOW CAB COMPANY OF CALIFORNIA, et al., Defendants and Respondents, L.A. No , Supreme Court of California, 13 Cal. 3d 804; 532 P.2d 1226; 119 Cal. Rptr. 858; 1975 Cal. LEXIS 210; 40 Cal.,Comp. Cas 258; 78 A.L.R.3d 393, March 31, Olga Tunkl, as Executrix, etc., Plaintiff and Appellant, v. The Regents of The University of California, Defendant and Respondent, L. A. No , Supreme Court of California, 60 Cal. 2d 92; 383 P.2d 441; 32 Cal. Rptr. 33; 1963 Cal. LEXIS 226; 6 A.L.R.3d 693, July 9, Ruth Parker, Petitioner v. Highland Park, Inc., Respondent, No. B-6576, Supreme Court of Texas, 565 S.W.2d 512; 1978 Tex. LEXIS 309; 21 Tex. Sup. J. 188, February 8, State v. Housekeeper, 16 A. 382(Md. 1889); Schloendorff v. Society of New York Hospital, 148

160 105 N.E. 92 N.Y Salgo v. Leland Stanford Jr. University Bd. of Trustees, 317 P.2d Cal.App.2d 560, 317 P.2d 170 Cal.Ã pp.1.dist.,1957. Thulasi Thiruchselvam, Gary Naglie, Rahim Moineddin, Jocelyn Charles, Laura Orlando1, Susan Jaglal, William Snow and Mary C. Tierney, Risk factors for medication nonadherence in older adults with cognitive impairment who live alone, International Journal of Geriatric Psychiatry, Volume 27, Issue 12, December U.S. Food and Drug Administration (FDA), 149