民法学

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1 民法学 天使之梦 AD 法硕 天使之梦 AD 法硕学员内部讲义原创文件仅供学员学习使用官网 : 联系方式 QQ:

2 目录 资料编写说明 绪论 民法概述 民法的调整对象 民法的基本原则 民事法律关系 民事法律关系概述 民事法律关系的要素 民事权利 民事义务 民事责任 民事责任的分类 民事法律事实 自然人 自然人的民事权利能力 自然人的民事行为能力 监护 宣告失踪和死亡 个体工商户 农村承包经营户 法人 法人概述 营利法人 非营利法人 特别法人 法人的设立 变更和终止 非法人组织 非法人组织概述 合伙企业 民事法律行为 民事法律行为概述 分类 意思表示 民事法律行为的成立和有效 无效的民事法律行为 可撤销的民事法律行为 效力待定的民事行为 附条件和附期限的民事法律行为 代理 代理概述 代理的分类 代理权的行使规则 ( 简答题 ) 无权代理 代理的终止...21 第 II 页

3 8 诉讼时效与期间 诉讼时效 期间 人身权 人身权概述 人格权 身份权 物权法概述 物权概述 物权法的基本原则 物权的变动 不动产登记 物权的保护 所有权 所有权概述 共有 建筑物区分所有权 相邻关系 用益物权 用益物权概述 土地承包经营权 建设用地使用权 宅基地使用权 地役权 担保物权 担保物权概述 抵押权 质权 留置权 占有 知识产权 知识产权概述 著作权 专利权 商标权 债权概述 债的概述 债的发生 变更和消灭 无因管理 不当得利 合同法总论...46 第 III 页

4 17.1 合同概述 合同的订立 合同的内容和形式 合同的效力 合同的履行 合同的担保 合同的解除 违约责任 合同的解释 合同法分论 婚姻家庭法 婚姻家庭法概述 亲属制度 结婚制度 夫妻关系 离婚制度 收养制度 继承法 继承法概述 法定继承 遗嘱继承 遗赠和遗赠扶养协议 继承的开始与遗产的处理 侵权责任 侵权责任概述 侵权责任的归责原则 一般侵权责任的构成要件 侵权责任的方式及承担 侵权责任的抗辩事由 多数人侵权 各类侵权责任 附 : 历年已考主观题汇总...67 第 IV 页

5 资料编写说明对于法律硕士 ( 法学 / 非法学 ) 考研初试及所需参考资料, 同学们按照我们所做的考试说明进行复习, 基本能够抓住最新的动向 特别注意 : 该份材料截至到印发前都是最新的一手考研辅导讲义, 结合了以前的近十年的考研真题, 后期也将会根据最新立法动态做比较修改, 明晰重点知识 我们撰写的法律硕士 ( 法学 / 非法学 ) 考研讲义有以下特点 :(1) 内容丰富, 基本涵盖初试的所有内容 ; (2) 高度总结, 很多知识点都是通过明确的答案要点加以列举, 一目了然 ;(3) 为考生构建了较为清晰易懂的知识框架 ;(4) 重点与非重点明确, 易考点突出 一 法律硕士 ( 法学 / 非法学 ) 研究生初试科目介绍 ( 一 )397/398 法律硕士 ( 法学 / 非法学 ) 专业基础课 ( 民法学 刑法学 ) 考试内容 : 法律硕士 ( 法学 / 非法学 ) 专业基础课 ( 民法学 刑法学 ), 都是越来越重视对基础知识的考察, 这已经不仅仅体现在选择题中, 更多的放在了对简答 论述的考察中, 我们根据近 10 年的历年真题的整理, 总结出一定的常考重点, 重者恒重, 以期节约大家的时间, 将时间放在重点上 我们通过对多年真题研究, 对刑法民法的内容高度总结, 构建一个基本的理论框架, 对付考研初试足矣 ( 二 )497/498 法律硕士 ( 法学 / 非法学 ) 综合课 ( 法理学 宪法学 法制史 ) 考试内容 : 法律硕士 ( 法学 / 非法学 ) 综合课 ( 法理学 宪法学 法制史 ), 该部分考试内容多而且杂, 许多经历过一次考验的学员说该部分内容难以记住, 我们提供的法律硕士 ( 法学 / 非法学 ) 综合课讲义首先就各部分注重分别构建基本理论框架, 将知识点先以小的体系构建, 再整体构建 并且, 也是结合 2017 年以前的近十年的真题, 将重要 易考知识点列举出来, 重点知识重点把握 二 法律硕士 ( 法学 / 非法学 ) 考研初试题目说明 ( 一 ) 法律硕士 ( 非法学 ) 专业基础课 ( 民法 刑法 ): 综合课 ( 法理 宪法 法制史 ): 1 选择题( 单选 40 题 + 多选 10 题 ) 1 选择题( 单选 45 题 + 多选 18 题 ) 2 简答题 ( 刑法 2 题 + 民法 2 题 ) 2 简答题( 共 3 题,3 科各 1 题 ) 3 辨析题 ( 刑法 1 题 + 民法 1 题 ) 3 分析题( 共 3 题,3 科各 1 题 ) 4 法条分析题 ( 刑法 1 题 + 民法 1 题 ) 4 论述题( 一般为 1 题法理学 ) 5 案例分析题 ( 刑法 1 题 + 民法 1 题 ) ( 二 ) 法律硕士 ( 法学 ) 专业基础课 ( 民法 刑法 ): 综合课 ( 法理 宪法 法制史 ): 第 1 页

6 1 选择题( 单选 20 题 + 多选 10 题 ) 1 选择题( 单选 20 题 + 多选 10 题 ) 2 简答题 ( 刑法 2 题 + 民法 2 题 ) 2 简答题( 共 3 题,3 科各 1 题 ) 3 论述题 ( 刑法 1 题 + 民法 1 题 ) 3 分析论述题( 共 5 题 ) 4 案例分析题 ( 刑法 1 题 + 民法 1 题 ) 三 法律硕士 ( 法学 / 非法学 ) 历年国家线 第 2 页

7 2009 年起, 国家开始设立法律硕士 ( 法学 ) 考试以面向法律本科专业学生招收法律硕士, 其内容及范围基本与非法学相同, 考核的方式更偏重于主观题的考察, 故在复习本考试时, 应加强主观题的背诵和答题技巧的训练 笔者通过对历年真题命题规律的分析, 发现已考主观题真题一般不会再重复出现在当年的主观题中, 所以同学们在复习时要特别重视考试大纲中容易以主观题形式出现而又没有在历年真题中考察过的知识点 在专业基础课科目 ( 刑法 民法 ) 中, 考题分布为单选题 1-20(20 分 ), 多选 21-30(20 分 ), 简答题 31-34(40 分 ), 论述题 35-36(30 分 ), 案例分析题 37-38(40 分 ), 共计 150 分 ( 本讲义以考试分析结构顺序编写 ) 注 : 历年真题以上标的方式在相关知识点后标出 如 : 单方民事法律行为 第 3 页

8 1 绪论 本章概念及原则性内容较多, 易考察主观题, 复习的重点为民法的概念 特征, 民法的调整对象, 民法的基本原则 1.1 民法概述 民法的概念民法是调整平等主体从事民事活动中发生的人身关系和财产关系的法律规范的总和 民法的特征 1. 权利法 : 以权利为中心, 侧重对公民权利的确认和保障 2. 私法 : 规范私权关系 保护私人利益 3. 调整市场经济关系的基本法 : 民法体系由民事主体 物权 债权等制度组成 4. 调整市民社会关系的基本法 : 重在保护市民的私权 1.2 民法的调整对象平等主体之间的财产关系和人身关系 平等主体之间公民 - 公民 法人 - 法人 公民 - 法人 财产关系民法调整的财产关系主要有以下特征 : 1. 主体地位平等 2. 主体意思表示自由 3. 基本内容是财产归属和流转关系 4. 具有有偿性的特点 人身关系民法调整的财产关系主要有以下特征 : 1. 主体地位平等 2. 与人身不可分离 3. 无直接的财产性内容 1.3 民法的基本原则 概念和意义 第 4 页

9 民法的基本原则是指效力贯穿于民法始终的根本性规则, 是对民事立法 民事行为 民事司法具有普遍指导意义的基本准则 ( 了解 ) 平等原则民事主体在民事活动中的地位平等 平等原则是民法调整的社会关系的性质决定的, 没有平等就没有民法, 市场经济最本质的特征就体现在主体之间的平等性上 平等原则具体表现在以下四个方面 : 1 公民的民事权利能力一律平等 任何公民在法律上不分尊卑贵贱 财富多寡 种族差异 性别差异, 其抽象人格都是平等的, 2 不同民事主体参与民事法律关系适用同一法律, 处于平等的地位 3 民事主体在民事法律关系中必须平等协商 任何一方当事人不得将自己的意志强加给另一方当事人 4 对权利予以平等的保护 在法律上, 无论具体的人具有何种事实上的差异, 当其权利受到侵害时, 法律都给予平等保护 自愿原则 ( 意思自治原则 ) 民事主体在从事民事活动时, 在法律允许的范围内自由表达自己的意愿, 并按其意愿设立变更 终止民事法律关系的原则 具体体现 : 1. 有权自主决定是否参加以及如何参加民事活动 2. 以平等协商的方式从事民事活动 3. 有权在法律允许的范围内依其意愿自主作出决定, 对其自由表达的真实意愿负责 公平原则民事主体应本着公平正义的理念从事民事活动, 司法机关应根据公平正义理念处理民事纠纷 该原则是自愿原则的必要补充 具体体现 : 1. 民事主体合理的确定权利义务并正当行使 2. 司法机关在处理民事纠纷时应公平合理 诚实信用原则 ( 帝王条款 ) 民事主体从事民事活动时应诚实守信, 正当行使自己的民事权利并履行民事义务, 不实施欺诈和规避法律行为, 不得损害他人利益和社会利益 具体体现 : 第 5 页

10 1. 如实告知有关事实和真实情况 2. 重合同 守信用, 正当行使权利义务 3. 及时采取合理补救措施 主要功能 : 1. 指导民事注意进行民事活动 2. 赋予法官司法自由裁量权 合法原则合法原则, 是指民事主体从事民事活动, 应当符合法律尤其是公法规范的要求 在我国的法律体系中, 有以行政管理性的法律关系为主要规范对象的公法规范, 民事活动必须在其秩序框架中进行, 尤其是民事法律效力的判断中, 违法法律的效力性强制性规范的, 会导致民事法律行为无效 民事主体行使民事权利也不是绝对自由的, 应当受到国家法律等的必要约束和限制, 从而协调个人利益和社会利益的关系, 维持社会的正常秩序 公序良俗原则 民事主体的行为应当遵守公共秩序, 符合善良风俗, 不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德 ( 了解违反 公序良俗的类型 ) 绿色原则民事主体从事民事活动, 应当有利于节约资源 保护生态环境 绿色原则, 是指民事主体的民事活动应当符合资源的有效利用和环境保护的要求 绿色原则是代际正义的要求, 当代社会经济的发展不能牺牲未来的社会资源和环境 绿色原则也是社会可持续发展的要求, 对于民事活动中民事责任的承担的利益考量, 应当符合绿色原则, 在例如环境侵权等特殊侵权构成中基于绿色原则而确定其特殊的构成要件 民法总则 第 9 条规定绿色原则也是倡导性的原则规定, 倡导民事主体的民事活动应有利于节约资源 保护环境 民事主体应选择低能耗 对环境友好的生产 生活方式, 以实现节约资源 保护环境 绿色发展的理念 2 民事法律关系 本章易考选择题, 重点为民事法律关系的概念 特征 要素, 民事权利的分类, 民事法律事实的分类 2.1 民事法律关系概述 概念和特征 第 6 页

11 民事法律关系是由法律规范所确立的, 以民事权利和义务为主要内容的法律关系 特征 : 1. 民事法律关系是民法在调整平等主体之间的人身关系和财产关系的过程中所形成的社会关系, 民事法律关系的发生, 大多取决于民事主体的意思 2. 民事法律关系的保障措施具有补偿性 民事法律关系的分类 人身法律关系与财产法律关系 绝对法律关系与相对法律关系 物权关系与债权关系 2.2 民事法律关系的要素民事法律关系三要素 : 主体 客体 内容 主体参加民事法律关系, 享受民事权利并承担民事义务的人, 包括自然人 法人 其他组织 客体 民事权利义务所指向的对象 1. 分类 : 物 行为 智力成果 人身利益 权利 2. 对物的再分类 ( 选择题 ): 动产 - 不动产 ( 是否有可移动性 ) 主物 - 从物 ( 两物之间的关系 ) 原物 - 孳息 ( 两物之间的派生关系 ) 特定物 - 种类物 ( 是否具有独特性或被特定化 ) 3. 孳息的特征 (1) 孳息必须与原物分离 (2) 天然孳息的取得不得破坏原物 (3) 股息是收益, 不是法定孳息 内容民事主体享有的权利和承担的义务 第 7 页

12 2.3 民事权利 民事义务 民事权利 概念和特征民事主体为实现某种利益而依法为或不为某种行为的自由 特征 : 1 权利人依法直接享有某种利益, 或者实施一定行为的自由 2 权利人可以请求义务人为一定行为或不为一定行为, 以保证其享有实现某种利益的自由 3 这种自由是有保障的自由, 它表现为在权利受到侵犯时, 具有请求有权国家机关予以保护的可能性 分类 ( 选择题 ) 1. 依客体不同 : 财产权 - 人身权 2. 依权利的作用不同 : 支配权 请求权 抗辩权 形成权 3. 依权利人可以对抗义务人的范围 : 绝对权 - 相对权 4 依权利的相互关系: 主权利 - 从权利 5. 依成立要件是否全部实现 : 既得权 - 期待权 民事权利的行使民事权利的行使也就是民事权利内容的实现 民事权利的行使是实现民事权利内容的过程, 民事权利的实现是民事权利行使的结果 行使民事权利的方法多种多样, 主要包括事实行为和民事法律行为两种方法 民事权利的行使应当遵循以下原则 : 1 民事权利的行使必须符合国家法律和社会公共利益的要求 2 不得滥用权利造成他人的损害 3 民事权利的行使必须符合诚实信用原则 民事权利的保护 1. 公力救济 : 诉讼 仲裁等 2. 私力救济 : 自卫行为 向侵权行为人提出请求等 民事义务 民事义务的概念和特征民事义务, 是指义务人为满足权利人的利益而受到的为一定行为或不为一定行为的约束 民事义务规定了义务 第 8 页

13 主体的行为范围, 即义务人必须这样做或那样做 民事义务体现了主体行为的必要性, 而民事权利体现的是主体行为的可能性 民事义务的特征包括 : 1 义务人必须依据法律的规定或合同的约定, 为一定的行为或不为一定的行为, 以便满足权利人的利益 2 义务人只承担法定的或约定的范围内的义务, 而不承担超出这些范围以外的义务 3 义务人必须履行其义务 民事义务是一种受到国家强制力约束的法律义务, 如果义务人不履行其义务, 将依法承担法律责任 民事义务的分类 1 以民事义务的发生根据为标准: 法定义务与约定义务 2 根据民事义务主体行为的方式为标准: 作为义务和不作为义务 2.4 民事责任 民事民事责任的概念和特征民事责任, 是指民事主体违反民事义务应当承担的民事法律后果 民事责任是法律责任的一种类型 法律责任是指实施违法行为或者违约行为而应承受的某种不利法律后果 民事责任特征包括 : 1. 民事责任是民事主体一方对他方承担的责任 2. 民事责任侧重于补偿, 一般不具有惩罚性 3. 民事责任既有过错责任又有无过错责任 4. 民事责任的内容可以由民事主体在法律允许的范围内协商 民事责任的分类财产责任和非财产责任 违约责任 侵权责任和其他责任 无限责任和有限责任单独责任和共同责任 2.5 民事法律事实 概念依法能够引起民事法律关系产生 变更 消灭的客观现象 分类 ( 选择题 ) 1. 自然事实 : 与人的意志无关, 能够引起民事法律后果的客观现象 第 9 页

14 自然事实又可分为事件和状态 2. 行为 : 受人的意志支配, 能够引起民事法律后果的活动 行为的再分类 ( 选择题 ) 1. 合法行为 : 准民事法律行为 : 法律规定的条件满足为前提 + 意思表示 ( 如 : 催告 ) 事实行为 : 不以意思表示为必备要素 + 客观上引起民事法律后果 ( 如 : 交货 ) 不合法行为 : 不符合或违反法律规定, 侵犯他人合法权益, 依法应承担民事责任的行为 包括违约行为 侵权行为 不履行法定义务的行为等 3 自然人 本章易考选择题, 重点是民事权利能力和行为能力及其区别, 法定监护人的顺位, 宣告失踪和宣告死亡 3.1 自然人的民事权利能力 概念 : 法律赋予民事主体从事民事活动, 从而享有民事权利和承担民事义务的资格 特征 1. 是一种资格 2. 既包括取得民事权利的资格, 也包括承担民事义务的资格 3. 内容和范围具有法定性 4. 不得与民事主体人身相分离 民事权利能力的始终 1. 自然人 : 始于出生 ( 出生时间确定 : 出生证明 户籍证明 其他证明 ), 终于死亡 2. 法人 : 始于成立, 终于消灭 同一事件死亡无法确定死亡时间时的继承推定 依顺序 : 没有继承人的先于有继承人的死亡 长辈先于晚辈死亡 辈分相同, 同时死亡, 互不继承 3.2 自然人的民事行为能力 概念法律确认的自然人通过自己的行为从事民事活动, 参加民事法律关系去的民事权利和承担民事义务的能力 第 10 页

15 3.2.2 特征 1. 法定性 : 由国家法律确认, 与意志无关 2. 与年龄和精神状况有关 3. 非经法定条件和程序不得限制或取消 自然人民事行为能力的分类 1. 完全民事行为能力 : 年满 18 周岁 + 精神状态正常 ( 已满 16 周岁未满 18 周岁, 能以自己的劳动取得收入, 并能维持当地群众一般生活水平的, 视为完全民事行为能力人 ) 2. 限制民事行为能力 :8 周岁以上未成年人或不能完全辨认自己行为的精神病人 3. 无民事行为能力 :8 周岁以下自然人或不能辨认自己行为的精神病人 3.3 监护 监护的类型 1. 法定监护 : 法律直接规定的人担任监护人的情形 2. 指定监护 : 具有监护资格的人有争议 由人民法院或有关组织指定监护人 3 遗嘱监护: 被监护人的父母作为监护人通过遗嘱指定监护人的监护 4. 约定监护 : 具有监护资格的人协议一人或数人担任监护人 5. 委托监护 : 监护人协议将监护职责全部或部分委托给他人 法定监护的顺位 ( 选择题 ) 未成年人的监护人 : 父母 祖父母 外祖父母 兄 姐 其他愿意担任监护人的个人或者组织并经未成年人父母所在在单位或未成年人住所地居委会 村委会同意 2. 精神病人的监护人 : 配偶 父母 成年子女 其他近亲属 关系密切的其他亲属 朋友并经未精神病人所在单位或住所地居委会 村委会同意 监护人对被监护人的财产管理原则 : 必须是为了被监护人的利益才能处分被监护人的财产 宣告失踪和死亡 宣告失踪 1. 条件 : 自然人离开其住所下落不明超过 2 年 ( 自然人下落不明的时间从其失去音讯之日起计算 战争期间下落不明的, 下落不明的时间自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算 ) 2. 程序 : 利害关系人提出申请 ( 配偶 父母 子女 兄弟姐妹 祖父母外祖父母 其他权利义务关系人 宣告失踪申请人无顺序限制 ) 3 个月的公告期 法院宣告失踪并指定财产代管人 第 11 页

16 3. 法律后果 : 建立财产代管制度 宣告死亡 1. 条件 (1) 自然人离开住所地下落不明满 4 年 ( 或战结束之日次日起 4 年 ) (2) 意外事故下落不明的, 自事故发生之日起满 2 年 但经有关机关证明不可能生还的可立即申请法院宣告死亡 (3) 宣告失踪不是宣告死亡的必经程序 2. 程序 : 利害关系人提出申请 1 年的公告期 ( 意外事件下落不明的, 公告期为 3 个月 ) 法院宣告死亡宣告死亡申请主体有顺序限制 :(1) 配偶 (2) 父母 子女 (3) 兄弟姐妹 祖父母外祖父母 孙子女外孙子女 (4) 其他权利义务关系人 3. 法律效果 : 同自然死亡, 例如被宣告死亡人丧失民事主体资格 原先参与的民事法律关系归于消灭 婚姻关系自然解除 继承关系发生等 宣告撤销 1. 宣告失踪的撤销 : 被宣告失踪人重新出现的, 可以依本人或利害关系人向申请撤销失踪宣告 2. 宣告死亡的撤销 : 被宣告死亡人重新出现或确知其没有死亡的, 经本人或利害关系人申请撤销死亡宣告 3. 撤销死亡宣告的法律后果 : (1) 有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为仍然有效 (2) 配偶尚未再婚的, 婚姻关系自行恢复 ( 但是配偶再婚或者向登记机关书面声明不愿意恢复的除外 ) (3) 子女在被宣告死亡期间被收养的, 不得以未经被宣告死亡人同意而主张收养协议无效, 但收养人和被收养人同意的除外 3.5 个体工商户 农村承包经营户 ( 本节略, 了解概念及法律特征即可 ) 4 法人 本章易考选择题, 复习重点是法人的分类 民事能力 成立条件, 合伙企业的责任承担 4.1 法人概述 概念法人是具有民事权利能力和民事行为能力, 依法独立享有民事权利和承担民事责任的组织 第 12 页

17 4.1.2 分类 ( 选择题 ) 1. 以公法和私法为标准 : 公法人 - 私法人 2. 以成立基础不同为标准 : 社团法人 - 财团法人 3. 法人存在的目的 : 营利法人 - 非营利法人 - 特别法人 4. 社团法人与财团法人的区别 (1) 成立基础不同 : 人的集合 VS 财产的集合 (2) 设立行为不同 : 生前多方法律行为 VS 单方法律行为或遗嘱 (3) 设立人是否能成为成员不同 : 成为法人成员 VS 不能为成为法人成员 (4) 有无意思机关不同 : 有 VS 无 (5) 目的事业不同 : 营利或公益 VS 只能是公益 4.2 营利法人 营利法人的概念营利法人是以营利为目的且将利益分配于其他成员的法人 营利是指以取得和分配利润为目的的行为 营利法人的机构营利法人的机构包括权力机构 执行机构和监督机构 1 权力机构行使修改法人章程 选举或者更换执行机构 监督机构成员, 以及法人章程规定的其他职权 2 营利法人的执行机构行使着急权力机构会议, 决定法人的经营计划或者投资方案, 决定法人内部管理机构的设置, 以及法人章程规定的其他职权 3 监督机构依法行使检查法人财务, 监督执行机构成员, 高级管理人员执行法人职务的行为, 以及法人章程规定的其他职权 营利法人出资人的责任营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资入的利益 出资人滥用权利的行为, 在某种意义上就是一般的侵权行为, 往往也会侵害法人或者其他出资人的利益, 应当承担一定的民事责任 出资人承担的民事责任属于一般的过错责任 营利法人的出资人不得溢用法人独立地位和出资人有限责任损害法人的债权人利益 滥用法人独立位和出资人有限责任, 逃避债务, 严重损害法人的债权人利益的, 应当对法人债务承担连带责任 这是营利法人的人格否认制度, 以营利法人具有独立人格为前提, 其设立目的是史好的保护情权营利法入的利益 4.3 非营利法人 非盈利法人的概念 第 13 页

18 非营利法人是指为公益目的或者其他非营利目的成立, 不向出资人 设立人或者会员分配所取得利润的法人 非营利法入包括事业单位 社会团体 基金会 社会服务机构等 这里的 非营利 是是指目的上的非营利, 至于该类法人在日常运行中开展了某些雪利性活动, 甚至从中获取了营利收入, 并不影响其作为非营利法人的性质 非营利法人的类型 1. 事业单位法人, 是指具备法人条件, 为适应经济社会发展需要, 提供公益服务而设立的事业单位 事业单位经依法登记成立, 取得法人资格 : 依法不需要办理法人登记的, 从成立之日起, 具有事业单位法人资格 2. 社会团体法人, 是指具备法人条件, 基于会员共同意愿, 为公益目的或者会员共同利益等非营利目的而设立的社会团体 经依法登记成立, 取得社会团体法入资格 : 依法不需要办理法人登记的, 从成立之日起, 具有社会团体法人资格 3. 捐助法人, 是指具备法人条件, 为公益目的以捐助财产设立的基金会 社会服务机构等, 经依法登记成立, 取得捐助法人资格 依法设立的宗教活动场所, 具备法人条件的, 可以申请法人登记, 取得捐助法人格 法律 行政法规对宗教活动场所有规定的, 依照其规定 4.4 特别法人 特别法人的概念特别法人是除营利法入和非营利法人之外的, 具有特殊性的法人组织 这里的 特殊性 要是指此类法人具有行使公权力的职能 这些法人与营利法人和非营利法人在设立 终止等方面都有不同 特别法人的类型 1. 机关法人, 是指有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构, 从成立之日起, 可以从事为履行职能所需要的民事活动的法人 2. 农村集体经济组织法人, 是指在一定的村或乡镇的社区范围内的集体成员, 利用土地等农民集体所有的资源要素, 通过资金联合与劳动联合的方式合作实现共同发展的经济组织法人 3. 城镇农村的合作经济组织法人, 是指同类产品或产业的生产经营者 生产经营服务的提供者 利用者, 在自愿联合的基础上, 通过互助合作 民主管理共同实现成员利益的互助性经济组织法人 4 基层群众性相织法人, 是指由我国城市居民和农村村民依宪法 法律赋予的权利,, 通过民主选举的方式, 实划 白我管理 自我教育 自我服务 的基层自治社会组织法人 4.5 法人的设立 变更和终止 法人的设立依照法律规定的条件和程序使社会组织获得法律上人格的整个过程, 即创设法人的一些列行为的总称 第 14 页

19 依照 民法总则 的规定, 法人的成立必须具备以下条件 : 1 依法设立 2. 有必要的财产或经费 3. 有自己的名称 组织机构和住所经注册登记的名称享有专用权 法人的组织机构是对内管理法人事务 对外代表法人从事民事活动的机构 法人以其主要办事机构所在地为住所 法人的变更法人的变更是指法人在其存续期间发生的组织机构或其他重大事项的变更 具体包括 : 1 法人的分立 2 法人的合并 3 法人的组织性质变更 4 其他事项的变更 法人的终止法人的终止指法人法律上人格的丧失 法人的终止与自然人的死亡毕竞不同, 法人的终止须经一定的法律程序才会发生 1. 法人终止的原因 法人终止的原因主要包括以下三方面 : (1) 解散 (2) 依法宣告破产 (3) 法律规定的其他情形 2. 法人终止后的清算 清算是指对终止的法人的业务和财产进行清理, 并依照法定程序对其债务进行清偿, 使法人在法律上消灭的程序 5 非法人组织 5.1 非法人组织概述 非法人组织的概念和特征非法人组织是指不具有法人资格但能够以自已的名义从事民事活动的组织 非法人组织主要具有如下特征 第 15 页

20 1. 非法人组织是具有稳定性的人合组织 2. 非法人组织具有相应的民事权利能力和民事行为能力 3. 非法人组织不能完全独立承担民事责任 非法人组织的类型 1. 个人独资企业 2. 合伙企业 3. 不具有法人资格的专业服务机构 5.2 合伙企业 1. 设立条件 (1) 普通合伙 :2 人以上 + 书面协议 + 合伙出资 + 有名称有场所 (2) 有限合伙 : 1 积极条件 :2 人以上 50 人以下, 且至少一名普通合伙人 ; 符合普通合伙成立的其他条件 2 消极条件 : 国独 国有上市 公益性事业单位 社会团体不得成为普通合伙人 ; 不得以劳务作为出资 合伙企业事务的执行可按合伙协议或经全体合伙人同意, 委托一个或数个合伙人对外代表合伙企业 有限合伙人不得对外代表合伙企业, 但合伙企业不得以有限合伙人无代表权限为由对抗善意第三人 以下事项应当经全体合伙人一致同意 ( 选择题 ) (1) 改变合伙企业名称 经营范围 主要经营场所 (2) 处分合伙不动产 (3) 转让或处分合伙企业知识产权和其他权利 (4) 以合伙企业名义为他人提供担保 (5) 聘任合伙人以外的人担任合伙企业管理人员 3. 入伙与退货入伙 : 须经全体合伙人一致同意, 对合伙债务承担连带责任 退伙 : 分为声明退伙 法定退伙和开除退伙, 对参加合伙期间的全部债务承担连带责任 4. 合伙责任的承担 (1) 普通合伙人 : 无限连带责任 (2) 有限合伙人 : 以出资为限承担责任 普通合伙人转变为有限合伙人的, 对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任 ; 有限合 第 16 页

21 伙人转变为普通合伙人的, 对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任 6 民事法律行为 本章重要, 易考主观题, 复习重点为民事法律行为的概念 特征及分类, 有效民事法律行为的条件, 附条件和附期限的民事法律行为的特征, 无效 效力待定与可变更可撤销民事行为的认定 6.1 民事法律行为概述 概念指民事主体以意思表示的方式设立 变更 终止民事法律关系的行为 特征 (1) 以意思表示为要素 (2) 以设立 变更 终止民事权利义务为目的 (3) 是合法行为 6.2 分类 单方民事法律行为 - 双方民事法律行为 ( 成立取决于一方或双方意思表示 ) 2. 单务民事法律行为 - 双务民事法律行为 ( 当事人之间的权利义务关系 ) 3. 有偿民事法律行为 - 无偿民事法律行为 ( 是否要求相应的报偿 ) 4. 诺成性民事法律行为 - 实践性民事法律行为 ( 是否以交付实物为条件 ) 5. 要式民事法律行为 - 不要式民事法律行为 ( 是否要求以特定形式成立 ) 6. 主民事法律行为 - 从民事法律行为 ( 民事法律行为之间的相互依从关系 ) 7. 有因行为 - 无因行为 ( 民事行为与原因行为的关系 ) 8. 负担行为 - 处分行为 ( 民事行为所产生的效果 ) 6.3 意思表示 分析 概念和特征意思表示是民事法律行为的要素, 指向外部表明意欲发生一定私法上效果的意思的行为 意思表示具有如下特征 1. 表意人具有旨在使法律关系发生变动的意图 2. 意思表示是一个意思由内到外的表示过程 3. 意思表示依据是否符合生效要件, 法律斌予其不同的效力 第 17 页

22 6.2.2 意思表示的形式意思表示的形式是民事主体为意思表示时, 表意人所采用的方式 1. 口头形式 2. 书面形式 3. 默示形式 指行为人并不直接表示其内在的意思, 而是根据其某种法律事实, 按逻辑推理的方法或按生活习惯, 推断其内在意思表示的形式 默示的形式包括两种 : 作为的默示和不作为的默示 ( 以默示形式认定当事人的意思表示, 通常须有法律明确规定或者当事人的事先约定 ) 意思表示的生效和撤回意思表示的生效根据有无相对人的不同而有区别 : 1. 有相对人的意思表示 以对话方式作出的意思表示, 相对人知道其内容时生效 以非对话方式作出的意思表示, 到达相对人时生效 以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示, 相对人指定特定系统接收数据电文的, 该数据电文进入该特定系统时生效 ; 未指定系统的, 相对人知道或者应当知道该数据电文进入系统时生效 当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定, 按照其约定 2. 无相对人的意思表示 无相对人的意思表示, 表示完成时生效 法律另有规定的, 依照其规定 3. 以公告方式作出的意思表示 以公告方式作出的意思表示, 公告发布时生效 行为人可以撤回意思表示 撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人 意思表示的解释有相对人的意思表示的解释, 应当按照所使用的词句, 结合相关条款 行为的性质和目的 习惯以及诚信原则, 确定意思表示的含义 无相对人的意思表示的解释, 不能完全拘泥于所使用的词句, 而应当结合相关条款 行为的性质和目的 习惯以及诚信原则, 确定行为人的真实意思 6.4 民事法律行为的成立和有效 民事法律行为的成立一般要件 : 当事人 + 意思表示 + 标的特别要件 Eg: 实践性行为以交付标的物为特别成立要件 民事法律行为的有效 1. 行为人合格 : 行为人具有相应的民事行为能力 2. 意思表示真实 : 外部与内心意思一致 3. 不违反法律 行政法规的强制性规定 ( 包括内容合法 : 不得违反法律和公序良俗 形式合法 : 要式民事法律行为, 必须采取法律规定的形式 ) 第 18 页

23 6.5 无效的民事法律行为 1. 概念 : 指因欠缺民事法律行为有效条件而不产生法律效力的民事行为 2. 特点 : 自始当然绝对无效 3. 无效民事行为的类型 : (1) 无民事行为能力人实施的民事行为 (2) 以虚假的意思表示实施的民事行为 (3) 违反法律 行政法规的强制性规定的民事行为 (4) 恶意串通, 损害他人合法利益的民事行为 6.6 可撤销的民事法律行为 1. 指由于欠缺有效条件, 当事人有权依照法律规定请求人民法院或仲裁机关予以撤销的法律行为 2. 可撤销民事行为的类型 : 重大误解的民事行为 : 对行为性质 标的物 价金及当事人的误解 因受欺诈实施的民事法律行为 一方或者第三人以胁迫手段, 使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为 显失公平的民事行为 : 只存在于双方 有偿的民事行为中 3. 无效民事行为与可变更 可撤销民事行为的区别 ( 简答题 ) (1) 无效条件不同 : 无条件, 绝对无效 VS 有条件, 相对无效 (2) 无效的时间不同 : 自始无效 VS 撤销后才丧失法律效力 (3) 主张无效的人不同 : 当事人及利害关系人 VS 只有当事人 6.7 效力待定的民事行为 1. 概念 : 指法律行为虽已成立, 但生效与否尚不确定, 须有形成权的第三人作出追认或拒绝的意思表示才能确定其效力的法律行为 2. 类型 ( 限 无代 无处 ): (1) 限制民事行为能力人从事依法不能从事的法律行为 (2) 无代理权人因无权代理而从事法律行为, 但表见代理除外 6.8 附条件和附期限的民事法律行为 附条件的民事法律行为 1. 概念 : 指双方当事人在民事法律行为中设立一定的事由作为条件, 并以该条件的成就与否作为决定民事法律效力产生或解除的根据的民事法律行为 第 19 页

24 2. 特征 ( 四性 ): (1) 未来性 : 条件是发生在将来的事实 (2) 或然性 : 可能发生也可能不发生 (3) 非法定性 ( 意定性 ): 条件由当事人选定 (4) 合法性 : 条件的事实应符合法律规定 附期限的民事法律行为 1. 概念 : 指双方当事人在民事法律行为中约定一定的期限, 以期限的到来决定其效力发生或终止的民事法律行为 2. 特征 : (1) 未来性 : 期限应当是将来确定发生的事实 ( 与附条件的区别 ) (2) 非法定性 ( 意定性 ): 期限由当事人约定 (3) 目的特定性 : 期限的目的应当是限制民事法律行为的效力产生或终止 7 代理 本章易考选择题, 复习重点是代理的种类, 无权代理, 表见代理 7.1 代理概述 概念代理是指代理人直接以被代理人的名义, 在代理权限内与第三人为的法律行为, 其法律效果直接归于被代理人的法律制度 特征 1. 代理人在代理权限内实施代理行为 2. 以被代理人名义进行 3. 主要实施法律行为 4. 代理行为的法律后果直接归于被代理人 不适用代理的情形 1. 具有人身性质的行为 ( 如 : 立遗嘱 婚姻登记 收养子女等 ) 2. 法律规定或当事人约定须由特定人亲自完成的行为 ( 如 : 演出 讲课等 ) 第 20 页

25 7.2 代理的分类 1. 根据代理权来源不同 (1) 委托代理 (2) 法定代理 (3) 指定代理 2. 根据代理人的选任不同 (1) 本代理 (2) 再代理 ( 再代理权限以原代理权限为限 ; 再代理人以被代理人而非代理人名义事实代理行为 ; 再代理人的法律行为后果归于被代理人而不是代理人 ) 3. 根据是否明示 (1) 显名代理 ( 直接代理 )(2) 隐名代理 ( 间接代理 ) 7.3 代理权的行使规则 ( 简答题 ) 1. 代理人应在代理权限内行使 2. 代理人应维护被代理人的利益而行使代理权 代理人不得滥用代理权 ( 如 : 不得自己代理, 双方代理等 ) 7.4 无权代理 1. 概念指没有代理权而以他人名义进行代理活动的民事行为 包括 : 1. 行为人根本没有代理权却从事代理活动 2. 行为人享有代理权, 但超越了代理权限从事代理活动 3. 行为人原本有代理权, 但其代理权已终止, 行为人仍以代理人的身份进行代理活动 2. 表见代理 ( 简答题 ) 1. 概念 : 指行为人虽无代理权, 但第三人在客观上有理由相信其有代理权而与其实施法律行为, 该法律行为后果由本人承担的制度 2. 构成条件 (1) 代理人无代理权 (2) 该无权代理人有被授予代理权的外表或假象 ( 有权利外观 ) (3) 相对人有理由相信其有代理权 (4) 相对人基于信任而与该无权代理人成立法律行为 3. 法律后果 : 同有权代理法律后果 7.5 代理的终止 委托代理的终止 1. 代理期间届满或者代理事项完成 第 21 页

26 2. 被代理人取消委托或代理人辞去委托 3. 代理人丧失民事法律行为 4. 代理人或者被代理人死亡 5. 作为被代理人或代理人的法人或非法人组织终止 法定代理的终止 1. 被代理人取得或恢复民事行为能力 2. 代理人丧失民事行为能力 3. 代理人或者被代理人死亡 4. 法律规定的其他情形 8 诉讼时效与期间 本章易考选择题, 复习重点是诉讼时效与除斥期间的区别, 诉讼时效的种类, 特殊诉讼时效, 诉讼时效的中断 中止和延长 8.1 诉讼时效 时效概述略 诉讼时效的概念 1. 诉讼时效指权利主体在法定期间内不行使权利, 义务人便享有抗辩权, 从而导致权利人无法胜诉的法律制度 2. 诉讼时效期间届满的法律后果 : 产生请求权已超过诉讼时效的抗辩权 ( 抗辩权发生主义 ) 3. 诉讼时效与除斥期间的区别 ( 简答题 ) (1) 法律后果不同 : 胜诉全消灭 VS 实体民事权利消灭 (2) 期间是否可变不同 : 可变期间 VS 不可变期间 (3) 适用依据不同 : 适用于权利受到侵害的权利人不行使请求权的情况 VS 适用于权利人不行使实体权利的情况 (4) 适用条件不同 : 法院不得主动援用 VS 人民法院依职权援用 (5) 起算时间不同 : 自权利人知道或应当知道权利被侵害时起算 VS 自相实体权利成立之时起算 诉讼时效的适用范围 (1) 请求停止侵害 排除妨碍 消除危险的请求权 ; (2) 不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产的请求权 ; (3) 请求支付抚养费 赡养费或者扶养费的请求权 ; 第 22 页

27 (4) 依法不适用诉讼时效的其他请求权 诉讼时效的类型 1. 普通诉讼时效 民法通则 规定, 向法院请求保护民事权利的诉讼时效为 3 年 2. 特殊诉讼时效 ( 选择题 ) (1) 诉讼时效为 3 年的 : 因环境污染损害赔偿提起的 (2) 诉讼时效为 4 年的 : 国际货物买卖合同和技术进出口合同争议的 3. 最长诉讼时效从权利被侵害之日起超过 20 年的, 人民法院不予保护 诉讼时效期间的计算 (1) 普通诉讼时效从权利人知道或应当知道其权利被侵害时起 ; (2) 最长诉讼时效从权利被侵害时起 (3) 无民事行为人或者限制民事行为人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间, 自该法定代理终止之日起算 (4) 未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间, 自受害人年满十八周岁之日起算 诉讼时效的中止 中断和延长 诉讼时效的中止 1. 条件 (1) 存在中止的法定事由 : 不可抗力或其他障碍 (2) 该法定事由必须发生在时效期间的最后 6 个月内 2. 效果 : 诉讼时效中止, 从中止原因事由消除之日起满六个月, 诉讼时效届满 3. 其他障碍的主要情形 (1) 权利被侵害的无民事行为能力人 限制民事行为能力人没有法定代理人, 或者法定代理人死亡 丧失代理权 丧失行为能力 ; (2) 继承开始后未确定继承人或者遗产管理人 ; (3) 权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利 ; 诉讼时效的中断 1. 法律效果 : 从中断时起, 重新计算诉讼时效期间 2. 中断事由 (1) 当事人一方提起诉讼的 ; 第 23 页

28 (2) 当事人一方提出请求的 ; (3) 被请求当事人同意履行的 (4) 与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形 3. 注意 : 债务人提起代位诉讼的, 债权人的债权和债务人的债权均发生时效中断 ; 债权转让的, 时效自转让通知到达债务人之日起中断 诉讼时效的延长对已经完成的诉讼时效期间, 如果当事人有特殊正当理由, 人民法院可以给予适当延长 诉讼时效和除斥期间除斥期间是指法律规定或者当事人约定的权利 ( 主要是形成权 ) 预定存在的期间 权利人在此期间不行使权利, 预定期间届满, 即发生该权利消灭的法律后果 例如 继承法 第 25 条第 2 款规定 受遗赠人应当在知道受透赠后两个月内, 作出接受或者放弃受遗赠的表示 到期没有表示的, 视为放弃受遗赠 这里的 两个月 " 即是除斥期间, 该期间届满, 权利人不行使权利, 其受遗赠权利即消灭 撤销权解除权的存续期间也属于除斥期间, 期间届满, 撤销权 解除权消灭 除斥期间和诉讼时效差别 : 1. 法律后果不同 除斥期间届满的法律效力是实体权利 ( 主要是形成权 ) 消灭, 而诉讼时效期间届满的法律后果是抗辩权发生, 实体权利并不消灭 诉讼时效期间届满后, 义务人同意履行的, 不得以诉讼时效期间届满为由抗辩 ; 义务人已自愿履行的, 不得请求返还 2. 适用范图不同 除斥期问主要适用于形成权, 诉讼时效适用于请求权 3. 起算时间不同 除斥期间根据法律规定的时间或者权利发生的时间起算, 诉讼时效的起算点如前所述 4. 适用条件不同 除斥期间属满, 法院可依职权主动适用有关规定而无需当事人提出主张 义务人自愿履行的, 也可以请求人民法院追回 而对诉讼时效人民法院不得主动适用相关规定 5. 期间可变性不同 除斥期间是一个不变期间, 法律规定多长时间就固定为多长时间, 不能变动 : 而诉讼时效则可因各种原因而中止 中断甚至延长 8.2 期间 期间的概念期间是指民事法律关系产生 变更和终止的时间 期间的类型期间可分为两大类 : 一是法定期间与意定期间 法定期间是指法律规定的期间, 意定期间是指由当事人协商确定的期间 第 24 页

29 二是一般期间与特殊期间 一般期间是指适用于各种民事法律关系的期间, 特殊期间是指有关特定民事法律关系的期间 期间的计算期间的计算方法按以下标准进行 1. 期间按公历年 月 日计算, 以小时计算的按自然计算法进行 2. 期间开始的时间以小时为单位计算的, 从规定时开始以年 月 日计算的, 开始的当天不计入, 而从下一天开始计算 3. 期间的最后一天是法定休息日的, 以休息日的次日为期间的最后一天 最后一天的截止时间为当日的 24 点, 有业务时间的, 到停止业务活动的时间为截止时间 4. 按照年 月计算期间的, 到期月的对应日为期间的最后一日没有对应日的, 月末日为期间的最后一日 5. 民法上所称 以上 以下 以内 届满 包括本数, 而所称 不满 以外 不包括本数 9 人身权 本章易考选择题, 复习重点为人身权的特征和分类, 以及各种人身权的区别 9.1 人身权概述 概念和特征人身权是指民事主体依法享有的与与其人身密不可分没有直接财产内容的民事权利, 是财产权的内容 人身权具有以下特征 : 1. 人身权具有非财产性 2. 人身权具有专属性 3. 人身权是绝对权 支配权 人身权的分类 人身权可分为人格权和身份权, 二者区别如下 : 1. 权力主体不同 : 自然人 法人和其他组织 VS 自然人 2. 客体不同 : 以人格要素为客体 VS 以身份为客体 3. 权利的取得根据不同 : 出生或成立即享有 VS 需要借助一定的行为或具有一定的行为能力 4. 权利的存续期间不同 9.2 人格权 人格权的概念和特征 第 25 页

30 人格权是指民事主体依法享有的为维护其独立法律人格所必备的基本民事校利 人格权兼具自然权利和法定权利的双重属性 人格权具有如下特征 : 1. 人格权是作为民事主体所应当具备的 2. 民事主体享有人格权是经法律认可的 3. 民事主体享有的人格权完全平等 4. 人格权以人格利益为客体 一般人格权一般人格权, 是指民事主体基于人格平等 人格独立 人格自由以及人格尊严等根本人格利益而享有的人格权 与具体人格权相比, 一般人格权具有以下特征 1. 主体的普遍性 2. 权利客体的高度概括性 3. 所保护利益的根本性 4. 权利内容的不确定性 一般人格权具有三项功能 :(1) 产生具体人格权 ;(2) 解释具体人格权 ;(3) 补充具体人格权 一般人格权的内容通常概括为人格平等 人格独立 人格自由及人格尊严四个方面 具体人格权 1. 生命权生命权是指自然人享有的生命安全不受非法侵害的权利 生命权是自然人作为权利主体的前提条件, 也是其行使其他民事权利的基础, 故为自然人最基本的人格权 生命权的基本内容包括两个方面 : (1) 生命安全维护权, 即组护生命的延续, 保护生命不受外来非法侵害 (2) 生命利益支配权, 即处分自己的生命 2. 身体权身体权是指自然人享有的对其肢体 器官和其他组织进行支配并维护其安全与完整, 从而享受一定利益的权利 身体权具有以下特征 : (1) 身体权的主体限于自然人 (2) 身体权的客体是权利人自身的物质性人格要素 (3) 身体权属于支配权 (4) 身体权是不可转让的基本人格权 第 26 页

31 身体权的基本内容是 (1) 保护自然人的身体完整性和完全住 (2) 支配自己的肢体 器官和其他组织等身体组成部分 3. 健康权健康权是指自然人依法享有的维护其健康, 保持与利用其劳动能力并排除他人非法侵害的权利 健康权具有以下特征 : (1) 健康权以维护自然人的身体生理功能的正常发挥为根本利益 (2) 健康权是专属于自然人的人格权, 具有不可转让性 (3) 健康权是绝对权 对世权 健康权包括三项基本内容 : (1) 健康维护权 (2) 劳动能力维护权 (3) 健康利益支配权 4. 姓名权姓名权是公民依法享有的决定 使用 改变自己姓名, 并排除他人非法侵害如干涉 盗用 假冒的权利 姓名权具有以下特征 : (1) 姓名权是以自然人的姓名为客体的人格权 (2) 姓名权是专属于自然人的人格权, 与自然入的人身不可分离, 既不得转让也不得抛弃 姓名权主要包括三方面内容 : (1) 姓名决定权 (2) 姓名使用权 (3) 姓名变更权 5. 名称权名称权是指法人及特殊的自然人的组合体依法享有的决定 使用 改变自己的名称以及依法转让自己的名称, 并不受他人侵犯的一项人格权 6. 肖像权 肖像权是指公民对自己的肖像享有利益并排斥他人侵犯的一种人身权利, 是以公民的形象 特征利益为内容的人格权 其他人在营利为目的的情况下, 须取得肖像权人的同意才能使用其肖像 7. 隐私权 第 27 页

32 隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护, 不被他人非法侵扰 知悉 收集 利用和公开的一种人格权 其特征为 :1. 主体限于自然人 2. 客体是隐私 3. 隐私权是支配权, 权利人既可以利用隐私, 也可以放弃隐私 8. 荣誉权荣誉权的内容 : 获得权 维护权和利用权 9. 尊严权主体 : 自然人内容 : 人格尊严受到平等对待的权利 人格尊严受他人侵害时的获得救济权利 10. 婚姻自主权婚姻自主权是自然人享有的对婚姻关系自主决定的权利, 是非物质的自主决定权 可以概括为 结婚自由 和 离婚自由 9.3 身份权 身份权的概念和特征身份权是指民事主体基于在特定的社会关系中的地位和资格而依法享有的民事权利 特征 : 1. 身份权属于人身权 2. 身份权必须以一定的社会关系中的地位或者资格作为前提 3. 身份权不直接体现财产内容 身份权的类型 1 配偶权 前提 : 合法有效的婚姻 特征 : 绝对权 支配权 2 亲属权 1. 概念 : 亲属权是指除配偶之外的其他亲属之间的以特定身份利益为内容的身份权利 2. 特征主体限于一定关系的自然人 ; 客体是权利人的亲属身份 10 物权法概述 本章易考选择题, 复习重点为物权的特征和分类, 物权法的基本原则, 物权的变动 第 28 页

33 10.1 物权概述 概念和特征物权是权利主体依法直接支配特定物并享受其利益的排他性权利 特征 ( 物权与债权的区别 )( 简答题 ) 1. 支配权 VS 请求权 2. 绝对权 VS 相对权 3. 客体为物 VS 客体不限于物 优先性 追及力和排他性 VS 无此特性 ( 有例外 ) 5. 权利发生法定 VS 权利发生意定 6. 权利保护方法以物上请求权为主, 损害赔偿为辅 VS 以损害赔偿为主 物权的种类 1. 根据支配范围的不同 : 完全物权 ( 如所有权 )- 定限物权 ( 如用益物权 ) (1) 定限物权再分类 : 用益物权 - 担保物权 2. 根据物权标的种类不同 : 动产物权 - 不动产物权 3. 根据物权有无从属性 : 主物权 - 从物权 4. 根据物权产生的原因 : 意定物权 - 法定物权 10.2 物权法的基本原则 平等保护原则平等保护是指在物权受到损害时, 司法机关对各权利主体一体保护 物权客体特定原则物权客体特定原则又称一物一权原则 物权法定原则 1. 物权的类型以及各类型的内容和物权变动方式由法律规定, 不允许当事人自行创设 2. 物权法定的内容 :(1) 物权种类法定 (2) 物权内容法定 公示 公信原则 1. 公示 : 指以一定的方式使公众知悉物权变动的事实 (1) 动产物权公示方式 : 交付占有 (2) 不动产物权公示方式 : 登记 2. 公信 : 指物权变动符合法定公示方式的就具有可信赖性的法律效力 第 29 页

34 (1) 物权的存在与变动公示的, 即发生权利与变动的效力 (2) 即使公示有瑕疵, 善意受让人也不负返还义务 10.3 物权的变动 物权变动概述物权的变动, 是指物权的设立 变更 转让和消灭 引起物权变动的原因 法律行为 事件和事实行为 公法上的原因 物权变动的模式物权变动的立法模式主要有意思主义 形式主义和折衷主义三种 不动产物权的变动基于法律行为的不动产物权变动, 除法律另有规定外, 以登记为生效要件 动产物权的变动基于法律行为的动产物权变动, 除法律另有规定外, 以交付为生效要件 交付包括 : 现实交付 : 将出让物置于受让人的实际控制下 简易交付 : 受让人已基于合同已占有出让物, 出让人与受让人达成转让协议, 即交付完成 指示交付 : 出让人动产被第三人占有, 出让人将返还请求权让与受让人, 并告知第三人向受让人交付动产 占有改定 : 出让人在转让出让物后, 与受让人达成协议继续占有出让动产 后三种被称为观念交付 10.4 不动产登记 1. 登记的机关 : 不动产所在地登记机构办理 2. 登记的类型 (1) 变动登记 : 就不动产物权的设立 变更 转让和消灭等事项进行登记 (2) 预告登记 : 权利取得人只对未来取得物权享有请求权时, 对这一请求权而为其进行的登记 预告登记的法律效果 : 未经预告登记的权利人同意, 处分该不动产的, 不发生物权效力 (3) 更正登记 : 权利人 利害关系人认为不动产登记簿记载错误的, 可以申请更正登记 (4) 异议登记 : 不动产登记簿记载的权利人不同意更正的, 利害关系人可以申请异议登记 申请人在异议登记之日起 15 日内部起诉, 异议登记失效 物权的保护确认物权 返还原物 排除妨害或危险 恢复原状和损害赔偿 第 30 页

35 11 所有权 本章易考选择题, 复习重点为所有权的特征和权能, 对所有权的限制, 善意取得的条件 11.1 所有权概述 概念和特征所有权指权利人对自己的不动产或动产依法享有占有 使用 收益和处分的权利 特征 :1. 全面性 2. 整体性 3. 弹力性 4. 排他性 5. 恒久性 所有权的分类 1 不动产所有权- 动产所有权 2 单一所有权- 多数人所有权 3 国家所有权 集体所有权和私人所有权 所有权的权能和限制 (1) 占有权 (2) 使用权 (3) 收益权 (4) 处分权对所有权内容的限制 (1) 所有权的行使不得违反法律规定 (2) 行使所有权不得妨害他人的合法权益 (3) 行使所有权时必须注意保护环境 自然资源和生态平衡 (4) 根据公共利益的需要, 国家可以依法对集体土地实行征用, 或将其他财产收归国有 所有权的取得 原始取得 生产 先占( 无主动产 ) 添附 拾得遗失物 发现埋藏物和善意取得 善意取得的条件 前提条件 : 无权处分 具体条件 : 受让人善意 ; 以合理价格转让 ; 公示手段 ( 动产交付, 不动产登记 ) 3. 善意取得的法律效果 : 受让人取得所有权 ; 受让财产上的原权利消失 ; 出让人对原所有权人负赔偿责任 ; 出让人与受让人之间的其他法律关系加以确定 以下物的取得不适用善意取得 : 赃物 埋藏物 遗失物 漂流物和失散的动物 4. 拾得遗失物 (1) 拾得人的义务 : 及时通知权利人领取或送交有关部门 ; 妥善保管义务 (2) 拾得人对遗失物毁损灭失的责任 第 31 页

36 拾得人为恶意无权占有人的, 承担绝对无过错责任, 但仅在 存在故意或重大过失 的情况下才负赔偿责任 (3) 遗失物的追回 : 权利人可以要求无权处分人赔偿损失, 也可以在知道或应当知道受让人之日起 2 年内请求返还原物 (4) 遗失物自发布招领公告之日起 6 个月无人认领的, 归国家所有 继受取得 1. 继受取得是指基于某种法律行为或基于法律行为外的其他事实从原所有人处取得所有权 2. 继受取得方式 : 买卖 互易 ( 以物换物 ) 赠与 继承和遗赠 11.2 共有 共有的概念和特征共有指两个以上的权利主体对同一财产享有所有权 共有的特征 : 1. 主体为两个以上 2. 客体是同一财产 3. 共有关系的内容包括双重权利 义务关系 4. 共有目的是基于共同生活或共同生产需要 按份共有概念 : 两个以上的权利主体, 对同一财产按照确定的各自份额, 对共有财产分享权利 分担义务的一种共有关系 按份共有人的权利 (1) 依照份额享有共有权 ;(2) 共有物分割请求权 ( 须 2/3 以上共有人同意 );(3) 同等条件下的优先购买权 ( 优先于房屋承租人的优先购买权 );(4) 在共有份额上设定担保的权利 ;(5) 物上请求权 共同共有指两个以上的所有人对共有财产享有平等的所有权 特征 : (1) 无份额区分 (2) 没有权利义务大小的区分 (3) 以共有人的共同关系为存在的前提 3. 共有的推定约定不明时, 除家庭关系外, 一般推定为按份共有 11.3 建筑物区分所有权 概念和特征 (1) 复合性 (2) 整体性 (3) 专有权的主导性 (4) 客体的多元性 内容第 32 页

37 (1) 专有权 : 即对专有部分的所有权 ; 构成专有部分的三个条件 : 一是物理上的独立性 ; 二是功能上的独立性 ; 三是能够登记成为特定业主所有权客体 (2) 共有权 : 即对建筑物共有部分所享有的占有 使用及收益的权利 (3) 成员权 : 指业主基于一栋建筑物的构造 权利归属以及使用上的密切关系而形成的 作为建筑物管理团体成员所享有的权利 11.4 相邻关系 概念和特征 1. 概念 : 指相互毗邻的不动产的所有人或使用人因不动产行使所有权或使用权而发生的权利义务关系 2. 特征 (1) 发生在两个以上权利主体之间 (2) 内容是相邻关系人之间的权利 义务 (3) 以不动产毗邻或相近为特殊条件 相邻关系处理原则和依据 1. 有利于生产 方便生活 2. 团结互助 公平合理 主要的几种相邻关系 1. 相邻土地通行或利用关系 2. 相邻建筑物利用关系 3. 相邻用水 排水关系 4. 相邻不可量物侵害防免关系 12 用益物权 本章易考选择题, 复习重点为用益物权的特征以及各种用益物权的具体特征 12.1 用益物权概述 1. 概念 : 用益物权是指权利人对他人所有的不动产或动产, 依法享有占有 使用和收益的权利 2. 特征 (1) 是他物权, 定限物权 (2) 以占有为前提, 以使用收益为内容 (3) 客体包括不动产和动产, 以不动产为主 第 33 页

38 (4) 多为主权利, 地役权除外 3. 分类 :(1) 土地承包经营权 (2) 建设用地使用权 (3) 宅基地使用权 (4) 地役权 12.2 土地承包经营权 1. 概念 : 指自然人或社会组织依据承包合同对于农民集体所有或者国家所有由农民集体使用的土地享有占有 使用和收益的权利 2. 特征 (1) 主体是承包人, 包括自然人和社会组织 (2) 客体是农民集体所有或国家所有由农民使用的土地 (3) 以使用收益为内容, 是一种他物权 (4) 以签订承包合同为设立方式 (5) 是一种有期限的物权 不以登记为设立要件, 承包合同生效即取得土地承包经营权 各种土地承包经营权的期限 : 耕地 30 年, 草地 30~50 年, 林地 30~70 年 转让 互换时, 采登记对抗主义 12.3 建设用地使用权 概念和特征指自然人 社会组织对国家或集体所有的土地依法享有的利用该土地建造保有建筑物 构筑物及其附属设施的权利 特征 : (1) 是一种用益物权 (2) 主体为符合法定条件的自然人 社会组织 (3) 内容为在土地上建造和保有建筑物及其附属设施以及处分建设用地使用权 (4) 客体包括国有土地和集体所有土地 (5) 同一土地上不得同时存在两个以上内容相同的建设用地使用权 建设用地使用权的设立 (1) 集体土地为客体的 : 仅限于兴办乡镇企业 乡镇公共设施和公益事业, 须报有关政府部门批准, 不得转让出租或抵押 (2) 国有土地为客体的 : 通过土地使用权的转让 出让等方式取得 ; 通过行政划拨取得 ( 如军事用地 城市基础设施用地等 ) 第 34 页

39 建设用地使用权的内容占有权 使用权 收益权 处分权 12.4 宅基地使用权 宅基地使用权的概念和特征宅基地使用权是指农村集体经济组织成员因建造自有房屋而依法对集体所有的土地享有的占有 使用的权利, 是我国特有的一种用益物权 宅基地使用权的特征在于 : (1) 宅基地使用权的主体限于农村集体经济组织成员 (2) 宅基地使用权的内容限于建造 保有住宅及其附属设施 (3) 宅基地使用权的所有权归集体 (4) 宅基地使用权的取得是无偿的且没有期限限制, 故该权利具有福利性 宅基地使用权的设立宅基地使用权的设立即宅基地使用权的取得 该使用权的取得方式有原始取得与继受取得 原始取得的方式主要包括根据法律的直接规定或者权利人的申请和集体经济组织的授予而取得 继受取得是指通过赠与 买卖 继承宅基地上的住宅而取得宅基地使用权 宅基地使用权的内容宅基地使用权的内容包括 : (1) 占有宅基地 (2) 使用宅基地建造房屋和附属设施并因此取得房屋及其附属设施的所有权 (3) 取得因行使宅基地使用权而获得的收益 12.5 地役权 1. 概念 : 指不动产的权利人为自己使用不动产的便利或提高不动产的效益而利用他人不动产的权利 2. 特征 (1) 主体 : 不动产所有权人和使用权人 (2) 内容 : 利用他人不动产并对他人的权利加以限制 (3) 客体 : 他人不动产 (4) 设立目的 : 方便自己使用不动产或提高不动产效益 (5) 是否有偿 是否有期限由当事人约定 (6) 地役权具有从属性, 不得单独处分, 随不动产所有权或使用权一同转移 第 35 页

40 3. 相邻关系与地役权的区别 ( 简答题 ) (1) 性质不同 : 所有权的延伸 VS 用益物权 (2) 产生依据不同 : 基于法律规定产生 VS 基于合同约定产生 (3) 内容不同 : 不得超出相邻关系限度设定权利 VS 可以超出相邻关系限度设定权利 (4) 是否有偿不同 : 一般无偿 VS 可有偿可无偿 (5) 前提条件不同 : 以不动产的相邻为前提 VS 不以不动产的相邻为前提 13 担保物权 本章易考选择题, 复习重点为担保物权的特征, 担保物权与用益物权的区别, 抵押权 质权和留置权的成立条件 13.1 担保物权概述 担保物权的概念和特征 优先受偿性 2. 从属性 3. 不可分性 4. 物上代位性 担保物权与用益物权的区别 1. 对物的支配内容侧重不同 : 追求物的交换价值 VS 追求物的使用价值 2. 是否具有独立性不同 : 从属性 VS 独立性 3. 是否以占有标的物为前提不同 : 担保物权除质权和留置权外, 不要求直接占有为前提 VS 用益物权的行使必须以占有标的物为前提 4. 是否具有物上代位性不同 : 有 VS 无 13.2 抵押权 抵押权的概念和特征 1. 是一种约定担保物权 2. 客体可以是动产 不动产和财产权利 3. 抵押权的实现无须转移占有 抵押权的设立条件 1. 动产抵押权 : 抵押合同生效即设立, 但未登记的, 不能对抗善意第三人 ( 登记对抗主义 ) 不动产抵押权 : 抵押合同生效 + 登记方能设立 ( 登记设立主义 ) 不可抵押的财产 ( 选择题 ) 第 36 页

41 1. 建筑物和其他土地附着物 2. 耕地 自留地 宅基地等集体所有的土地使用权 3. 以公益为目的的事业单位 社会团体的设施及其他公益设施 4. 权属不明或争议的财产 5. 被依法查封 扣押 监管的财产 6. 法律规定的其他禁止抵押的财产 抵押权的清偿顺序 当同一财产抵押担保两个以上债权时, 优先受偿顺序如下 : 1. 首先, 已登记的优先于未登记的 2. 如果均登记, 按登记的先后顺序受偿 ; 均未登记的, 按债权比例清偿 3. 若登记顺序相同, 按债权比例清偿 抵押权的实现方式 1. 折价 : 须与抵押人有折价的协议, 且折价不得损害其他债权人利益 否则其他债权人可以在知道或者应当知道撤销是由之日起一年内请求法院撤销 2. 请求法院拍卖 变卖 : 未与抵押人达成折价协议的, 可以申请法院拍卖 变卖抵押财产 特殊抵押 1 最高额抵押 1. 概念 : 指在预定的最高额债权限度内, 为担保一定期间内将要连续发生的债权的清偿而设立的抵押 2. 特征 (1) 所担保的债权具有不确定性 (2) 适用范围的限定性 (3) 非从属性, 不以一定特定债权存在为前提 2 动产浮动抵押 1. 概念 : 是指以法律规定的动产作为财产整体设立的动产抵押 2. 特征 (1) 抵押人限于企业 个体工商户 农业生产经营者 ; (2) 抵押财产限于动产, 包括将来所有的动产 ; (3) 抵押财产在特定化之前可以自由转让 ; (4) 抵押权自抵押合同生效时设立 ; 未经登记的, 不得对抗善意第三人 ( 在抵押物特定化之前, 即使登记了亦不得对抗正常交易活动中的以合理价格受让动产的买受人 ) 第 37 页

42 3 共同抵押 13.3 质权 概念和特征 1. 是一种约定担保物权 2. 客体为动产或权利 3. 以移转占有为设立条件 动产质权 1. 设立条件 : 生效质押合同 + 移转占有 ( 交付动产 ) 2. 质权人和出质人的权利义务 ( 了解 ) 权利质权 1. 票据 债券 仓单 提款单 存单 : 自权利凭证交付时设立, 无凭证的自登记时设立 2. 在证券登记结算机构的股权 基金份额 : 自证券登记结算机构办理出质登记时设立 3. 其他股权 : 自工商管理部门办理出质登记时设立 4. 著作权 专利权 注册商标专用权 : 自有关部门办理出质登记时设立 5. 应收账款 : 自信贷征信机构办理出质登记时设立 13.4 留置权 概念和特征 1. 是一种法定担保物权 2. 客体为动产 3. 留置权不具有追溯力, 丧失占有即丧失留置权 4. 符合法律规定且不违背公序良俗 留置权的成立 1. 债权人已基于合同占有债务人财产 2. 债权人对该动产的占有与其债券的发生出自同一个法律关系 3. 债务已届清偿期且债务人未履行 4. 符合法律规定且不违背公序良俗 14 占有 本章考试涉及较少, 主要了解占有的分类 1. 概念 : 指对物具有事实上管领力的一种状态 ( 体素 + 心素 ) 第 38 页

43 2. 特征 (1) 占有的标的仅限于物 (2) 必须对物产生了事实上的支配与控制 占有的分类 (1) 根据是否有法律上的原因 : 有权占有 - 无权占有 (2) 根据占有人是否直接对物管领和控制 : 直接占有 - 间接占有 (3) 根据占有人是否具有所有的意思 : 自主占有 - 他主占有 4. 无权占有之再分类 善意占有和恶意占有依占有人是否知道自己无占有本权, 可将无权占有分为善意占有和恶意占有, 二者区别如下 : (1) 善意占有 : 不知道自己没有占有的本权 ; 无需对使用物的损耗负责 ; 有权请求必要费用的支出 ; 仅对现存利益负赔偿责任 (2) 恶意占有 : 知道自己没有占有的本权依然占有该物 ; 需对标的物的使用 消耗负赔偿责任 ; 无权请求支出的必要费用 ; 对全部利益负赔偿责任 15 知识产权 本章易考选择题, 复习重点为知识产权的特征, 领接权的内容, 职务作品和职务发明创造, 不授予专利权的范围, 不视为专利侵权的情况, 不得作为商标使用的情形 15.1 知识产权概述 1. 概念 : 知识产权是指民事主体对创造性智力成果依法享有的权利的总称 2. 特征 :(1) 专有性 (2) 地域性 (3) 时间性 3. 知识产权的制度作用 (1) 保护创造者的权利和权益 (2) 鼓励创造活动 (3) 促进智力成果的传播与应用 (4) 推动科技 经济 文化和社会的发展与进步 15.2 著作权 1. 概念 : 著作权是指著作权人对文学 艺术和科学作品依法享有的各项专有权利 2. 著作权的取得原则 : 自动取得原则 即作品创作完成时自动产生 第 39 页

44 3. 著作权主体 作者 ( 以署名为标准 ) (1) 委托作品著作权, 有约定的从约定, 没有约定的归受托完成作品的人 (2) 一般职务作品 : 公民为完成单位工作任务而又未主要利用单位物质技术条件创作的作品 著作权归作者享有 ; 但单位在业务范围内有优先使用权 ; 作品完成后两年内, 未经单位同意, 作者不得许可第三人或者其他组织以与单位相同的方式使用该作品 (3) 单位作品 : 由单位主持 代表单位意志创作并由单位承担责任的作品, 单位被视为作者, 行使完整的著作权 (4) 特殊职务作品 : 主要是利用法人或其他组织的物质技术条件制作, 并由法人或其他组织承担责任的工程设计图 产品设计图 地图 计算机软件等职务作品, 特殊职务作品的作者享有署名权, 著作权人的其他权利由法人或者其他组织享有, 法人或者其他组织可以给予作者奖励 4. 著作权的客体 : (1) 文字作品 (2) 口述作品 (3) 音乐 戏剧 曲艺等艺术作品 (4) 美术 建筑作品 (5) 摄影作品 (6) 电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品 (7) 工程设计图 产品设计图 地图 示意图等图形作品 和模型作品 (8) 计算机软件 (9) 其他 5. 以下不受著作权法保护 : (1) 法律法规 (2) 国家机关的决议 决定 命令 (3) 其他具有立法 司法 行政性质的文件及官方正式译文 (4) 时事新闻 (5) 历法 (6) 通用数表 (7) 通用表格和公式 5. 著作权的内容 (1) 著作人身权 : 发表权, 署名权, 修改权, 保护作品完整权 ( 不可转让, 保护期不受限制 ) (2) 著作财产权 : 复制权, 发行权, 出租权, 展览全, 表演权, 放映权, 广播权, 信息网络传播权, 摄制权, 改编权, 翻译权, 汇编权, 其他财产性权利 领接权 (1) 领接权是指作品传播者对作品传播过程中产生的成果依法享有的专有权利 (2) 领接权的内容 : 出版者的权利, 表演者的权利, 录音制作者的权利, 播放者的权利 7. 著作权的保护期限 (1) 一般 : 著作人身权 永久保护著作财产权 50 年 ( 作者有生之年及其死后的第 50 年的 12 月 31 日止 ) (2) 特殊 : 第 40 页

45 1 电影作品及类似电影方法创作作品保护期截至发表后第 50 年的 12 月 31 日 2 作者身份不明的, 保护期截至作品首次发表后第 50 年的 12 月 31 日 3 法人创作的作品, 保护期截至首次发表后第 50 年的 12 月 31 日 8. 著作权的许可和转让 ( 略, 具体参见教材 ) (1) 著作权的转让 : 将著作权财产权的部分或全部转让给他人 ( 转让后原权利人的著作权消灭 ) (2) 著作权的许可 : 将著作权授权他人在一定的时期和地域范围内使用其作品 ( 许可后原权利人的著作权仍存在 ) (3) 许可和转让均须以书面合同的形式进行 9. 著作权的合理使用 ( 由于此处情形较多, 具体参见教材 ) 掌握法律规定的 12 种著作权合理使用的情形, 易考选择题 15.3 专利权 1. 主体 : 自然人 单位 外国人和外国组织 2. 职务发明创造 (1) 指执行本单位任务或者主要利用本单位物质技术条件所完成的发明创造 具体包括 : 在本职工作中的发明创造 (2) 履行本单位交付的本职工作以外的任务所作出的发明创造 ; 退职退休或者调动工作后 1 年内作出的, 与其在原单位承担的本职工作或原单位分配的任务有关的发明创造 (3) 权利归属 : 专利申请权归单位所有, 有约定的从约定 3. 专利权客体 : 发明 实用新型和外观设计 4. 授予专利权的实体条件 (1) 发明和实用新型 : 新颖性 ( 注意不视为丧失新颖性的情形 )+ 创造性 + 实用性 (2) 外观设计 : 不属于现有设计 不授予专利权的情形 (1) 科学发现 (2) 智力活动的规则和方法 (3) 疾病的诊断和治疗方法 (4) 动物和植物品种 (5) 用原子核变换方法获得的物质 (6) 对平面印刷品的图案 色彩或者二者结合作出的主要起标识作用的设计 6. 专利权的期限发明专利 -20 年, 实用新型和外观设计 -10 年, 自申请日 ( 实际申请日, 不以优先权日 ) 起算, 至自然人死亡或法人终止时止 7. 专利权的宣告无效 第 41 页

46 (1) 宣告无效的后果 : 专利权自始即不存在 ( 有溯及力 ) 例外 : 已经履行或强制执行的合同或纠纷处理决定除外 (2) 宣告无效的情形 : 不符合授予专利权的实体条件的 ; 专利申请文件不符合法律规定的 ; 属于不授予专利权的范围的 ; 属于重复授予情形的 ; 违反在先申请原则的 8. 专利权的保护发明或实用新型以权利要求书的内容为准 ; 外观设计以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准 9. 专利权的强制许可 (1) 仅适用于 : 发明和实用新型 (2) 普通强制许可 1 专利权人自专利权被授予之日起满三年, 且自提出专利申请之日起满四年, 无正当理由未实施或为充分实施其专利的 2 专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为, 为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的 (3) 交叉强制许可一项取得专利权的发明或实用新型比前已经取得专利权的发明或实用新型具有显著经济意义的重大技术进步, 其实施又有赖于前一发明或实用新型的实施的 ( 后可用前, 前亦可用后 ) (4) 以公益为目的的强制许可 1 在国家出现紧急状态或非常情况时, 或为了公共利益的目的 2 为了公共健康目的, 对取得专利权的药品, 可以 制造 和 出口 以上两种情况均须国务院专利行政部门批准 10. 不视为专利侵权的情形 ( 选择题 ) (1) 专利权用尽后的使用 许诺销售 销售和进口 (2) 使用在先, 在原有范围为继续生产 (3) 临时过境的外国运输工具的使用 (4) 以科学研究为目的使用的 (5) 以医药与器械的行政审批为目的的使用 11. 专利权与商业秘密的区别以及商业秘密的构成条件 (1) 区别 : 第一, 商业秘密不为公众所知晓, 专利权的取得须进行公示公开 ; 第二, 商业秘密的权利具有相对性, 而专利权具有绝对性和排他性 ; 第三, 商业秘密一定是能为经营者带来经济利益的, 而专利权不以此为构成要件 ; 第四, 商业秘密的保护期不是法定的, 而专利权的保护期由法律规定 第 42 页

47 16.33 (2) 商业秘密的构成要件商业秘密具有秘密性, 不为公众知悉 商业秘密具有价值性, 能为权利人带来经济利益 商业秘密具有实用性, 能够实际用于制造或者使用 商业秘密具有保密性, 即权利人采取了保密措施对其进行保护 19.3 商标权 1. 商标权的内容 : 独占使用权, 转让权, 使用许可权 2. 驰名商标的特殊保护 (1) 就相同或类似商品申请注册的商标是复制 摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标, 容易导致混淆的, 不予注册并禁止使用 (2) 就不同或不相类似商品申请注册的上标是复制 摹仿或者翻译他人已在中国注册的驰名商标, 误导公众, 致使该驰名商标注册人利益可能受到损害的, 不予注册并禁止使用 (3) 驰名商标的认定 : 考虑因素有商标使用 宣传的持续时间 ; 在相关公众中的知晓程度 ; 该商标倍作为驰名商标保护的记录等 驰名商标不得用于市场推广 ; 侵犯在中国未注册驰名商标的, 只承担停止侵害等责任, 不承担赔偿责任 3. 侵犯商标专用权的情形 在同一种商品上 使用相同商标 (1) 未经商标注册人的许可 使用相似商标 容易使人产生混淆 在类似商品上 使用相同商标 使用相似商标 (2) 销售侵犯注册商标专用权的商品的 (3) 伪造 擅自制造他人注册商标标识或销售伪造 擅自制造的注册商标标识的 (4) 未经商标注册人同意, 更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的 ( 反向假冒 ) (5) 故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件, 帮助他人实施侵犯商标专用权行为的 (7) 给他人的注册商标专用权造成其他损害的 第 43 页

48 16 债权概述 本章易考选择题, 复习重点为债的分类, 债权和债务的转移, 法定抵消, 不当得利和无因管理的构成要件 16.1 债的概述 概念和特征债是指特定的当事人之间可以请求为特定行为的民事法律关系 债权的特征 1. 债权是存在于特定当事人之间的法律关系 2. 债是特定当事人之间请求为特定行为的法律关系 3. 债是能够以货币评价衡量的财产法律关系 4. 债是按照法律规定或法律行为而产生的法律关系 债的内容 1 债权 2 债务 债的分类 ( 选择题 ) 1. 根据债的发生根据 : 法定之债 - 意定之债 2. 根据债的主体双方人数 : 单一之债 - 多数人之债 ( 多数人之债根据债权或债务的承受情况又可分为 : 按份之债 - 连带之债 ) 3. 根据标的物的性质 : 特定物之债 - 种类物之债 4. 根据标的物有无选择性 : 简单之债 - 选择之债 5. 根据债的从属关系 : 主债 - 从债 16.2 债的发生 变更和消灭 债的发生依据 1. 合同 2. 侵权行为 3. 无因管理 4. 不当得利 5. 其他事实 债的变更 1. 债权转移 (1) 转移条件 : 存在有效债权 + 债权可让与 + 当事人协商一致 + 不违反法律规定 + 债权人通知债务人 ( 未通知的, 对债务人不发生债权转让的效力 ) (2) 下列债权不得转让 : 依合同性质不得转让的 ; 依当事人约定不得转让的 ; 以法律规定不得转让的 第 44 页

49 2. 债务转移转移条件 : 存在有效债权 + 债务具有可转移性 + 须有债务转移的协议 + 经债权人同意 债的消灭 1. 消灭的原因 :(1) 履行 (2) 解除 (3) 抵消 (4) 提存 (5) 免除 (6) 混同 2. 法定抵消的条件 (1) 当事人双方互负债务 (2) 主动债权已到期 ( 提出抵消一方当事人的债权 ) (3) 债务的种类 品质相同 (4) 不存在依合同性质或法律规定不得抵消的情形 提存的条件 (1) 须存在因债权人方面的原因使债务人难以履行债务的客观情况 (2) 标的物适合提存 (3) 须经法定程序 债权人自提存之日起 5 年内 ( 除斥期间 ) 不行使而消灭, 提存物在扣除提存费用后为国家所有 无因管理 构成要件 1. 管理他人事务 : 可以是有关财产的, 也可以使非财产的, 公益事业不包括在内 ; 管理行为既可以是事实行为, 也可是民事法律行为 2. 有为他人谋利益的意思 3. 无法律上的义务 : 包括法定义务和约定义务 无因管理的法律效力 1. 在当事人之间形成债的关系 2. 本人应向无因管理人偿还管理的必要费用, 包括管理活动直接支出的费用以及在该管理活动中受到的实际损失 16.4 不当得利 构成要件 一方获得利益 : 包括财产的积极增加和消极增加 2. 他方受有损失 : 既包括现有财产利益的减少, 也包括期待财产利益的减少 3. 一方获益和他方受损有因果关系 第 45 页

50 4. 获益没有法律依据 不当得利的法律效力 1. 在当事人之间形成债的关系, 受损一方有请求返还利益的权利, 获得利益的一方负有返还的义务 2. 返还的利益包括原物及其孳息和利用原物产生的其他利益 3. 返还利益的具体范围 (1) 受益方为善意 : 损失大于利益, 只返还现存利益 ; 损失小于利益, 以损失为标准返还 (2) 受益方为恶意 : 返还全部利益 若利益少于损失, 还需就利益和损失间的差额进行赔偿 17 合同法总论 本章为法硕考试重灾区, 易考主观题和选择题, 建议复习时整体作为重点把握 17.1 合同概述 概念和特征 : 合同是平等主体的自然人 法人及其他组织之间设立 变更 终止民事权利义务关系的协议 特征 : 1. 合同是一种民事法律行为, 以意思表示为要素并能发生相应的法律后果 2. 合同是两方以上平等当事人之间的意思表示一致的合意 3. 以设立 变更 终止民事权利义务为目的 合同的分类 1. 名称是否由法律规定不同 : 有名合同 - 无名合同 ( 注意了解合同法规定的有名合同的种类 ) 2. 是否具有一定形式不同 : 要式合同 - 不要式合同 3. 当事人双方是否互负义务不同 : 单务合同 - 双务合同 4. 合同目的是否为自己利益不同 : 为自己利益订立的合同 - 为第三人利益订立的合同 5. 合同相互从属关系 : 主合同 - 从合同 6. 是否须完成交付一定标的物 : 诺成合同 - 实践性合同 ( 定金 质押 自然人间的借款 保管 借用 借贷合同 ) 合同法的基本原则 1 合同自由原则 2 合同严守原则 第 46 页

51 3 鼓励交易原则 17.2 合同的订立 合同的订立的一般程序 要约 (1) 要约的构成条件 : 必须是特定人向相对人发出的意思表示 ; 以缔结合同为目的 ; 内容具体确定 ; 要约须表明经受要约人承诺, 要约人即受该意思表示的约束 (2) 要约邀请 : 是一方向他人作出的希望他人向自己发出要约的意思表示 悬赏广告 : 法硕考试中悬赏广告采要约说的观点, 认为悬赏广告是向不特定多数人作出的要约 ( 司法考试中认为是单方允诺 ) 2. 承诺 (1) 承诺的构成条件 : 须由受要约人本人或其代理人作出 ; 在要约确定的期限内送达 ; 内容与要约的内容完全一致 ; 原则上以明示的方式作出, 特殊情况下可依交易习惯或行为作出 (2) 若承诺的内容与要约内容不一致的, 视为作出了新要约 (3) 承诺自送达要约人时生效 ( 到达主义 ) 格式条款 1. 格式条款的限制 : 提供格式条款方应采取合理方式提请对方注意免除或限制其责任的条款 2. 下列情形之一的, 格式条款无效 : (1) 存在合同无效之事由的 (2) 提供条款方免除其责任 加重对方责任 排除对方主要权利的 (3) 造成对方人身损害的 ; 因故意或者重大过失造成对方财产损失的 3. 对格式条款的解释 : 首先按照通常理解予以解释 ; 存在两种以上解释的, 应作出不利于格式条款提供方的解释 ; 格式条款和非格式条款不一致的, 以非格式条款为准 合同成立的时间和地点略 缔约过失责任 1. 构成条件 (1) 一方违背诚实信用原则应付先合同义务 (2) 他方受有信赖利益损失 (3) 违反先合同义务和受有损失有因果关系 第 47 页

52 (4) 违反先合同义务一方具有过失 2. 缔约过失责任的赔偿范围 : 缔约费用, 准备履行合同所指出的费用, 丧失与第三人订立合同机会所遭受的损失 17.3 合同的内容和形式了解 17.4 合同的效力 合同的效力概述合同有效的条件 : 即民事法律行为有效的条件 ( 主体具有民事行为能力 意思表示真实 内容形式合法 ) 无效合同 1. 一方以欺诈 胁迫手段订立, 损害国家利益的 2. 恶意串通, 损害国家 集体利益或第三人利益的 3. 以合法形式掩盖非法目的 4. 损害社会公共利益的 5. 违反法律 行政法规强制性规定 可变更 可撤销合同 1. 因重大误解订立的 2. 订立时显失公平的 3. 以欺诈 胁迫和乘人之危的手段是对方违背真实意思表示订立的 效力待定合同 1. 限制民事行为能力人依法不能独立订立的 2. 无权代理订立的 ( 此为狭义的无权代理, 故表见代理除外 ) 17.5 合同的履行 合同的履行原则 ( 合同漏洞填补规则 ) 1. 首先, 就质量 价款或报酬约定不明确的, 可协议补充 ; 不能达成协议的, 依合同有关条款或交易习惯确定 2. 通过以上方法, 若还不能确定的 : (1) 质量要求不明确 国家 行业标准 通常标准或特定标准 (2) 价款报酬不明确 合同订立时履行地的市场价格 ; 政府定价 政府指导价 (3) 履行地点不明确 给付货币的, 为接受货币一方所在地 ; 交付不动产的, 为不动产所在地 ; 其他标的, 履行义务一方所在地 (4) 履行期限不明的 各方均可随时履行, 但需给他方必要的准备时间 第 48 页

53 (5) 履行方式不明确 按有利于合同目的实现的方式履行 (6) 旅行费用负担不明确 由负履行义务一方负担 双务合同中履行中的抗辩权 1. 同时履行抗辩权构成条件 (1) 双务合同, 互负债务 (2) 双方债务均届清偿期 (3) 对方未履行或未完全履行 (4) 对方的对待给付是可能履行的 2. 先履行抗辩权构成条件 ( 顺序履行抗辩权 ) (1) 双务合同 (2) 均届清偿期 (3) 一方当事人有先履行的义务 (4) 先履行义务一方未履行或不符合约定履行 先履行抗辩权是一时抗辩权, 若先履行一方采取了合理补救措施变违约为适当履行, 则该抗辩权消灭 3. 不安抗辩权 (1) 双务合同 (2) 只有先履行义务方可以主张不安抗辩权 (3) 先履行义务一方债务已届清偿期 (4) 先履行义务一方有确切证据证明对方履行能力明显降低, 有不能为对待给付的现实危险 合同的保全 债权人的代位权 1. 成立条件 (1) 债务人对第三人享有权利 (2) 债务人怠于行使权利且因此可能危及债权人的权利 (3) 债权人对债务人的债权已届清偿期且未获清偿 (4) 债务人对第三人的权利为非专属性权利和可强制执行的权利 代位权必须通过诉讼的方式行使 ; 代位权的范围以债权人对债务人的债权范围为限 ; 债权人的撤销权 1. 客观条件 (1) 债务人实施的处分财产的行为 (2) 债务人的处分行为已发生法律效力 (3) 债务人的行为已给债权人造成损害 2. 主观条件债务人在以明显不合理低价转让财产而损害债权人利益时, 受让人知道该情形 债务人处分行为是无偿行为, 只需具备客观要件 ; 是有偿行为, 则须同时具备主客观要件 ; 撤销权由债权人名义以诉讼方式行使 ; 撤销后, 债务人的处分行为自始无效 ; 债权人应自知道或应当知道撤销事由之日起 1 第 49 页

54 年内 ( 除斥期间 ) 行使撤销权, 自债务人的处分行为发生之日起 5 年内未行使的, 撤销权消灭 17.6 合同的担保 合同担保概述合同担保的分类 1. 担保的产生依据不同 : 约定担保 - 法定担保 2. 根据担保标的的不同 : 人的担保 - 物的担保 保证 1. 特征 (1) 由第三人提供保证 (2) 是人的担保 (3) 具有从属性 补充性 相对独立性和明确的目的性 2. 设立条件 (1) 保证人须符合法定条件 : 一般来说国家机关不得成为保证人, 但有例外 ; 公益事业单位和社会团体不得成为保证人 企业法人的分支机构须经法人书面授权方可成为保证人 (2) 保证人与债权人达成合意且意思表示真实 (3) 主合同合法有效 (4) 须以书面形式签订保证合同 3. 保证的方式 (1) 一般保证 : 保证人享有先诉抗辩权 (2) 连带责任保证 : 保证人不享有先诉抗辩权 没有约定或者约定不明确的, 按连带责任保证承担保证责任 4. 保证的期间 (1) 由当事人约定保证期间, 不得超过 2 年 (2) 未约定的, 适用 6 个月的法定期间 (3) 约定 直至借款还清为止 或约定不明的, 推定保证期间为 2 年 注意诉讼时效和保证期间的计算 4. 保证的效力 (1) 保证人对债权人享有主债务人享有的一切抗辩权 ; 一般保证还享有先诉抗辩权 (2) 保证人对债务人有承担保证责任后的追偿权利 ; (3) 保证期间, 债权人许可债务人转让债务的, 应取得保证人的书面同意, 未经其同意而转让的, 不再承担 保证责任 第 50 页

55 (4) 债权人和债务人未经保证人同意减轻债务人债务的, 保证人仍需承担保证责任 ; 加重债务的, 对加重部分不承担保证责任 (5) 债权人和债务人对主合同履行期限做了修改未经保证人书面同意的, 保证期间为原合同约定或法律规定的期间 定金 1. 特征 (1) 定金是约定担保 金钱担保 (2) 定金合同是实践性合同 (3) 定金具有从属性 2. 定金的种类 (1) 成约定金 (2) 证约定金 (3) 解约定金 (4) 违约定金 3. 违约定金和预付款的区别性质不同 : 担保方式 VS 支付手段效力不同 : 有担保合同的作用 VS 无担保作用功能不同 : 有制裁的作用 VS 无此作用 4. 定金适用的问题 (1) 约定定金的数额不得超过主合同标的的 20% (2) 定金和违约金只能择一适用 (3) 定金可以与损害赔偿金并用, 但不得超过合同标的额 17.7 合同的解除 法定解除的条件 1. 因不可抗力致使合同目的不能实现的 2. 预期违约 : 在履行期届满前, 当事人一方有明确表示或自己的行为表明不履行主要义务 3. 当事人延迟履行主要义务, 并经催告在合理期限内仍未履行 根本违约 : 当事人一方迟延履行或有其他违约行为致使合同目的不能实现 情势变更构成条件 1. 客观情况发生重大变化 2. 该重大变化发生在合同成立以后 3. 订立合同时无法预见该变化 4. 该变化由非不可抗力造成且不属于商业风险 5. 继续履行合同明显对一方当事人不公平或不能实现合同目的 第 51 页

56 6. 须当事人请求人民法院变更或解除 合同解除的效力合同权利义务关系终止, 体现为 : 1. 尚未履行的, 终止履行 2. 已经履行的根据情况采取补救措施 3. 合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利 17.8 违约责任 构成要件 1. 当事人之间存在有效合同 2. 客观上存在违约行为 ( 不履行或不适当履行 ) 3. 无免责事由 违约责任的归责原则严格责任原则 构成要件和免责事由 1. 法定免责事由 :1 一般事由 : 不可抗力 2 特殊事由 : 法条具体规定之事由 2. 约定免责事由 : 指当事人在合同中约定违约方免于承担违约责任的条件 违约责任的承担方式 1. 继续履行 以下情形除外 : (1) 法律上或实际上不能履行的 (2) 标的不适用于强制执行的 (3) 履行费用过高的 (4) 债权人在合理期限内未要求履行的 2. 采取补救措施 3. 支付违约金 4. 赔偿损失 违约责任与侵权责任的竞合原则 : 择一适用 17.9 合同的解释了解 18 合同法分论 ( 略 ) 第 52 页

57 本章了解每类合同的特征性质以及相互的区别即可, 重点了解买卖合同 赠与合同 租赁合同 建筑施工 程合同 运输合同 以及居间合同和行纪合同的区别 婚姻家庭法 本章为重点章节, 易考选择题和主观题, 复习重点为婚姻成立的实质要件, 婚姻无效的情形, 可撤销婚姻, 离婚的形式, 收养关系成立的实质条件, 丧失继承权的情形, 我国继承法的基本原则, 法定继承的遗产分配原则, 法定继承人的顺位, 代位继承和转继承的区别, 遗嘱的形式和有效要件, 遗赠和遗赠扶养协议的区别, 被继承人债务清偿原则 19.1 婚姻家庭法概述 婚姻家庭法的概念及调整对象了解 婚姻家庭法的基本原则 ( 简答题 ) 1. 婚姻自由 2. 一夫一妻 3. 男女平等 4. 保护妇女 儿童和老人的合法权益 5. 计划生育 19.2 亲属制度 亲属的概念和特征法学意义上的亲属是指由法律确认和调整的, 在自然人之间因婚烟 血缘和法律拟制而产生的具有法定权利义等的社会关系 法学意义上的亲属具有以下特征 : 1. 亲属具有固定的身份和称谓 2. 亲属关系只能产生于特定的民事法律事实 3. 亲属具有相应的法定权利和义务 亲属的种类现代婚姻家症法根据亲属关系产生的不同原因, 将亲属分为配偶 血亲和姻亲三种 : 1. 配偶 配偶即夫妻, 男女因结婚而互为配偶 2 血亲 血亲是指有血缘联系的亲属 法律上的血亲包括自然血亲和拟制血亲 3. 姻亲 姻亲是指以婚姻为中介而产生的亲属, 即配偶一方与对方的血亲之间产生的亲属关系, 但配偶本身不在姻亲之列 亲系与亲等血亲可以分为直系血亲和旁系血亲, 姻亲可分为直系姻亲和旁系姻亲 第 53 页

58 亲等是量亲属关系亲疏远近的指数和尺度, 亲等超多表明亲属关系越远 我国婚姻法采用独特的 代数 计算法, 以 代 作为计算亲属关系亲疏远近的基本单位 代数越小, 亲属关系越近 : 代数越大, 亲属关系越远 1. 直系血亲的计算方法 : 计算自己与长辈直系血亲之间的亲属关系时, 以己身作为计算起点, 己身为一代, 向上数至父母时为二代, 再数至祖父母 外祖父母时为三代, 依此类推 2. 旁系血亲的计算方法 : 首先找出要计算的两个旁系血亲的同源直系血亲, 然后按照直系血亲计算出每一方与同源直系血亲之问的代数 如果两边的代数相同, 则用一边的代数定代数 如果两边的世代数不同, 则取世代数大的一边定代数 依据此方法计算, 亲兄弟姐妹之间为二代旁系血亲 亲属关系的发生与终止亲属关系因一定的民事法律事实而发生或终止 1. 配偶关系的发生与终止 2. 血亲关系的发生与终止 3. 姻亲关系的发生与终止 19.3 结婚制度 结婚的实质要件 (1) 积极条件 1 当事人须有结婚的合意且意思表示真实一致 2 双方当事人达法定婚龄 : 男 -22; 女 符合一夫一妻制 (2) 禁止条件 1 有配偶者 2 直系血亲或三代以内 ( 包括三代 ) 的旁系血亲 3 患有医学上应当结婚的疾病 结婚的形式要件登记 无效婚姻 (1) 无效的原因 1 重婚的 ; 2 有禁止结婚的亲属关系的 ; 3 婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病婚后尚未治愈的 ( 已治愈的除外 ) 第 54 页

59 4 未达到法定婚龄的 ( 已适龄的除外 ) (2) 宣告无效的机关 : 人民法院 (3) 申请宣告婚姻无效的主体 : 当事人, 利害关系人 (4) 婚姻被宣告无效的法律后果 : 自始无效 可撤销婚姻 (1) 撤销事由 : 胁迫 (2) 撤销机关 : 婚姻登记机关 ; 人民法院 (3) 撤销婚姻的期限 : 除斥期间为 1 年, 被限制人身自由的, 自恢复人身自由起 1 年 19.4 夫妻关系 1. 夫妻共同财产制夫妻在婚姻关系存续期间所得下列财产, 归夫妻共同所有, 双方另有约定的除外 : 1. 工资 奖金 ;2. 生产 经营收益 ;3. 知识产权收益 ;4. 因继承或赠与所得财产, 但遗嘱或合同确定只归一方的除外 ;5. 其他 ( 如住房公积金 养老保险金 破产安置补偿等 ) 夫妻一方的财产 1. 一方的婚前财产 ;2. 医疗费 残疾人生活补助费 ;3. 遗嘱或合同中确定只归一方的财产 ;4. 一方专用性生活用品 ( 如卫生巾 );5. 其他 ( 如军人的伤亡保险金 伤残补助金 医药生活补助费等 ) 19.5 离婚制度 1. 登记离婚 : 当事人协商一致, 由婚姻登记管理部门登记离婚 2. 诉讼离婚 : 当事人无法协商一致, 一方当事人起诉至人民法院, 由人民法院审理判决离婚 (1) 法院审理离婚案件应先行调解 (2) 下列情形, 法院调解无效, 应准予离婚 1 重婚或有配偶者与他人同居的 ( 偶有出轨行为不算同居 ) 2 实施家庭暴力或者虐待 遗弃家庭成员的 3 有赌博 吸毒等恶习屡教不改的 4 其他导致婚姻关系破裂的情形 3. 离婚损害赔偿 以下情形, 无过错方有权请求赔偿 : (1) 重婚的或有配偶者与他人同居的 (2) 实施家庭暴力或者虐待 遗弃家庭成员的 第 55 页

60 4. 离婚的债务清偿离婚时, 夫妻共同生活所负债务, 应当共同偿还 ; 共同财产不足或财产归各自所有的, 按协议 ; 无协议的, 由人民法院判决 19.6 收养制度 收养关系成立的实质条件 收养人应具备的条件 (1) 无子女 (2) 有抚养教育被收养人的能力 (3) 未患有医学上认为不得收养的疾病 (4) 年满 30 周岁, 无配偶者男性收养女性的, 年龄差应在 40 周岁以上 2. 被收养人应具备条件 (1) 未满 14 周岁 (2) 丧失父母的孤儿 (3) 查找不到生父母的弃婴和儿童 (4) 生父母有特殊困难无力抚养的子女 20 继承法 本章为重点章节, 易考选择题和主观题, 复习重点为丧失继承权的情形, 我国继承法的基本原则, 法定继承的遗产分配原则, 法定继承人的顺位, 代位继承和转继承的区别, 遗嘱的形式和有效要件, 遗赠和遗赠扶养协议的区别, 被继承人债务清偿原则 20.1 继承法概述 继承的概念和特征 1. 继承因被继承人死亡而发生 2. 继承的主体是与被继承人身前有特定身份关系的自然人 3. 继承的客体是被继承人死亡时遗留的个人合法财产 4. 继承产生财产权利变动后果 继承权 1. 发生原因 : 法定继承, 遗嘱继承 2. 继承权的丧失继承人有下列行为之一的, 丧失继承权 (1) 故意杀害被继承人的 不论既遂和未遂, 均丧失继承权 (2) 为争夺遗产而杀害其他继承人的 第 56 页

61 (3) 遗弃被继承人, 或虐待被继承人情节严重的 但继承人有悔改表现, 且取得被继承人生前宽恕的, 可不确认其丧失继承权 (4) 伪造 篡改或销毁遗嘱, 情节严重的 3. 继承权的放弃明示 + 本人 + 非绝对 ( 遗产处理前或诉讼中可以反悔 )+ 追溯到继承开始的时间 我国继承法的基本原则 ( 简答题 ) (1) 保护公民私有财产继承权原则 (2) 继承权男女平等原则 (3) 养老育幼, 互助互济原则 (4) 互谅互让, 和睦团结原则 20.2 法定继承 1 法定继承的遗产分配原则 ( 简答题 ) 1. 一般情况下应该均等原则 2. 特殊情况下可以不均等原则 适当分配原则 4. 保留胎儿继承份额原则 互谅互让, 协商分割原则 6. 物尽其用原则 法定继承人的范围与顺序 1. 第一顺序 : 配偶 子女 父母 对公婆尽了主要赡养义务的丧偶儿媳 对岳父母尽了主要赡养义务的丧偶女婿 2. 第二顺序 : 兄弟姐妹 祖父母 外祖父母 同一顺位法定继承人之间无顺序限制 3 代位继承与转继承 1. 代位继承条件 (1) 被代位人先于被继承人死亡 (2) 被代位人是被继承人的子女 (3) 被代位人未丧失继承权 (4) 代位继承人是被继承人子女的晚辈直系血亲 第 57 页

62 2. 转继承的条件 (1) 两个死亡事实 : 被继承人死亡, 被继承人的继承人死亡, 且前者后于后者死亡 (2) 继承人死亡时, 被继承人的遗产尚未分割 (3) 继承人为丧失或放弃继承权 3. 代位继承与转继承的区别 ( 简答题 ) (1) 性质不同 : 转继承是连续发生的两次继承, 代位继承是替补继承 (2) 事实根据不同 : 转继承基于继承人后与被继承人死亡的事实, 代位继承则基于继承人先于被继承人死亡的事实 (3) 主体范围不同 : 转继承可以是被继承人的晚辈直系血亲, 也可是其他法定继承人 ; 代位继承只能是晚辈直系血亲 (4) 适用范围不同 : 转继承可适用于法定继承和遗嘱继承, 代位继承只能适用于法定继承 20.3 遗嘱继承 1 遗嘱 1. 法律特征 ( 简答题 ) (1) 遗嘱是单方民事法律行为 (2) 遗嘱是死后生效的法律行为 (3) 遗嘱是要式民事法律行为 (4) 遗嘱是遗嘱人独立的法律行为 2. 遗嘱的形式 1. 分类 : 公证遗嘱 ; 自书遗嘱 ; 代书遗嘱 ; 录音遗嘱 ; 口头遗嘱 2. 公证遗嘱效力最高 ; 口头遗嘱, 代书遗嘱, 录音遗嘱均需有见证人在场证明 口头遗嘱的危急情况消失后, 当事人能够用其他方式订立遗嘱的, 口头遗嘱无效 3. 遗嘱的有效要件 ( 简答题 ) (1) 立遗嘱人立遗嘱时有完全民事行为能力 (2) 遗嘱人在立遗嘱时必须意思表示真实 (3) 遗嘱内容和形式合法 2 遗嘱继承 1. 法律特征 (1) 须以合法有效遗嘱的存在为前提 第 58 页

63 (2) 直接体现被继承人的意愿 (3) 是对法定继承的排斥 (4) 效力优先于法定继承 2. 适用条件 (1) 没有遗赠扶养协议 (2) 被继承人利有合法有效的遗嘱 (3) 遗嘱继承人既未丧失继承权, 也未放弃继承权 3. 遗嘱继承和法定继承的区别 ( 简答题 ) (1) 发生根据不同 : 被继承人死亡 + 遗嘱合法有效 VS 被继承人死亡 (2) 适用顺序不同 : 遗嘱继承优于法定继承 (3) 遗嘱继承的继承顺序 份额等都是由遗嘱人指定, 不受法定继承顺序限制 4. 遗赠与遗嘱继承的区别 ( 简答题 ) (1) 二者的法律地位不同 : 受遗赠人不是继承人, 没有继承权 (2) 二者的范围不同 : 受遗赠人必须是法定继承人范围以外的人, 可以是自然人也可以是国家或集体 (3) 二者的标的不同 : 受遗赠人只受领权利, 不承担义务 (4) 二者的权利行使方式不同 : 受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内作出接受或者放弃遗赠的表示 20.4 遗赠和遗赠扶养协议 1. 特征 ( 简答题 ) (1) 是双方 诺成 要式 双务 有偿的民事法律行为 (2) 扶养人不限于自然人, 可以是集体所有制组织 (3) 是生前和死后相结合的法律行为 (4) 遗赠扶养协议在适用上具有优先性 ( 遗赠扶养协议 > 遗嘱继承 遗赠 > 法定继承 ) 2. 遗赠扶养协议与遗赠的区别 ( 简答题 ) (1) 双方法律行为 VS 单方法律行为 (2) 合同行为 VS 遗嘱行为 (3) 双务 有偿法律行为 VS 单务 无偿法律行为 (4) 生前与死后生效相结合的法律行为 VS 死后生效法律行为 20.5 继承的开始与遗产的处理 1 被继承人债务的清偿原则 第 59 页

64 1. 限定继承原则 : 限定继承指继承人仅在其所得遗产的财产权利范围内承担偿还被继承人生前所欠债务的责任, 对超出遗产中财产权利的债务有权拒绝偿还 ( 继承多少还多少 ) 2. 保留必留份额原则 : 遗嘱应当对缺乏劳动能力又无生活来源的继承人保留必要遗产份额 3. 清偿债务优先于执行遗嘱原则 : 执行遗嘱不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务 4. 连带责任原则 : 遗产分割前, 继承人共同继承遗产系共同共有, 共同继承人对遗产债务应承担连带责任 21 侵权责任 本章为重点章节, 易考选择题和主观题, 复习重点为侵权责任的归责原则, 一般侵权责任的构成要件, 精神损害赔偿, 侵权责任的抗辩事由, 多数人侵权, 各类具体侵权责任 21.1 侵权责任概述了解 21.2 侵权责任的归责原则 1 过错责任原则以行为人的过错作为规则根据的原则 过错推定亦属于过错责任原则 2 无过错责任原则不问行为人主观是否有过错, 只要有行为 损害结果以及二者之间的因果关系, 就应承担民事责任的原则 21.3 一般侵权责任的构成要件 行为即侵犯他人权利或合法利益的加害行为, 包括作为和不作为 2. 过错即行为人应受责难的主观状态, 包括故意和过失 ( 无过错责任原则不考虑 ) 3. 损害事实即他人财产或人身利益所遭受的不利影响, 包括财产损害 人身损害和精神损害 4. 因果关系即行为与权益受到侵害之间的具有因果关系 21.4 侵权责任的方式及承担 赔偿损失财产损失赔偿 人身损害赔偿 精神损害赔偿 第 60 页

65 精神损害赔偿 1. 精神损害赔偿是指自然人在人身权或某些财产权受到不法侵害, 致使人身权益或者财产权益受到损害并遭受精神痛苦时, 受害人本人, 本人死亡后其近亲属有权要求侵权人给予损害赔偿的民事法律制度 2. 主要的精神损害赔偿 : (1) 自然人因生命权 健康权 身体权 姓名权 肖像权 名誉权 荣誉权 人格尊严权和人身自由权遭受非法侵害, 受害人的隐私或其他人各利益受到侵害的 (2) 非法使被监护人脱离监护, 导致亲子关系或近亲属之间的亲属关系遭到严重损害的 (3) 自然人死亡后, 侵害死者人格权 隐私权 遗体遗骨的 ( 由死者近亲属提出 ) (4) 具有人格象征意义 ( 如照片 ) 的特定纪念物品, 因侵权行为而永久性灭失或损毁的 其他侵权责任承担方式 1. 停止侵害 : 适用于所有侵权责任 2. 排除妨碍 :(1) 存在妨碍他人民事权益的状态 (2) 妨碍状态具有不正当性 3. 消除危险 :(1) 存在危及他人人身和财产安全的危险 (2) 危险的存在是由人的行为或其管理的物造成的 4. 返还财产 :(1) 有侵占或其他不合法方式占有他人物的行为 (2) 该财产存在 5. 恢复原状 :(1) 动产或不动产受到损坏 (2) 恢复原状有可能和有必要 6. 赔偿损失 : 是使用最多的侵权责任形式, 构成要件为一般侵权责任构成要件 7. 赔礼道歉 : 主要适用于侵害公民的肖像权 名誉权 姓名权 荣誉权以及法人的名称权 名誉权 荣誉权等 8. 消除影响 恢复名誉 : 主要适用于对名誉权的侵犯 21.5 侵权责任的抗辩事由 正当理由 1. 概念 : 承认某行为是损害事实发生的原因, 但主张行为的实施有合法根据 种类 (1) 依法执行公务 : 执行公务有合法依据 合法程序 ; 造成他人的损失必须是执行公务所需的 (2) 正当防卫 : 参照刑法的正当防卫 (3) 紧急避险 : 参照刑法的紧急避险 (4) 受害人同意 : 受害人做出同意的意思表示 ; 该意思表示不违反法律法规和公序良俗 ; 受害人有愿意承担损害后果的意思表示 ; 该意思表示是明确的自愿的 ; 受害人同意发生在侵害行为或损害结果发生之前 (5) 自助行为 : 为保护自己的权利 ; 情势紧迫 ; 方法适当 ; 不得超过必要限度 外来原因 第 61 页

66 1. 概念 : 行为人将损害的全部或部分原因归结于某种外部事件或他人行为, 从而主张其行为不构成或不单独构成法律上应负责任的原因 2. 种类包括不可抗力 意外事件 受害人过错和第三人过错 21.6 多数人侵权 ( 注意区分各种多数人侵权 ) 共同侵权行为 1. 概念 : 指二人以上共同故意或共同过失侵害他人, 依法承担连带责任的行为 2. 特征 : 主体为两人以上 ; 行为具有关联性 ; 具有共同过错 ; 造成了同一损害结果 共同危险行为 1. 概念 : 指二人以上实施危及他人人身安全或财产安全的行为并造成损害后果, 不能确定实际侵害行为人的情况 2. 特征 : 主体为两人以上 ; 每个人都单独实施完成了危险行为 ; 每个人都具有独立的过错 ; 不能确定是谁的行为造成了损害结果 无意思联络的多数人侵权 1. 承担连带责任的无意思联络的多数人侵权要件 :(1) 二人以上 (2) 分别实施了侵权行为 (3) 无意思联络 (4) 损害后果同一 (5) 每个人的行为都足以造成全部损害结果 2. 承担按份责任的无意思联络多数人侵权要件 :(1) 二人以上 (2) 分别实施了侵权行为 (3) 无意思联络 (4) 损害后果同一 (5) 每个行为单独不足以造成全部损害结果 21.7 各类侵权责任 ( 选择题多有涉及 ) 主体 : 公共场所管理人或群众性活动组织者 归责原则 : 过错责任原则 ( 未尽到适当的注意义务 ) 违反安全保障义务的侵 权责任 责任 :1. 直接责任 : 因未尽到安全保障义务给他人造成损害 2. 补充责任 : 损害是由第三人所致, 由第三人承担侵权责 任 ; 管理人或组织者未尽到安全保障义务的, 承担相应 的补充责任 第 62 页

67 无民事行为能力人 限制民事行为能力人致人损害的责任完全行为能力人 失控 ( 如梦游等 ) 情况下的侵 由监护人承担替代责任 无过错责任 减责事由 : 监护人尽到监护责任的, 可以减轻其侵权责任 赔偿 : 先从被监护人的财产支付, 不足部分, 由监护人补足 1. 对失控行为有过错的, 承担过错责任, 对被害人进行赔偿 2. 对失控行为无过错的, 根据经济状况对被害人给予适当补偿 权责任 1. 前提 : 用人单位工作人员因执行工作任务致他人损害 2. 责任 : 由用人单位承担替代责任, 无过错责任 用人单位工作人员职务 侵权责任 3. 劳务派遣的情形 : 被派遣劳动者因执行工作任务致他人损害的, 由接受劳务派遣单 位承担替代 无过错责任 ; 派遣单位有过错的承担相应的补充责 任 1. 前提 : 须形成个人劳务关系 即双方均以自然人身份成立劳务 因提供个人劳务致人损 害的侵权责任 合同 ( 如保姆 钟点工 家庭教师等 ) 2. 提供劳务一方因劳务致他人损害 3.. 责任 : 由接受劳务一方承担替代责任, 无过错责任 其有权向有过错的劳务提供者追偿 提供劳务一方因劳务自己受到损害的, 根据双方各自的过错承担责任 ( 按份责任, 过错责任 ) 1. 雇员职务侵权的, 雇主承担替代责任, 无过错责任 2. 雇员受损害的, 雇主承担赔偿责任 雇主责任 3. 该损害由第三人造成的, 雇员可以向第三人或雇主追偿, 雇主 承担的, 可向第三人追偿 第 63 页

68 1. 帮工人因帮工致他人损害 : 1 有被帮工人承担替代责任, 无过错责任 2 帮工人有故意或重大过失的, 帮工人承担连带责任 3 被绑工人明确拒绝帮工的, 被绑工人不承担责任, 由帮工人承 帮工人致人损害或遭受 损害的侵权责任 担赔偿责任 但帮工人无力赔偿的, 被绑工人在受益范围内承担 公平责任 2. 帮工人因帮工自身遭受损害 : 1 被帮工人承担无过错责任 明确拒绝的, 不承担, 但可以在受益范围内给予适当补偿 2 由第三人造成的, 由第三人承担过错责任 ; 第三人没有赔偿能力或不能确定的, 可以由被帮工人给予适当补偿 1. 网络经营管理者按照权利人的通知及时采取合理措施的, 不承 担责任 网络侵权责任 网络经营管理者接到权利人的通知未及时采取合理措施的, 就损害扩大部分, 与该网络用户承担连带责任 1. 无 限制民事行为能力人在教育机构学习生活期间受到的人身 损害的, 教育机构承担过错推定责任 ( 举证责任倒置 ) 教育机构责任 若该损害是由教育机构以外的人员造成的, 由该侵权人承担过 错责任 ; 教育机构未尽到管理职责的, 承担相应的补充责任 1. 前提 : 产品存在缺陷 ( 而非瑕疵 ) 致人损害 2. 责任 : 生产者和销售者承担连带责任, 无过错责任 任何一方 产品责任 赔偿过后, 可向过错方追偿 3. 因仓储者 运输者等第三人过错致使产品存在缺陷的, 可以向 第三人追偿 第 64 页

69 1. 机动车之间 : 过错责任 2. 机动车与非机动车驾驶人 行人之间 : 无过错责任 抗辩事由 :1 行人或非机动车驾驶人故意碰撞机动车的, 机动车驾驶人免除责任 机动车交通事故责任 行人或非机动车驾驶人具有过时的, 可以适当减 轻机动车一方责任 3 机动车能够证明自己没有过错的, 仅承担不超过 10% 的责任 3. 陪偿步骤 : 交强险 ( 商业保险 ) 责任人 1. 污染者承担无过错责任 2. 第三人引起的, 由第三人与污染成承担连带责任, 无过错责任 污染者可向第三人追偿 环境污染损害责任 3. 免责事由 : 污染和损害之间不存在因果关系或存在其他法律规 定的免责事由 4. 诉讼时效 :3 年 1. 一般 : 医疗机构承担过错责任 ( 未尽到诊疗义务或违反告知义务 ) 2. 特殊 : 医疗机构承担过错推定责任的三种情形 : 1 违反法律 法规和诊疗规范的 医疗损害责任 隐匿或拒绝提供有关病历资料的 3 伪造, 篡改或销毁病历资料的 3. 医疗产品侵权责任 : 医疗机构与医疗产品提供者承担不真正的 连带责任, 无过错责任 1. 由高度危险作业人承担无过错责任 高度危险作业责任 2. 免责事由 : 受害人故意 ( 过失并免责 ) 1. 动物饲养者或管理者承担无过错责任 2. 抗辩事由 : 受害人挑逗动物, 对损害发生具有故意或重大过失 的, 可以减轻或免于承担责任 ( 未对动物采取安全措施或饲养 第 65 页

70 饲养动物侵权责任禁止饲养的危险动物的除外 ) 3. 遗弃 逃逸的动物致人损害的, 由原则饲养人或新的饲养人承担侵权责任 4. 动物园饲养的动物侵权的, 动物园承担过错推定责任 1. 责任主体 : 建筑物 搁置物或其他设施及其搁置物 悬挂物的 物件致人损害责任 管理人 所有人和使用人 2. 责任 : 过错推定责任 1. 责任主体 : 施工单位 ( 建设单位 发包单位不承担责任 ) 地面施工及地下设施致人损害责任建筑物 构筑物或其他设施倒塌致人损害责任 2. 责任 : 过错推定责任 3. 窨井等地下设施致人损害的, 由管理人承担过错推定责任 1. 责任主体 : 施工单位和建设单位 2. 责任 : 过错推定责任 ; 连带责任 附 : 各种侵权责任归责原则的证明责任的承担 证明责任 行为主体过错因果关系损害事实免责事由 归责原则 过错责任受害人受害人受害人受害人侵权人 过错推定责任受害人侵权人受害人受害人侵权人 无过错责任受害人无需证明受害人受害人侵权人 第 66 页

71 附 : 历年已考主观题汇总 10 年简答 : 35. 简述婚姻的效力 36. 简述一般人格权的功能 论述 : 37. 试论狭义无权代理中各方当事人的权利义务 案例分析 : 38. 不动产一物数卖的物权归属问题 11 年简答 : 33. 简述非法人组织的概念及应具备的条件 34 简述地役权与相邻关系的区别 论述 : 36. 试论情势变更原则 案例分析 : 37. 保证期间和保证方式的确定 ; 夫妻间的对内约定是否具有对外效力 ; 夫妻共同债务的确定 12 年简答 : 34. 简述民事法律行为的含义和特征 35. 简述用益物权与担保物权的区别 论述 : 36. 试论合同的相对性 案例分析 : 38. 夫妻忠诚协议的性质和效力 13 年简答 : 33. 简述共同危险行为的构成要件 34. 简述遗赠和遗赠扶养协议的区别 论述 : 36. 试论民事权利的私力救济 案例分析 : 38. 混合担保的保证责任承担及追偿顺序 第 67 页

72 15 年简答 : 33. 简述产品责任的构成要件及其责任形式 34. 简述滥用代理权的主要情形及其效力 论述 : 36. 试论物权保护 案例分析 : 38. 货物运输合同 ; 留置权的行使 ; 合同的法定解除条件 16 年简答 : 33. 简述商业秘密的构成要件 34. 简述附条件民事法律行为的含义及所附条件的特点 论述 : 36. 试论述我国物权法的公示 公 14 年简答 : 33. 简述共同侵权行为的概念和构成要件 34. 简述离婚与撤销婚姻的区别 论述 : 36. 试论民法的性质 案例分析 : 38. 善意取得制度 ; 合同的相对性 ; 无因管理 ; 信原则 案例分析 : 37. 货运合同 ; 格式条款无效的情形 ; 合同的相对性 ; 物权请求权不适用诉讼时效 第 68 页